• 1  Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3 ; L.R.C. (1985), app. II, n° 5, art. 91( (...)
• 2  Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(26) et 92(12).
• 3  Cette solution un peu curieuse s’explique pour des raisons historiques. En 1867, lors de l’adoptio (...)
• 4  Pour le droit familial au Québec, V. Castelli M. D. et Goubeau D., Précis du droit de la famille, (...)

2En vertu de la Constitution canadienne de 1867, ce sont les entités fédérées, les provinces et territoires, qui ont la compétence générale sur le droit civil et l’état des personnes, ce qui comprend l’essentiel des questions relatives au droit de la famille1. Par ailleurs, le Parlement fédéral se voit attribuer plus spécialement la compétence sur le mariage et le divorce (la « célébration du mariage » étant à nouveau réservée aux législatures provinciales)2, ce qui veut dire que le Parlement fédéral peut seul légiférer sur la capacité au mariage et les conditions de fond de celui-ci, les provinces étant exclusivement compétentes pour régler les exigences formelles du mariage. Le Parlement fédéral légifère également sur le divorce et ses conséquences juridiques (pensions alimentaires, droit de garde et de visite, etc.)3. Cette situation entraîne une certaine complexité juridique : par exemple, dans une même province, les règles concernant les pensions alimentaires, le droit de garde et le droit de visite varient selon l’état matrimonial du couple qui se sépare, la loi fédérale s’appliquant si les parents divorcent, la loi provinciale s’ils mettent fin à une union civile ou à une union de fait. Par ailleurs, deux traditions juridiques, la common law d’une part et le droit civil de tradition française de l’autre, coexistent au Canada. Au Québec, le droit familial est essentiellement contenu dans le Code civil québécois (et dans quelques lois plus spécifiques) alors qu’il relève encore largement, dans les autres provinces et dans les territoires, des règles de la common law (bien sûr complétées par les lois provinciales et parfois codifiées dans celles-ci)4.

• 5  Par exemple, avant 1988, le Code criminel canadien interdisait l’avortement sauf pour des raisons (...)

6Comme pour le droit de la famille, la compétence de principe de légiférer dans le domaine des soins de santé appartient aux entités fédérées. La situation varie donc d’une province à l’autre. Néanmoins, le Parlement fédéral peut également intervenir dans ce domaine par l’entremise de sa compétence sur le droit criminel, dans la mesure où certains actes de nature médicale sont susceptibles de faire l’objet d’une réglementation pénale5.

• 6  Code civil du Québec, art. 14. La circoncision rituelle n’étant pas requise par l’état de santé de (...)
• 7  Code civil du Québec, art. 16.
• 8  Sur cet aspect de la common law, V. Robertson G. B., « Children’s Rights and Health Law: The “Matu (...)
• 9  Loi sur les services à l’enfant et à la famille, C.P.L.M. chap. C80.

7Au Québec, les dispositions législatives applicables prévoient que le consentement aux soins requis par l’état de santé d’une personne mineure est donné par le titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur. Cependant, à partir de quatorze ans, la personne mineure peut consentir seule à ces soins. Si son état exige qu’elle demeure dans un établissement de santé ou de services sociaux plus de douze heures, le titulaire de l’autorité parentale doit en être avisé, mais sans pour autant devoir être informé des motifs de la prise en charge6. On remarquera qu’un tel régime permet à une mineure d’obtenir un avortement ou une prescription de médicaments anticonceptionnels à partir de quatorze ans, sans implication des parents, ce qui peut s’avérer pertinent notamment dans les cas où ces derniers s’y opposeraient pour des raisons religieuses ou morales. De la même façon, les adolescents ont ainsi accès aux mesures de dépistage et de traitement des maladies sexuellement transmissibles sans que leurs parents soient nécessairement mis au courant. Si un mineur qui a atteint l’âge de quatorze ans refuse les soins nécessaires à sa santé, l’autorisation pourra être donnée par le tribunal ou, en cas d’urgence, lorsque sa vie est en danger ou son intégrité menacée, par le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur. Dans le cas d’un mineur de moins de quatorze ans, le refus injustifié des soins par le titulaire de l’autorité parentale ou le tuteur peut également être écarté par le tribunal, statuant dans le meilleur intérêt de l’enfant7. Dans les autres provinces canadiennes, des régimes similaires s’appliquent, soit en vertu de la loi, soit en vertu des règles de la common law applicables aux « mineurs matures »8. Par exemple, la loi du Manitoba sur les services à l’enfant et à la famille fixe l’âge du consentement des mineurs à seize ans9.

