Je tiens à remercier les deux rapporteurs anonymes pour leurs lectures attentives de cet article, leurs conseils et leurs suggestions.
1En pleine pandémie de covid-19, durant laquelle il fut abondamment question de l’accès aux soins et tout particulièrement de l’accès aux médicaments pour traiter les patients infectés et hospitalisés, une entreprise pharmaceutique s’est distinguée par une stratégie monopoliste offensive. Alors que la covid-19 était déclarée pandémie par l’Organisation mondiale de la santé (OMS) dès le 11 mars, l’Agence américaine du médicament (Food and Drug Administration ou FDA) accordait, le 23 du même mois, le statut de médicament orphelin au remdesivir, molécule brevetée par Gilead. De cette façon, l’entreprise obtenait une exclusivité commerciale d’une durée de sept ans pour l’exploitation de son médicament candidat contre le nouveau coronavirus sur le marché américain, à partir de sa date d’autorisation de mise sur le marché (AMM). Aussitôt, cette décision fut dénoncée comme un dévoiement en règle de l’Orphan Drug Act (ODA) administré par la FDA, sous l’influence de l’industrie pharmaceutique (Cassedy, 2020), somme toute un cas type de « capture réglementaire ».
- 1 Stigler définit la réglementation comme un produit quelconque, fabriqué sur le marché comme tout au (...)
2Le concept de capture réglementaire a été développé par la théorie de la réglementation économique à partir des années 1950. Selon cette théorie, « la réglementation est acquise par l’industrie et est conçue et exploitée principalement pour ses avantages » (Stigler, 1971, p. 3)1. Une industrie peut influencer le législateur en vue d’obtenir un renforcement de la réglementation sur un marché, en pratique l’instauration d’un ensemble de lois, règles, normes ou procédures destiné à servir ses intérêts. Elle obtient, à travers la réglementation, l’érection de barrières à l’entrée sur un marché, ce qui a pour effet de réduire au bénéfice des firmes en place (les insiders) la concurrence de la part d’entrants potentiels (les outsiders). Cela favorise in fine la constitution et la consolidation de positions oligopolistiques, voire monopolistiques et la captation de rentes. On parle alors de « entry-barrier capture ». En conséquence, la capture réglementaire serait inévitable et justifierait une déréglementation dès lors que l’État inefficace aurait failli à protéger l’intérêt public (Balleisen & Moss, 2010).
3Ces analyses se réfèrent à une période particulière de l’histoire économique des États-Unis pour dénoncer les effets pervers de la réglementation, la montée d’un « état bureaucratique » préjudiciable à la libre concurrence et la libre entreprise : l’ère progressiste associée au New-Deal et caractérisée par une montée des réglementations économiques sur les marchés (Novak, 2014 ; Posner, 2014). Cette période aurait donné lieu à une « capture » des législateurs, des commissions ou agences réglementaires en charge d’imposer des règles aux acteurs économiques sur les marchés. Loin d’user de la réglementation pour servir l’intérêt public, ces législateurs et administrateurs l’auraient finalement définie, instrumentalisée, interprétée, dévoyée pour servir des intérêts particuliers, ceux des industries comme le soutiennent Huntington (1952), Bernstein (1955), Kolko (1963), Stigler (1964), ou encore Lowi (1969).
4Ces approches omettent de rendre compte, comme le suggère Novak (2014), de la dimension politique et pas simplement économique de la montée de la réglementation aux États-Unis à la fin du xixe siècle et au début du xxe siècle. Durant cette époque, le capitalisme américain est caractérisé par la croissance de grandes entreprises et l’émergence de monopoles. Ces grandes entreprises et monopoles doivent être considérés et traités comme une atteinte à l’intérêt général. Cela appelle donc une réglementation pour prévenir leur émergence (en dehors des situations particulières de monopoles naturels), en lieu et place d’arrangements privés et au profit d’arrangements institutionnels où l’État bureaucratique assure une de ses fonctions essentielles : réglementer pour corriger les échecs de marché (Glaeser & Shleifer, 2003 ; Stiglitz, 2010). Dans une perspective plus large, il importe de considérer ces grandes entreprises et monopoles comme une atteinte dangereuse à la démocratie qui doit être protégée au nom des citoyens ; au regard du pouvoir économique édifié par ces grandes entreprises et en comparaison du pouvoir politique dévolu à l’État. En d’autres termes, on ne peut ignorer le projet politique majeur associé à la création des agences de régulation destinées à protéger la démocratie. On ne peut se contenter de concentrer l’analyse sur un projet économique destiné à réguler les marchés (Posner, 2014). Il faut considérer l’intérêt public au sens large (l’individu à la fois dans la sphère économique et la sphère politique) comme le prescrit la « Public interest theory of regulation » (Posner, 1974 ; Levine & Forrence, 1990). Celle-ci justifie la réglementation, son évolution et son renforcement au regard du problème de l’action publique et de la nécessité de servir l’intérêt public en prévoyant des lois, règles, normes et procédures, en un mot des institutions pour notamment limiter l’entrée sur un marché, maintenir les prix et garantir la qualité des biens et services mis à la disposition des consommateurs.
- 2 « Regulatory capture occurs as a rule » (Stigler, 1971, p. 8).
