• 1  Édit dit « de Milan », 313.
• 2  A. Jacquemin, Le clerc dans la cité : limitation des activités séculières des clercs de Constantin (...)
• 3  J. Gaudemet, L’Église dans l’empire romain (iv^e-vi^e siècles), Paris, Sirey, 1989, p. 152-185 (Hist (...)

1Traiter des évolutions historiques en France peut sembler hors de propos dans ce volume consacré au droit positif et au culte musulman car cette religion n’était pas, dans le passé, au centre des préoccupations des autorités chargées des cultes. Pourtant, la France comptait de nombreux citoyens musulmans, au Maghreb tout particulièrement. Surtout, préciser ce que connurent les religions historiques constitue un précieux guide pour conduire la réflexion sur les situations actuelles du pluralisme religieux français. Il serait intéressant d’envisager l’époque, passionnante, où l’empereur Constantin reconnut la nouvelle religion1 dans l’Empire romain, ouvrant l’ère des faveurs accordées par les empereurs successifs. L’Église chrétienne et les clercs bénéficiaient d’un « statut » fait de privilèges multiples. Ces privilèges, privatae leges, dessinaient les contours d’une condition spécifique pour certains, condition comportant bien des avantages mais pouvant aussi imposer devoirs et interdits. Parallèlement, accordant ce statut aux clercs, l’État romain oblige l’Église à préciser quels sont les clercs et les diverses catégories à l’intérieur du clergé, afin de savoir quelle est la condition civile de chacun2. Un statut juridique du clerc se met en place dans l’Empire romain et survit dans l’Occident3 chrétien médiéval. Avec des prescriptions perpétuellement revues par le droit canonique, le clergé devient, dès le Haut Moyen-Âge, le premier « ordre » de la Nation. Un groupe particulier, soumis à un droit particulier, qui n’est pas seulement le droit interne de la religion en question, mais qui est aussi constitué par les innombrables dispositions édictées ou simplement admises par le pouvoir royal temporel ainsi que par l’Église et par la société. Le droit des États assigne à tous ces religieux une situation à part. Tel fut « l’ordre » du clergé de notre ancienne France. Aujourd’hui encore, bien des pays reconnaissent aux religieux un statut juridique spécifique. Souvent, un clergé forme une « caste », ou un autre type de communauté, quelle que soit la dénomination. Ce système n’a plus cours en France. Dans la nuit du 4 août 1789, les députés des États généraux ont aboli les droits féodaux, les ordres et les privilèges. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 proclame dans son article 1 que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit […] » et l’article 6 répète que la loi est « […] la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse […] ». Les congrégations furent expressément supprimées par le décret du 18 août 1792. Inutile de rappeler qu’au cours des années révolutionnaires les clercs ne bénéficièrent d’aucun statut et connurent une situation de clandestinité, d’exil et de persécution.

• 4  Articles organiques de la Convention du 26 messidor an 9, art. XXXII : « Aucun étranger ne pourra (...)

6Dans cette étude, on ne s’attardera pas sur les critères retenus par les religions pour désigner leur personnel. Celles-ci prennent en compte certaines qualités relatives à la vie personnelle : une naissance légitime, une éducation dans la religion concernée, la moralité, éventuellement le célibat, etc. Sous l’Ancien Régime, la doctrine gallicane a comme conséquence de réserver la carrière cléricale aux seuls sujets possédant la nationalité française. La même règle s’impose au xix^e siècle où, par mesure de police, Napoléon exige la nationalité française de tout ministre d’un culte reconnu4. Sur ce point comme sur bien d’autres, la loi de 1905 donnera la liberté aux confessions religieuses.

• 5  Concile de Trente, 23^e session, 15 juill. 1563, can. 18, considéré comme la décision fondamentale (...)

7L’une des aptitudes à laquelle les religions et les États se montrent attentifs est la formation du candidat ; la question a toujours préoccupé. Au xvi^e siècle, ce fut l’un des objectifs majeurs des Pères au concile de Trente, lorsqu’ils décidèrent la création des séminaires pour les prêtres catholiques5. Leur installation effective fut lente. En France, un premier séminaire est ouvert à Reims en 1567, mais le véritable essor de ces établissements diocésains français ne s’effectue qu’à partir du milieu du xvii^e siècle.