• 10  B. (R) c. Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315.
• 11  La Charte canadienne des droits et libertés (ci-après : la Charte canadienne) est contenue dans la (...)
• 12  La Cour a analysé la question sous l’angle des articles 2(a) (liberté de religion) et 7 de la Char (...)

8Les tribunaux canadiens ont à plusieurs reprises autorisé des soins qui avaient été d’abord refusés par le titulaire de l’autorité parentale pour un motif d’ordre religieux. En 1995, la Cour suprême du Canada, dans une affaire provenant de l’Ontario10, a tranché la question de la conformité de telles interventions judiciaires au regard de la Charte canadienne des droits et libertés11. La Cour a jugé que celle-ci garantissait le droit des parents de prendre les décisions relatives à l’éducation et aux soins médicaux de leurs enfants en conformité avec leurs croyances religieuses, mais que les restrictions à ce droit des parents étaient justifiées si leur décision menaçait la vie, la sécurité ou la santé de l’enfant (l’affaire concernait une enfant de quelques semaines qui avait besoin d’une transfusion sanguine. Les parents, Témoins de Jéhovah, refusaient leur consentement)12.

• 13  Pour une analyse plus détaillée de cette jurisprudence, V. Ogilvie M. H., Religious Institutions a (...)

9En ce qui concerne les situations dans lesquelles c’était un adolescent qui refusait les soins de santé pour un motif religieux, les positions ont été plus nuancées. Certaines décisions appliquant la common law canadienne ont confirmé le refus, après que le tribunal ait constaté la maturité et l’aptitude du mineur, alors que d’autres décisions ont plutôt autorisé les soins en dépit du refus du mineur13. On comprend qu’il est très difficile de systématiser cette jurisprudence dans la mesure où les décisions sont rendues en cherchant à concilier le degré d’autonomie décisionnelle du mineur et la protection de sa vie et de sa santé, cette conciliation étant forcément tributaire des faits de chaque espèce.

• 14  A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille), [2009] 2 R.C.S. 181.

10Les régimes législatifs en vigueur peuvent être contestés si on estime qu’ils ne respectent pas les droits constitutionnels des personnes intéressées, parents ou enfants. C’est ce qui est arrivé dans le cas de la loi manitobaine mentionnée plus tôt, qui fixe à seize ans l’âge du consentement aux soins de santé. Selon cette loi, si l’enfant est âgé de seize ans et plus et refuse le traitement, son refus doit être respecté à condition qu’il comprenne l’information nécessaire à la décision à prendre et qu’il soit en mesure d’en évaluer les conséquences normalement prévisibles. Si l’enfant a moins de seize ans, la loi prévoit également qu’il faudra tenir compte de son opinion, mais celle-ci pourra être écartée par le tribunal dans le « meilleur intérêt de l’enfant », même dans les cas où celui-ci est considéré comme apte à comprendre et à évaluer les conséquences de sa décision. La loi manitobaine a été contestée dans une affaire où une jeune fille âgée de quatorze ans et dix mois, appartenant aux Témoins de Jéhovah, avait refusé, avec l’accord de ses parents, une transfusion sanguine jugée médicalement nécessaire. Le tribunal saisi de l’affaire avait ordonné que la transfusion lui soit administrée d’autorité malgré le fait que les psychiatres ayant examiné l’intéressée aient été d’avis qu’elle comprenait les conséquences possibles d’un refus de traitement14.

• 15  « Plus le tribunal est convaincu que l’enfant est capable de prendre lui-même des décisions de faç (...)

