• 1 Voir notamment Coussy (1998), Kebabdjian (1999), Chavagneux, 2004) ou L’Année de la régulation (199 (...)
• 2 Et évoluant elle-même : Gilpin (2001) a par exemple proposé de parler de « global political economy (...)
• 3 Pour l’évolutionnisme, voir notamment les contributions de Galbraith (sur la « prédation économique (...)

1Il y a presque un demi-siècle se constituait l’économie politique internationale (EPI) (Keohane & Nye [eds], 1971) dont l’objet se définit classiquement comme l’étude des rapports entre la puissance politique et la richesse économique. La date n’est pas fortuite : si la transnationalisation des entreprises apparaît dès la fin du xix^e siècle, elle prend une ampleur inédite dans cette décennie 1970 et pose un nouveau problème à l’économie internationale. Le questionnement de l’EPI est d’emblée clivé : l’ordre mondial repose-t-il toujours sur les États dont les entreprises seraient le bras armé économiquement – thèse dite réaliste – ou dépend-il désormais des puissances économiques – thèses libérales ou critiques – ? L’EPI a mis plus de trente ans à gagner la France1 alors que son questionnement et sa démarche pluri- voire interdisciplinaire concernent directement l’analyse institutionnaliste. Pendant ce temps, elle s’est développée dans le monde anglo-saxon, produisant à intervalles réguliers des synthèses2 ou inspirant d’autres courants d’analyse économique3.

• 4 Jean-Philippe Robé est avocat, Antoine Lyon-Caen et Stéphane Vernac sont universitaires, et tous tr (...)
• 5 L’ouvrage compte 10 juristes (et deux auteurs EPI : Chavagneux et Palan) sur 15 contributeurs.
• 6 Inversement, on regrettera ici ou là l’expression d’une vision très standard de la science économiq (...)
• 7 Multinational pointe la localisation géographique, transnational (qualificatif retenu par la CNUCED (...)
• 8 Comme l’adoption d’une réglementation innovante aux niveaux européen (directive européenne 2014/95/ (...)
• 9 On peut par exemple apprécier l’évolution par rapport à Qureshi et Ziegler (2007) qui délimitent le (...)

2L’ouvrage collectif, dirigé par les juristes Jean-Philippe Robé, Antoine Lyon-Caen et Stéphane Vernac4, permet donc de faire le point sur ce courant et sur l’apport des juristes5 à cette problématique6. Tout d’abord, son objet central (le pouvoir politique des groupes trans­nationaux) confirme que désormais les juristes connaissent l’entreprise. Celle-ci n’est plus seulement une personne morale, dont la forme juridique (société commerciale de type SA, SAS ou SARL, par exemple) dit peu sur le pouvoir de direction qu’une société peut exercer sur une autre par différents moyens économiques et juridiques (contrats commerciaux, prise de capital social, licences, etc.) : société-mère et société-filiale sont en effet deux entités juridiquement distinctes bien que constituant une même entreprise économique (a fortiori quand ce groupe de sociétés forme une entreprise multi- ou transnationale : FTN7). Le livre reflète ainsi des avancées récentes en droit8, en réponse notamment à plusieurs catastrophes humaines comme celle du Rana Plaza au Bangladesh en 2014 (décès de 1 127 salariés). Cette clarification reste nécessaire9 : confondre la personne morale (société commerciale de type SA, SAS ou autre) et l’entreprise est fréquent ; et combien d’économistes sont-ils encore persuadés qu’une société commerciale est la propriété de ses actionnaires, ce que réfutent de très nombreux juristes (Robé, 2006) ? Mais là n’est pas son intérêt premier, d’autant que certains des chapitres de ce livre étaient déjà publiés en français et qu’il est précédé d’autres ouvrages de référence (Daugareilh [2010] ou Picciotto [2011] pour n’en citer que deux).

• 10 On inclura évidemment dans ces controverses la préface de John Ruggie, inspirateur du Global Compac (...)