5Les analyses développées par la théorie de la réglementation économique ont été critiquées au regard de la faiblesse des preuves empiriques apportées pour confirmer l’hypothèse d’une capture réglementaire (Leight, 2010 ; Carpenter & Moss, 2014 ; Carrigan & Coglianese, 2016). Ce ne sont pas les études de Stigler (1971) sur deux marchés qui ont permis d’établir la réalité d’une capture réglementaire ayant pour conséquence la fixation de barrières à l’entrée dommageables pour la concurrence et le public. Ces études pionnières présentent des résultats discutables qui ne font pas loi contrairement aux affirmations de Stigler2. On a critiqué l’exagération de l’influence du milieu des affaires sur la sphère politique en soulignant l’opposition farouche des entreprises à l’instauration de réglementations sur les marchés. On a relevé le fait que la théorie fait peu de cas d’une distinction pourtant primordiale entre législateur et administrateur d’une agence publique, des acteurs publics distincts soumis respectivement à l’influence d’intérêts particuliers en termes d’élaboration, de mise en œuvre, de suivi et d’application de la réglementation (Mattli & Woods, 2009). On a souligné la faiblesse des éléments empiriques qui préfèrent envisager la réglementation en termes de barrières à l’entrée et rejettent l’idée qu’elle puisse viser en premier lieu la protection des consommateurs comme le suggère la théorie de l’intérêt public ; peut-être plus apte finalement à discuter de l’émergence et de l’évolution de la réglementation dans les sociétés capitalistiques (Leight, 2010). Enfin, on a réfuté les analyses proposées par la théorie de la réglementation économique au prisme du mouvement de déréglementation qu’a connu l’économie américaine à la fin des années 1970 et au début des années 1980, sous l’ère Reagan, alors hostile à la réglementation et aux agences en charge de celle-ci sur les marchés (Novak, 2014). Ce mouvement de déréglementation fut l’occasion de proposer un angle de vue plus complet à propos de la capture et de soumettre l’idée selon laquelle réglementation et déréglementation doivent être interprétées comme le signe d’une capture : des industries peuvent agir pour consolider leurs positions anticoncurrentielles et leurs rentes sur un marché en cherchant à établir, renforcer ou au contraire affaiblir, voire démanteler une réglementation.
6À la lumière de ces précisions théoriques, notre propos est d’explorer le concept de capture réglementaire, en prenant appui sur les travaux réalisés dans le champ de la science politique (Carpenter & Moss, 2014) et de l’économie politique (internationale) (Mattli & Woods, 2009), et en se fondant sur une étude empirique. Le but est d’approfondir le concept et d’éclairer les débats autour de l’utilité de la réglementation économique des marchés, spécifiquement celle du marché pharmaceutique en temps de pandémie. Cet article propose une étude de cas qui contribue à la littérature autour de la capture réglementaire, plus exactement des concepts de capture d’agence, statutaire, corrosive ou encore culturelle, pour puiser tout spécialement dans les travaux de Carpenter (2014a, 2014b), développés en rupture avec ceux de Stigler. Il sera donc question ici de la capture opérée par Gilead en pleine crise sanitaire mondiale pour obtenir une position monopolistique pour son traitement antiviral, le remdesivir, en influençant la FDA et en instrumentalisant sa loi sur les médicaments orphelins dont elle a la charge.
7Dans la suite de cet article, nous verrons comment le remdesivir est devenu une molécule candidate dans la lutte contre la covid-19 (section 2) ; puis une molécule prometteuse soumise à une recherche clinique publique intense à l’initiative de l’OMS (section 3), et enfin une molécule objet d’une stratégie offensive d’instrumentalisation de la loi sur les médicaments orphelins en février et mars 2020 de la part de Gilead (section 4). Toutefois, empruntant aux analyses fécondes développées en science politique et économie politique autour de la capture, nous montrerons que l’obtention du statut de médicament orphelin par Gilead pour le remdesivir est le résultat d’une série de captures entourant un bien public (section 5) ; ce qui permettra finalement de formuler quelques recommandations destinées à renforcer l’ODA et limiter sa vulnérabilité à la capture.
8Durant le printemps 2020, des patients infectés par le coronavirus et hospitalisés en service d’infectiologie ou en unités de soins intensifs ont été soumis aux carences des systèmes de santé : en manque de masques, de tests virologiques, de lits, de respirateurs, et d’autres choses encore. En outre, une partie de ces patients a été enrôlée dans plusieurs milliers d’essais cliniques à travers le monde pour établir une ou plusieurs stratégies thérapeutiques efficaces contre la covid-19. Le remdesivir a figuré très tôt parmi les molécules à évaluer.
9En effet, une recherche médicale a été mise en place pour répondre à l’urgence sanitaire et lever la charge colossale que la pandémie faisait peser sur les systèmes de santé, sur les hôpitaux limités en capacité d’accueil en infectiologie et en soins intensifs. Cette recherche médicale en temps réel et adaptative visait à promouvoir dans des temps records des essais cliniques pour produire d’importantes données cliniques, recenser des résultats et obtenir des conclusions à propos des stratégies thérapeutiques les plus efficaces et les plus sûres à administrer aux patients. Compte tenu de l’urgence, cette recherche a consisté à évaluer la réutilisation possible de molécules déjà connues, notamment dans le champ antiviral.
10Très vite, la piste antivirale est apparue comme l’une des plus soutenables à la lumière des connaissances acquises sur la maladie. Les antiviraux ont été identifiés comme pouvant avoir un effet thérapeutique en ciblant le virus, en freinant sa réplication (comme dans le cas du VIH/sida), en empêchant l’état de santé du patient de se dégrader et d’entrer en phase critique immuno-pathologique. En outre, durant la phase immuno-pathologique, il est apparu que des immuno-modulateurs pouvaient être utilisés pour interagir et bloquer le syndrome inflammatoire chez le patient, pour éviter l’altération et la dégradation de son état au niveau pulmonaire (INSERM, 2020).
- 3 L’OMS dispose d’un budget modeste au regard des enjeux. Le budget approuvé pour la période 2020-202 (...)
11La recherche clinique s’est concentrée alors sur des molécules déjà connues et ayant notamment une activité virale avérée. Suite à l’état de pandémie mondiale déclaré en mars dernier, l’OMS a travaillé à la définition d’un protocole de recherche pour l’évaluation de molécules candidates (OMS, 2020a ; OMS, 2020b). En particulier, l’organisation a identifié les molécules les plus prometteuses, mis en place des procédures et des outils pour faciliter l’enrôlement des patients hospitalisés et les échantillonner entre les différentes stratégies thérapeutiques ciblées. Parallèlement, elle a créé un fonds pour financer l’effort de recherche colossal : le Fonds de riposte à la covid-19 pour collecter des fonds auprès des particuliers, des entreprises et des organisations philanthropiques. De même, la Fondation pour les Nations Unies et la Swiss Philanthropy Foundation ont créé un fonds de solidarité pour aider l’OMS et ses partenaires dans leurs efforts3.