11Les droits constitutionnels invoqués au nom de la jeune fille pour contester la décision et la loi étaient le droit à l’égalité sans discrimination fondée sur l’âge, la liberté de religion et le droit à la liberté et à la sécurité de sa personne. La Cour suprême a rejeté cette contestation et validé la loi. La majorité des juges a considéré qu’une distinction basée sur l’âge du mineur est conforme aux réalités entourant le développement progressif des jeunes, le point de démarcation entre ceux âgés de seize ans et les mineurs de moins de seize ans étant rationnellement valable. À l’égard des mineurs de moins de seize ans, la difficulté inhérente dans l’évaluation de la « maturité » justifie que l’État conserve le pouvoir suprême de décider s’il est réellement dans l’intérêt de l’enfant de lui permettre d’exercer son autonomie dans une situation donnée. Mais « l’intérêt de l’enfant » doit, à son tour, être interprété de manière à refléter et à respecter le droit croissant de l’adolescent à l’autonomie. Plus le tribunal est convaincu que l’enfant est capable de prendre lui-même des décisions de façon véritablement mature et indépendante, plus il doit accorder de poids à ses opinions dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire15. Autrement dit, la loi peut être considérée comme constitutionnelle à condition de l’interpréter comme permettant aux adolescents de moins de seize ans de démontrer qu’ils possèdent la maturité suffisante pour prendre les décisions médicales les concernant. La Cour a mentionné que, dans l’examen de la maturité d’un adolescent, le tribunal doit tenir compte des éléments suivants : la nature, le but et l’utilité du traitement médical recommandé, ainsi que ses risques et bénéfices ; la capacité intellectuelle de l’adolescent et le discernement requis pour comprendre les renseignements qui lui permettraient de prendre la décision et d’en évaluer les conséquences possibles ; l’opinion de l’adolescent et la question de savoir si elle reflète véritablement ses valeurs et croyances profondes ; l’impact que pourraient avoir le style de vie de l’adolescent, ses relations avec sa famille et ses affiliations sociales sur sa capacité d’exercer tout seul son jugement ; l’existence de troubles émotionnels ou psychiatriques et les incidences de la maladie de l’adolescent sur sa capacité de décider. Enfin, il faut aussi prendre en considération le « patrimoine culturel, linguistique et religieux » de l’enfant.

• 16  En cas de conflit entre les parents sur une décision concernant l’enfant, par exemple en ce qui co (...)

14Les parents séparés conservent à l’égard de leurs enfants les droits et devoirs d’éducation, de garde et de surveillance, mais la situation de séparation amène presque toujours un démembrement de l’autorité parentale16. Lorsque la garde des enfants est confiée à l’un des parents, comme c’est le plus souvent le cas, l’autre conserve ordinairement un droit de visite et de sortie (ou droit d’accès, selon la loi fédérale sur le divorce). En effet, tant la loi fédérale que le droit civil québécois posent le principe selon lequel l’enfant doit avoir avec chacun de ses parents le maximum de contacts compatible avec son propre intérêt. Dans ce contexte, les tribunaux sont habilités à imposer des restrictions aux droits de visite et de sortie octroyés à un parent lorsqu’ils estiment ces restrictions nécessaires dans l’intérêt de l’enfant. Des restrictions relatives à l’instruction religieuse de l’enfant ou à sa participation à des activités de culte ou de démarchage sont parfois imposées, notamment dans le cas de parents qui font partie des Témoins de Jéhovah.

• 17  P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141.
• 18  Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3.

15En 1993, la Cour suprême du Canada a rendu deux décisions le même jour sur cette question, en appel l’une de la Cour d’appel du Québec17, l’autre de la Cour d’appel de la Colombie britannique18. Dans chacune des deux affaires, le parent non-gardien, le père en l’occurrence, appartenait aux Témoins de Jéhovah et contestait les restrictions relatives à la pratique religieuse dont son droit de visite avait été assorti, en invoquant sa liberté de religion garantie par la Constitution. La Cour a reconnu que les restrictions en cause constituaient effectivement une limite à cette liberté, mais qu’une telle limite serait justifiée par la recherche du meilleur intérêt de l’enfant dans les cas où il apparaîtrait que la participation à des pratiques religieuses entraîne des effets nocifs pour ce dernier.

• 19  En ce sens, V. Ogilvie M. H., op. cit., p. 373.
• 20  « Ni les divergences d’opinions des parents sur les questions religieuses ni la franche discussion (...)