5ii) Un autre mérite de l’ouvrage tient au fait que sa construction donne à voir la fabrique d’une analyse scientifique – ici la théorie du pouvoir dans le système-monde – qui assume explicitement l’interaction entre exigence compréhensive (se fonder sur des résultats établis selon les protocoles d’enquête et de critique scientifiques) et moment herméneutique voire normatif (pour sélectionner un questionnement et des catégories pour mettre en ordre les résultats de l’enquête). Le lecteur n’a donc pas en main une juxtaposition de discours parallèles mais des chapitres qui s’interpellent ou se complètent selon le cas, ce qui permet de s’approprier des controverses scientifiques vivantes, dont l’introduction générale du livre donne un utile mode d’emploi10. Car décrire, accumuler des « faits » ne suffit pas.

• 11 Nous ne discuterons donc pas en détail chaque chapitre, notamment celui de Palan, malheureusement t (...)

6L’ouvrage, en trois parties, propose un diagnostic sur le pouvoir des firmes, une discussion du concept de constitutionnalisation du pouvoir dans un ordre mondial, et explore quelques champs d’action pour réguler le pouvoir des FTN dans ce contexte structurel. Il propose une complémentarité bien intégrée des différentes contributions, mais plusieurs niveaux de débats, encore en chantier, interdisent un résumé linéaire du programme de recherches proposé11. Et ces débats étant principalement formalisés par des juristes, il nous faut donc prendre le risque d’une traduction vers le monde des économistes.

• 12 Corollaire : la globalisation ainsi conçue n’est pas la disparition de l’État – dont la souverainet (...)

8Le diagnostic initial des auteurs est connu : d’un côté, l’autonomie croissante des grandes FTN – grâce à l’avantage reconnu à leurs dirigeants de tirer profit des localisations multiples, des possibilités de sous-traitance internationale, de la financiarisation de l’activité économique, de leur capacité à mettre les États en concurrence (« race-to-the-bottom »), etc. ;de l’autre côté, des États qui en arrivent parfois à « vendre leur souveraineté », brouillant leur prééminence dans l’organisation des relations internationales, qui était un paradigme fort de l’ordre juridique (l’ordre westphalien et la distinction entre droit interne et droit international), théorisé par le courant réaliste en EPI. Pour dépasser cette vision dichotomique (quel est, des États ou des firmes, « le » sujet ayant le pouvoir ?), Robé et ses coauteurs proposent un « nouveau cadre d’analyse » : le « constitutional system » comme champ complexe où différents types d’acteurs – les élites politiques et économiques mais aussi les contestations organisées – s’investissent pour la définition et l’implémentation des règles contraignant ou étendant le pouvoir des FTN. C’est un point de convergence central avec la théorie institutionnaliste de la régulation, ancrée dans une approche systémique12.

• 13 En France, voir par exemple les travaux de P. François, S. Montagne, B. Lemoine, etc.
• 14 Au sens comptable du terme : solde de gestion après impôts et rémunération du travail et du capital

10Paddy Ireland, juriste qui mériterait d’être mieux connu en France, propose une analyse stimulante sur les rapports entre l’entreprise et une élite économique, notamment une « nouvelle aristocratie de la finance ». Il rejoint ainsi certains apports de la sociologie économique13 et plaide pour « re-personnifier » le pouvoir d’entreprise. L’enjeu est double : i) imputer des responsabilités et des pouvoirs sur les personnes qui l’exercent, à l’inverse des discours réifiant le social pour le désincarner (« les marchés dictent que… », « la finance impose… », « les multinationales », etc.) ; ii) ressaisir ces personnes dans leurs structures sociales, à l’inverse de récits événementiels du capitalisme qui individualisent celui-ci en histoires de self-made héros ou boucs émissaires. Ireland réintroduit ainsi la problématique des classes sociales dans l’analyse économique et juridique, critique la réification libérale de l’entreprise – grâce à laquelle les dirigeants servent leurs intérêts en invoquant l’intérêt supérieur de « l’entreprise » – : au nom de la défense de « l’entreprise », combien d’aides publiques versées, dont les effets sur l’emploi et les bas revenus restent à démontrer ? Il rappelle notamment que la notion juridique de « personne morale » sert aussi à mutualiser les éventuelles pertes financières tout en protégeant le patrimoine des actionnaires, tandis que l’allocation privative du profit14 reste du seul pouvoir des actionnaires et non des salariés qui ont pourtant contribué à constituer ce profit. Et surtout, Ireland documente la façon dont les états renoncent à certaines de leurs missions et prérogatives – et pour tout dire de leur légitimité démocratique – pour assurer la « protection des investisseurs ».

