Cet article est le fruit des observations, discussions et lectures ayant nourri les deux séjours de trois mois que j’ai effectués à l’Institut Max-Planck d’histoire du droit et de théorie du droit de Francfort-sur-le-Main, anciennement Institut Max-Planck d’histoire européenne du droit. Je tiens à remercier l’ensemble des membres de l’institut pour leur accueil, notamment Sigfrido Manuel Ramírez Pérez, qui fut mon superviseur sur place, Stefan Vogenaur, directeur du département d’accueil, ainsi que Jean-Philippe Dequen pour sa relecture de l’article et ses commentaires. Je remercie les deux rapporteurs anonymes pour leurs évaluations.
1Le projet d’économie hétérodoxe est caractérisé par un paradigme considérant l’économie comme une catégorie sociale instituée. Parmi les différents courants qui se rapportent à ce paradigme, la théorie de la régulation (TR) propose d’analyser les structures de l’économie à travers l’étude des formes instituées caractéristiques du système économique (Boyer, 2015). L’étude de la formation, de la stabilisation et des crises de ces institutions constitue le cœur de l’approche dynamique proposée par la TR.
2Le champ scientifique de l’institution investiguée par la TR se veut pluridisciplinaire en ne posant pas de frontières a priori entre l’économique et le non-économique (Labrousse et al., 2017). La TR noue régulièrement des liens avec d’autres sciences sociales comme la sociologie (Boyer, 2003 ; Klebaner & Montalban, 2020 ; Labrousse, 2014), les sciences politiques (Jullien & Smith, 2014) ou encore juridiques (Chanteau, 2017b ; Chassagnon, 2011 ; Kirat, 2012). En effet, la question de la dynamique de la norme et de son incorporation dans le comportement des acteurs est une question transdisciplinaire, que la TR propose de développer pour analyser une historicisation des régulations économiques (Labrousse et al., 2017). Or, l’approche de la TR, à l’origine structuraliste et macroéconomique, s’est rapidement déplacée vers une approche génétique et structuraliste (Klebaner & Montalban, 2020), ou structuriste (Chanteau, 2017a), qui vise à élucider l’émergence des compromis sociaux à l’origine de leur institutionnalisation, prenant en compte la diversité des possibles tout en refusant le fonctionnalisme des institutions. Ce déplacement est aussi motivé par la complexité des échelles de régulation, du fait d’une part de la mondialisation des économies, d’autre part des transformations du régulateur étatique dans la régulation industrielle et de l’essor des normes privées (Labrousse, 2013).
3Au cœur des formes institutionnelles représentant la matrice de la TR, se trouve tout un ensemble d’institutions constitutives des régularités observées. Les normes juridiques se retrouvent ainsi dans chacune des cinq formes institutionnelles. Plus encore, dans la perspective génétique de John R. Commons (Bazzoli & Kirat, 1997), la dynamique du capitalisme peut être analysée à travers les fondements et l’évolution du système juridique, les évolutions juridiques et économiques étant cumulatives. Or, peu de recherches régulationnistes s’attachent à explorer l’émergence des normes juridiques, leur transformation et leur institutionnalisation. Exposer la dynamique normative permettrait pourtant de mieux saisir le processus de production des institutions et leur incorporation dans le comportement économique des acteurs.
4La transposition de concepts issus d’autres disciplines scientifiques est à la fois une source d’inspiration en vue de créer de nouveaux concepts et méthodes, mais aussi un gain de temps pour la recherche. Dans un domaine aussi complexe que l’étude des institutions, la coopération entre les sciences sociales paraît alors nécessaire afin de pouvoir progresser. La rencontre avec d’autres disciplines permet aussi de mesurer les défauts et limites des approches respectives, ce qui apporte encore davantage de finesse et de profondeur dans l’analyse scientifique.
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- 2 Bien que les travaux de ces chercheurs s’inscrivent dans une tradition juridique plus ancienne, l’ (...)
5C’est pour ces raisons que cet article propose d’explorer les concepts issus des travaux de recherche en histoire du droit telle que pratiquée au sein de l’ Institut Max-Planck d’histoire du droit et de théorie du droit (MPIeR1). Les bases méthodologiques (Duve, 2014a, 2020 ; Schuppert, 2017), que malgré la pluralité des travaux et des chercheurs, nous qualifierons abusivement de méthodes issues « du MPIeR », ont notamment pour objectif d’analyser la production de normes juridiques (création de droits, application, exécution, constitution d’un savoir juridique…) avec pour originalité de relativiser la primauté du rôle de l’État dans cette production normative2. En utilisant des concepts tels que les espaces juridiques, la multinormativité, la gouvernance, la science de la régulation ou encore la loi en tant que communication, ces auteurs proposent un cadre d’analyse qui se veut flexible, réflexif et pluridisciplinaire. En adoptant une méthodologie constructiviste, les travaux permettent d’exposer à la fois la production de normes dans des contextes historiques et spatiaux variés, mais aussi leur incorporation in vivo au sein des comportements sociaux des acteurs. De par son ambition de produire une histoire du droit globale, le MPIeR met en œuvre une approche systémique originale, en opposition avec les approches historiographiques nationales (Duve, 2020).
6L’objectif de cet article est donc de montrer, dans les grandes lignes, comment les concepts développés par les chercheurs du MPIeR peuvent alimenter la TR dans son programme de recherche visant à expliquer la dynamique institutionnelle de l’économie, notamment dans l’étude d’espaces méso-économiques. Il s’agit ici de proposer une discussion entre deux domaines de recherche en sciences sociales, afin de susciter, à l’avenir, l’approfondissement des points de convergences, notamment sur le plan ontologique qui n’est pas discuté dans cet article.
