• 1  V. not. S. Van Drooghenbroeck, « Port de signes convictionnels dans la jurisprudence belge : du bo (...)

1Dans ses derniers travaux, le professeur Sébastien Van Drooghenbroeck menait une croisade en faveur du renforcement de la protection des droits humains qui passe par une meilleure prise en compte, par les pouvoirs constitutionnels nationaux, des fonctions respectives du droit international et du droit constitutionnel1.

• 2  N. Cariat, « Article 53. Niveau de protection », in F. Picod, C. Rizcallah, S. Van Drooghenbroeck  (...)
• 3  « Il ne peut être admis aucune restriction ou dérogation aux droits fondamentaux de l’homme reconn (...)
• 4  La Charte des droits fondamentaux exerce la même fonction à l’égard du droit de l’Union européenne (...)
• 5  M. El Berhoumi, « La clause de faveur », in S. Van Drooghenbroeck, Le droit international et europ (...)
• 6  CEDH, Gde ch., 11 oct. 2022, n^o 78630/12, Beller c. Suisse, § 61.
• 7  À propos de la coopération des Cour européenne des droits de l’homme et Cour de justice de l’Union (...)
• 8  CEDH, 13 févr. 2024, n^o 16760/22, Executief van de Moslims van Belgie et a. c. Belgique, § 97. V.  (...)
• 9  Selon son préambule, « La présente Charte réaffirme, dans le respect des compétences et des tâches (...)
• 10  M. Verdussen, « Interactions normatives et jurisprudentielles dans la protection des droits fondam (...)

2Les droits humains sont consacrés selon deux strates qui se superposent. Le droit international en établit un « droit commun », un plancher en dessous duquel le droit interne ne peut descendre lorsqu’il s’agit de consacrer un droit fondamental. Ce caractère de socle, de plancher, du droit international est clairement énoncé dans les dispositions qui établissent la subsidiarité du droit international des droits humains : l’article 53 de la Convention européenne des droits de l’homme ; sa réplique portant le même numéro dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne2 ; l’article 5, § 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels3. Sébastien Van Drooghenbroeck le rappelle, ce plancher ne peut en aucun cas se muer en plafond, étant au contraire destiné à accueillir la deuxième strate par laquelle le droit constitutionnel national renforce le niveau de protection des droits humains4. Ces dispositions énoncent en effet « le principe de la clause la plus favorable aux droits fondamentaux en vertu duquel la disposition qui garantit le niveau de protection le plus élevé doit prévaloir5 ». La Cour européenne des droits de l’homme établit ainsi que, « si l’article 8 ne garantit pas le droit de se voir octroyer une prestation sociale, lorsque l’État décide d’aller au-delà de ses obligations découlant de l’article 8 en créant pareil droit, ce qu’il lui est loisible de faire en application de l’article 53 de la Convention, il ne peut, dans la mise en application de ce dernier, prendre des mesures discriminatoires au sens de l’article 14 de la Convention6 ». Le droit européen – Strasbourg autant que Luxembourg – est doté d’un système juridictionnel particulièrement performant, lequel permet d’actualiser et de renforcer le socle commun7, notamment en développant la notion d’« instrument vivant », qui permet d’interpréter la Convention et les traités européens « à la lumière des conditions de vie actuelles et des conceptions prévalant de nos jours dans les États démocratiques8 ». Menant à bien cette vivification, le droit européen se nourrit des droits constitutionnels. Cette démarche est l’objet même de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne9. Apparaît ainsi une circularité qui irrigue les droits européens et constitutionnels10.

• 11  H. Dumont, M. El Berhoumi, Droit constitutionnel, approche critique et interdisciplinaire, t. 1 : (...)
• 12  M. Verdussen, « Les droits constitutionnels subséquents », in M. Verdussen, N. Bonbled (dir.), Les (...)

3La Constitution belge se distingue de son homologue française, notamment, par le fait qu’elle contient dans son dispositif même – au titre II, « Des Belges et de leurs Droits » – un catalogue des droits fondamentaux. Par ailleurs, sa grande rigidité rend sa modification très compliquée11. Cela n’a pas empêché le constituant belge de se montrer particulièrement actif dans la modernisation de cette partie de la Constitution12, principalement pour hisser le catalogue des droits fondamentaux au niveau du socle établi par le droit européen et les conventions internationales. La consécration de nouveaux droits est venue colorer les dispositions plus anciennes touchant à la liberté de conscience (1). La jurisprudence a pris le relais pour ce que le constituant n’a pu réaliser. Il apparaît néanmoins que les juridictions ne se sont pas contentées de moderniser l’interprétation de la Constitution, elles ont également raboté certaines spécificités belges pour ramener la strate constitutionnelle au niveau du socle européen (2).