• 6  Articles organiques pour les cultes protestants : titre I : « Dispositions générales pour toutes l (...)
• 7  Celle-ci sera transférée à Montauban en 1815, lorsque la France perdra Genève.

10Par la loi du 8 avril 1802 (18 germinal an X) sont également promulgués des Articles organiques relatifs aux cultes protestants ; certains portent aussi sur la formation6 : il est prévu d’instaurer deux séminaires dans l’est de la France pour les luthériens et un autre à Genève pour les calvinistes. Nul ne pourra être nommé pasteur sans y avoir étudié et le gouvernement contrôle naturellement ces établissements qui, dans les faits, se mettent en place et fonctionnent. Le décret du 17 mars 1808 organisant l’Université impériale crée (art. 8) deux facultés de théologie protestante, l’une à Strasbourg pour les Églises de la confession d’Augsbourg et l’autre à Genève pour la religion réformée7. Par la suite, divers regroupements et modifications interviendront jusqu’à la réouverture de la faculté de théologie protestante au sein de l’Université à Strasbourg en 1919.

• 8  Rapport fait le 4 mars 1905 au nom de la commission relative à la séparation des Églises et de l’É (...)

11Le décret impérial du 17 mars 1808, qui prescrit des mesures pour l’exécution du règlement du 10 décembre 1806 concernant les Juifs, ne parle pas expressément de la formation des rabbins, mais une école centrale rabbinique sera ouverte à Metz en 18298, puis transférée à Paris. Elle est sous l’autorité du consistoire central.

• 9  F. Messner, P.-H. Prélot, J.-M. Woehrling (dir.), Traité de droit français des religions, Paris, L (...)

15Ne revenons pas à l’inextricable question que fut celle du mode de désignation aux bénéfices ecclésiastiques dans l’ancienne France. Il suffit de dire que si le sujet fut objet de tant de débats souvent conflictuels, c’est en raison de l’importance de son enjeu. Qui est compétent pour nommer ceux qui interviennent auprès des fidèles, en exerçant des fonctions certes religieuses, mais en détenant parallèlement une autorité morale pouvant parfois influer sur les choix politiques du sujet ou du citoyen ?

• 10  Convention conclue entre Sa Sainteté Pie VII et le Gouvernement français ; V. les articles 4 et 5.
• 11  Rappelons qu’au xix^e siècle la terminologie du droit français ne correspond pas à celle du droit c (...)

17Selon les dispositions du Concordat de 1801, l’évêque est « nommé » par le gouvernement et reçoit l’investiture canonique du pape10. Ce système ne pourra résister à la loi de séparation des Églises et de l’État, mais laissera néanmoins des traces. Tant que les cultes sont reconnus, le curé est nommé par l’évêque, mais il doit avoir l’agrément du préfet. Napoléon avait souhaité que les curés soient peu nombreux et avait demandé que soit créée une cure par canton. Pourtant, la France compte, dès l’Empire, de très nombreuses autres églises, notamment à la campagne où il y a pratiquement une église dans chaque village. En droit français, elles n’ont pas le titre de cure, mais sont des succursales, desservies non par un curé, mais par un desservant. Ce dernier est nommé par l’évêque, qui doit en avertir le préfet11. La France comptait environ 31 000 desservants à la fin du xix^e siècle. À ces responsables de paroisses, il convient d’ajouter les vicaires qui constituent une troisième catégorie de ce clergé paroissial. Nommés par les évêques dans des conditions très similaires à celles des desservants de succursales, ils sont rémunérés par la fabrique mais aussi parfois directement par l’État. Ils dépendent naturellement du curé en titre et, au-delà, de l’évêque.

• 12  V. Répertoire Dalloz, 1853, v° Culte, n° 707 s.