7La section 1 sera consacrée aux méthodes fondamentales employée dans la TR et aux difficultés qu’elle rencontre. La section 2 présentera deux approches complémentaires que les chercheurs en histoire du droit mobilisent au MPIeR, tandis que nous montrerons, en section 3, comment ces concepts peuvent être intégrés à l’agenda de recherche de la TR ou encore le compléter avant de conclure.
Depuis sa fondation, la TR se veut être une approche pluridisciplinaire de la dynamique institutionnelle de l’économie. Naviguant entre les espaces macro et micro, les travaux entrepris dans le cadre de la TR ont développé une méthodologie analytique historicisée afin d’identifier ces structures institutionnelles. Cependant, de nombreux débats animent les chercheurs, tant au sujet des échelles de régulation à observer que sur la manière dont elles sont structurées.
8La TR a émergé à la suite de nombreux travaux portant sur la crise macro-économique ayant affecté les pays développés dans leurs rapports au système capitaliste au cours des années 1970 (Aglietta, 1976 ; Boyer & Mistral, 1983). Durant les années 1990, cette école a étendu son analyse à d’autres échelles, que ce soit celle des firmes industrielles (Boyer & Freyssenet, 2002), des secteurs (Jullien, 2011 ; Lamarche et al., 2021 ; du Tertre, 2002a, 2002b) ou encore des territoires (Gilly & Pecqueur, 2002 ; Laurent & du Tertre, 2008 ; Saillard, 2002), toujours avec l’objectif d’analyser les conditions de stabilisation et de déstabilisation des institutions structurant les espaces économiques considérés.
9La TR se caractérise, dans sa dimension économique, par un intérêt marqué pour les problèmes de reproduction du capitalisme, mesurés à travers l’analyse des institutions caractéristiques des modèles économiques de ce système : régime monétaire, concurrence, rapport salarial, régime international et État (Boyer, 2015). La manière dont va se caractériser chacune de ces institutions décrira les formes institutionnelles de l’économie considérée. C’est la complémentarité entre ces formes institutionnelles, complémentarité dont la compatibilité est surtout une constatation ex-post (Boyer, 2005), qui définit le mode de régulation d’une économie nationale donnée. Le mode de régulation permet de dépasser la contradiction inhérente entre l’accumulation du capital et la force de travail. La crise apparaît alors à différents niveaux d’intensité, allant d’un simple choc à l’effondrement du système dû à un mode de régulation incapable de contenir la contradiction des rapports sociaux. Ces travaux permettent de déboucher sur des analyses historiques de la succession des modes de régulation du capitalisme, comme sur des analyses spatiales, à travers l’étude de la diversité des capitalismes (Amable, 2003 ; Deguilhem & Frontenaud, 2016 ; Rougier & Combarnous, 2017).
10Dans chacune de ces formes institutionnelles, l’État en tant que producteur de normes joue un rôle important, sans toutefois réduire la régulation à la regulation anglo-saxonne. C’est en effet traditionnellement lui qui garantit la monnaie via des règles d’émission et de transaction, qui régule la concurrence par la loi et les politiques économiques, qui conditionne l’accès à l’emploi (formation, droit du travail…), qui influe sur l’inclusion dans le champ international (politique commerciale), et qui, in fine, fixe les règles de l’accession au pouvoir politique et de l’action publique (forme de l’État). Pinsard (2020) a par exemple démontré, en analysant de nombreuses sources juridiques et comptables, le rôle fondamental des transformations du régime fiscal et financier amorcées au cours du xiie siècle dans la définition de l’État moderne.
11Les travaux régulationnistes intègrent la force des acteurs privés dans la production normative (les grandes entreprises dans l’organisation de la concurrence, les conflits de travail dans la formation du droit du travail…). Ce faisant, les régulations économiques sont aussi bien constituées de normes privées que publiques, l’État étant principalement vu sous l’angle de son action, en interaction permanente avec les autres acteurs de la société (Jobert & Muller, 1987). La régulation n’est pas tout le temps et partout portée par une autorité de régulation (régulation verticale) dont on pourrait étudier les processus de capture, mais peut aussi être horizontale.
12Cette distinction entre les types de producteur de normes, bien qu’importante pour comprendre par exemple les canaux de diffusion des institutions, ne suffit pas pour saisir la genèse de ces normes et leur intégration dans les comportements économiques. Aussi, cette distinction conduirait, dans le cas des normes juridiques, à une distinction artificielle entre les soft laws et les hard laws (Thibierge, 2003). De même, la place de l’acteur étatique en tant que producteur de normes doit être réévaluée face, d’une part, à l’importance croissante de normes provenant d’acteurs extra-nationaux, d’autre part, à une autonomisation de plus en plus forte de nombreux secteurs de la société.
13La question de la place de l’État producteur de normes va se poser quand la TR va quitter le niveau macroéconomique. En effet, lorsque la TR change de niveau d’analyse, par exemple au niveau des régulations sectorielles ou territoriales, le rôle de l’État régulateur devient plus ambigu (Boyer, 1990). La place et l’enchevêtrement de ces espaces de régulation pose en effet la question de l’échelle à laquelle les formes de la régulation considérées sont constituées (Benko & Lipietz, 2002 ; Lung, 2008 ; Saillard, 2002). Ainsi, les accords de branche en France sont des éléments complexes quand on s’intéresse uniquement au caractère privé ou public d’une norme. L’État encadre la constitution et les limites des branches et des accords qui en découlent par le Code du travail. Cependant, l’adhésion des firmes à ces outils de régulation reste à la discrétion des fédérations patronales et syndicales qui négocient les accords selon un schéma corporatiste. Toujours dans le domaine de la régulation de l’emploi, les nouvelles formes de l’accès à cette ressource, comme le crowdworking (Baudry & Chassagnon, 2016), demandent à repenser le lien entre l’État et la relation salariale, d’autant plus que celle-ci relève aussi de logiques éloignées du modèle d’un État fixant positivement les règles du jeu (Baudry & Chassagnon, 2012).