12L’essai clinique mondial Solidarity a été lancé fin mars à l’initiative de l’OMS. En quelques semaines, il concernait des milliers de patients répartis sur près de 140 essais cliniques dans plus de 100 pays (OMS, 2020b). Des adultes de plus de 18 ans, récemment hospitalisés ou hospitalisés, testés positif à la covid-19, étaient enrôlés et se voyaient prescrire de façon aléatoire un traitement médicamenteux ou pas, parmi cinq stratégies thérapeutiques (ou bras) : (i) des soins locaux standards (groupe témoin), (ii) des soins locaux standards plus du remdesivir, (iii) des soins locaux standards plus de la chloroquine ou de l’hydroxychloroquine, (iv) des soins locaux standards plus la combinaison lopinavir/ritonavir, et (v) des soins locaux standards plus la combinaison lopinavir/ritonavir et de l’interféron béta-1a. Les essais étaient randomisés : l’affectation du patient dans tel ou tel bras de l’étude était aléatoire et assurée informatiquement. Enfin, les essais étaient ouverts (et non pas en double aveugle) puisque médecins et patients savaient quel traitement était prescrit.
13Les molécules candidates retenues pour cet essai clinique mondial piloté par l’OMS étaient connues pour leur efficacité et leur tolérance (Kiplin Guy et al., 2020). Compte tenu de l’urgence, était privilégiée la réutilisation de molécules déjà connues, qui avaient éventuellement montré des résultats lors d’études précliniques, en laboratoire (in vitro), sur des animaux (in vivo), ou durant des études cliniques sur les humains (OMS, 2020b ; INSERM, 2020). Parmi ces molécules figurait le remdesivir, un antiviral qui avait déjà été testé pour les virus Ebola et Marburg (Eastman et al., 2020). Des résultats encourageants avaient été obtenus lors d’études en laboratoire et sur l’animal pour le syndrome respiratoire du Moyen-Orient (MERS) et le syndrome respiratoire aigu sévère (SRAS) ; deux infections causées par des coronavirus tout comme la covid-19. Aussi, le remdesivir présentait un spectre d’action large et pouvait interagir avec d’autres virus, bloquer spécialement la réplication des coronavirus comme la covid-19. La molécule n’était jamais parvenue au stade de la commercialisation, mais ces quelques résultats en termes d’efficacité et de tolérance justifiaient donc son inclusion dans les essais cliniques en cours. Outre le remdesivir, il y avait la combinaison antivirale lopinavir/ritonavir, déjà commercialisée pour traiter les patients atteints du VIH/sida. L’interféron bêta-1a était un immuno-modulateur déjà commercialisé pour traiter la sclérose en plaques. Enfin, la chloroquine et l’hydroxychloroquine étaient des antiviraux déjà commercialisés pour traiter le paludisme et des affections rhumatologiques.
14En somme, parmi les molécules retenues, seul le remdesivir n’avait jamais atteint le stade de la commercialisation lors du lancement de l’essai Solidarity. Malgré un premier dépôt de brevet en 2011 et un premier brevet obtenu en 2018 par Gilead aux États-Unis, la molécule n’avait jamais obtenu d’AMM. Elle présentait cependant un intérêt thérapeutique majeur comme antiviral à spectre large dont la toxicité était connue (Eastman et al., 2020).
- 4 La chloroquine et l’hydroxychloroquine faisaient l’objet de 83 études : 41 % de la recherche consac (...)
15Selon les données collectées en juin 2020 sur Clinicaltrials (un site internet américain recensant les essais cliniques menés dans le monde), on dénombrait 2 334 études cliniques à travers la planète, particulièrement concentrées en Europe et en Amérique du Nord : respectivement 38,6 % et 25,4 % des études. La recherche clinique publique était prépondérante : des agences publiques ou gouvernementales pilotaient près de 2 000 essais cliniques, soit près de 85 % de la recherche mondiale menée contre le coronavirus contre 15 % pour l’industrie. Concernant spécifiquement la recherche clinique conduite en phase 3 (sur des patients récemment hospitalisés ou hospitalisés), 315 études avaient lieu dans le monde dont 204 portaient uniquement sur les quatre molécules jugées prometteuses par l’OMS ; ou 65 % de la recherche clinique dans le monde. À lui seul, le remdesivir faisait l’objet de 35 essais cliniques, menés par des agences publiques ou gouvernementales pour 66 % des essais4.
16En d’autres termes, au plus fort de la pandémie, la recherche clinique en temps réel et adaptative était essentiellement publique et avait vocation à promouvoir la réutilisation de molécules déjà connues. Elle concentrait ses efforts sur quelques molécules jugées prometteuses dont le remdesivir, antiviral breveté par Gilead mais non commercialisé. En amont, la recherche publique avait joué un rôle important dans le développement de la molécule avant la crise pandémique.
17L’analyse de la trajectoire du remdesivir permet de souligner le rôle important qu’a joué la recherche publique dans le développement de cet antiviral. À différentes étapes, la molécule a bénéficié d’importants fonds publics des États-Unis (Ardizzone, 2020 ; Cassedy, 2020 ; Eastman et al., 2020).
18La recherche fondamentale sur le remdesivir a commencé après l’apparition du virus Ebola en Afrique de l’Ouest en 2014. Des chercheurs des Centers for Disease Control and Prevention (CDC), un institut de santé publique, ont sélectionné plusieurs molécules candidates pour traiter le virus Ebola à partir de la bibliothèque de Gilead. Ils ont ainsi identifié le remdesivir que des chercheurs de l’entreprise et d’un institut public américain (l’Institut de recherche médicale sur les maladies infectieuses de l’armée américaine ou USAMRIID) ont affiné et développé.