• 13  H. Dumont, Ch. Horevoets, « L’interprétation des droits constitutionnels », in M. Verdussen, N. Bo (...)

4Instrument vénéré pour sa modernité et sa complétude au xix^e siècle, la Constitution belge s’est endormie sur ses « vieux lauriers »13. Toutefois, lorsque la mue vers un État fédéral a cessé d’accaparer toute l’énergie du constituant, celui-ci a entrepris une mise à jour du titre II.

• 14  X. Delgrange, « Le fédéralisme belge : la protection des minorités linguistiques et idéologiques » (...)
• 15  « Les normes de référence sont les normes par rapport auxquelles la Cour exerce son contrôle, les (...)
• 16  X. Delgrange, « Quand la Cour d’arbitrage s’inspire de la Cour de Strasbourg », note sous C.A., ar (...)
• 17  Cette incorporation n’incite toutefois pas les autorités belges à faire preuve de diligence dans l (...)

5L’État fédéral belge s’est créé en 1970 pour organiser la coexistence de communautés et de minorités. La fédéralisation a elle-même révélé des minorités14, ce qui a conduit le constituant à proclamer l’interdiction des discriminations ainsi que la protection des minorités idéologiques et philosophiques, à l’article 11. Intégrant cette disposition parmi ses normes de référence15, la Cour constitutionnelle lui confère une portée et une interprétation similaires au principe de non-discrimination inscrit à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme16 17.

• 18  B. Renauld, S. Van Drooghenbroeck, « Le principe d’égalité et de non-discrimination », in M. Verdu (...)
• 19  S. Van Drooghenbroeck, I. Hachez, « L’introduction de l’égalité entre les hommes et les femmes dan (...)

6Au risque de la redondance, la Constitution fut encore complétée, en 2002 puis en 2014, de dispositions garantissant l’égalité des femmes et des hommes18. Le nouvel article 11bis, qui exige des législateurs qu’ils « garantissent aux femmes et aux hommes l’égal exercice de leurs droits et libertés », inscrit dans le corpus constitutionnel les principes de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, faite à New York 18 décembre 197919.

• 20  X. Delgrange, M. El Berhoumi, « Les droits en matière d’enseignement », in M. Verdussen, N. Bonble (...)
• 21  X. Delgrange, « Les fondements constitutionnels de la neutralité de l’enseignement (article 24 de (...)
• 22  C. const., 12 mars 2015, n^o 34/2015, se fondant notamment sur l’arrêt Folgero c. Norvège du 29 jui (...)
• 23  C. const., 15 mai 2025, n^o 75/2025 et 28 mai 2025, n^o 82/2025. La Cour constitutionnelle se fonde (...)

7En 1988, l’enseignement, qui relevait jusque-là de la compétence de l’autorité fédérale, est transféré aux Communautés. À cette occasion, les principes du Pacte scolaire de 1988 – qui mettait fin aux guerres scolaires – furent enchâssés dans la Constitution20. En conséquence, l’article 24, § 1^er, al. 3 dispose dès lors : « La communauté organise un enseignement qui est neutre. La neutralité implique notamment le respect des conceptions philosophiques, idéologiques ou religieuses des parents et des élèves. » Cette disposition est directement inspirée de l’article 2 du premier protocole à la Convention européenne des droits de l’homme21. La Cour constitutionnelle s’appuie dès lors sur la jurisprudence strasbourgeoise pour préciser les exigences que fait peser le principe de neutralité de l’enseignement sur le législateur. Ainsi considère-t-elle qu’une dispense doit être accordée aux élèves dont les parents ne souhaitent pas qu’ils soient confrontés à un cours de religion ou de morale engagé22. En revanche, elle a tout récemment estimé que l’éducation à la vie relationnelle, affective et sexuelle (Evras), mise en place en Communauté française, présente suffisamment de garanties de neutralité pour être imposée à tous les élèves23.

• 24  Not. C. const., 26 spt. 2024, n^o 97/2024, B.11.3.

8En 1993, la Constitution fut complétée d’un article 22 consacrant le droit à la vie privée. La Cour constitutionnelle précise que « le Constituant a recherché la plus grande concordance possible entre l’article 22 de la Constitution et l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme24 ».

• 25  P. Joassart, « Le droit au travail et au libre choix d’une activité professionnelle, le droit à de (...)