• 15 Dans le cadre d’intérim, de missions parfois longues, de partenariats, etc., le salarié d’un employ (...)

11Elsa Peskine et Stéphane Vernac interrogent l’évolution de la constitutionnalisation du périmètre de responsabilité d’un employeur, et donc l’autonomie de son pouvoir, pour en tirer des propositions de régulation. En effet, l’employeur – notion juridique qui, en droit du travail français, organise l’imputabilité des devoirs réglementaires vis-à-vis des salariés – n’est plus nécessairement celui qui organise la production et donc le travail, ni celui qui valorise le produit de ce travail15 (ceci devrait d’ailleurs inciter à éviter un usage laxiste du mot « entreprise » là où il faudrait parler, selon le cas, d’employeur, d’actionnaire, de dirigeants, de société commerciale, de groupe…). Cet enjeu majeur, s’il est déjà bien identifié en économie (Petit & Thévenot, 2006) au cœur des métamorphoses du rapport salarial, est un chantier ouvert en droit. Plutôt que de poser « l’entreprise » en sujet du droit, l’unité d’analyse systémique des auteurs est les interactions qui construisent et font évoluer les ressources juridiques des différents acteurs impliqués dans une entreprise – ressources juridiques qui leur donnent un pouvoir mais qui, de plus en plus, créent aussi des droits et devoirs à partir de l’existence même d’un pouvoir. Outre la référence étatique canonique (un territoire, un État), les auteurs analysent alors les « micro-systèmes spécifiant les moyens d’assigner une responsabilité » et s’appuient sur l’évolution de la jurisprudence pour proposer une meilleure intégration de la relation légale d’emploi (entre employé et employeur) et de la relation légale de gouvernement (entre entités légales économiques dont l’une est l’employeur) afin de « lever le voile de la personnalité légale ».

• 16 Pour une critique, voir par exemple Vercher et al. (2011).
• 17 L’inefficacité du Global Compact illustre bien cette impasse (Mazuyer, 2013).

13La thèse proposée par Teubner sera familière aux économistes institutionnalistes : elle emprunte explicitement à Polanyi, mais on peut aussi repérer la proximité avec une EPI constructiviste ou gramscienne (Cox, Kratochwil…) ou avec celle de Strange. Pour Teubner, la question de la constitutionnalisation dans la société globale émerge certes dans le champ de l’économie globale mais aussi dans ceux de la science, la technologie, l’éducation, les medias et la santé publique. Une cohérence systémique du livre s’affirme ainsi, resituant la question économique dans les systèmes sociaux. On serait tenté de dire : pour la réencastrer méthodologiquement, car Teubner propose une problématisation très gramscienne afin de mettre à distance le modèle constitutionnel canonique (celui de l’Émanation) qui polarise tant les juristes et les imaginaires sociaux. In fine, « les règles constitutionnelles des entreprises feront-elles partie des constitutions du monde des États, ou bien d’un “constitutionnalisme sociétal” ? ». Bien sûr, on peut penser que Teubner surestime la pression exercée par les ONG ou les syndicats, en accordant une grande importance à la multiplication des « codes de conduite » d’entreprise16 : d’une part, il est erroné de croire que ces codes sont des initiatives « volontaires », comme se plaisent cependant à l’affirmer les dirigeants d’entreprise qui veulent ainsi prouver leur capacité à s’auto-réguler17 ; d’autre part, qui peut démontrer que ce type de pratique ne deviendra pas demain la norme, possibilité qu’explorent les juristes quand ils montrent la porosité croissante des frontières du droit et de ses sources, la juridicisation d’engagements « privés » (RSE), le vote de lois au contenu simplement indicatif, les zones de droit « gris », « mou », etc. (Martin-Chenut & De Quenaudon, 2016). Le débat conceptuel reste donc ouvert, y compris entre les contributeurs, comme le signale Teubner : ne plus référer la constitutionnalisation à l’État, ou faire de l’État un acteur parmi d’autres ?