16Une tendance qu’on constate dans la jurisprudence consiste à mettre l’accent sur l’intégration de l’enfant à la fois dans son milieu familial et dans le milieu social plus large auquel il appartient, ce qui est susceptible de défavoriser les parents appartenant à un groupe religieux qui prône l’isolement d’avec la société et d’avec les membres de la famille qui ne partagent pas les mêmes convictions, comme c’est le cas par exemple des Témoins de Jéhovah19. Par ailleurs, les tribunaux expriment d’habitude leur préférence pour les solutions qui restreignent aussi peu que possible la capacité de chaque parent de partager ses convictions religieuses avec ses enfants. Ils soulignent qu’il est dans l’intérêt des enfants de connaître le plus pleinement possible le parent non-gardien, y compris sous l’angle de ses croyances et de sa pratique religieuses20.

• 21  La Reine c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284.

17Le droit à la liberté reconnu par l’article 7 de la Charte canadienne a été interprété comme incluant le droit des parents de prendre les décisions concernant l’éducation de leurs enfants. Cela comprend notamment le droit de choisir de les éduquer à la maison plutôt que de les envoyer à l’école, ainsi que le droit de choisir une école privée plutôt que l’école publique. Lorsque la décision de les éduquer à domicile repose sur des raisons religieuses, ou que les parents choisissent une école privée religieuse, on pourra également invoquer la liberté de religion. Dans une décision de 198621, la Cour suprême a jugé que la liberté de religion n’empêchait pas l’État d’exiger que les parents qui veulent éduquer leurs enfants à domicile soient tenus de faire une demande d’exemption et de se soumettre à des inspections par le ministère provincial de l’Éducation. De la même façon, les écoles privées doivent respecter les normes pédagogiques définies par l’État provincial pour que les certificats qu’elles délivrent soient reconnus et, a fortiori, pour obtenir des subventions publiques. Cependant, comme on le verra plus loin, la Cour suprême a mis des limites aux directives que le ministère provincial de l’Éducation peut imposer à une école privée religieuse en ce qui concerne l’enseignement de la religion dont l’école se réclame.

• 22  Adler c. Ontario, [1996] 3 R.C.S. 609.

18Par ailleurs, la Constitution canadienne a été interprétée comme ne reconnaissant aucun droit au subventionnement public des écoles privées, religieuses ou autres, même si les parents qui y envoient leurs enfants sont de ce fait assujettis à une double charge financière puisqu’ils continuent de devoir payer l’impôt scolaire destiné aux écoles publiques22. Néanmoins, sans être constitutionnellement nécessaires, les subventions aux écoles privées religieuses ne sont pas constitutionnellement prohibées (comme c’est le cas aux États-Unis). Et de fait, un certain nombre de provinces canadiennes, dont le Québec, subventionnent les écoles privées, dans le cas du Québec à hauteur de 60 % de ce que l’État dépense par enfant dans le système public. D’autres provinces par contre, comme l’Ontario (la province la plus peuplée), refusent un tel subventionnement.

• 23  Zylberberg c. Sudbury Board of Education, (1988) 65 O.R. (2d) 641 (C.A. Ont.), autorisation d’appe (...)

19La fréquentation des écoles privées religieuses a sensiblement augmenté depuis une quinzaine d’années, notamment, semble-t‑il, à la suite de la laïcisation imposée aux écoles publiques par les tribunaux en application de la Charte canadienne des droits et libertés. En effet, avant l’entrée en vigueur de celle-ci, en 1982, un enseignement religieux et certaines pratiques religieuses (par exemple la prière au début de la journée scolaire) existaient dans les écoles publiques de la plupart des provinces. Tant l’enseignement religieux que les pratiques religieuses à l’école publique ont été déclarées inconstitutionnelles, comme étant incompatibles avec l’obligation de neutralité religieuse de l’État et la liberté de conscience et de religion, et ceci même si les parents pouvaient se prévaloir d’un droit d’exemption pour leurs enfants. En effet, les tribunaux ont considéré que le fait de réclamer le bénéfice de l’exemption pourrait avoir pour effet de stigmatiser et de singulariser les enfants concernés23.

• 24  Sur le principe de neutralité religieuse de l’État en droit canadien, V. Jukier R. et Woehrling J. (...)