9C’est également en 1993 que la Constitution belge s’est affranchie de sa dimension purement libérale héritée du xix^e siècle pour intégrer les droits économiques, sociaux et culturels, regroupés sous la proclamation du « droit de mener une vie conforme à la dignité humaine ». Cet article 23 enchâsse les droits consacrés, notamment, par le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, et par la Charte sociale européenne, « cette dernière ayant eu une influence déterminante sur le texte retenu par le Constituant25 ».

• 26  S. Van Drooghenbroeck, « Pour une mise à jour du droit constitutionnel belge des libertés publique (...)
• 27  C. const., 21 nov. 2024, n^o 131/2024, B.8.2.

10En 2000, puis en 2008, furent insérés les principes de la Convention relative aux droits de l’enfant de 1989 dans un article 22bis. Destinée à faire écho à l’affaire Dutroux qui secoua la Belgique en 199626, cette disposition assure une plus grande applicabilité de la Convention de 1989. S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour constitutionnelle constate que la Constitution impose désormais « de prendre en compte de manière primordiale l’intérêt de l’enfant dans les procédures le concernant. Dans toute décision concernant un enfant, l’intérêt supérieur de celui-ci doit primer (CEDH, grande chambre, 26 novembre 2013, X c. Lettonie, § 96). Sans être déterminant à lui seul, cet intérêt a assurément un poids important (CEDH, grande chambre, 3 octobre 2014, Jeunesse c. Pays-Bas, précité, § 109)27 ».

• 28  X. Delgrange, M. El Berhoumi, « Les droits en matière d’enseignement », art. cit., p. 1193-1195.

11L’article 22bis de la Constitution module l’article 24. La Cour constitutionnelle juge depuis lors que le droit des élèves à un enseignement les respectant prime le libre choix des parents. C’est en se fondant sur ce droit qu’elle a validé le strict renforcement du contrôle exercé par la Communauté française de Belgique sur l’enseignement à domicile et sur l’enseignement privé non subventionné, malgré la lettre de l’article 24, § 1^er, al. 1^er de la Constitution, survivance de la Constitution originelle de 1831, qui garantit la liberté d’enseignement et qui était jusqu’alors interprété comme s’opposant à pareil contrôle28 :

• 30  L. Vancrayebeck, « L’enseignement fondamental et secondaire », in I. Hachez, J. Vrielink (dir.), L (...)

12La Constitution a encore intégré en 2021 la Convention ONU relative aux droits des personnes handicapées en se dotant d’un article 22ter garantissant le droit à la pleine inclusion des personnes en situation de handicap. Les législateurs communautaires sont en conséquence tenus de développer davantage un enseignement inclusif, la Belgique ayant été dénoncée par deux fois, en 2017 et en 2020, pour sa passivité en ce domaine par le Comité européen des droits sociaux30.

• 31  X. Delgrange, H. Dumont, « Le rythme des révisions constitutionnelles et l’hypothèse de l’accéléra (...)
• 32  M. El Berhoumi, Le régime juridique de la liberté d’enseignement à l’épreuve des politiques scolai (...)

13On le voit, l’ajout de dispositions intégrant le droit international dans la Constitution a pour effet de compléter le catalogue des droits humains ainsi que de colorer les options constitutionnelles belges inchangées, alors même qu’en principe la procédure de révision de la Constitution n’autorise pas les révisions implicites, à savoir la modification par ricochet d’une disposition qui n’est pas ouverte à révision31. Un exemple paradigmatique est la modification implicite de l’article 24, § 1^er de la Constitution, qui consacre la liberté d’enseignement, par l’intégration de l’obligation de prendre dûment en compte l’intérêt supérieur de l’enfant, désormais inscrite à l’article 22bis de la Constitution. Il faut savoir que lorsque le constituant de 1988 a revu de fond en comble la disposition consacrant le droit à l’enseignement, la disposition constitutionnelle était ouverte à révision à l’exclusion de la phrase consacrant la liberté d’enseignement, tabou auquel il n’était pas envisageable de toucher32.

• 33  « Lorsqu’un conflit existe entre une norme de droit interne et une norme de droit international qu (...)
• 34  A. Brucher, M. Verdussen, « La jurisprudence Le Ski : des lendemains qui chantent ou qui déchanten (...)
• 35  V. not. J. Rideau, « L’arrêt Nicolo : une étape dans l’adéquation française à l’Union européenne » (...)
• 36  M. Verdussen, « Interactions normatives et jurisprudentielles dans la protection des droits fondam (...)