• 18 En tant que citoyen, cette question ne se pose pas car il bénéficie alors des droits civiques et po (...)

15Véronique Champeil-Desplats clarifie d’abord les différentes acceptions juridiques des termes (constitution(s), constitutionnalisation, constitutionnalisme) par un exposé historique ou conceptuel, puis explicite la diversité des approches juridiques critiques qu’ignorent les juristes (une majorité) pour qui État et constitution sont quasiment inséparables. Elle distingue : l’approche structurale, qui traite du « power structuring per se » au-delà de la diversité formelle des actes instituant une constitution ; l’approche institutionnelle, pour qui « constitutionnaliser » est un processus de mise en ordre « inhérent à l’existence plurale d’un grand nombre d’institutions » ; l’approche contractualiste « à la Habermas » ; et l’approche axiologique où la question n’est pas seulement qui a la compétence mais comment est utilisée cette compétence (en particulier son contenu normatif). On pourrait discuter de la robustesse de cette catégorisation (complémentarités ou oppositions, par exemple ?). Toutefois, elle permet à l’auteur de questionner finement la pertinence de l’objectif commun de dissocier État et constitution. Si ces quatre approches s’accordent pour penser qu’une constitution(alisation) centrale n’est guère concevable à l’échelle de l’économie-monde, un « pluralisme constitutionnel » risque de dissoudre le concept même de constitution : n’est-ce pas trop croire à l’efficacité du rôle du juge ? qui contrôle les constitution-makers ? n’est-ce pas créer de la confusion que de « publiciser le privé et privatiser le public » ? Le lecteur sera alors tenté d’introduire un degré supplémentaire de réflexivité critique : le questionnement de ce chapitre se situe-t-il dans le champ des pratiques politiques (défendre ou transformer le cadre juridique et ses usages) ou dans celui de la conceptualisation scientifique (construire des catégories d’analyse pour donner un sens aux faits stylisés) ? Ce qui ramène à l’importance des rapports entre constitution(nalisation) et démocratie dans l’analyse de De Munck : pour une intervention normative et pratique, de quelle légitimité démocratique dispose le juriste dans le cadre de son statut de chercheur18 ?

• 19 On retrouve ici la problématique de la « responsabilité-redevabilité » (statut) vs « responsabilité (...)

16La contribution de Larry Catà Backer n’échappe pas à cette ambiguïté, mais n’en est pas moins heuristique. Il différencie quatre écoles dans l’analyse du mouvement de constitutionnalisation, dont les deux premières se situent au plan de la pratique du droit, les deux autres au plan de sa théorisation : le constitutionnalisme global « poursuit » la construction d’un ordre mondial organisé ; le constitutionnalisme transnational essaye de distiller des principes-clés à partir des diverses traditions constitutionnelles, utilisées comme meta-contraintes applicables aux seuls États ; le constitutionnalisme polycentrique distingue d’une part « political constitutionalism » (applicable aux organes politiques) et d’autre part « societal constitutionalism » (applicable aux acteurs non étatiques) ; enfin, le « World Power System constitutionalism » décrit un système ayant évolué à partir des constitutions étatiques en un complexe et « unsystematic » système combinant États et acteurs privés, entre autres les entreprises. On peut penser que le débat de cet ouvrage se situe entre les troisième et quatrième « écoles », entre ceux qui, se concentrant sur l’impact des entreprises économiques globales, cherchent à réguler par le droit l’exercice de leur pouvoir19, via des obligations constitutionnelles supérieures, et ceux qui pensent l’intégration de tous les sous-systèmes de la société par une « gouvernance sociétale en alternative à la loi » (« societal governance as an alternative to law »).

