2Au niveau du Conseil de l’Europe, la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (« la Convention ») ne consacre pas de droit à la protection de la santé. Toutefois, certaines dispositions sont susceptibles d’être liées à la santé physique et mentale. C’est le cas de l’article 2 consacré au droit à la vie, de l’article 3 consacré à l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants ou encore de l’article 8 relatif au droit au respect de la vie privée et familiale.

L’éloignement du migrant malade sous l’angle de l’interdiction des traitements inhumains et/ou dégradants (article 3 de la Convention et article 4 de la Charte)

5En principe, un migrant malade en situation irrégulière ne peut revendiquer un droit au maintien sur le territoire d’accueil dans le seul but de bénéficier de la sécurité sociale, des soins médicaux ou de la protection médicale de ce pays, dont il ne pourrait pas jouir dans son pays d’origine. Il reste que dans certaines hypothèses, l’éloignement d’un migrant malade peut être assimilé à un traitement inhumain ou dégradant si le retour forcé se révèle dangereux pour sa dignité ou sa vie, au sens de la Convention (article 3) ou de la Charte (article 4) qui prohibent un tel traitement.

6Si la CEDH et la CJUE ont progressivement assoupli leurs positions, la suspension de la mesure d’éloignement, d’expulsion ou d’extradition de migrants malades, ou la responsabilité de l’État partie pour l’avoir mise en œuvre, demeure encore très exceptionnelle.

L’hypothèse très exceptionnelle de suspension de l’éloignement d’un migrant malade

7Cette interdiction des traitements inhumains ou dégradants est absolue, c’est-à-dire qu’elle ne peut souffrir d’aucune dérogation ou assouplissement. Les juridictions européennes considèrent toutefois que le traitement litigieux doit revêtir une gravité suffisante pour constituer un traitement inhumain ou dégradant.

8Conformément à son modus operandi, la CEDH procède à une appréciation in concreto des faits soumis à son examen. Dès lors, chaque situation peut donner lieu à des décisions parfois très différentes. Le degré de gravité du mauvais traitement allégué doit être apprécié comme suffisamment grave par la CEDH pour emporter violation de l’article 3 si l’éloignement devait être rendu effectif : tout dépendra des faits et de l’impact de l’éloignement sur l’individu. Par ailleurs, ce qui pourra être considéré par l’individu comme subjectivement humiliant (caractère dégradant) ou portant atteinte à son intégrité physique ou psychologique (caractère inhumain) ne le sera pas forcément perçu comme tel objectivement par la CEDH. En somme, il convient de distinguer la nature de l’obligation, qui est absolue, de l’appréciation des conséquences susceptibles de découler si celle-ci était violée, qui s’avère relative.

9En principe, la CEDH apprécie l’état de santé de la victime, sa situation familiale et individuelle, la nature et le contexte du traitement, et ses effets physiques ou mentaux. S’agissant plus particulièrement du migrant malade, la CEDH a défini puis précisé ce seuil de gravité dans quatre affaires importantes, dont trois impliquant le Royaume-Uni : D. contre Royaume-Uni (1997), Bensaid contre Royaume-Uni (2001), N. contre Royaume-Uni (2008) et S. J. contre Belgique (2014).

10La première affaire concernait la décision des autorités britanniques d’expulser M. D vers Saint-Kitts. Atteint d’une maladie incurable au stade terminal (VIH), il alléguait du risque réel d’être soumis aux mauvais traitements visés par l’article 3, dès lors qu’il n’était pas certain de bénéficier là-bas de soins médicaux ou infirmiers d’une part, et d’un soutien familial, amical ou social désireux ou en mesure de s’occuper de lui d’autre part. Pour caractériser un traitement inhumain, la juridiction s’est alors fondée sur le risque réel pour M. D de mourir dans des conditions particulièrement douloureuses s’il était expulsé, au moment où elle apprécie les faits. Elle releva que l’affaire était marquée par des « circonstances très exceptionnelles », dans lesquelles pouvaient entrer en jeu des « considérations humanitaires impérieuses » militant contre son expulsion, sans toutefois définir ces notions.