14Par son arrêt Franco-Suisse Le Ski du 27 mai 1971, la Cour de cassation belge s’est arrogé le pouvoir d’apprécier la validité d’une disposition législative au regard du droit international33. Il s’agit d’une décision fondatrice qui bat en brèche le statut sacré de la loi, que pour la première fois le juge belge s’imposait de contrôler. En cela, « l’arrêt Le Ski est à la Cour de cassation de Belgique ce que l’arrêt Marbury v. Madison est à la Cour suprême des États-Unis34 ». L’arrêt Le Ski a manifestement inspiré la Cour de cassation française et son arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975, puis le Conseil d’État de France lorsque celui-ci prononça, près de vingt ans plus tard, son fameux arrêt Nicolo permettant le contrôle de la validité d’une disposition législative au regard du droit européen35. Depuis lors, tant en Belgique qu’en France, la protection des droits fondamentaux est « assurée par l’ensemble des juridictions judiciaires et administratives, qui refusent d’appliquer aux litiges dont elles sont saisies les normes législatives incompatibles, notamment, avec la Convention européenne des droits de l’homme36 ».

• 37  M. Verdussen, Justice constitutionnelle, Bruxelles, Larcier-Intersentia, 2^e éd. 2024, p. 135-138.
• 38  X. Delgrange, « De l’ensemble indissociable à l’interprétation conciliante », in S. Van Drooghenbr (...)
• 39  Des propositions de rédaction de clauses transversales instituant un régime de restriction dans le (...)

15En Belgique, l’arrêt Le Ski contribue à éliminer les dernières réticences à l’instauration d’un contrôle de constitutionnalité des lois. Dès que la Cour constitutionnelle s’est vue confier la compétence de veiller au respect du titre II de la Constitution par les différents législateurs37, elle s’est échinée à arrimer l’interprétation des dispositions constitutionnelles à celles, plus modernes et mieux adaptées à un contrôle juridictionnel, du droit international, plus particulièrement de la Convention européenne des droits de l’homme. Par un arrêt n^o 136/2004 du 22 juillet 2004, la Cour constitutionnelle a élaboré la théorie de « l’ensemble indissociable » : « lorsqu’une disposition conventionnelle liant la Belgique a une portée analogue à une ou plusieurs [dispositions constitutionnelles consacrant des droits fondamentaux], les garanties consacrées par cette disposition conventionnelle constituent un ensemble indissociable avec les garanties inscrites dans les dispositions constitutionnelles en cause38 ». Cet ancrage permet notamment à la Cour constitutionnelle, confrontée à des dispositions énonçant des principes sans prévoir de système de limitation, de puiser dans la Convention le régime de restriction aux droits fondamentaux qui figure dans le paragraphe 2 dont sont dotés la plupart des articles consacrant des droits fondamentaux39.

• 40  C. const., 30 sept. 2021, n^o 118/2021, B.30.2. : X. Delgrange, H. Lerouxel, J. Vrielink, « Cachez (...)

16La Constitution belge protège très largement la liberté des cultes, qu’elle consacre dans une même disposition, l’article 19, que la liberté d’expression : « La liberté des cultes, celle de leur exercice public, ainsi que la liberté de manifester ses opinions en toute matière, sont garanties, sauf la répression des délits commis à l’occasion de l’usage de ces libertés. » La Cour constitutionnelle considère qu’à l’instar de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme et des articles 18 et 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l’article 19 « reconnaît notamment la liberté de religion40 ».

• 41  Avis de l’assemblée générale de la section de législation du Conseil d’État n^o 68.936/AG du 7 avri (...)
• 42  CE, avis 68.936/AG, n^o 71. Saisie de la même loi, la Cour constitutionnelle a confirmé cette exige (...)

18Dans un avis sur un avant-projet devenu la loi du 14 août 2021 relative aux mesures de police administrative lors d’une situation d’urgence épidémique, l’assemblée générale de la section de législation du Conseil d’État belge rappelait qu’à la différence de la Convention européenne des droits de l’homme qui se contente d’un principe de légalité matérielle, la Constitution consacre un principe de légalité formelle en ce qu’elle exige « une intervention du législateur pour limiter les libertés et droits fondamentaux […] garantis au titre II de la Constitution41 ». En vertu de ce principe, « il revient au législateur même de déterminer les “éléments essentiels” des limitations apportées aux droits fondamentaux ainsi qu’aux incriminations42 ».

• 43  C. const., 17 juill. 2025, n^o 103/2025, B.49.2.
• 44  X. Delgrange, L. Detroux, « La délibération parlementaire, gage de la qualité de la loi pour une m (...)
• 45  X. Delgrange, « Les fondements constitutionnels de la neutralité de l’enseignement (article 24 de (...)