18Dans les Églises protestantes, sans entrer dans les détails, les distinctions entre confessions ou les évolutions de procédure12, notons que la désignation des pasteurs fait également intervenir les instances religieuses et les instances étatiques. Des élections, par les conseils presbytéraux ou les consistoires, permettent de dégager des noms de candidats. Ceux-ci doivent être approuvés par le chef de l’État (ou le ministre chargé des cultes au sein du gouvernement). La nomination est subordonnée à certaines conditions fixées par la législation étatique ; il s’agit notamment de conditions d’âge, de nationalité française, d’instruction, de certificat de bonne vie et mœurs…

• 13  Ibid., n° 728.

20Pour chacun des cultes reconnus, le législateur avait donc posé des règles qui prévoyaient que les autorités publiques étaient appelées à donner leur assentiment. La désignation des hauts dignitaires des confessions religieuses fut soumise à une vigilance sourcilleuse de la part des pouvoirs publics13. Quelle que soit la religion, ils devaient être français, avoir un réel niveau d’instruction et être choisis en accord entre autorités religieuses et étatiques.

• 14  R. Metz, « Le Président de la République française, dernier et unique chef d’État au monde qui nom (...)

21La loi du 9 décembre 1905 met fin au régime des « cultes reconnus », ce qui a comme conséquence immédiate de laisser en principe une entière liberté aux cultes dans le choix de leurs ministres, dès lors qu’il n’y a pas atteinte à l’ordre public défini par le législateur. Cette liberté de nomination est-elle totale ? Je rappelle seulement deux exceptions en ce qui concerne les désignations épiscopales : d’une part, le chef de l’État a conservé la prérogative consistant à « nommer » l’archevêque de Strasbourg et l’évêque de Metz, dans les deux diocèses qui revinrent à la France en 1918. D’autre part, pour les autres diocèses de l’Hexagone, le gouvernement bénéficie d’un « droit de regard » ; de fait, selon la procédure mise en place par le modus vivendi du 20 mai 1921, le nonce demande au gouvernement français « s’il n’a pas d’objection à faire valoir d’un point de vue politique à l’égard du candidat pressenti par le Saint-Siège ». Dans la première moitié du xx^e siècle, des réserves ont pu être présentées et Rome en a tenu compte. Depuis Vatican II on imagine mal qu’un gouvernement recourt à cette procédure et l’on peut dire – qu’en fait sinon en droit – le pape nomme librement les évêques en France14. Il ne revient pas à l’historienne d’évoquer davantage le xx^e siècle.

• 15  P.-O. Chaumet, « L’administration des cultes “non-reconnus” par l’État au xix^e siècle (1802-1905)  (...)

23Anglicanisme, orthodoxie, presbytérianisme écossais et d’autres minorités encore sont présents sur le sol français et plusieurs sont considérés comme des « sectes »15. Le personnel de ces mouvements, qu’ils soient qualifiés de religions ou de sectes, doit se couler dans le moule du droit commun.

• 16  Art. 291 du Code pénal de 1810. L’article 294 interdit également ces réunions dans des maisons ou (...)

24Ce droit commun s’applique notamment aux réunions qui peuvent être organisées. Le Code pénal de 1810 autorise les réunions religieuses de moins de vingt personnes, mais celles qui rassembleraient un plus grand nombre de participants devaient recevoir l’agrément du gouvernement et celui du maire, sous peine de poursuites pénales16. Sous le Second Empire, le décret impérial du 19 mars 1859 accorda un peu plus de liberté, en prévoyant que les autorisations pouvaient être concédées de façon perpétuelle et non plus pour chaque réunion. Avant comme après le décret de 1859, les autorisations de réunions furent souvent accordées, mais les refus furent eux aussi nombreux. Ils étaient officiellement motivés par la crainte d’atteinte à la tranquillité publique et résultaient parfois, même si cela ne fut jamais dit officiellement, d’une suspicion de mise en cause politique du gouvernement. La liberté religieuse demeure donc très « encadrée » pour les ministres de ces cultes étrangers, non-reconnus. L’assouplissement de la réglementation prévu en 1859 bénéficia davantage aux demandes émanant de responsables religieux français, les étrangers demeurant soumis à plus de surveillance. Les ministres de ces cultes étant souvent étrangers, ils firent donc, au xix^e siècle, l’objet d’une surveillance policière constante, plus ou moins stricte selon les périodes. En outre, ces étrangers devaient au préalable obtenir l’autorisation de séjourner en France ; celle-ci fut généralement accordée, mais les refus ne furent pourtant pas exceptionnels.