11La deuxième affaire concernait l’expulsion imminente par le Royaume-Uni de M. Bensaid, étranger en situation irrégulière schizophrène, vers l’Algérie. M. Bensaid alléguait que s’il y était renvoyé, il ne disposerait pas des soins adéquats en l’absence de voiture personnelle lui permettant de se rendre à l’hôpital le plus proche en mesure de dispenser un traitement psychiatrique (situé à quatre-vingt kilomètres de son domicile). Il prétendait également que le « changement » qui interviendrait dans le soutien dont il bénéficiait jusqu’ici au Royaume-Uni emporterait le risque réel de l’exposer à un traitement dégradant s’il était renvoyé. Eu égard à l’affaire D. contre Royaume-Uni, la Cour juge que ces éléments ne sont pas déterminants dans l’appréciation d’un risque réel d’être soumis à un traitement inhumain et dégradant, dès lors qu’en l’espèce M. Bensaid avait de la famille en Algérie (à la différence de M. D. dans l’affaire précitée). Elle juge ces arguments spéculatifs, tout comme elle le fera dans l’affaire N. contre Royaume-Uni. L’affaire étant relative aux soins de santé mentale (et non à une maladie davantage susceptible de provoquer le décès, tel que le VIH au début des années 2000), il semble toutefois que la CEDH assouplit quelque peu sa jurisprudence : elle considéra en effet que « l’aggravation » extrême de l’état de santé mentale de M. Bensaid et les souffrances l’accompagnant pouvaient « en principe » être considérés comme un traitement inhumain ou dégradant s’il était renvoyé dans son pays d’origine, sans référence à une mort certaine. Dans l’affaire Aswat contre Royaume-Uni, M. Aswat, détenu au Royaume-Uni pour des actes de terrorisme et souffrant d’une schizophrénie paranoïaque, soutenait devant la CEDH que son extradition imminente vers les États-Unis pour y être jugé et détenu dans une prison de très haute sécurité, constituerait un traitement inhumain et dégradant risquant d’aggraver sa schizophrénie. Selon la Cour, à la lumière des preuves médicales actuelles, il existait un risque réel que l’extradition du requérant vers un autre pays et vers un environnement carcéral différent, potentiellement plus hostile, se traduise par une détérioration significative de son intégrité mentale et physique en mesure d’atteindre le seuil de l’article 3. La Cour exclut alors l’état de santé critique de son appréciation générale, ce qui s’explique par la nature même de l’extradition, entraînant un déracinement plus fort que le retour d’une personne dans son pays d’origine.

12Si les conditions de détention ne sont pas compatibles avec l’état de santé mentale de l’étranger, notamment eu égard à la durée d’incarcération, l’État partie peut être condamné pour violation de l’article 5 paragraphe 1 de la Convention relatif au droit à la liberté et à la sûreté, ce qui ne fut pas retenu dans l’affaire Thimothawes contre Belgique (2017). Demandeur d’asile débouté en état dépressif abandonnique et atteint de divers troubles psychologiques, M. Thimothawes forma un recours contre la Belgique devant la CEDH après avoir été placé dans un centre de transit à la frontière belge dans l’attente de son expulsion vers la Turquie (pays de provenance), à la suite d’un refus d’entrée. Cette rétention administrative n’était pas, selon lui, compatible avec son état de santé mental. Selon la Cour, il avait pourtant bien bénéficié d’une « attention particulière » dans les deux centres de transit où il était retenu, ce qui excluait toute violation de l’art. 5 paragraphe 1, f) de la Convention (détention d’un étranger non admis à l’entrée sur le territoire).

13Dans des affaires excluant l’extradition ou la question de la santé mentale, la Cour confirma son appréciation restrictive. La troisième affaire (N. c. Royaume-Uni) concernait une ressortissante ougandaise, Mme N., également infectée par le VIH et souffrant de lourdes pathologies. Déboutée de l’asile au Royaume-Uni, elle risquait un retour forcé vers son pays d’origine. La CEDH a toutefois considéré que la situation de Mme N. n’était pas suffisamment exceptionnelle pour atteindre le seuil de gravité exigé et ainsi empêcher son renvoi. À la différence de M. D., elle ne présentait pas un risque réel de mourir : son état de santé, stable grâce au traitement antirétroviral dont elle bénéficiait au Royaume-Uni, ne revêtait aucun caractère critique, et elle était apte à voyager. Dès lors, l’éloignement, s’il était réalisé, n’emporterait pas violation par le Royaume-Uni de l’article 3 de la Convention. En 2012, la CEDH est parvenue à la même conclusion dans un arrêt faisant suite à une plainte contre la Belgique de Mme Yoh-Ekale Mwanje, atteinte du virus VIH depuis des années et à un stade avancé de l’affection.