20La neutralité religieuse de l’État (ou laïcité) n’est pas expressément proclamée dans la Constitution canadienne, mais les tribunaux ont jugé qu’une obligation de neutralité religieuse s’imposant à l’État constitue un élément implicite de la liberté de conscience et de religion24. Tenant compte de son caractère implicite, et d’autres particularités de la Constitution, ce principe de neutralité est interprété de façon moins rigoureuse qu’aux États-Unis (où il figure explicitement au Premier Amendement). Ainsi, comme on vient de le voir, le principe de neutralité n’a pas été jugé incompatible avec le financement public des écoles religieuses, à condition qu’un tel financement ne soit pas discriminatoire. De la même façon, non seulement le principe de neutralité religieuse n’interdit pas les « accommodements » en faveur de la religion, mais au contraire, il les rend obligatoires dans certains cas, bien que sous un autre angle, on pourrait également les considérer comme une façon d’aider et de favoriser la religion dans la mesure où ils ont pour but de supprimer certains obstacles à la pratique religieuse.

• 25  Sur l’accommodement raisonnable en droit canadien, V. Woehrling J., « Aménagement de la diversité (...)

21En droit canadien, l’accommodement (ou aménagement) raisonnable fondé sur la religion consiste à modifier ou à aménager une règle d’application générale pour faciliter la pratique religieuse, lorsque la règle générale constitue un empêchement ou un obstacle à cette pratique. L’obligation d’accommodement est considérée comme découlant principalement du droit à l’égalité, car les tribunaux estiment qu’une règle générale qui crée des inconvénients pour un groupe particulier, alors qu’elle est favorable ou neutre à l’égard de la majorité, constitue une discrimination indirecte à l’égard de ce groupe. Dans le cas des accommodements religieux, l’obligation est également fondée sur la liberté de conscience et de religion25.

• 26  Multani c. Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 R.C.S. 256.
• 27  Pandori c. Peel Board of Education, (1990) 12 C.H.R.R. D/364 (Commission d’enquête, Ontario). Il s (...)
• 28  Dans Hothi c. R., [1985] 3 W.W.R. 256 (Cour du Banc de la Reine du Manitoba) confirmé à [1986] 3 W (...)
• 29  Islamic Schools Federation of Ontario c. Ottawa Board of Education, (1997) 145 D.L.R. (4th) 659 (C (...)
• 30  Pour plus de détails, V. Woehrling J., « La place de la religion dans les écoles publiques du Québ (...)

22C’est ainsi que la Cour suprême du Canada a décidé, dans une affaire datant de 200626, qu’une école publique de Montréal était tenue d’autoriser un élève de religion sikh à conserver son kirpan (un poignard de métal rituel) durant sa présence à l’école, le faisant ainsi bénéficier d’une exemption d’application du règlement général de l’école interdisant la possession d’armes par les élèves. Elle a souligné qu’on n’avait jamais rapporté d’incident impliquant un kirpan dans une école et que l’intéressé avait accepté de porter le kirpan dans une gaine solidement fermée et cousue sous ses vêtements. Il existe également des décisions autorisant les enseignants d’une école publique de l’Ontario à porter le kirpan à l’école27. Par ailleurs, d’autres décisions judiciaires ont interdit le port du kirpan dans les palais de justice et à bord des avions28. Des décisions judiciaires ont également reconnu que les écoles publiques ont l’obligation d’autoriser les absences des élèves (et des enseignants) pour fêtes religieuses29. D’autres accommodements ont été négociés, sans que l’intervention d’un tribunal soit nécessaire, comme celui autorisant les jeunes filles à porter un pantalon long pour les cours de gymnastique, à la place du short, de façon à permettre le respect des règles de modestie de l’islam30.

• 31  Sur cette question des exemptions religieuses au curriculum obligatoire des écoles publiques, tell (...)

24Selon la même logique, existe-t‑il un droit des parents d’obtenir que leurs enfants soient exemptés de certains éléments du programme obligatoire des écoles publiques, en particulier lorsque les parents s’y opposent pour des raisons religieuses31 ? La question se pose notamment pour les cours d’éducation sexuelle. Le gouvernement de l’Ontario, qui a mis en place un nouveau programme de ce genre l’année dernière, a dû reculer devant l’ampleur des protestations, particulièrement celles venant des parents catholiques et musulmans, et a accepté que les parents puissent retirer leurs enfants du programme après avoir dans un premier temps exclu cette possibilité. Le gouvernement québécois lance lui aussi cette année un nouveau programme-pilote d’éducation sexuelle et, pour l’instant, il a annoncé qu’il ne permettrait aucune exemption.

• 32  V. supra, note 23 et les développements du texte.