• 17  O. Saaïdia, « L’invention du culte musulman dans l’Algérie coloniale au xix^e siècle », L’Année du (...)
• 18  E. Doutté, L’Islam algérien en l’an 1900, Paris, Hachette, 1900, p. 117-132. L’auteur énumère le p (...)

25Dans l’histoire, l’organisation de l’islam et le statut de ses ministres n’a guère fait l’objet de débat pour ce qui concerne le territoire métropolitain de la France. Toutefois, la question se posa dans d’autres territoires soumis à la France, notamment dans les trois départements d’Algérie, après la conquête de 1830. Rapidement, les gouvernements français manifestèrent un fort désir de contrôle, d’autant qu’ils voyaient parfois dans l’islam un obstacle à la domination de la France17. L’islam est salué à la Chambre des députés dès 1931, mais sa gestion reste dans la sphère des affaires coloniales, c’est-à-dire avec des règles dérogatoires au droit commun ; parallèlement, le Répertoire Dalloz en fait état à la rubrique « Association illicite ». Pendant une vingtaine d’années, la situation demeura assez confuse. Puis, avant même le coup d’État du 2 décembre 1851, le gouvernement, déjà sous l’autorité du Prince Président futur Napoléon III, publia une circulaire en date du 17 mai 1851 dont l’objet était l’organisation du culte musulman : celui-ci devait se dérouler dans des mosquées répertoriées et sous la conduite d’un personnel adéquat. La circulaire demandait qu’existe un personnel qualifié constitué de personnalités supérieures, à côté d’autres personnes, qui restaient inférieures ; c’était tenter de faire naître une sorte de hiérarchie, comparable au modèle catholique et, naturellement, plus facile à contrôler. Le même texte prévoyait que des desservants soient nommés par l’État, rétribués par lui. Des indemnités furent effectivement instaurées et versées. En somme, il s’agissait d’une sorte d’extension du modèle concordataire. Le schéma était fort mal adapté et impliquait, en outre, l’existence d’interlocuteurs officiels. De 1860 à 1870, Napoléon III entretint des liens étroits avec Abd el-Kader, ce qui lui permit de s’immiscer fréquemment dans la vie de ces trois départements. En 1870 fut instaurée une « commission d’administration et de surveillance des mosquées de la ville du département d’Alger » ; une autre commission fut mise en place pour la ville de Constantine ainsi qu’à Oran. Pourtant, dans cette dernière ville, les structures demeurèrent bien imprécises. Ces commissions s’occupaient essentiellement des questions matérielles et n’envisageaient guère la désignation, la rémunération, ou les fonctions des ministres du culte. S’il reste délicat de cerner précisément l’organisation de l’islam dans les départements d’Algérie, constatons néanmoins l’intérêt que les gouvernements français portèrent à la situation et leur volonté d’exercer pour le moins un droit de regard sur la désignation des imams et autres personnalités, en accordant, parallèlement, un certain financement à ce personnel religieux musulman sur budget public. En 1900 encore, alors que l’anticléricalisme était à son apogée dans l’Hexagone, les établissements musulmans de diverses natures sont florissants en Algérie, voulus et dotés par le gouvernement français qui nomme et contrôle ces religieux formés dans les trois médersas alors existantes18. Dans ces médersas, il s’agit de former des religieux capables de guider leurs coreligionnaires, mais qui soient en même temps des personnalités pouvant rendre à l’autorité française les services qu’elle attend d’elles. Aucune loi n’intervint pour étendre expressément le régime des cultes reconnus à l’organisation de l’islam en Algérie ; toutefois, par ces diverses mesures, la situation du culte musulman dans ces départements fut pratiquement identique à celle que connurent les cultes officiellement reconnus sur le territoire métropolitain.

• 19  A. Sfeir et R. Andrau, Liberté, Égalité, Islam. La République face au communautarisme, Paris, Tall (...)