14Il en va de même quand la TR tente de pousser l’analyse au-delà du champ national, comme pour l’étude du champ européen (Jessop, 2006). La place de l’État dans la constitution des règles européennes est en effet ambigüe. D’une part, les États-nations participent activement à la définition des normes européennes ; D’autre part, ces règles sont ensuite intégrées dans les régulations nationales. La complexité apparaît cependant quand on observe les autres acteurs participant à la définition de ces règles. La réglementation européenne est en effet élaborée à la fois selon des logiques supranationales, comme à l’Unece (Ramírez Pérez, 2009), des alliances industrielles dont les frontières sont mouvantes (Jullien, Pardi & Ramírez Pérez, 2014 ; Klebaner, 2020) et des lobbys qui agissent aussi bien nationalement qu’au niveau communautaire…
15La TR dispose de nombreuses ressources analytiques pour examiner des cas spécifiques de régulation sectorielle (Lamarche et al., 2021). L’un des premiers secteurs étudiés par la TR est l’agriculture (Touzard & Labarthe, 2016), dont le régime sectoriel a subi des transformations importantes depuis les années 1970, du fait de la mondialisation ou encore des transformations intellectuelles comme le développement de la pensée écologique. Dans le cas de l’analyse des régulations industrielles dans le secteur de la pharmacie, Montalban et Sakinç (2013) ont montré comment la financiarisation de ce secteur s’était propagée au cœur de l’activité productive des firmes qui le composent. Par le biais d’une approche historique du secteur automobile européen, Jullien, Pardi & Ramírez Pérez (2014) ont révélé que la structuration politique du secteur en une fédération de producteurs d’automobiles européens était le fruit d’une lutte concernant l’organisation de la concurrence au sein du marché unique, qui a entraîné par la suite une transformation de la politique industrielle européenne de ce secteur.
16Dans ces exemples d’analyse des régulations sectorielles, les normes étatiques n’apparaissent pas explicitement dans les formes que prennent les régulations. La TR considère en outre que la stabilité de ces institutions repose sur un compromis entre les agents constitutifs du secteur, qui permet alors de dépasser les conflits dans une acceptation (temporaire) partagée des normes dominantes. Les institutions sont donc vues comme une médiation entre les comportements collectifs et individuels des acteurs (Billaudot, 2009). Jullien & Smith (2014) ont quant à eux démontré que l’émergence, la stabilisation et la transformation de ces formes de régulation sectorielle provenaient du travail politique, vu comme un processus de transformation des problèmes industriels en nouvelles institutions via l’activation d’arguments et d’alliances qui permettent de légitimer les solutions proposées par les acteurs industriels aux problèmes qu’ils rencontrent. Smith (2011), en complétant l’analyse cognitiviste des politiques publiques (Jobert & Muller, 1987 ; Muller, 2000), rappelle que les acteurs jouent sur différentes échelles de pouvoir, définies à travers leurs prérogatives, en déployant cependant des arguments et des alliances différentes selon ces échelles. Ce travail sur l’émergence des institutions sectorielles à travers le travail politique des acteurs rejoint aussi les travaux macroéconomiques souhaitant intégrer le discours – la perception et la légitimation des normes par les acteurs – dans l’explication de la dynamique du capitalisme (Amable & Palombarini, 2009).
17La TR a pour ambition de proposer un cadre analytique riche qui permettrait de percevoir la manière dont ces institutions sont intégrées dans le comportement des acteurs – et en sont le résultat. Cela revient à adopter une approche génétique et structuraliste (Klebaner & Montalban, 2020) capable de mettre au jour l’émergence d’institutions, en tenant compte des interactions – ces médiations – entre la structure et le comportement des agents. C’est par exemple une clé de lecture intéressante afin de saisir les phénomènes d’hybridation (Boyer et al., 1998), compris comme la création de nouvelles formes institutionnelles issues de la rencontre entre les manières de faire des firmes multinationales s’implantant dans des environnements institués différents. Ce champ de recherche se veut alors interdisciplinaire, étant donné que la question de la création normative et celle de son incorporation au sein des comportements individuels recoupent des domaines sociaux variés, pour lesquels la séparation entre « économique » et « non-économique » est fallacieuse (Labrousse et al., 2017 ; Myrdal, 1958).
Parmi ces domaines scientifiques, l’approche du MPIeR propose aussi une méthode analytique de l’émergence et de la caractérisation de ces productions normatives. L’objectif de la prochaine section est de montrer comment des concepts tirés de la discipline de l’histoire du droit peuvent alimenter la réflexion de la TR sur les espaces de régulation et sur la régulation de ces espaces.
Il n’existe pas a priori d’école d’histoire du droit à l’Institut Max-Planck de Francfort, mais un ensemble de recherches variées adossées au MPIeR qui peuvent être mises en perspective et recoupées autour d’éléments analytiques cohérents. Ce sont les éléments analytiques issus de ce courant de recherche qui nous intéressent dans cet article, afin justement de pouvoir dépasser les préconceptions sur l’État comme acteur omniprésent dans la régulation économique.
Avant de présenter plus en détail la méthode d’analyse et les concepts utilisés par les historiens du droit, nous aborderons tout d’abord, dans les grandes lignes, les dimensions générales associées à la recherche en histoire du droit au sein du MPIeR. Si ces deux aspects ne sont pas indépendants l’un de l’autre, les catégoriser en domaines distincts nous permettra de visualiser en quoi ces domaines d’analyse peuvent nourrir la TR.
- 3 De nombreux travaux sur ce thème sont publiés au sein de la série « Global Perspectives on Legal H (...)