19Une fois identifiée, la molécule a été soumise à une recherche préclinique publique : des chercheurs de l’USAMRIID ont réalisé des études in vitro et in vivo pour établir la toxicité et l’efficacité de la molécule contre plusieurs agents pathogènes, dont le virus Ebola. Ce sont ces études qui ont démontré que le remdesivir était un antiviral à large spectre, un traitement possible contre les coronavirus.
20D’autres études précliniques ont été menées par des chercheurs de l’université de Caroline du Nord et de Gilead sous la coordination du Centre de découverte et de développement de médicaments antiviraux (l’AD3C, un centre de recherche universitaire américain). Financées par les Instituts américains de la santé (National Institutes of Health, ou NIH), ces études ont étudié l’activité du remdesivir contre le MERS et le SRAS, deux infections causées par des coronavirus. Elles ont montré que la molécule empêchait la réplication de coronavirus (Ardizzone, 2020 ; Eastman et al., 2020).
- 5 C’est un des 27 instituts et centres qui composent le NIH aux États-Unis.
21Puis, la recherche clinique a débuté fin 2015 lorsque la molécule fut utilisée pour la première sur fois sur un humain ayant contracté le virus Ebola en Sierra Leone. Par la suite, le Royal Free London NHS Foundation Trust (une fondation) a financé une étude durant laquelle Gilead a fourni gratuitement le remdesivir. En 2018 et 2019, d’autres études cliniques ont été menées sur l’humain pour évaluer l’innocuité et l’efficacité du traitement contre le virus Ebola grâce à des subventions versées par plusieurs agences publiques, nationales ou internationales : l’Institut national des allergies et des maladies infectieuses (NIAID)5, la République du Congo, ou encore la Coalition africaine pour la recherche épidémique. L’OMS apporta son support logistique (Ardizzone, 2020).
- 6 Après avoir obtenu celui de médicament orphelin comme traitement contre le virus Ebola en septembre (...)
22En définitive, recherches fondamentale, préclinique et clinique ont été largement assurées sur fonds publics, par le NIH à hauteur de 76 millions de dollars, pour faire du remdesivir une molécule candidate prometteuse en pleine crise pandémique de covid-19. Puis, durant les premiers mois de la pandémie, le développement (clinique) de la molécule s’est poursuivi, également sur fonds publics. Cela a abouti à l’offensive de Gilead pour obtenir une exclusivité commerciale sur le marché américain, en obtenant contre toute attente le statut de médicament orphelin pour le remdesivir6.
23Tandis que la recherche clinique mondiale essentiellement publique explorait la piste virale en testant des molécules candidates contre la covid-19, Gilead s’est distinguée par une stratégie agressive concernant ses droits de propriété sur le remdesivir, molécule brevetée mais non commercialisée alors.
24Cette stratégie est apparue publiquement le 23 mars lorsque la FDA a publié le statut de médicament orphelin octroyé au remdesivir comme traitement contre la covid-19. Au préalable, l’entreprise avait annoncé (fin février) lancer deux essais cliniques pour évaluer l’innocuité et l’efficacité du médicament sur des patients infectés par la covid-19 ; suite à l’autorisation de recherche accordée par la même agence du médicament (Gilead, 2020a). Cette stratégie a suscité aussitôt des débats autour du dévoiement de l’ODA sous l’influence de l’industrie pharmaceutique.
25L’ODA est une loi entrée en vigueur aux États-Unis en 1983 dans le but d’inciter les entreprises à développer et commercialiser des médicaments destinés au traitement des maladies orphelines ou rares (Congrès des États-Unis, 1983 ; DHHS, 2001). Dans ce cadre, le dispositif accorde une exclusivité de commercialisation de sept ans pour un médicament qui n’a jamais été mis sur le marché auparavant, à partir de la date d’AMM. Il prévoit également un crédit d’impôt et des subventions pour les essais cliniques qui seront réalisés. Il établit enfin une procédure accélérée pour l’évaluation des dossiers d’enregistrement par la FDA en vue d’une AMM. Par ailleurs, il dispose que le statut de médicament orphelin peut être accordé lorsque :
[la maladie] affecte moins de 200 000 personnes aux États-Unis, ou affecte plus de 200 000 personnes aux États-Unis et pour lesquelles il n’y a pas d’attente raisonnable que le coût de développement et de mise à disposition aux États-Unis d’un médicament pour une telle maladie ou condition sera récupéré sur les ventes aux États-Unis de ce médicament (DHHS, 2001, p. 3).
26Au regard de ces éléments, la décision de la FDA a fait grand bruit. Tout d’abord, l’agence a été mise en cause pour sa gestion de la demande déposée par Gilead. Sa décision consistait à accorder une exclusivité commerciale à une entreprise pour un traitement candidat contre la covid-19, maladie qualifiée d’urgence nationale dès le 13 mars aux États-Unis (Gouvernement des États-Unis d’Amérique, 2020), et de pandémique par l’OMS deux jours plus tôt (OMS, 2020a). Il était donc reproché à l’agence de ne pas respecter scrupuleusement la loi sur le médicament orphelin qui commande de tenir compte « des faits et des circonstances » à la date de la demande déposée (Cassedy, 2020). L’agence aurait dû considérer la situation sanitaire aux États-Unis et rejeter la demande de Gilead au motif qu’elle concernait un traitement potentiel dans la lutte contre une urgence nationale, une pandémie. Malgré cela, l’agence a accordé un monopole commercial à l’entreprise pour son traitement candidat, en considérant que la covid-19 était une maladie orpheline, touchant moins de 200 000 personnes aux États-Unis ou jugeant que l’entreprise ne serait pas en capacité de récupérer ses dépenses en Recherche et développement (R&D) lors de la commercialisation du médicament sur le marché américain.