19Les vertus de l’exigence de légalité sont rappelées par la Cour constitutionnelle : une initiative aussi sensible que la réglementation des droits et libertés doit faire l’objet d’un débat public et transparent au sein de la société belge, raison pour laquelle elle est réservée à une « assemblée délibérante, démocratiquement élue43 ». Les débats parlementaires sont notamment censés prendre davantage en compte le pluralisme de la société et les intérêts de ses différentes minorités qu’une décision prise par un gouvernement composé dans une logique majoritaire44. La légalité, exigée par le constituant de 1831 dès qu’il s’agissait de moduler l’exercice des droits et liberté, a été renforcée en matière d’enseignement lors de la réforme de 1988, justement pour protéger davantage les minorités idéologiques et philosophiques, à l’époque essentiellement les catholiques francophones45.

• 46  S. Van Drooghenbroeck et al., « Le principe de la légalité des limitations aux droits et libertés  (...)
• 47  CE, ass., 27 mars 2013, n^o 223.042, V.2.4 : M. El Berhoumi, « Foulard à l’école : le Conseil d’Éta (...)
• 48  C. const., 4 juin 2020, n^o 81/2020, B.12.4 : X. Delgrange, « Interdiction du voile dans l’enseigne (...)
• 49  La Cour renvoie à l’arrêt du 4 décembre 2008, Dogru c. France, pour considérer que « le terme “loi (...)

20Passé l’énoncé catégorique du principe, ses contournements se multiplient. Confrontés à des règlements scolaires interdisant aux enseignants ou aux élèves le port de signes convictionnels, le Conseil d’État et la Cour constitutionnelle étonnent la doctrine par un raisonnement qui se contente de l’exigence conventionnelle d’une légalité matérielle et oublie le principe de la clause la plus favorable46. Validant le licenciement d’une enseignante qui refusait d’enlever son foulard, le Conseil d’État affirme que la Constitution n’exige pas l’intervention du législateur pour restreindre la liberté de religion et ne se soucie pas de la dimension spécifique qu’elle accorde au principe de légalité dans le domaine de l’enseignement47. De son côté, la Cour constitutionnelle considère que le constituant n’a pas pu vouloir importuner le législateur avec des questions d’intendance48. Recourant à la théorie de l’ensemble indissociable, elle affirme que l’exigence d’une loi pour restreindre une liberté doit s’entendre dans l’acception retenue par la Cour de Strasbourg49, au mépris du rôle spécifique que lui a attribué le constituant de veiller au respect du principe de légalité.

• 50  X. Delgrange, « L’intersectionnalité, principium non gratum à Strasbourg : la décision Mikyas c. B (...)

21L’on ne peut certes attendre de la Cour européenne des droits de l’homme qu’elle veille au respect de principes constitutionnels ni même qu’elle fasse application de l’article 53 de sa Convention. Dans sa décision Mikyas du 9 avril 2024, elle déclare irrecevable la requête introduite par des élèves contre un arrêt de la cour d’appel d’Anvers refusant de déclarer illégale l’interdiction de fréquenter l’école voilée, prononcée dans un règlement scolaire. Elle rappelle qu’elle a « toujours entendu le terme “loi” dans son acception “matérielle” et non “formelle” » et, constatant que les requérantes ne s’offusquaient pas de l’absence de base légale, « ne voit pas de raison de juger autrement que les parties sur ce point50 ».

• 51  X. Delgrange, H. Lerouxel, J. Vrielink, « Abattage rituel : la liberté de religion subsidiaire au (...)
• 52  § 108.

22Cette décision laisse toutefois un goût de superficialité, tout comme celle par laquelle elle a mis fin aux débats sur la validité de l’interdiction de l’abattage rituel51. La Cour attache généralement une grande importance à la qualité des débats parlementaires et juridictionnels pour accorder sa confiance à l’État membre dans l’appréciation de la proportionnalité d’une restriction et définir plus ou moins largement la marge nationale d’appréciation. Dans l’arrêt où elle valide la législation belge imposant l’étourdissement préalable réversible d’animaux abattus rituellement, elle annonce se concentrer sur la qualité de l’examen parlementaire et judiciaire des décrets litigieux puisqu’ils consacrent une ingérence dans la liberté de religion. À ses yeux, la qualité des examens parlementaire et judiciaire « revêt une importance particulière notamment pour définir l’application de la marge d’appréciation pertinente52 ». Pourtant dans cette affaire, point de débat parlementaire, les autorités cultuelles n’ayant été entendues que de manière purement formelle ! Quant à l’examen judiciaire, dans l’affaire Mikyas relative au foulard, contrairement à ce que fait mine de croire la Cour de Strasbourg, les juridictions belges sont profondément divisées. L’arrêt de la cour d’appel d’Anvers qu’elle valide admet une interdiction de principe, contredisant expressément le Conseil d’État, lequel avait jugé disproportionnés les règlements scolaires interdisant le foulard dans des écoles où les directions ne devaient faire face à aucun risque de pression ou de prosélytisme abusif.