18Une des tâches principales des historiens du droit du MPIeR est de développer des outils conceptuels afin d’analyser les transferts, les transplantations et les assimilations de lois dans d’autres systèmes normatifs3 (Duve, 2014a). Ces transferts sont étudiés en tenant compte de la complexité du contexte social (Luhmann, 1995 ; Teubner, 1998). Ces chercheurs s’intéressent à l’intégration du niveau « mondial » dans l’analyse de la production normative des systèmes juridiques, avec une attention particulière portée aux phénomènes de « glocalization » (Duve, 2020). Ces approches sont particulièrement intéressantes pour analyser la création de droits dans des empires, tels que l’Empire romain ou ottoman, ou bien les empires coloniaux comme en Amérique latine ou en Inde. De même, les outils analytiques permettent de mettre en évidence les dispositifs légaux transnationaux, à travers la traduction et l’incorporation de droits étrangers dans les législations nationales. Ces recherches visent à démontrer que ces phénomènes de transposition, transfert et traduction de droits dans d’autres systèmes juridiques sont source de création de formes nouvelles de législation et de système juridique (Foljanty, 2015, 2016).
- 4 On retrouve en effet ce renoncement à la distinction ex-ante entre l’économique et le non-économiq (...)
19Un autre élément crucial dans l’analyse de l’histoire du droit du MPIeR est le concept de multinormativité. Il s’agit ici de considérer les interactions entre les différentes catégories du droit, de refuser la distinction entre droit et non-droit, en intégrant toutes formes de savoirs, et de refuser de lire l’histoire du droit à partir des conceptions contemporaines et culturelles du chercheur. La méthode proposée ici s’inscrit particulièrement bien dans un cadre génétique et structuraliste, tant les chercheurs tendent à situer l’émergence de règles normatives en analysant les origines et les formes de légitimation de ces normes pendant leur création4. Duve résume cette notion comme suit :
- 5 « L’objet de histoire du droit globale en tant qu’histoire du savoir est par conséquent tout savoi (...)
The object of a global legal history as a history of knowledge is consequently all knowledge that has an influence on the production of normativity, as well as the results of this process itself – regardless of whether according to, for example, a Western understanding, the normative knowledge would be labelled as social norms, religious norms, legal norms, implicit or explicit knowledge of a theoretical or practical nature, or perhaps even of objects and artefacts or events to which normativity is ascribed5. (Duve, 2020, p 112)
20Ainsi, des recherches sur les droits de propriété et l’esclavage – éléments centraux de justification des inégalités (Piketty, 2019) – montrent que les règles normatives sont des institutions mouvantes, construites et déconstruites non pas uniquement par des « idéologies », mais bien par des interprétations/redéfinitions parfois fortuites des lois par les tribunaux (Jimenez Cantisano & Dias Paes, 2018). C’est sur cette base que Marinello (2016) a par exemple élucidé l’origine des factory acts anglais du xixe siècle visant à limiter le travail des enfants en usine. Alors que l’on peut considérer que ces réglementations sont le fruit de revendications socialistes, l’auteur a démontré qu’elles résultaient aussi du travail de philanthropes, médecins, juristes et réformateurs de l’éducation. En effet, la légitimation de ces lois reposait davantage sur la volonté de ces acteurs de garantir aux enfants un accès à l’éducation que sur la nécessité de limiter les effets néfastes du travail sur la santé de ces derniers. Ce que l’on peut voir comme une régulation salariale est en fait une réalité inscrite dans un certain enchevêtrement des normes juridiques (droit à l’éducation) et sociales. Ce n’est qu’à la fin du xixe siècle que ce domaine juridique (droit du travail de l’enfant) s’autonomisera et se légitimera en tant que tel, ouvrant la voie à une production normative spécifique pour de nouvelles catégories de la société (l’enfant et l’adolescent). L’apport d’une telle étude sur la genèse de ce droit particulier permet d’éviter le biais matérialiste considérant que toutes les « lois sociales » sont le fruit d’un conflit impliquant les travailleurs et les capitalistes.
21Dans ce prolongement, les chercheurs du MPIeR s’intéressent également à la formation de l’État providence (Stolleis, 2014), en dépassant d’une part l’approche instrumentale d’un État qui vise à couvrir les risques sociaux, et d’autre part, celle de l’État comme compromis entre classes sociales. Les travaux menés dans cet institut (Collin, 2019) montrent en effet que les lois du welfare State (1) bousculent les conceptions traditionnelles du droit en vigueur en formant une nouvelle catégorie à part entière ; (2) ne peuvent être considérées indépendamment d’autres lois comme celles du travail ou de la constitution ; (3) instituent aussi une gouvernance de l’État social qui a son importance pour l’analyse ; (4) sont au confluent de nombreuses rationalités provenant de plusieurs sources (systèmes politique, économique, éducatif, religieux…). De telles pistes de recherche peuvent ainsi inspirer l’économie institutionnelle hétérodoxe dans l’exploration des conflits « idéologiques » qui transforment cette institution fondamentale de notre société contemporaine (Batifoulier, Da Silva & Duchesne, 2019).
- 6 L’autorégulation ne désigne pas ici la conception large retenue par la science économique ou jurid (...)
- 7 Même sous une forme d’autorégulation sociétale, les individus peuvent être hétéronomes, c’est-à-di (...)
22L’analyse des formes d’autorégulation6 constitue une autre des dimensions de la recherche menée au MPIeR (Bender, 2016 ; Collin, 2016a, 2016b ; Coni-Zimmer, Wolf & Collin, 2017). L’intérêt de cette dimension est d’analyser la production normative en dehors ou en marge des systèmes juridiques étatiques. Ce courant intègre en effet un continuum d’espaces allant de ceux où la puissance publique est soit absente (autorégulation sociétale), soit a pour seul rôle d’autoriser les acteurs concernés à produire leurs propres règles (autorégulation régulée). Cette dimension permet par exemple d’analyser les productions normatives issues de systèmes corporatistes, voire celles issues d’acteurs privées, telles que les contrats. Ce qui est intéressant dans cette approche est l’analyse des frontières de tels espaces autorégulés, à travers la distinction entre les acteurs qui produisent les normes et ceux qui y sont seulement soumis7. En analysant alors d’abord le rôle de l’État (ou son absence) dans les productions normatives, puis l’effet de ces normes sur les acteurs régulés, cette dimension de la recherche se veut systémique, en permettant de détricoter les différentes dimensions de la production et de l’intégration normative.