- 7 Les médicaments orphelins sont commercialisés à des prix élevés aux États-Unis. Une étude récente m (...)
27La décision de la FDA a été décrite comme une validation en règle d’une stratégie d’instrumentalisation de l’ODA (Cassedy, 2020). Gilead a été accusée de vouloir obtenir une exclusivité commerciale pour sa molécule candidate comme traitement contre la covid-19. En obtenant ce statut, l’entreprise bénéficiait d’un monopole de sept ans durant lequel elle avait toute liberté de fixer un prix élevé pour son traitement sur le marché américain. De surcroît, tandis que d’autres molécules candidates faisaient l’objet d’études cliniques pour évaluer leur innocuité et leur efficacité contre la covid-19, la décision de la FDA créait un précédent regrettable. On pouvait craindre une avalanche de demandes de statut de médicament orphelin et une série de décisions favorables pour des entreprises soucieuses d’obtenir exclusivité commerciale, crédit d’impôts, subventions publiques et procédures accélérées de commercialisation ; ce qui risquait fort de multiplier les monopoles d’exploitation et de limiter in fine l’accès à des traitements commercialisés à des prix prohibitifs en pleine crise sanitaire (Luzzatto et al., 2018 ; AHIP, 2019)7.
- 8 Une licence obligatoire est un dispositif prévu dans l’accord sur les Aspects des droits de proprié (...)
28Par ailleurs, une faiblesse réglementaire non négligeable de l’ODA a été mise en évidence. Un monopole d’exploitation résultant d’un brevet peut être levé par le gouvernement américain. En revanche, l’exclusivité commerciale accordée sous ODA ne peut être suspendue dès lors que la FDA est dans l’impossibilité d’autoriser la commercialisation d’autres médicaments, y compris sous licence obligatoire8. Aussi, l’entreprise disposait d’une marge de manœuvre renforcée pour fixer un prix élevé pour un médicament orphelin sous exclusivité commerciale (Cassedy, 2020).
29Enfin, il a été rappelé que le médicament avait été développé à différentes étapes aux États-Unis à l’aide d’importants fonds publics (Ardizzone, 2020 ; Eastman et al., 2020). Aussi, le fait que Gilead ait pu déposer une demande de statut de médicament orphelin pour une molécule dont elle n’avait assuré que partiellement le développement, et le fait que la FDA ait répondu favorablement à une telle demande, ont suscité les plus vives critiques envers l’entreprise et l’agence publique de la part de la société civile aux États-Unis.
30Aussi, deux jours après l’annonce de l’octroi du statut de médicament orphelin au remdesivir, Gilead annonçait avoir soumis une demande à l’agence pour annuler ce statut et renoncer donc à tous les avantages qui l’accompagnent, spécialement la procédure accélérée d’AMM (Gilead, 2020b).
31Pour autant, plus de 250 organisations non gouvernementales ont exprimé leurs inquiétudes sur la façon dont Gilead pourrait bien gérer ses brevets (70 dans le monde) et entraver l’accès à un traitement potentiellement essentiel pour lutter contre la pandémie de covid-19 (MSF, 2020). Les débats furent donc relancés à propos des brevets et autres dispositifs permettant l’octroi de monopoles d’exploitation, trop souvent perçus comme attentatoires à la protection de la santé publique et au droit à la santé.
32L’étude de cas du remdesivir permet d’examiner de façon détaillée une stratégie de capture de l’agence du médicament américaine et de sa réglementation sur les médicaments orphelins par un acteur majeur de l’industrie pharmaceutique. Gilead a usé de son influence auprès de la FDA pour obtenir une exclusivité commerciale pour une molécule prometteuse dans la lutte contre la covid-19, largement développée à partir de fonds publics. Aussi, cette capture a révélé une stratégie de prédation de la part du breveté avec pour effet l’appropriation privée d’un bien public. Plus important, à y regarder de plus près, cette étude de cas permet de dépasser les affirmations des théoriciens de la réglementation économique sur deux points importants. D’une part, il n’y a pas eu capture du fait de l’obtention d’une réglementaire contraignante mais au contraire souple ; d’autre part, il n’y a pas eu capture mais des captures pour emprunter aux travaux plus féconds de Carpenter (2014a ; 2014b).
- 9 Il n’est pas inutile de rappeler ici que le marché mondial du médicament est dominé par des « big p (...)
33Comme il a été vu précédemment, selon Stigler, l’instauration d’une réglementation (plus contraignante) sur un marché peut être le signe d’une capture de la part d’une industrie qui défend ses intérêts et porte ce faisant préjudice à l’intérêt public ; du fait finalement de la présence inefficace de l’État sur les marchés (Leight, 2010 ; Stiglitz, 2010). Or, en puisant dans les travaux de Mattli et Woods (2009), on peut définir la réglementation comme « l’organisation et le contrôle des activités économiques, politiques et sociales à travers l’élaboration, la mise en œuvre, le suivi et l’application de règles » (p. 3). En ce sens, la réglementation est nécessairement un « compromis social institutionnalisé entre intérêts publics et privés » tel que défini notamment par les institutionnalistes américains, comme le rappelle Labrousse (2012). Ce compromis se construit politiquement et socialement au niveau national, comme le documente largement Nik-Khah (2014), mais également et surtout au niveau international ainsi que le décryptent Braithwaite et Drahos (2000) pour décrire comment l’harmonisation des règles joue un rôle déterminant dans les processus concomitants de globalisation et de réglementation du marché pharmaceutique sous l’influence des grandes multinationales9. Il s’ensuit que la réglementation est en évolution constante, soumise à un changement institutionnel permanent car elle est fondamentalement un construit politique et social dont se saisissent des acteurs divers aux pouvoirs variables dans le temps et l’espace (Labrousse, 2012 ; Drahos, 2017). En fonction du jeu des acteurs et de leurs pouvoirs, le « régime réglementaire » élaboré (Carpenter & Moss, 2014) peut être appréhendé comme plus ou moins contraignant, renforcé ou assoupli. Mais dans un cas comme dans l’autre, il pourra dissimuler une capture. Pour dire les choses autrement, la capture ne renvoie pas simplement à ces situations où la réglementation est renforcée sous l’influence d’une industrie défendant ses intérêts à travers par exemple le renforcement de la protection des droits de propriété (qui limite la concurrence générique). Elle se réfère aussi et inversement à ces situations où la réglementation est assouplie sous l’influence de l’industrie pour servir ses intérêts ; à titre d’illustration à travers la mise en place de mécanismes de contrôle des prix peu contraignants, alimentant la formation et la captation de rentes sur les marchés. Cela complexifie alors l’analyse d’une capture car il faut tenir compte de ces deux mouvements contraires et envisager ensuite le cas non pas d’une capture mais de plusieurs captures comme nous allons le préciser dans le cas du remdesivir.