• 53  X. Delgrange, « La neutralité de l’enseignement en Communauté française, entre positivité et exclu (...)
• 54  S. Van Drooghenbroeck, « Chronique de la jurisprudence belge de la Cour européenne des droits de l (...)
• 55  V. not. l’arrêt du 4 décembre 2008, Dogru c. France, §§ 49-59.

23La Cour européenne des droits de l’homme omet également de signaler que, dans l’affaire à l’origine de l’arrêt de la Cour constitutionnelle sur lequel elle s’appuie, le juge du fond a fini par condamner l’école, son règlement d’interdiction ne s’appuyant pas sur une décision législative53. Si l’on ajoute que la Cour constitutionnelle valide une évolution considérable de la définition de la neutralité qui, dans les règlements scolaires, prend l’accent français de l’exclusivité – passage d’une neutralité de comportement à une neutralité d’apparence, bien plus restrictive de la liberté – sans que le législateur ne se prononce, l’on ne peut qu’être surpris au vu de l’enjeu qu’elle rejette le recours introduit devant elle par des élèves privées de scolarité dans une simple décision plutôt que dans un arrêt. En termes de motivation, elle renvoie simplement à sa jurisprudence développée dans le contexte de la laïcité française et turque, ignorant les spécificités du pluralisme belge pourtant rappelées avec force par des parties intervenantes qui auraient dû éveiller son intérêt, le Centre des droits de l’homme de l’Université de Gand et l’Equality Law Clinic de l’Université libre de Bruxelles54. En outre, dans les décisions relatives à la France auxquelles elle renvoie dans sa décision Mikyas, elle s’assurait que les décisions avaient une base légale suffisante et procédait à une analyse rigoureuse de la jurisprudence55.

• 56  M. Pâques, Droit public élémentaire en quinze leçons, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 354.
• 57  V. les réfs citées dans F. Xavier, La radicalisation religieuse en droit administratif, Bruxelles, (...)
• 58  J. Velaers, De Grondwet – Een artikelsgewijze commentaar, deel I: Het federale België, het grondge (...)

24S’agissant du régime d’intervention de l’État dans les droits et libertés, la Constitution belge a opté pour la méthode répressive, par opposition à la méthode préventive qui « est à l’évidence moins respectueuse de la liberté56 ». La doctrine belge considère généralement que la Constitution interdit les mesures préventives à l’égard de l’ensemble des droits et libertés qu’elle consacre, mis à part les rassemblements en plein air57. Reste à faire le départ entre les mesures préventives prohibées et les mesures répressives seules admises. La Constitution n’interdit pas toute prévention, exercée notamment par le biais de la police administrative. Le professeur Jan Velaers constate qu’à côté des mesures purement répressives, la jurisprudence autorise également, pour autant qu’elles satisfassent aux conditions des articles 9 de la Convention et 18 du Pacte, les mesures réglementaires, qui « sont des mesures qui n’affectent pas l’exercice de la liberté de religion elle-même, mais uniquement les modalités de temps et d’espace dans lesquelles elle est exercée58 ». Ici encore, c’est le droit international qui précise la portée de la Constitution.

• 59  CE, 4 avr. 2023, n^o 256.222.

26L’agent introduit un recours devant le Conseil d’État et l’invite à poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle afin de déterminer si cette disposition législative est bien compatible avec l’article 19 de la Constitution. Le Conseil d’État ne fait pas droit à cette demande, se concentrant sur le respect de l’article 9 de la Convention. Il profite alors de la récente entrée en vigueur, le 1^er mars 2023, du Protocole n^o 16 à la Convention pour soumettre à la Cour européenne des droits de l’homme la question suivante : « le fait d’être “partisan du salafisme scientifique”, mouvement considéré comme représentant “une menace à moyen ou à long terme pour le pays”, suffit-il pour fonder une mesure défavorable au regard de l’article 9 de la CEDH ?59 ».

• 60  Selon le pape de la jurisprudence strasbourgeoise, Gérard Gonzalez, « la Cour livre quatre critère (...)
• 61  § 83.
• 62  CE, 17 mai 2024, n^o 259.771, 9.4. et 11. F. Bouhon, « L’État-vigilance : le pouvoir de gérer des r (...)