14Onze ans après l’affaire D. contre Royaume-Uni, l’affaire N. contre Royaume-Uni est l’occasion pour la Cour d’apporter pour la première fois une définition — négative — de la notion de circonstances très exceptionnelles : ne présentent pas selon elle un tel caractère les circonstances faisant état de l’existence d’un traitement médical dans le pays d’origine : Mme N. bénéficiait d’un traitement en Ouganda, bien qu’il était difficile d’établir la mesure dans laquelle elle pourrait l’obtenir et s’il était réellement approprié à son état de santé (tout comme M. Bensaid). En outre, le fait que l’éloignement vers l’Ouganda réduirait significativement l’espérance de vie de Mme N. et dégraderait de manière importante son état de santé s’il était rendu effectif ne revêt pas non plus selon la Cour un caractère « très exceptionnel » justifiant la suspension du renvoi.

15Le risque réel de mauvais traitements, pour être actuel ou imminent pour sa santé s’il était éloigné, suppose à l’époque pour la Cour l’absence totale de soutien dans le pays d’origine et un état de santé extrêmement critique qui emporterait de manière certaine le décès du requérant. D’ailleurs, dans l’affaire D. contre Royaume-Uni, la CEDH s’était davantage fondée sur le risque réel pour M. D de mourir que sur la rapidité avec laquelle son état de santé se dégraderait en cas de renvoi ou l’absence de soutien dans le pays de destination (qui constituaient toutefois des éléments d’appréciation importants). Dans l’affaire N. c. Royaume-Uni, la Cour se fonda également sur le motif socio-économique tel que soutenu par le Royaume-Uni : en dépit de sa nature absolue ne supportant en principe aucune dérogation, l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants ne peut faire peser sur les États une charge trop lourde en leur faisant obligation d’offrir des soins de santé à tous les étrangers en situation irrégulière sur leur territoire. De ce point de vue, les États n’ont pas l’obligation de pallier les disparités entre leur système de soins, plus favorable, et le niveau de traitement existant dans le pays où le migrant malade risque d’être éloigné (Julien-Laferrière, 2009). C’est pourquoi l’OMS préconise depuis longtemps de résoudre les défis sanitaires posés par les mouvements de population, en particulier pour les systèmes de santé des États. En effet, si les restrictions aux droits humains dans le domaine de la santé peuvent constituer des facteurs d’émigration (une personne malade qui ne peut bénéficier des soins adéquats dans son pays d’origine sera poussée à émigrer en dehors de celui-ci), les migrations peuvent à l’inverse conduire à de telles restrictions pour les réfugiés, les demandeurs d’asile et de manière générale tous les migrants qui s’y livrent. Il revient aux États d’origine, de transit et de destination de faire en sorte d’améliorer l’accès à leur système de santé (OMS, 2017).

16Dans l’affaire S. J. contre Belgique, Mme S. J, ressortissante nigériane en situation irrégulière en Belgique et atteinte du VIH, risquait un éloignement du territoire belge accompagnée de ses trois enfants après s’être vue refuser sa demande de régularisation. Elle alléguait d’un risque réel d’être soumis à un traitement contraire à l’article 3, ce que la Cour réfuta : Mme S. J. ne se trouvait pas dans un état critique, était apte à voyager et l’évolution de sa maladie était alors sous contrôle grâce à l’administration de médicaments en Belgique. Elle conclut que, si le cas de Mme S. J. était marqué par de fortes considérations humanitaires militant en faveur d’une régularisation de son séjour, ces considérations n’étaient « pas tellement impérieuses » qu’elles s’opposeraient, sous l’angle de l’article 3 de la Convention, à son retour dans son pays d’origine. L’examen de l’appréciation de la Cour, en particulier au regard de l’affaire Aswat, peut alors paraître difficile à justifier : la juge Power-Forde, dans son opinion dissidente, souligna à ce titre qu’« à l’instar de l’affaire Aswat, [Mme S. J.] se retrouvera certainement dans un “environnement plus hostile” qui affectera sa santé ». Dès lors, « il n’est pas logique que la même Cour dise que [l’article 3] n’interdit pas l’expulsion d’une mère vulnérable vers un État tiers où les conditions lui seront fatales ».