23Enfin, la dernière dimension que l’on peut retenir des travaux des historiens du droit du MPIeR est l’intérêt qu’ils portent à la question des conflits juridiques, leur coexistence ou bien leur résolution. Par exemple, en analysant le droit en Bosnie, en Serbie et en Albanie (Simon, Bender & Kirov, 2017), des auteurs ont montré comment était vécue la coexistence de plusieurs systèmes juridiques lors de l’indépendance de ces pays. Ces questions de conflits et de leur régulation entraînent l’analyse juridique dans un contexte normatif plus large que celui des textes, intégrant différentes dimensions explicatives de cette acceptation des conflits (traditions, religions…).
24Ces dimensions, non exhaustives du travail des chercheurs du MPIeR, se complètent et s’auto-alimentent. Elles se rejoignent sur des éléments analytiques qu’elles partagent, apportant un cadre méthodologique permettant de répondre aux différentes problématiques que se posent les historiens du droit. Ce sont elles que nous présenterons dans la prochaine sous-section, avant d’exposer, dans une dernière section, comment nous pouvons lier ces éléments à la TR pour enrichir sa vision de la production d’institutions économiques.
25Comme mentionné précédemment, les travaux du MPIeR sont divers et ne forment pas nécessairement un bloc homogène. Cependant, les monographies présentant le travail de ces chercheurs se rejoignent sur certains éléments analytiques communs. Ces éléments ne sont pas non plus définitifs, et sont aussi soumis à controverse. Nous présenterons, dans cette section, deux approches développées par les historiens du droit afin de réunir les différentes dimensions présentées plus haut.
- 8 Le concept, en langue originale, est celui de Regelungswissenschaft (Schuppert 2011), où Regelung (...)
26Nous présenterons d’abord les éléments analytiques proposés par Duve (2014b). Ce dernier définit quatre concepts fondamentaux : les espaces juridiques (legal spaces), la multinormativité (multinormativity), la traduction (translation) et le conflit (conflict). L’idée derrière cette méthode est de ne pas considérer l’espace comme un apriori. Au contraire, l’objectif est de proposer une lecture de la production normative attentive surtout aux espaces transnationaux dans la formation des règles locales. Cette approche se veut réflexive, située et interdisciplinaire. Dans un second temps, nous présenterons les développements conceptuels qui ont été proposées par Schuppert (2017). Dans son approche, ce dernier décline quatre concepts clés : la multinormativité (multinormativity), la gouvernance (governance) la science de la régulation (science of regulation8) et la loi en tant que communication (law as communication).
27Le concept d’espaces juridiques, au sens territorial du terme, demande au chercheur d’adopter une logique constructiviste (Duve, 2014b). En effet, l’espace juridique que le chercheur va définir sera déterminé en fonction du sujet de l’étude, et disposera, dès le début de la recherche, de frontières variables. L’espace juridique est le résultat de la recherche, pas la contrainte. Ces espaces ne sont donc pas nécessairement équivalents à des frontières de l’exercice du pouvoir juridique. En construisant les espaces au cours de la recherche, le chercheur peut donc à la fois mieux cerner les spécificités de son cas d’étude et les interactions de la région étudiée avec les autres espaces (par exemple : le droit dans une région coloniale vs le pouvoir juridique d’un empire colonial).
28Le concept de multinormativité, dont nous avons présenté l’intérêt dans la précédente section, est utilisé par Duve comme un moyen d’analyser la loi dans un environnement soumis à d’autres modes normatifs non structurés par le concept de loi. Il s’agit alors de lire la loi selon l’environnement institutionnel « non juridique » de l’époque et de la région en question, en refusant une lecture de la loi uniquement juridique. Le chercheur doit donc ancrer la lecture juridique au sein de travaux d’ethnologues ou de sociologues, afin d’éviter de lire la loi selon ses propres catégories contemporaines.
29Le concept de traduction décrit en fait la traduction culturelle (cultural translation) du droit. Il s’agit du concept permettant d’éclairer la (re)production de normes juridiques. La traduction juridique dépasse la simple traduction de la loi. Elle aborde aussi la question de la traduction des analyses du droit, et englobe les pratiques culturelles, les auteurs et le contexte caractérisant ces traductions, c’est-à-dire la manière dont des cultures différentes vont s’approprier les lois étrangères. La traduction ne s’arrête donc pas au sens linguistique stricto sensu. Le chercheur doit s’imprégner de la littérature portant sur les études culturelles afin de mettre au jour la manière dont des espaces vont s’approprier le droit étranger dans leurs législations. En se focalisant davantage sur le « receveur » de la loi, la méthode permet de montrer la manière dont cette interprétation locale d’une loi étrangère est aussi source de création d’un savoir juridique nouveau.
30Enfin, le concept de conflit permet au chercheur d’éclairer le processus de sélection des alternatives. L’étude des conflits permet en effet d’analyser la genèse d’un savoir juridique ensuite institué. Il est plus intéressant pour ces chercheurs d’analyser les conflits plutôt que les stabilités, car ils permettent d’étudier la loi vivante, l’accumulation du savoir juridique, mais aussi l’étendue des méthodes de résolution ainsi que de leur activation. Cela suppose donc d’analyser la loi, la pratique du droit, ainsi que l’expérience in vivo.
31Ainsi, la méthode proposée se veut génétique et structuraliste. Elle analyse la production normative en ancrant les producteurs de normes dans un contexte structurel, puis analyse l’effet de cette production/transformation sur le système juridique d’un espace. Cette méthode semble a priori transposable à l’analyse des transformations des régulations du domaine économique, comme nous le montrerons dans la section 4. Mais avant, nous souhaitons montrer comment Schuppert (2017) a développé les concepts précédemment cités, fournissant des notions importantes pour étudier la production normative et l’incorporation des normes dans les comportements économiques.