34En effet, il y a eu selon nous une « capture d’agence » en premier lieu au sens où certains objectifs considérés comme conformes à l’intérêt public sont bien exprimés dans la législation, mais « la réalisation de ces objectifs est faussée, corrompue, édulcorée ou tournée d’une autre manière à l’avantage d’une industrie » (Carpenter, 2014a, p. 59). Autrement dit, l’étape de la mise en œuvre de la réglementation confiée à l’agence du médicament a servi en pratique des intérêts particuliers et porté préjudice à l’intérêt public. En l’espèce, Gilead n’aurait jamais dû recevoir une réponse positive à sa demande de statut orphelin pour son antiviral en considération du contexte épidémiologique national (et international) éminemment critique. A fortiori, l’entreprise n’aurait jamais dû être amenée à déposer une telle demande en pleine crise sanitaire. Cette demande et la réponse favorable mettent en avant la faillite lors de la gestion de l’ODA et l’influence qu’exerce l’industrie pharmaceutique sur la FDA. On pourrait ajouter également que l’entreprise n’aurait jamais dû recevoir une réponse favorable à sa demande compte tenu des fonds publics importants ayant présidé au développement du remdesivir.
35De plus, l’entreprise a reçu une réponse favorable à sa demande car il y a eu en amont « capture statutaire ou légale » (Carpenter, 2014a, p. 59). Il existe bien un « intérêt public » identifié ou un objectif pour lequel une réglementation a été créée. Il est également un intérêt privé attaché au secteur pharmaceutique, aux producteurs du secteur. Il y a un conflit entre intérêts public et privé. L’intérêt du public est d’avoir accès à des médicaments le plus rapidement possible à un prix raisonnable pour traiter des maladies orphelines ou rares. L’intérêt de l’industrie est d’obtenir l’exclusivité commerciale la plus longue possible et exploiter promptement un médicament au prix le plus élevé possible à l’abri de la concurrence pour maximiser ses rentes. Or, on peut penser que la réglementation retenue sert davantage les intérêts de l’industrie que ceux du public en insistant sur le fait que « l’offre institutionnelle » est limitée et le « contexte institutionnel de la réglementation » étroit (Mattli & Woods, 2009, p. 16 et 17).
- 10 Le phénomène n’est pas nouveau et propre à l’ODA comme le rapportent Nik-Khah (2014), Carpenter (20 (...)
36En effet, l’industrie pharmaceutique a été en capacité d’agir pour conduire le législateur à introduire une réglementation au service de ses objectifs et intérêts, à ne pas spécifier de mécanismes ou procédures de sauvegarde pour limiter une capture d’agence et une gestion dévoyée de l’ODA. Aussi, un cas de corrosive capture peut être évoqué pour admettre la capacité de l’industrie pharmaceutique à œuvrer, non pas pour établir une nouvelle réglementation (plus contraignante), mais plutôt pour affaiblir la réglementation actuelle, et à prévenir une nouvelle réglementation (Carpenter, 2014a, p. 70). L’industrie peut agir pour obtenir l’instauration d’une réglementation plus adaptée à ses intérêts, en procédant notamment par appauvrissement des lois, règles, normes, procédures, mécanismes véritablement indispensables à la promotion de l’intérêt général10.
37De fait, on ne peut que déplorer l’absence « d’une offre institutionnelle plus large », concrètement une carence en matière de garde-fous pour garantir la transparence dans la gestion du dispositif. Il est singulier de constater que l’ODA ne prévoit aucun mécanisme de publicité des demandes de statut de médicament orphelin déposées par les entreprises. Le texte prévoit simplement la publication des résultats des demandes déposées : « chaque mois, la FDA mettra à jour un affichage cumulatif accessible au public de tous les médicaments désignés comme médicaments orphelins », et « la date de l’octroi de la désignation de médicament orphelin » et « l’utilisation désignée dans la maladie ou l’affection rare » (DHHS, 2001, p. 6). Ainsi, lorsque Knowledge Ecology International (une organisation non gouvernementale américaine) adressa un courrier le 25 mars à la FDA pour savoir à quelle date Gilead avait déposé sa demande de statut de médicament orphelin pour le remdesivir, l’agence répondit : qu’« elle était incapable de partager cette information […] considérée comme confidentielle sur le plan commercial » (Cassedy, 2020). La réglementation de l’ODA prévoyait que le dépôt d’une demande de médicament orphelin, qui ouvre droit à des subventions publiques et autres avantages censés favoriser la commercialisation de médicaments orphelins, ne commandait pas la transparence la plus totale à l’égard des demandes déposées et instruites. Une publicité pour les dépôts de brevet existe bel et bien au sein de l’office des brevets américain et l’extension d’une telle procédure aurait pu être spécifiée dans les textes en matière de demandes de statut de médicament orphelin déposées auprès de la FDA.