26Dans les trois départements algériens, la loi de 1905 ne mit pas fin à cette tutelle étatique. Le décret du 27 septembre 1907 prévoyait l’extension de la loi de 1905, mais la réalité fut autre. Le culte musulman resta sous contrôle du gouvernement français. La circulaire du 16 février 1933 continuait à consentir des indemnités au personnel cultuel, en contrepartie de quoi l’État accordait des agréments aux prêches prononcés dans les mosquées domaniales. À plusieurs reprises, les musulmans demandèrent à bénéficier de la loi de 1905 et de l’indépendance qui en est la conséquence. Telle fut notamment la requête de l’association des oulémas réformistes du cheikh Ben Badis dans les années 1920-1930. Pourtant, le gouvernement ne céda pas et le contrôle persista19. La loi du 20 septembre 1947, portant statut organique de l’Algérie, réaffirmait l’indépendance du culte musulman à l’égard de l’État dans le cadre de la loi de 1905. Cette déclaration de principe n’eut pas plus de conséquences car l’État entendait maintenir son contrôle. Il y tenait d’autant plus qu’il refusait la citoyenneté aux musulmans ; il s’ensuivait nécessairement que les ministres du culte musulman devaient assurer un certain rôle d’agent public, par exemple pour la gestion de l’état civil. Cette attitude du gouvernement français entrait dans le cadre de sa politique coloniale plus qu’elle ne résultait de considération religieuse. Antoine Sfeir et René Andrau estiment que cette non-séparation de la religion et de l’État en Algérie eut une certaine influence par la suite dans le maintien des liens étroits entre religion et société civile que l’on retrouve aujourd’hui. Ajoutons qu’elle correspondait aussi, en un sens, à la tradition algérienne de lien entre État et religion, ceci avant la conquête française. Du reste, ce lien sera rétabli après l’indépendance dans la Constitution algérienne de 1963 qui consacrera l’islam comme religion d’État. Parallèlement, le régime des indemnités versées aux imams se maintiendra après l’indépendance, mais le nombre des bénéficiaires diminuera considérablement et les indemnités seront d’un faible montant.

• 20  X. Boniface, L’aumônerie militaire française, Paris, Cerf, 2001 ; sur les propositions sans suite (...)

27Plus largement, en 1955-56, le développement d’aumôneries militaires musulmanes avait été envisagé20. Les textes en vigueur le permettaient pour les colonies ou autres territoires français. D’autre part, des imams étaient déjà présents dans les armées égyptienne, irakienne et jordanienne. Pourtant des réticences se faisaient sentir. Ceux qui estimaient la création inopportune invoquaient l’absence de clergé et de hiérarchie dans l’islam et donc la difficulté des modalités de désignation. À cela s’ajoutait parfois, notamment pour l’Algérie, la crainte que cette aumônerie n’entretienne l’hostilité à l’égard de la France. Pour l’Algérie, ces aumôneries militaires musulmanes ne furent pas mises en œuvre.

• 21  Art. 6 du Concordat : « Je jure et promets à Dieu, sur les saints évangiles, de garder obéissance (...)

30Tout ministre d’un culte est tenu par une obligation de fidélité à l’État. Le régime concordataire imposait de prêter serment devant le chef de gouvernement ou devant le préfet21, et de s’engager à dénoncer tout complot contre l’État. L’Église était bien le service public voulu par l’empereur et ses prêtres devaient participer à l’œuvre administrative d’ensemble afin d’assurer ordre, cohésion et hiérarchie dans l’État comme dans la société. En pratique, les curés ne prêtèrent pas le serment prévu. Les évêques ne le prêtèrent que dans les premiers temps. Quant aux missions de police que Napoléon attendait du clergé, elles ne furent jamais remplies. Cependant, les ministres du culte ne pouvaient être ni jurés ni avocats et ne pouvaient pas davantage exercer des fonctions judiciaires.

• 22  Articles organiques, art. 20 pour les évêques et art. 30 pour les curés.