27Dans son avis, la Grande chambre prononce un magnifique discours de la méthode du principe de proportionnalité, que n’aurait pas renié Sébastien Van Drooghenbroeck60. Elle relève qu’une « des particularités de la situation en cause en l’espèce tient au fait que l’ingérence dénoncée […] n’est pas une sanction pour des comportements se situant dans le passé, mais une mesure préventive qui a été décidée en vue de prévenir la matérialisation d’un risque61 ». Peut-on pour autant classer le retrait de la carte d’identification, synonyme d’interdit professionnel, parmi les mesures réglementaires ? Ne faut-il pas au contraire considérer que cette mesure affecte l’exercice de la liberté de religion elle-même et qu’elle doit donc également être qualifiée de mesure préventive en droit constitutionnel belge ? La question ne sera jamais posée. Le retrait sera néanmoins annulé. L’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme fournit au Conseil d’État une série de critères lui permettant de déterminer si le risque identifié justifie que l’on empêche une personne d’exercer sa profession. Appliquant ces critères, le Conseil d’État conclut que le dossier établi par les services de renseignement ne permet pas « de constater que le requérant se trouverait dans des “liens d’allégeance, de soumission, voire d’inféodation” à l’égard » d’un mouvement prônant l’idéologie salafiste scientifique, si bien qu’il n’est pas démontré que le retrait s’impose en raison d’un risque que le requérant « ferait courir pour la sécurité intérieure ou extérieure de l’État ou pour l’ordre public62 ».

• 64  Dans l’avis consultatif (§§ 86-91), la Cour propose un florilège d’arrêts où elle prône des mesure (...)
• 65  Avis de l’assemblée générale de la section de législation du Conseil d’État n^o 36.676/AG du 20 avr (...)
• 66  Ibid., n^o 20.

29Apparaît alors potentiellement une contradiction entre la Constitution belge, qui prohibe les mesures préventives, et la Convention dans l’interprétation développée par Strasbourg64. La section de législation du Conseil d’État avait déjà été confrontée à pareille difficulté, s’agissant d’une disposition légale prévoyant d’interdire à la Poste de distribuer des tracts racistes, xénophobes ou négationniste. Elle avait rappelé que l’article 19 de la Constitution « garantit un régime répressif, et non préventif65 ». Constatant néanmoins que plusieurs engagements internationaux de la Belgique « lui imposent de prendre des mesures positives tendant à garantir la non-discrimination raciale » et que des conventions internationales telles que l’article 10 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme « peuvent rendre admissibles, à de très strictes conditions, éclairées notamment par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et du Comité des droits de l’homme des Nations Unies, des restrictions à la liberté de la presse et à la liberté d’expression, dont on ne peut exclure, selon cette jurisprudence, qu’elles aient la nature de mesures préventives66 », le Conseil d’État admettait l’adoption de pareilles mesures préventives par le législateur mais à condition… de réviser au préalable la Constitution…

• 67  François Tulkens relève que la Cour constitutionnelle semble admettre « que le caractère absolu de (...)

30La Cour constitutionnelle faisait toutefois preuve de moins de fermeté, ne condamnant les mesures préventives qu’« en principe » tout en allant chercher de la souplesse dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme67 :

• 69  C. const., 26 sept. 2024, n^o 97/24, B.15.5. La même formule se retrouve dans l’arrêt n^o 9/25 du 30 (...)
• 70  C. const., 26 sept. 2024, n^o 97/24, B.16.1. et 30 janv. 2025, n^o 9/25, B.69.6.
• 71  Dans l’arrêt 97/24, le recours était introduit contre l’article 121/8 de la loi du 13 juin 2005 «  (...)

31La lecture d’arrêts de la Cour constitutionnelle postérieurs à l’avis consultatif de la Cour de Strasbourg laisse à penser que, désormais, la prohibition constitutionnelle de mesures préventives est contournée de manière plus assumée par l’invocation de la jurisprudence strasbourgeoise. Ainsi, dans un arrêt de 2024, la Cour constitutionnelle rappelle-t-elle, après avoir énoncé sa théorie de l’ensemble indissociable, que « l’article 19 de la Constitution interdit que la liberté d’expression soit soumise à des restrictions préventives, mais non que les infractions qui sont commises à l’occasion de la mise en œuvre de cette liberté soient sanctionnées69 ». Cela ne l’empêche toutefois pas de renvoyer, dans la foulée, à la portée de l’article 10 de la Convention tel qu’interprété à Strasbourg : « La liberté d’expression peut, en vertu de l’article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l’homme, être soumise, sous certaines conditions, à des formalités, conditions, restrictions ou sanctions, en vue, notamment, de la protection de la santé publique, de la réputation ou des droits d’autrui. Les exceptions dont elle est assortie appellent toutefois à “une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière contraignante” (CEDH, grande chambre, 20 octobre 2015, Pentikäinen c. Finlande, § 87)70 ». Ce raisonnement méandreux permet à la Cour constitutionnelle de valider une disposition qui introduit une mesure préventive71.