32Le premier concept proposé par Schuppert reprend la multinormativité décrite précédemment (Schuppert, 2017). Il s’agit alors d’intégrer l’étude du droit au sein d’un environnement régi par des normes de différentes natures. Les normes telles que les standards techniques sont des objets non juridiques, mais qui pourtant ont un pouvoir opérant et sanctionnant. Ce concept de multinormativité permet d’étendre l’analyse à des objets dont la régulation dépend de différents niveaux de normes. La notion d’espace est alors implicite. En effet, le règlement intérieur d’une entreprise qui s’appuie à la fois sur un code juridique et un standard ISO est une norme opérante de l’entreprise, qui dépend d’une norme juridique nationale et d’une norme technique internationale, incorporée dans une structure normative propre à l’entreprise, héritée de son histoire. À chaque niveau, le chercheur doit dégager les logiques de formation et de diffusion de ces normes afin d’analyser le rôle joué par un dispositif institutionnel (le règlement intérieur) dans la formation d’un rapport social.
33Le second concept énoncé est celui de gouvernance. Il s’agit dans un premier temps de décrire qui prend la décision. Le concept de gouvernance permet de dépasser le strict cadre du gouvernement, qui se réfère, dans la tradition de l’histoire du droit, uniquement aux instances statutaires de pouvoir. Le premier intérêt de ce concept est alors de relativiser la place de l’État dans la production, la stabilisation et la transformation des normes, sans l’exclure. L’apport de Schuppert a en effet consisté à introduire, dans sa discipline, ce concept de gouvernance, pourtant bien connu de la discipline économique. Dans la lignée travaux de Benz (2004), il s’agissait en effet pour lui de considérer l’État, les marchés et les réseaux comme des formes complémentaires de contrôle, ce qui lui permit d’ancrer la et le politique dans l’ensemble des lieux et mécanismes de production normative.
34Le deuxième intérêt du concept de gouvernance est de permettre la description des structures de régulation, à savoir les autorités, des critères, des formes et des outils utilisés par la sphère politique élargie pour réguler un conflit. Ces structures analytiques permettent de mieux cerner les interactions et les frontières entre les agents publics, privés, les différentes catégories de la politique, ainsi que la coordination existante entre les différents acteurs et échelles de pouvoir… Elles rendent visible le phénomène d’enchevêtrement entre les différentes formes d’autorégulation et la régulation étatique, en définissant le rôle de chaque échelle dans la formation de ces espaces de régulation « hors État ». Par exemple, l’État peut autoriser une société à développer ses propres dispositifs régulatoires en maintenant la liberté des acteurs dans leurs décisions (exemple : normes techniques ISO, DIN…) ou bien en les contraignants via une autorité supérieure (exemple : les accords de branche). Plutôt qu’une séparation des échelles de régulation, nous sommes ici en présence d’un découplage qu’il convient d’analyser à travers le prisme de la gouvernance. Ce concept permet aussi au chercheur de réfléchir au type et au degré d’implication de l’État dans la régulation de la société (État-providence, interventionniste…), et d’en offrir une description pendant l’analyse, plutôt que de supposer une manière de gouverner présente ex-ante.
35Le troisième concept est celui de science de la régulation. Il vise à d’analyser le processus de création, d’application et d’exécution de la règle. Selon Schuppert, c’est un concept non encore stabilisé dans la discipline. D’un point de vue conceptuel, il s’agit de décrire l’essence de la loi, en analysant aussi la manière dont le droit est produit, appliqué et contrôlé (comme le rôle de la jurisprudence). Cela suggère d’analyser la production de droits en dehors des instances possédant ce pouvoir (parlement), pour comprendre comment et pourquoi différentes échelles et structures sont impliquées. Ce concept permet alors d’englober la force de la loi, et ainsi de regrouper, par exemple, soft laws et hard laws sous un même angle d’analyse.
36Enfin, le dernier concept évoqué est celui de la loi en tant que communication. Il s’agit ici d’étudier la manière dont la loi va avoir un rôle de médiation entre ceux qui la produisent et ceux qui la reçoivent. Ce concept se réfère à la fois à la production d’une communication autour de la loi (analyses juridiques, discours…) et à l’interprétation de la loi comme un processus de communication. Ce concept permet de comprendre le sens et les significations apportées à la production de la loi, à travers l’analyse de la manière dont la loi est appliquée via les médiations entre la sphère régulatrice et celle régulée (auditions, accords, décrets…).
- 9 https://www.lhlt.mpg.de/research-project/an-oral-history-of-the-european-court-of-justice?c=183029
37Ce concept de communication englobe ainsi celui de traduction, en incluant les étapes de codification, d’explication et de discussion donnant un sens à la loi. La performativité d’une loi va donc au-delà de son application et de sa lecture ; elle comprend la construction du sens apporté à la norme juridique (Supiot, 2005). Il s’agit d’intégrer des productions juridiques au-delà de la stricte loi. Dans ce domaine, l’institut développe un projet de recherche consacré à l’histoire orale de la Cour de justice européenne, qui vise justement, en tant que projet pilote, à repenser l’histoire de la formation et de l’évolution de cette juridiction supranationale9.
38Les concepts énoncés par l’auteur semblent ici être surtout des outils dont le chercheur dispose afin d’analyser le droit sans présupposer la centralité de l’État. Il s’agit d’une méthode plutôt programmatique, agissant comme une grille que le chercheur tentera de remplir au cours de son enquête. Ce côté opérant des concepts énoncés facilite alors leur transposition dans d’autres domaines, dont celui de l’analyse des modes de régulation de l’économie.