Une position jurisprudentielle plus favorable au migrant malade exposé à l’éloignement

18À la suite de la notification d’un ordre de quitter le territoire belge après deux refus de l’office des étrangers de régulariser sa situation administrative pour motifs médicaux, M. Paposhvili risquait un retour forcé vers la Géorgie, son pays d’origine. Atteint d’une maladie très grave, une leucémie lymphoïde chronique engageant son pronostic vital, il forma une demande de suspension de l’éloignement et d’annulation des refus de régularisation devant le Conseil belge du contentieux des étrangers. Selon lui, son renvoi dégraderait davantage son état de santé déjà préoccupant. Dans l’attente de la décision du Conseil, il forma une demande de mesure provisoire auprès de la CEDH visant à suspendre en urgence son éloignement, au motif que son renvoi emporterait violation de l’article 3 de la Convention. La CEDH ordonna au gouvernement belge de suspendre la mesure de renvoi le temps de la procédure nationale. Finalement, le Conseil rejeta sa demande. Décédé entre temps, sa famille poursuivit sa requête devant la CEDH, qui accepta d’examiner la requête sur le fond en dépit du décès de M. Paposhvili. Elle affirme que les droits et libertés consacrés dans la Convention ne peuvent se muer en des garanties « théoriques et illusoires » du fait d’une interprétation et d’une application trop strictes de la Convention. À cet égard, la juridiction finit par définir puis assouplir le champ d’application des cas très exceptionnels mentionnés dans l’arrêt N. contre Royaume-Uni. Pour contrer les arguments des proches de M. Paposhvili, le gouvernement belge se fonde sur la jurisprudence antérieure de la Cour, c’est-à-dire l’appréciation d’un seuil de gravité par référence à un état de santé critique au moment du renvoi. En outre, le gouvernement belge alléguait qu’il existait des garanties suffisantes au bon traitement de l’individu en Géorgie, dès lors que les autorités locales auraient été informées des particularités de son état de santé ou auraient reçu la liste des traitements médicaux requis si le renvoi avait effectivement été mis en œuvre.

19La Cour rappelle les principes généraux applicables à l’éloignement d’un étranger malade : pour se conformer à l’obligation négative que revêt l’article 3 et déterminer si M. Paposhvili risque d’être exposé à un traitement inhumain ou dégradant en cas de renvoi, la Belgique doit se conformer à l’obligation positive consistant à apprécier les conséquences « prévisibles » d’un tel renvoi sur l’individu. Cela nécessite alors de comparer la situation qui est celle de M. Paposhvili avant le renvoi, et qui serait la sienne après le renvoi. Plusieurs facteurs doivent alors être pris en compte, au cas par cas. D’une part, la situation générale dans le pays de destination, en particulier si les soins généralement disponibles y sont suffisants et adéquats en pratique pour traiter la pathologie dont souffre l’intéressé afin d’éviter qu’il soit exposé à un traitement contraire à l’article 3. D’autre part, l’analyse des circonstances propres à la situation du requérant, sans qu’il ne se trouve nécessairement dans un état critique. Les autorités belges et les instances nationales compétentes n’ont examiné les données médicales de M. Paposhvili et l’impact de l’éloignement sur son état de santé dans aucune des procédures diligentées. Or, tant en ce qui concerne la situation générale en Géorgie que la situation de M. Paposhvili, la CEDH relève d’une part l’absence, dans le pays de destination, d’un traitement adéquat (le seul traitement curatif pour cette maladie, en l’occurrence une greffe allogénique, n’était pas disponible dans le pays d’origine) et d’autre part son inaccessibilité (M. Paposhvili n’aurait pas pu bénéficier d’autres traitements en raison du prix, de la localisation géographique, des difficultés de mobilité dues à son état de santé, et de l’absence de soutien familial dans ce pays). Ce, alors même qu’un certificat du médecin traitant de l’intéressé attestait que son cancer serait « potentiellement mortel à court terme » en cas d’arrêt du traitement. Du reste, l’épouse du requérant et ses enfants se trouvaient tous en Belgique, M. Paposhvili ne disposant d’aucune famille en Géorgie. Surtout, et c’est d’ailleurs ce qui modifie fondamentalement la position de la Cour, celle-ci accepte de retenir comme circonstances très exceptionnelles le fait que M. Paposhvili produise des motifs sérieux de croire qu’il aurait été exposé à un « déclin grave, rapide et irréversible » de son état de santé, entraînant des « souffrances intenses » ou une « réduction significative de son espérance de vie », si l’éloignement avait été rendu effectif. En tant que tel, le risque de décès certain et imminent ne fonde plus l’appréciation de la Cour : la Cour écarte donc l’argument du gouvernement belge relatif au fait que le requérant remplissait les conditions médicales pour voyager et ne se trouvait pas dans un état critique. À la différence des juges de la cinquième section de la Cour, qui conclurent respectivement à l’unanimité et à la majorité la non-violation des articles 3 et 8 de la Convention, la Grande chambre considéra qu’il y aurait eu violation de l’article 3 de la Convention par la Belgique si le requérant avait été éloigné vers la Géorgie sans évaluation de toutes ces données.