• 20 Et cela illustre combien la distinction « micro/macro » véhicule une pensée standard, plus ontologi (...)

20Ceci souligne l’importance pour l’analyse institutionnaliste d’enquêtes monographiques raisonnées, pour documenter la capacité de tels « micro-dispositifs » à produire des macro-effets20. De ce point de vue, on ne saurait trop conseiller la lecture du dernier ouvrage d’Alain Deneault (2017) sur le groupe pétrolier Total – et ce n’est pas un hasard si ces deux types de livres sont publiés au même moment. Le colossal travail de documentation de Deneault s’organise autour des différents moyens (« collaborer », « délocaliser », « pressurer », « vassaliser », « asservir », « régir », etc.) par lesquels « l’entreprise impose sa loi » : comment ses dirigeants réalisent leurs projets personnels, financiers et industriels en restant le plus souvent en-deçà d’une illégalité punissable. Certes, ces méthodes n’excluent pas le lobbying réglementaire (pour modifier la loi ou prévenir un projet défavorable), mais si ce type d’action est le plus sensible et spectaculaire – quand il est connu –, il n’est finalement pas le plus puissant structurellement : ce que pointe Deneault est la conception libérale de la gouvernance par laquelle se tisse un système d’interdépendances dominé par le pouvoir des dirigeants d’entreprise (PPP, droits des contrats publics et privés, justice arbitrale, rôle-clé de certaines personnes, tel Emmanuel Gaillard, investissant des nœuds de réseaux en arbitrant mais aussi en défendant des entreprises ou des États [p. 426], etc.). Ce mode d’exercice du pouvoir fait dire à Deneault que :

• 21 Wai Robert (2005) « Transnational Private Law and Private Ordering in a Contested Global Society », (...)

21Faut-il pour autant en conclure que la lex mercatoria s’impose universellement, dans le domaine du commerce international, comme le plaident certains juristes21, ou au-delà ? Ce livre apporte des arguments pour le contester, tant sur le plan du diagnostic que du projet politique si, avec Fraser (2009), on estime que la justice sociale ne devrait pas rester traitée dans le seul cadre interne des États-nations.

• 22 Définitions du CNRTL (http://www.cnrtl.fr/definition/academie9/constitution).

23Mais plus qu’une définition – dont les auteurs se démarquent d’ailleurs –, ne s’agit-il pas d’une conception, représentation sociale en l’occurrence véhiculée par les politistes et fortement associée au projet pratique d’un « État de droit » ? La complexité du débat ne serait-elle pas plus intelligible en distinguant davantage ce niveau normatif face aux autres acceptions possibles du mot (fait « d’instituer, d’établir par un acte juridique, de placer dans une fonction » : constitution de partie civile, de dot, d’avocat, etc. ; en droit ancien, « système cohérent d’ordonnances, de lois, de règlements. Les constitutions impériales réglaient à Rome les droits et les devoirs de chacun dans l’ordre politique, civil ou religieux »22), acceptions qui sont plus sociologiques (« le fait de composer, d’organiser, d’assembler des éléments en vue de former un tout ») et proches de celle énoncée par Teubner ? Pourquoi ce sens a-t-il régressé en droit au fil du temps ? La force juridique d’une acception tient-elle au rapport de pouvoir entre acteurs sociaux ?

• 23 Objet central aussi du programme de recherche de Susan Strange en EPI, et plus largement de l’écono (...)