39Les méthodes et concepts énoncés précédemment nous renseignent sur la méthodologie des chercheurs du MPIeR dans le cadre d’une problématique de science sociale plus générale, à savoir celle de la genèse, de la stabilisation et de la transformation des institutions. Cette dernière constitue le cœur de la recherche de l’économie institutionnaliste dont la TR se revendique. Le cadre conceptuel et méthodologique mobilisé par le MPIeRIl présente donc un rôle opérant pour la TR, notamment à travers l’analyse juridique.
40Si nous nous intéressons à cette méthode, c’est pour sa revendication claire de proposer une méthode permettant de se passer d’une hypothèse coûteuse pour l’analyse des régulations dans des mondes ouverts : l’omniprésence de l’État. Même une version minimale de cette hypothèse, comme celle qui suppose que l’État n’intervient qu’en dernier ressort (Bourdieu, 2012), perd de son sens si l’on tient compte à la fois de l’ouverture des économies et du rôle important des acteurs privés comme créateur de normes.
- 10 Nous prenons ici l’exemple d’une firme transnationale mettant en concurrence deux sites de product (...)
41Le concept d’espace de législation, ou, si on le transpose dans le vocabulaire de la TR, d’espace de régulation, est un concept qui apparaît dans de nombreux travaux régulationnistes. Il est par exemple au cœur de la définition du travail politique. La méthode du MPIeR nous rappelle de ne pas partir avec un apriori sur l’espace à considérer. Si nous souhaitons par exemple étudier le mode de régulation salariale d’une entreprise, nous devons avancer sans supposer d’échelle de régulation a priori pertinente. En effet, ce rapport salarial peut être façonné par des facteurs locaux (disponibilité de l’emploi), régionaux (formation de la main-d’œuvre), nationaux (droit, accords de branche) et internationaux10 (mise en concurrence des salariés via la mise en concurrence de différents sites de production).
42Mais ce rapport peut aussi dépendre de facteurs exogènes. En effet, la manière dont une entreprise va utiliser l’emploi peut dépendre de son interaction avec le marché, à travers les cadences fixées par exemple, dont les normes et les « rationalités » peuvent entrer en conflit celles du rapport salarial (Schnapper & Schnapper, 2020). C’est là où le concept de multinormativité peut également sembler pertinent. Afin de caractériser la compatibilité et la cohérence entre les formes institutionnelles, la TR se doit de porter un regard systémique sur les différents éléments analytiques. La notion de contamination des rapports institués (Jullien, 2011), considérée comme une transformation du mode de régulation consécutive à une transformation autonome d’un de ces rapports institués, demande au chercheur d’étudier la corrélation entre un changement institutionnel situé et la transformation d’ensemble.
43Ainsi, un groupe de travail de l’institut s’intéresse à la formation du droit de l’environnement au niveau européen, et montre que la création de cette catégorie juridique est au croisement de plusieurs catégories normatives et multiniveaux, comme le droit des consommateurs, la politique énergétique, etc. (Meyer, 2019). Ce travail sur l’émergence du droit de l’environnement pourrait nourrir les réflexions de la TR sur le rapport à l’environnement, un champ émergent des travaux régulationnistes (Cahen-Fourot, 2020). En effet, le rapport à l’environnement est bien un rapport construit par un ensemble de normes et de significations, qu’il convient d’éclairer pour débattre du possible « compromis » macroéconomique d’une part, et de l’économicisation de l’environnement d’autre part (Douai & Montalban, 2015).
44Le concept de gouvernance semble là aussi intégrable à l’approche de la TR. Notamment, elle permet d’intégrer l’analyse des réseaux d’acteurs multiniveaux pour comprendre simultanément la production normative et l’incorporation des normes. De même, les espaces méso comme les espaces autorégulés sont autant de sous-systèmes qui ne peuvent être déduits du système macro (Bender, 2016 ; Chanteau et al., 2016). Les nuances apportées à l’autorégulation entre autorégulation sociétale et autorégulation régulée (Collin, 2016b, 2016a) paraissent en ce sens nécessaires pour pouvoir étudier les imbrications des différents dispositifs institutionnels au sein d’un environnement normatif régulé, en dernier ressort, par la loi étatique (ou européenne). En effet, ce concept permet de considérer des objets aussi variés que des conditions générales de ventes ou bien des accords corporatistes, sans juger que l’État est a priori le régulateur en dernier ressort de ces dispositifs. Les structures de régulation dont l’autorégulation fait partie permettent alors de mieux situer des objets complexes au sein desquels le privé et le public se « coordonnent » (parfois involontairement ou tacitement) afin de produire des institutions. C’est le cas par exemple des comités stratégiques de filière décidant et pilotant les politiques de filières (Klebaner & Assogba, 2018), ou bien plus généralement la gouvernance des industries européennes via les forums industriels autorégulés ou les groupes de travail régulés par la Commission européenne (Jullien & Smith, 2014).
45Le concept de science de la régulation, bien que doté d’une définition très juridique en l’état, pourrait être transposé dans l’économie institutionnaliste comme étant le procédé par lequel le régulateur, quel qu’il soit, légitime l’institution. Analyser la manière dont la norme est créée, appliquée et exécutée, tant au niveau de la « division du travail législatif » que de la justification de cette division, fournit une clé de lecture capable d’expliquer les « écarts » entre la norme et son intégration. Ce concept permet de renouveler la réflexion sur la sévérité de la loi, la violence de la norme, et, in fine, la réaction des acteurs à cette norme. Ce concept, non encore stabilisé, mériterait davantage d’investigations afin d’être pleinement exploité.