32L’obligation de résidence se révéla souvent la plus contraignante. Au xix^e siècle, elle s’imposait aux évêques qui ne pouvaient pas sortir de leur diocèse sans autorisation du gouvernement, ainsi qu’aux curés contraints de résider dans leur paroisse22. Cette règle avait existé sous l’Ancien Régime, afin de contraindre le pasteur à s’occuper de son troupeau, dans son diocèse, mais la prescription n’était guère respectée. Au xix^e siècle, ce sont des préoccupations de police qui dictent la règle : il s’agit d’interdire à l’épiscopat de se réunir pour éviter qu’il ne prenne des positions peu conformes aux vues politiques des gouvernements. En pratique, la prohibition constitua un frein sévère à tout concile provincial. En France, des conciles provinciaux se tinrent seulement au cours des années 1849 à 1851. S’ils furent alors autorisés, ce fut en raison du mouvement éphémère d’idylle entre Église et État qui ne constitua qu’une parenthèse de courte durée dans l’ensemble du siècle. L’interdiction de s’assembler englobait toute réunion de concertation entre évêques. Il arriva même que les gouvernements étendent cette prohibition de réunion à la correspondance, surveillant et sanctionnant donc les lettres que les évêques pouvaient s’adresser les uns aux autres.

• 23  F. Messner, Le financement des Églises : le système des cultes reconnus (1801-1983), Strasbourg, C (...)
• 24  Sous le Premier Empire, il y eut environ 3 500 à 4 000 curés, alors que le royaume en comptait env (...)
• 25  Loi du 8 février 1831 qui organise la rémunération du plus grand nombre de rabbins mais pas de tou (...)

36Le traitement apparut souvent comme l’une des principales faveurs23. Les ministres des cultes reconnus sont rémunérés par l’État. Par l’article 14 du Concordat, l’État s’engageait à assurer un « traitement convenable » aux évêques et aux curés24. Le traitement des desservants et vicaires n’était pas envisagé par la convention signée avec le Saint-Siège, mais il le fut par les Articles organiques et par le décret du 11 prairial an XII. Il fut toujours faible, s’élevant à environ la moitié de celui des « curés » en titre. Ces cures étaient d’ailleurs réparties entre deux classes distinctes ayant chacune leur taux de rémunération. Les Articles organiques des cultes protestants prévoyaient le traitement des pasteurs. Quant aux rabbins, ils ne furent rémunérés qu’à partir de la Monarchie de Juillet25. Ces salaires fluctuèrent, au gré des politiques plus ou moins cléricales ou anticléricales des gouvernements. Ils furent supprimés en 1905, suppression considérée comme une victoire de la part des républicains et qui plongea bien des clercs dans un profond désarroi.

• 26  B. Martin-Gay, Le coup d’État en permanence ? L’agent public et l’enjeu césarien de la candidature (...)

38L’enjeu des discussions importe, mais celles-ci n’aboutirent jamais à une solution acceptée par tous. Rémunéré par l’État, le ministre du culte était-il un « fonctionnaire » ? C’est alors la qualification juridique de son statut qui est en débat. Si la rémunération n’est que la compensation des confiscations, elle ne peut être assimilée à un salaire de fonctionnaire. Mais, même dans l’hypothèse où l’on admettrait que les sommes dues soient un véritable traitement, est-ce celui d’un « fonctionnaire » ? La question était d’autant plus délicate, qu’il n’y avait pas, au xix^e siècle, de définition, et encore moins de statut, du « fonctionnaire »26. Pourtant, les pouvoirs publics et les autorités politiques considéraient que qualifier le ministre du culte de « fonctionnaire » permettait de renforcer la surveillance à son égard. De son côté, l’Église n’admit jamais cette thèse, considérant que le lien de subordination liant un ministre du culte à sa hiérarchie ou plus largement à sa religion était incompatible avec la qualité de fonctionnaire, conception que l’on retrouve aujourd’hui.

• 27  C’est du moins ce qu’il faut entendre par le silence du Concordat et des Articles organiques. De f (...)