38De même, aucune procédure n’est spécifiée pour encadrer le suivi des demandes, pour en l’occurrence s’opposer à une demande de statut de médicament orphelin ou à l’octroi d’un tel statut. De telles procédures sont prévues pour les dépôts de demande de brevet dans des législations nationales. Ces demandes font l’objet d’une publicité et peuvent être contestées, avant ou après un avis favorable formulé par l’office des brevets en charge de statuer, à l’instar des législations indienne ou brésilienne. Les entreprises ou la société civile peuvent ainsi s’opposer à l’octroi d’un brevet ou demander le retrait d’un brevet accordé. Pour sa part, la législation des États-Unis prévoit uniquement le réexamen des brevets octroyés à la demande d’une tierce partie. On peut donc regretter que la gestion de l’ODA par la FDA ne s’appuie pas sur un processus plus « inclusif, ouvert, transparent et équitable », qu’en ce sens le « contexte institutionnel de la réglementation » soit étroit : la mise en œuvre, le suivi et l’application des règles sont confiés à une agence « plus exclusive et secrète » (Mattli & Woods, 2009). La FDA n’implique pas des parties prenantes cruciales (spécialement la société civile) dans la procédure d’examen des demandes de statut de médicament orphelin pour veiller à une meilleure protection de l’intérêt public.
- 11 On peut y voir le signe d’une « capture scientifique » (sous-catégorie de la capture culturelle pré (...)
39De surcroît, le mode de fixation du prix des médicaments orphelins est opaque (Gammie, Lu & Babar, 2015 ; Picavet et al., 2014). Aucun mécanisme formel de fixation des prix n’est prévu par l’ODA. Au contrôle des prix fixé par le régulateur, l’idéologie est à la mise en concurrence des entreprises sur les marchés avec le présupposé qu’une telle concurrence tirera mécaniquement les prix vers le bas11. L’ODA prévoit modestement que l’entreprise en déposant sa demande de statut de médicament orphelin devra fournir « une estimation de la part de marché prévue du médicament pour chacune des sept premières années de sa commercialisation, ainsi qu’une explication de la base de cette estimation » (DHHS, 2001, p. 4). Pour la suite, la négociation prime en situation délicate. Ces médicaments sont associés à des coûts en R&D importants et un marché étroit, configuration marchande peu favorable à la fixation de prix modérés au regard de l’impératif de récupération des dépenses assurées pour la mise au point d’un médicament innovant. Cela explique du reste l’inflation sensible observée au fil des ans du prix des médicaments commercialisés sous statut orphelin comme il a été vu plus haut (AHIP, 2019). Cela rend autrement nécessaire la définition d’un mode spécifique de contrôle des prix avant et/ou pendant la commercialisation en ce qui concerne des médicaments dont les coûts de développement sont pour partie à la charge des contribuables, comme le prévoient explicitement les incitations financières fixées dans l’ODA. Toutefois, comme il a été dit auparavant, l’absence de mécanismes de contrôle des prix n’est pas propre au cas des médicaments orphelins. À ce jour, l’influence de l’industrie pharmaceutique a permis de déjouer toute tentative réglementaire de contrôle des prix en mettant inlassablement en avant le jeu vertueux de la concurrence entre acteurs sur le marché ; le jeu du pouvoir des acteurs sur le marché devrait-on dire plus exactement. Aussi, l’offre institutionnelle reste lacunaire en matière de mécanismes de fixation des prix aussi bien pour les médicaments en général que pour les médicaments orphelins en particulier, avec le risque de voir des médicaments commercialisés à des prix de plus en plus élevés (avec un bénéfice thérapeutique pas toujours à la hauteur). Alors que la demande est forte comme le suggère l’implication de la société civile dans les débats sur l’accès aux médicaments.
- 12 En pratique, l’entrée en vigueur du PDUFA s’est traduite par un examen plus rapide des demandes ave (...)
- 13 Kwak mobilise le concept de capture culturelle pour souligner comment le démantèlement progressif d (...)
- 14 De même, on peut souligner ici le problème du financement de la recherche scientifique dans le sect (...)
40Pour finir et plus fondamentalement, qu’il s’agisse de capture d’agence, statutaire ou corrosive, il semble bien qu’en premier lieu il faille résoudre un problème de taille : celui du mode de financement de la FDA. Le Prescription Drug User Fee Act (PDUFA) de 1992 a changé la donne en instituant le financement de l’agence de régulation par l’industrie pharmaceutique ; en échange d’une présence plus importante de l’industrie au sein de l’agence publique, de son implication plus directe dans la gestion et le respect des délais d’examen des demandes d’AMM déposées pour de nouveaux médicaments12. Ajoutons l’existence de « portes tambour » ou « portes tournantes » pour décrire la circulation des individus entre des postes de législateur, de régulateur ou d’employé de l’industrie pharmaceutique. Cette perméabilité entre les sphères publique et privée dans le secteur de la pharmacie, cette proximité croissante entre administrateurs et régulés auraient pour effet d’affecter la définition et la gestion de la réglementation (par des individus plus ou moins soumis à des conflits d’intérêts). C’est pourquoi, on a beaucoup parlé de « capture culturelle » (Carpenter, 2014b) pour suggérer que les rencontres et les discussions plus fréquentes entre les personnels des entreprises pharmaceutiques et les administrateurs de la FDA ainsi que la rotation sur divers postes entre agences publiques et entreprises inciteraient les fonctionnaires, dépendants de l’industrie pharmaceutique, à être plus réceptifs à ses arguments ; à savoir l’augmentation des coûts de R&D, l’allongement des délais de mise au point d’un médicament innovant, ou encore l’importance des délais d’examen d’une demande d’AMM. L’industrie pharmaceutique, selon Kwak, « pourrait consciemment chercher à inciter ses autorités de régulation à s’identifier aux membres [de l’industrie] et à leurs intérêts, et ces régulateurs pourraient prendre des décisions parce que leur conception de l’intérêt public a été colonisée par l’industrie » (2014, p. 79)13. Et les administrateurs pourraient avoir tendance finalement à mieux servir les intérêts de l’industrie pharmaceutique, notamment en leur accordant plus facilement le statut de médicament orphelin comme ce fut le cas pour Gilead et son antiviral en pleine crise sanitaire. On en revient à la capture d’agence du fait d’un mode de financement de la FDA problématique, propice au conflit d’intérêts14.