46Enfin, la loi comme communication, intégrant le concept de traduction, permet cette fois-ci de rompre avec les modèles classiques de l’école de la réglementation (Tirole, 2016) qui supposent que la réglementation est un équilibre permettant la convergence (ou plutôt la collusion) entre deux programmes de maximisation contradictoires. Or, le concept de loi comme communication montre bien que la loi n’est pas uniquement un échange d’informations, même imparfaites, mais bien un média de l’échange. La manière dont régulateurs et régulés vont échanger autour de cette norme juridique est un élément fondamental pour comprendre, d’un point de vue descendant, la forme que prendra la réglementation dans le comportement du régulé (accords volontaires, contrats…) ou, d’un point de vue ascendant, la manière dont la capture des pouvoirs politiques peut s’opérer à travers la loi comme médiation. Aussi analyser la production normative au-delà de la loi écrite à proprement parler permet-il de mieux saisir les soft laws. Kirat et al. (2017) ont montré que les discours des dirigeants de l’Autorité des marchés financiers étaient des instruments normatifs, non pas en complément des outils normatifs codifiés (avis, recommandations, rapports…), mais bien à part entière.
47En s’appuyant sur ces concepts de multinormativité, de gouvernance et de loi comme communication, Klebaner & Ramírez-Pérez (2019) ont démontré que c’est un conflit réglementaire entre des objectifs environnementaux et de marché commun qui, dans les années 1980, a conduit les États membres à redéfinir de nouveaux standards de polluants émis par les véhicules à moteur, conflit qui a débouché non seulement sur une nouvelle gouvernance des standards, mais surtout sur de nouvelles trajectoires d’innovation construites par les constructeurs automobiles. Toutefois, la justification économique de cette nouvelle trajectoire d’innovation (regulatory-push) n’a été produite qu’ex-post, d’une part pour justifier l’intégration du marché unique dans une économie mondialisée, et d’autre part, pour contrecarrer le pouvoir politique émergent de la nouvelle DG-Environnement. L’analyse des conflits juridiques et de leurs modes de résolution permet ainsi, en intégrant les différentes formes et supports du droit comme communication, de dépasser les approches économiques fonctionnelles de la réglementation comme simple outil de résolution de problèmes économiques.
48Plus encore, ce concept, ainsi que celui de multinormativité, rappelle à la TR qu’une loi n’est pas performative (Supiot, 2005). La loi, comme la politique économique (Lordon, 1997), est produite puis agit selon un ensemble de significations sociales, de sens et de représentations (Castoriadis, 1975). Ce constat conduit à poursuivre l’effort d’intégration de cette dimension idéelle dans la TR sans sacrifier à l’idéalisme (Chanteau, 2017a), par la prise en compte du symbolique. C’est dans ce projet complexe que l’apport d’éléments scientifiques extérieurs pourrait fertiliser la réflexion, tout en proposant une stabilité des concepts et l’adoption d’un langage commun, qui fait défaut aux courants institutionnalistes (Labrousse et al., 2017).
49Les concepts énoncés dans cet article semblent donc intéressants pour nourrir la réflexion au sein de la TR, en se révélant opérants afin de de caractériser les enchevêtrements institutionnels (multinormativité) ; de mieux articuler la frontière entre les ordres privés et publics (gouvernance) ; d’analyser la transformation d’une règle en institution (science de la régulation) et enfin de réfléchir aux différents processus d’incorporation (médiation-traduction-communication) de règles dans les pratiques.
50Alors que la TR se positionne dans le champ de l’économie institutionnaliste hétérodoxe, certaines de ses hypothèses peuvent limiter la portée de ce cadre analytique. Du fait de sa portée macroéconomique, la prévalence de l’échelle nationale au cœur des formes institutionnelles peut apparaître comme une contrainte dès lors que l’on s’intéresse à des régimes de régulation locaux, sectoriels voire au contraire supranationaux. La mondialisation et le développement d’espaces de régulation laissés vacants par l’État demande de reposer, d’une part, la question de la hiérarchie des normes, d’autre part, celle des frontières des espaces de régulations, qu’ils soient géographiques ou sectoriels. Cette tâche, entreprise depuis quelques décennies par la TR (Benko & Lipietz, 2002), requiert un renfort analytique.
51Afin de renforcer la TR en la dotant d’outils analytiques provenant d’autres domaines scientifiques, ici de l’histoire du droit, cet article présente des concepts analytiques capables d’expliquer l’émergence, la stabilisation et la transformation des institutions, ainsi que l’intégration de ces institutions dans le comportement des acteurs. Ces concepts d’échelles de réglementation, de multinormativité, de gouvernance, de science de la réglementation ou encore de la loi comme communication sont des concepts transposables dans l’approche génétique et structuraliste, ou structuriste, que prend la TR.
52L’intégration de tels concepts extérieurs à la science économique est aussi motivée par un double intérêt : disposer de catégories analytiques puissantes tout en se passant d’hypothèses coûteuses ; ancrer davantage la TR dans une approche pluridisciplinaire, dont elle ne se cache pas. L’exploration de domaines exoéconomiques est en effet source d’inspiration pour la théorie institutionnaliste, intrinsèquement à l’intersection de toutes les sciences sociales.
53Cette tentative de communication entre la TR et l’histoire du droit pratiquée au MPIeR doit être considérée comme une ébauche. Davantage de travaux doivent être menés afin de s’assurer de la compatibilité et de la communication entre les deux sciences, communication qui, une fois établie, pourrait approfondir davantage de questionnements comme celui du pouvoir (Chanteau, 2017b). Si ces deux champs s’avèrent aussi fertiles pour les deux domaines, des projets de recherches en commun peuvent être menés, tant les domaines étudiés par le MPIeR peuvent intéresser la TR. En effet, le MPIeR s’intéresse par exemple au droit du travail, de la santé et de la sécurité sociale ; des règles commerciales ; des droits de propriétés ; de l’environnement, ou bien encore la formation d’institutions « hybrides » pendant les processus de colonialisation/décolonialisation, autant de concepts qui peuvent intéresser les recherches macroéconomiques, sectorielles ou microéconomiques de la TR.
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