25La question des exemptions religieuses au programme obligatoire des écoles publiques a fait l’objet d’une décision de la Cour suprême du Canada en 2012. Jusqu’en 2008, le programme des écoles publiques québécoises comprenait un enseignement religieux catholique ou protestant et un enseignement moral, les parents devant obligatoirement choisir entre les deux. L’enseignement religieux ayant été déclaré inconstitutionnel par les tribunaux32, le gouvernement québécois a décidé d’introduire une nouvelle formule à partir de 2008, celle d’un cours unique d’éthique et de culture religieuse obligatoire pour tous les élèves (communément connu comme le cours ECR). Le volet éthique du programme vise à encourager les élèves à porter un regard critique sur leur propre conduite éthique et sur celle d’autrui, ainsi que sur les valeurs et les normes adoptées par différents groupes religieux. La partie du cours consacrée à la culture religieuse est destinée à présenter de façon neutre et objective les diverses traditions religieuses du monde, en insistant sur celles traditionnellement présentes au Québec. Le programme exige des enseignants qu’ils fassent preuve d’objectivité et d’impartialité. Ils ne doivent pas affirmer la vérité d’un système particulier de croyances ou tenter d’influencer les convictions de leurs élèves, mais favoriser la connaissance d’une variété de valeurs, de convictions et de cultures. Le cours ECR est obligatoire au primaire et au secondaire, sans possibilité d’exemption, dans les écoles publiques et dans les écoles privées subventionnées par le gouvernement, y compris les écoles privées religieuses.

• 33  S.L. c. Commission scolaire des Chênes, [2012] 1 R.C.S. 235.

26Depuis son entrée en vigueur, le programme ECR fait l’objet de critiques provenant de deux camps opposés. D’une part, ceux qui pensent que sous couvert de neutralité et de visée culturelle, le cours comporte des éléments d’endoctrinement contraires aux principes d’un enseignement public laïque. Ils réclament l’abolition pure et simple du volet « culture religieuse ». D’autre part, le cours ECR est également critiqué par les parents animés de fortes convictions religieuses qui considèrent que l’enseignement en question, précisément à cause de son objectif de neutralité, véhicule un relativisme qui entre en conflit avec leurs efforts pour transmettre leurs propres convictions à leurs enfants. Ces parents, quant à eux, réclament pour leurs enfants le bénéfice d’une exemption du cours, ce qui leur a été refusé jusqu’à présent. Ils se sont donc pourvus devant les tribunaux. La Cour suprême a rendu son jugement dans cette affaire en 201233.

• 34  École secondaire Loyola c. Québec (Procureur général), [2015] 1 R.C.S. 613.
• 35  Ibid., § 72 (juge Abella).

28En fait, la Cour suprême a eu l’occasion de se pencher à nouveau sur le cours ECR dès 2015, mais sous un autre angle. En effet, il s’agissait cette fois du recours d’un collège catholique privé subventionné, donc obligé d’enseigner le cours ECR, et qui réclamait le droit de l’enseigner, dans tous ses aspects, avec une orientation catholique plutôt que l’orientation neutre et non confessionnelle imposée par le ministère. La Cour a effectivement jugé que le fait d’imposer à un collège catholique l’obligation d’enseigner le catholicisme avec une orientation neutre et laïque entraînait une atteinte non justifiable à la liberté de religion. Par contre, selon la Cour, le ministère était justifié d’exiger du collège qu’il adopte l’orientation neutre et laïque pour enseigner les traditions religieuses autres que le catholicisme ainsi que l’éthique, y compris celle des autres religions34. Et la Cour ajoute que, dans le cas d’une école secondaire confessionnelle, où les élèves acquièrent des connaissances au sujet des préceptes d’une religion particulière pendant toute la durée de leurs études, il est encore plus important qu’ils explorent, de façon aussi objective que possible, d’autres systèmes de croyances ainsi que leurs fondements35.

• 36  Loi sur l’instruction publique, L.R.Q., ch. I-13.3, art. 222, al. 2.