25Bref, un dilemme semble traverser la théorisation de la constitutionnalisation, comme acte ou comme processus. L’enjeu théorique n’est-il pas alors plutôt celui d’une « institutionnalisation » au sens d’une construction sociale d’irréversibilités dans les changements sociaux qui affectent les structures de pouvoir de domination (ici dans l’ordre international23), et du rôle du droit dans une telle institutionnalisation ? Et conceptualiser une institutionnalisation comme étant de nature symbolique (voir aussi le chapitre De Munck) supporterait alors une théorie critique de la constitutionnalisation, théorie où l’irréversibilité d’un système de pouvoir ne résulte d’une matérialité (énoncés juridiques, puissance militaire ou financière, etc.) que si celle-ci est la réalisation d’imaginaires qui lui donnent sens et qui engagent les personnes concernées : cette matérialité peut être vue, selon le cas, comme désirable, inéluctable, normale, naturelle, inévitable, etc., car traduisant un idéal de justice, un principe d’efficacité, un gain potentiel, etc., de telle sorte que ces personnes sont motivées à engager leurs ressources (temps, capital…) pour faire exister cette matérialité, puis que d’autres personnes ajustent leurs conduites en étant affectées par cette matérialité – instituant une convention sociale régulatrice.

• 24 Curieusement cité une seule fois (Paddy Ireland, p. 94).

26On retrouverait alors le projet de Stephen Gill, qui a forgé le concept de « new constitutionalism »24 dans les années 1990 (1998), à la suite de ses travaux d’inspiration gramscienne sur les rapports de domination dans l’ordre international et leurs différents vecteurs (discipline des esprits, définition de l’autorité…) (Gill, 1989 ; 1995). Un de ses résultats fut de sourcer chez Hayek (The Road to Serfdom, 1944) la doctrine aujourd’hui à l’œuvre dans la structuration de l’économie-monde :

• 25 « Rather it develops gradually around the constitutionalization of a multiplicity of autonomous sub (...)

28Cette sociologisation d’une structure de pouvoir éclaire le débat qui sous-tend le livre. En effet, l’adoption d’une règle de droit ne devient un (micro-)moment structurel du système social25 qu’en matérialisant de façon symboliquement forte la conception dominante du moment. Autrement dit, on peut penser que les approches de Robé et Teubner se rejoignent si elles sont conçues comme des entrées différentes pour documenter cette conception commune : 1) l’acte de droit trouve son effectivité dans le contexte institutionnel, qui lui-même se nourrit, entre autres, de tels actes juridiques ; 2) ce qui fait solution d’un problème de régulation à un moment peut faire problème plus tard.

• 26 Cette grille de lecture éclaire différemment ce que Graz (2004) appelle des « autorités hybrides ».

29De ce point de vue, les règles juridiques sur le pouvoir de direction dans une entreprise sont tout autant une limite de ce pouvoir qu’une sanctuarisation (temporaire) de la puissance discrétionnaire du dirigeant : ceci est bien illustré depuis une vingtaine d’années par les débats contradictoires sur les « définitions » d’une responsabilité sociale d’entreprise et leurs traductions matérielles, ainsi que par les débats sur les dispositifs de régulation des rapports entre libre arbitre des gouvernants d’entreprise et l’espace public de mise en débat de ce mode privatif de gouvernement (Chanteau, 2017a)26.

• 27 « Il n’y a pas actuellement de « constitution mondiale » dans le sens d’un texte proclamant comme t (...)

31De ce point de vue encore, on comprendrait mieux des affirmations du livre qui peuvent sembler contradictoires : affirmer une constitution – même sans texte constitutionnel27 – en même temps qu’une capacité de « self-constitution » des entreprises – de fait, l’acte fondateur se suffit d’un consentement des associés, mais ceci n’est rendu possible que par l’évolution du droit des sociétés – qui en fait des acteurs instituants :