41Somme toute, le cas remdesivir démontre que l’ODA dont la gestion est confiée à la FDA est vulnérable à la capture et qu’il convient d’introduire une série de règles et de procédures pour limiter cette vulnérabilité. Comme il a été montré ici, cela passe sans doute par une offre institutionnelle plus étendue et un élargissement du contexte institutionnel pour rendre le compromis social institué moins perméable à la capture, aux captures de tout type ; pour répondre à une demande sociale pressante au vu tout particulièrement du prix des dernières molécules commercialisées.
42Au terme de l’analyse, il apparaît que l’étude de cas proposée autour d’une molécule prometteuse dans le cadre du traitement de la covid-19 a mis en lumière la vulnérabilité de la FDA à la capture. En pleine pandémie, l’agence du médicament américaine a octroyé le statut de médicament orphelin à Gilead, ouvrant la voie à une commercialisation possible de la molécule sous monopole pour sept ans et la fixation éventuelle d’un prix prohibitif. C’est la mobilisation de la société civile qui a permis d’exercer des pressions sur la FDA et Gilead, et incité finalement ce dernier à demander le retrait du statut de médicament orphelin pour sa molécule.
43Le 1er mai, l’entreprise a obtenu une « Autorisation d’utilisation en cas d’urgence » du remdesivir de la part de la même agence du médicament. Cette dernière fondait sa décision sur les résultats de trois études cliniques qui concluaient toutes à un bénéfice thérapeutique du remdesivir. En l’absence de traitement disponible, l’agence autorisait donc sa prescription à des patients infectés par la covid-19 et hospitalisés, ouvrant enfin la voie à Gilead pour la commercialisation de sa molécule brevetée.
44Forte de ces résultats cliniques favorables et des économies attendues (générées par une sortie d’hôpital plus précoce pour les patients), l’entreprise annonçait fin juin qu’il en coûterait pour un traitement de cinq jours 2 340 dollars pour les assurances privées et 390 dollars pour les programmes de santé publique du gouvernement des États-Unis. Pour une molécule dont les coûts de développement (les investissements en essais cliniques) étaient estimés à 150 millions de dollars (Brown, 2020) et les coûts de production à moins d’un dollar par jour de traitement (Hill et al., 2020). Le chiffre d’affaires attendu était alors estimé à un milliard de dollars pour le seul marché américain, et plus de deux milliards dans le monde pour l’année 2020 (Mancini, Kuchler & Peel, 2020). Toutefois, en octobre, les résultats intermédiaires de l’essai clinique Solidarity concluaient à un bénéfice faible ou nul (WHO Solidarity trial consortium, 2020). En définitive, le remdesivir n’avait pas établi hier son efficacité contre le virus Ebola et ne parvenait pas aujourd’hui à démontrer son efficacité contre celui de la covid-19. En conséquence, la chute en octobre d’une molécule réutilisée jugée prometteuse en mars provoquait celle vertigineuse du cours de l’action de Gilead (Mancini, Kuchler & Peel, 2020).
45Avec Carpenter et Moss, on peut conclure que cet épisode de capture fut faible. Certes, l’influence d’intérêts privés a compromis la capacité de la réglementation à promouvoir l’intérêt public. Faible au sens où la solution n’est pas le démantèlement ou la dissolution. De fait, quel que soit le type de capture examiné, cette étude de cas a mis en évidence la nécessité non pas de démanteler une réglementation (l’ODA) ou de dissoudre une agence publique (la FDA) comme le soutiennent les théoriciens de la réglementation économique. En situation de capture(s) avérée(s) ou pas, il importe d’identifier et de résoudre le manque plus ou moins sévère de règles, procédures, normes et mécanismes encadrant le développement, la production et la commercialisation des médicaments. Les quelques recommandations formulées précédemment doivent aider à affiner le compromis institué, de mieux encadrer l’utilisation de l’ODA pour rétablir l’équilibre entre intérêts public et privé, prévenir tout dévoiement de sa raison d’être : l’accès le plus large possible aux médicaments au lieu d’une rareté artificielle sur le marché et de l’imposition de prix élevés pour des médicaments vitaux.
46En tout état de cause, sont questionnées de nouveau les stratégies multiples observées et affinées par l’industrie pharmaceutique pour sans relâche obtenir et consolider monopoles et rentes en système de production capitaliste. Et les modalités de capture des législateurs ou des administrateurs décrites ici figurent parmi ces stratégies, à l’heure d’une nouvelle pandémie mondiale (après celle de VIH/sida durant laquelle les débats furent intenses concernant les stratégies monopolistiques et rentières des entreprises du médicament). Dans le cas présent, il est question une fois de plus de la capacité de l’industrie pharmaceutique à procéder à une accumulation par dépossession : s’approprier un médicament développé largement à partir de fonds publics, obtenir un monopole d’exploitation et en tirer des rentes pour nourrir l’accumulation du capital si intense dans le secteur pharmaceutique (Montalban, 2010 ; Guennif, 2015 ; Lazonick et al., 2019).
47Il reste à souhaiter que les discussions accompagnant la pandémie actuelle soient fructueuses ; qu’il s’agisse de la constitution d’une base de données mondiale recensant produit par produit les fonds publics alloués à la R&D dans la pharmacie ou de la création d’un « pool mondial covid-19 » (Love, 2020) pour lever les tensions lancinantes autour de produits vitaux, assimilables à des biens publics, entre droit à la santé et droit de propriété industrielle.
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