29Pour les jeunes enfants, ce sont les parents qui font les choix relatifs à l’éducation et à la formation religieuse et morale. Mais qu’en est-il des adolescents ? Devrait-on prévoir en matière de choix éducatifs les mêmes modalités qu’en matière de choix portant sur les soins de santé, c’est-à-dire un âge à partir duquel le mineur est habilité à faire ses propres choix, même s’ils l’amènent à prendre d’autres positions que ses parents ? À l’époque où le choix existait entre l’enseignement religieux et l’enseignement moral dans les écoles publiques du Québec, la loi prévoyait que c’est à partir de la troisième année du secondaire, donc normalement vers quatorze ans, que l’élève pouvait effectuer lui-même ce choix. Le législateur lui reconnaissait donc la capacité d’exercer directement en ce domaine sa liberté de conscience et de religion. Par contre, à l’heure actuelle, seul un élève majeur, ou dans le cas d’un élève mineur les parents de celui-ci, peuvent demander une exemption de l’application du régime pédagogique « pour des raisons humanitaires ou pour éviter un grave préjudice à l’élève »36. Il n’est pas impossible d’imaginer que l’on puisse se fonder sur les droits constitutionnels, la liberté de conscience et de religion et le droit à l’égalité en particulier, pour contester une situation dans laquelle les adolescents ne se voient pas reconnaître le droit de choisir eux-mêmes certaines modalités de leur éducation morale et religieuse. D’ores et déjà en droit québécois, en considérant les différentes limites d’âge prévues par le Code civil et par les lois particulières, on constate que l’âge de quatorze ans apparaît comme une étape significative dans le parcours vers la majorité. Si à l’avenir le législateur québécois décidait d’établir une possibilité d’exemption du cours ECR, il conviendrait donc probablement qu’il prévoie le même régime que celui qui s’appliquait anciennement au choix entre l’enseignement moral et l’enseignement religieux, c’est-à-dire de permettre à l’élève de demander lui-même l’exemption à partir de la troisième année du secondaire.

• 37  Code civil du Québec, art. 33 : « Les décisions concernant l’enfant doivent être prises dans son i (...)

30Le concept juridique prédominant en matière de relations parents-enfants et de décisions relatives aux enfants est celui de l’intérêt de l’enfant. En vertu du Code civil du Québec, l’autorité parentale doit s’exercer dans l’intérêt de l’enfant et dans le respect de ses droits37. La loi fédérale sur le divorce prévoit que les juges doivent tenir compte du meilleur intérêt de l’enfant dans leurs décisions au sujet des ententes parentales à l’issue d’un divorce. La Convention relative aux droits de l’enfant des Nations unies dispose à son article 3 que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

• 38  École secondaire Loyola c. Québec, précit., § 48 (juge Abella).

32Le consensus dominant dans notre société semble être que le meilleur intérêt de l’enfant passe par la maximisation de ses potentialités de développement vers l’autonomie personnelle et l’épanouissement individuel (son « autoréalisation »). C’est là un point de vue qui correspond bien au libéralisme individualiste, qui sert de soubassement idéologique aux instruments de protection des droits de l’homme au Canada et ailleurs. On comprend qu’un tel point de vue entrera en conflit avec des conceptions plus communautaristes selon lesquelles ce sont le maintien de l’appartenance des individus au groupe, notamment religieux, et la cohésion de celui-ci qui doivent être recherchés en priorité. Par ailleurs, la prédominance conférée à l’intérêt de l’enfant à l’autoréalisation ne fait pas disparaître toutes les difficultés, ce critère étant lui-même susceptible d’appréciations et d’applications diverses. Par exemple, si l’on revient à la problématique du cours d’éthique et de culture religieuse et à la critique que lui adressent les parents animés de fortes convictions religieuses, il reste encore à déterminer quel serait le facteur le plus nuisible, immédiatement ou à plus long terme, pour l’autoréalisation des enfants : le conflit d’allégeances susceptible de ternir leurs relations avec leurs parents ou le fait d’être privé de l’exposition aux idées et informations considérées comme nécessaires pour développer leur esprit critique et leur tolérance envers les différences culturelles et religieuses (et le fait d’être privés d’une interaction significative avec leurs pairs dans cet important domaine) ? Si l’on en revient par ailleurs à l’intérêt de l’État, celui-ci a un intérêt légitime, selon la Cour suprême du Canada, à s’assurer que les élèves de toutes les écoles (privées autant que publiques) seront en mesure, une fois devenus adultes, de se comporter avec ouverture et respect lorsqu’ils devront faire face aux différences culturelles et religieuses. Une démocratie multiculturelle dynamique doit pouvoir compter sur la capacité de ses citoyens de discuter de manière réfléchie et ouverte38.