• 72  H. Dumont, Ch. Horevoets, « L’interprétation des droits constitutionnels », art. cit., p. 212-213 (...)

32La Belgique est une société parcourue par de profondes divisions au-dessus desquelles l’État s’efforce de jeter des ponts afin de maintenir une unité suffisante mais discrète. Si « Liberté, égalité, fraternité » s’écrit sur tous les bâtiments publics français, il faut chercher pour trouver la devise de la Belgique, « L’union fait la force » (surréaliste conjuration ?). Paralysé par les dissensions internes, le pouvoir constituant cède à un « tropisme international déresponsabilisant », par lequel il laisse au droit international et plus particulièrement européen, le soin de prendre les options fondamentales, abandonnant la strate étatique qui renforçait en droit interne certains droits et libertés, renonçant ainsi à son identité constitutionnelle72. On l’a vu, la Cour constitutionnelle et le Conseil d’État pratiquent pareillement, délaissant au besoin la norme constitutionnelle et ignorant l’article 53 de la Convention et son principe de subsidiarité.

• 73  Observation générale n^o 21 sur le droit de chacun de participer à la vie culturelle, 21 déc. 2009, (...)
• 74  C. const., 30 sept. 2021, n^o 117/2021 et 118/2021, B.26.
• 75  Ibid., B.27.1. V. X. Delgrange, J. Vrielink, H. Lerouxel, « Cachez ce casher que les juges ne veul (...)
• 76  X. Delgrange, « De quelles armes doter les juges pour lutter contre la régression dans la protecti (...)

34Dans cette grisaille uniformisée a surgi une lueur détonante. Aux détours de l’arrêt par lequel elle entérinait une lecture très restrictive de la liberté de religion en matière d’abattage rituel, la Cour constitutionnelle, se fondant sur le Comité ONU des droits économiques, sociaux et culturels73, a estimé que « la religion ou les croyances et les rites et cérémonies y afférents » sont une composante de l’épanouissement culturel consacré par l’article 15 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ainsi que par l’article 23 de la Constitution, inséré par une révision de 199474. Or cet article impose aux différents législateurs l’obligation positive de garantir l’exercice de ces droits et y attache un principe de standstill « qui interdit au législateur compétent de réduire significativement le degré de protection offert par la législation applicable, sans qu’existent pour ce faire des motifs d’intérêt général75 », principe connu en France sous le vocable de principe de non-régression76. Et voilà soudainement une belle pierre édifiée sur la strate belge de garantie des droits fondamentaux.

• 77  CJUE, 13 oct. 2022, n^o C-344/20, L. F. c. S.C.R.L., § 52. X. Delgrange, J. Vrielink et H. Lerouxel(...)
• 78  CJUE, Gde ch., 17 déc. 2020, n^o C-336/19, Centraal Israëlitisch Consistorie van België et al., § 5 (...)

35Bien évidemment, la mission des juridictions internationales s’arrête à la préservation et au renforcement du socle commun des droits fondamentaux. Et tout aussi évidemment, le maniement de dispositions telles que l’article 53 de la Convention est particulièrement délicat, surtout lorsqu’il s’applique potentiellement à la résolution d’un conflit de droits, puisque le recul dans la garantie d’un droit peut être motivé par le renforcement d’un autre droit. Mais s’agissant de l’estompement du principe de légalité, qui renforce pourtant dans tous les cas la qualité de la norme, nous ne pouvons que regretter l’indifférence, voire le dédain affiché par la Cour de Strasbourg. La Cour de justice de l’Union a déjà indiqué que le droit européen « ne s’oppose pas à ce qu’une juridiction nationale accorde, dans le cadre de la mise en balance des intérêts divergents, une plus grande importance à ceux de la religion ou des convictions qu’à ceux résultant, notamment, de la liberté d’entreprendre, pour autant que cela découle de son droit interne. En pareil cas, la liberté de conscience et de religion peut dès lors se voir accorder une protection plus grande que d’autres libertés » reconnues par la Charte des droits fondamentaux77, que la Cour qualifie de « seuil de protection minimal78 ». Un rappel similaire serait le bienvenu dans la jurisprudence strasbourgeoise. La Cour de Strasbourg pourrait ainsi souligner que la marge nationale d’appréciation pourrait être aussi utilisée pour renforcer les garanties, surélever le plancher cher à Sébastien Van Drooghenbroeck.