41Le curé d’une paroisse catholique était inamovible27 ; il jouissait d’une stabilité que le clergé de l’ancienne France avait ardemment demandée, mais sans jamais l’obtenir. Sa destitution, sanction grave, impliquait la mise en œuvre d’une procédure lourde, très peu usitée au cours du xix^e siècle. La nomination nécessitant l’accord des autorités ecclésiastiques et séculières, la destitution devait suivre la même procédure et se faire avec l’accord des deux pouvoirs. Ce lourd mécanisme ne fut qu’exceptionnellement mis en œuvre.

• 28  F. Messner, P.-H. Prélot, J.-M. Woehrling (dir.), op. cit., p. 253.

49Ce droit de police du culte appartient à « l’affectataire » du bâtiment. La question peut se poser de savoir quel est cet « affectataire », notamment lorsque plusieurs personnes revendiquent ce titre, hypothèse qui ne fut pas exceptionnelle. Dans le régime des cultes reconnus, les modalités de désignation étant assez précisément définies, il suffisait généralement de vérifier la régularité de la nomination. À partir de 1905, l’État ne « reconnaissant » aucun culte, il devenait impossible de « reconnaître » un « ministre du culte ». Pourtant, la subtilité du droit français et plus particulièrement des jurisprudences tant de la Cour de cassation que du Conseil d’État régla rapidement divers points28. Il arriva que deux prêtres s’opposent, pour savoir lequel avait autorité sur une église, pouvait y organiser le culte et avait, parallèlement, la jouissance du presbytère. Le Conseil d’État trancha sans ambiguïté : le ministre du culte légitimement affectataire est celui qui est considéré comme tel par la hiérarchie. La Haute Assemblée s’interdit à elle-même d’intervenir dans des questions relevant de l’organisation interne du culte et se référa systématiquement à la décision de l’autorité religieuse hiérarchique. Au lendemain de la loi de Séparation, de tels conflits surgirent au sein de l’Église catholique où cette hiérarchie est clairement établie. Le juge s’en remit systématiquement à l’opinion de l’évêque. Ainsi, l’autorité publique peut prendre en compte la qualité de ministre du culte, ou de religieux, même si le droit français ne définit pas ces concepts ; mais ce n’est pas elle qui détermine les éléments constitutifs de cette qualification. Le droit français la prend comme un fait, dépendant de la seule autorité religieuse.

• 29  J. Duffar, « L’objection de conscience en droit français », in Conscientious Objection in the EC C (...)
• 30  Commission supprimée en 1998 lorsque la Cour devint permanente.

52Par la suite, la France ne s’est jamais montrée très favorable à l’objection de conscience ; pourtant celle-ci a été reconnue et son statut a été organisé par la loi du 21 décembre 196329. Ajoutons que la Commission européenne des droits de l’homme30 a estimé que les États avaient le droit de ne pas admettre que les objecteurs de conscience ne fassent aucun service militaire, dès lors que celui-ci pouvait être remplacé par un service civil.

• 31  V. dans ce volume, Ph. Auvergnon, « Ministres du culte et exclusion du contrat de travail : à prop (...)

53Un autre sujet fondamental fait l’objet d’une contribution spécifique dans ce volume à laquelle il suffit de renvoyer : la condition particulière du ministre du culte face au droit du travail31.

• 32  B. Basdevant-Gaudemet, Le jeu concordataire dans la France du xix^e siècle : le clergé devant le Co (...)
• 33  Dans diverses hypothèses, les actes soumis auparavant au Conseil par la procédure du recours pour (...)

56L’appel comme d’abus est une procédure qui existait déjà dans l’ancien droit, en France et ailleurs. Elle permettait d’accroître l’autorité de l’État sur l’Église car consistait en un mécanisme de contrôle, exercé par des juridictions étatiques sur les décisions ecclésiastiques et avant tout sur les sentences des tribunaux de l’Église. Les articles 6, 7 et 8 des Articles organiques reprirent la procédure : en cas d’abus en matière ecclésiastique, l’affaire pouvait être soumise au Conseil d’État qui déclarait s’il y avait – ou non – « abus ». La Haute Assemblée prononçait une sanction morale qui, par elle-même, n’avait pas d’autre conséquence que cette « déclaration d’abus ». Toutefois, l’individu ainsi sanctionné prenait conscience d’avoir encouru les foudres de l’État et, à en croire tous les témoignages de l’époque, ce verdict ne laissait pas indifférent. Au cours du xix^e siècle, le Conseil fut saisi d’environ quatre cents litiges par le biais de ce recours, litiges que l’on peut répartir en quatre grandes catégories32 : les pouvoirs publics pouvaient dénoncer une prise de position peu conforme aux orientations politiques du gouvernement ; les évêques furent poursuivis à plusieurs reprises pour ce motif. Un prêtre, ou un fidèle, dénonçait l’abus d’un arrêté municipal réglementant ou interdisant une manifestation extérieure du culte ; le Conseil veilla à assurer l’équilibre entre liberté d’exercice public du culte et ordre public et ne permit jamais que soit prohibé un « acte essentiel de la vie religieuse », comme les convois funéraires par exemple. D’autres litiges opposaient un clerc à son évêque ; le Conseil adopta systématiquement le point de vue de la hiérarchie et débouta le clerc subalterne. Enfin, des fidèles se plaignirent d’un prêtre, en cas notamment de refus de sacrement. Dès janvier 1906, le Conseil d’État estima que la procédure du recours pour abus était supprimée33, ce qui eut comme conséquence immédiate une extension nette de la liberté d’expression des ministres du culte, notamment en matière politique.

• 34  V. dans ce volume la contribution de V. Fortier, « Imam et droit pénal : de quelques infractions l (...)

57Le droit français prévoit aussi que certains agissements peuvent être passibles de poursuites pénales. Le Code pénal de 1810 consacrait une section particulière aux « troubles apportés à l’ordre public par les Ministres des cultes dans l’exercice de leur ministère » (art. 199 à 206). Certaines dispositions sont encore en vigueur ; d’autres ont disparu, ou leur formulation a été modifiée. La célébration d’un mariage religieux non précédée d’un mariage civil fut prohibée et passible de sanctions pénales dès 1792 ; elle le resta tout au long du xix^e siècle et l’est encore de nos jours34. Il en va de même de l’interdiction de recevoir des dons ou legs d’une personne que le ministre du culte aurait assistée en fin de vie. Dans la ligne du discours policier des Articles organiques, divers autres actes tombaient aussi sous le coup des sanctions pénales. Citons entre autres faits, les critiques proférées par un ministre du culte à l’égard de l’autorité publique, au cours d’une célébration liturgique ou dans l’exercice de ses fonctions pastorales. Le droit pénal réprimait aussi toute correspondance non autorisée avec une personne étrangère, disposition par laquelle l’autorité romaine était naturellement la première visée, etc. À cette liste non limitative s’ajoutaient naturellement d’autres chefs d’accusation, comme pour tout citoyen. Les condamnations pénales étaient souvent limitées à la somme d’un franc symbolique, peu préjudiciable au condamné ; en outre, elles contribuaient à ce que le prêtre sanctionné apparaisse comme un héros auprès des fidèles.

• 35  Juridiquement, cette suppression n’était certainement pas fondée si la rémunération était la contr (...)

60Pourtant, sous le Second Empire et sous la Troisième République, il y eut des suppressions de traitement, ou des menaces de suppression. Elles furent naturellement critiquées par l’intéressé, mais l’autorité ecclésiastique dénonça aussi parfois l’attitude de l’Administration. De telles sanctions étaient infligées à un prêtre qui, dans l’exercice de sa charge pastorale, avait tenu quelques propos hostiles au gouvernement en place. Le préfet était-il alors compétent pour décider la cessation de son traitement ? La question fut posée pour avis au Conseil d’État en 1883, période d’anticléricalisme virulent du gouvernement. Des prêtres avaient critiqué des « manuels d’instruction civique et morale » publiés après la loi Jules Ferry du 28 mars 1882. La consultation des procès-verbaux de la discussion au sein de la Haute Assemblée fait apparaître qu’une large majorité des conseillers estimait la suppression dénuée de base légale35. Pourtant, l’avis fut rédigé en des termes qui ne condamnaient pas la décision de suppression. Par la suite, cette sanction fut davantage une menace qu’une réalité avant qu’il ne puisse plus en être question à partir de 1905.