20Faut-il en déduire un abandon de sa jurisprudence antérieure ? Rien n’est moins sûr, eu égard au critère d’irréversibilité. D’autant qu’il convient de rappeler qu’encore une fois, conformément à sa compétence subsidiaire et à la souveraineté étatique, la CEDH n’aurait pas eu compétence pour imposer à la Belgique de régulariser la situation de M. Paposhvili, seule compétente pour apprécier les conditions de séjour sur son territoire. Il reste que sur le terrain des obligations négatives et positives découlant de l’article 3, la Cour aurait pu contraindre la Belgique à suspendre l’éloignement de M. Paposhvili jusqu’à son décès.

22La suspension de l’éloignement du migrant en situation irrégulière gravement malade peut également être prononcée sur le fondement de droits dits « relatifs », consacrés dans la Convention et la Charte. Si aucun seuil de gravité n’est ici exigé, leur protection est plus difficile à envisager, la Convention autorisant expressément des ingérences à ces droits de la part des États.

L’éloignement du migrant malade sous l’angle du respect de la vie privée et familiale et du droit à un recours effectif

23Dans certaines circonstances, l’éloignement d’un migrant malade peut soulever une question sous l’angle du droit à la vie privée et familiale lorsqu’il est susceptible de constituer une atteinte suffisamment grave à son intégrité physique ou morale ou au libre exercice de la vie familiale. Sous l’angle procédural, l’éloignement d’un migrant malade peut également constituer une atteinte au droit à un recours effectif, également qualifié de droit « relatif ».

La prise en compte de la vie privée et du maintien de la vie familiale du migrant malade au moment de son éloignement (article 8 de la Convention et article 7 de la Charte)

24À la différence de l’article 3, le droit au respect de la vie privée et familiale est soumis à des dérogations : l’article 8-2 de la Convention autorise certaines ingérences de l’autorité publique dans l’exercice de ce droit, lorsqu’elles sont proportionnées et nécessaires à certains impératifs. Une telle ingérence doit être prévue par la loi et constituer une mesure nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui dans une société démocratique. Dans l’exercice de sa compétence subsidiaire, la CEDH s’assure toutefois que l’État partie à la Convention a ménagé un juste équilibre entre les intérêts en présence : ceux du migrant, et ceux de l’État. Il s’agit d’abord pour la CEDH d’étudier si les circonstances, telles qu’une décision d’éloignement, entrent dans le champ d’application des dérogations autorisées par la Convention (sécurité nationale, prévention des infractions pénales, etc.). Elle évaluera ensuite les conséquences potentielles de l’éloignement sur l’individu gravement malade en se référant à l’atteinte portée à son intégrité physique ou morale (vie privée) ou à l’unité de la vie familiale (vie familiale).

27L’opinion dissidente de la juge Power-Forde dans cette affaire soulève toute la difficulté d’apprécier l’étendue des obligations positives et négatives découlant du droit au respect de la vie familiale : « [I]ndépendamment des horribles souffrances physiques qu’entraîne un décès dû au sida, cette requérante devra en plus subir de profondes souffrances émotionnelles lorsqu’elle regardera ses trois jeunes enfants assister à la détérioration de l’état et au décès de leur mère à cause d’un manque de médicaments, tout en sachant qu’elle sera incapable de les aider et qu’elle les laissera orphelins après son décès ». Elle souligne que la Belgique avait l’intention délibérée de placer la requérante dans une telle situation, dès lors que « [l]e fait crucial qui déterminera si elle vivra ou mourra est l’exécution de la décision d’expulsion prise par l’État », ce qui aurait dû conduire la Cour à admettre la violation de l’article 3 et 8. Elle appelait alors la Grande Chambre à mettre un terme à ces divergences d’interprétation, ce qu’elle tentera de faire en 2016 dans l’affaire Paposhvili contre Belgique, sous l’angle de l’article 8 de la Convention (voir supra en ce qui concerne l’article 3). En l’espèce, le renvoi du requérant vers la Géorgie aurait emporté selon ses proches une atteinte au droit au respect de sa vie familiale. La Cour a considéré que la question centrale était de savoir si les autorités belges compétentes avaient l’obligation d’autoriser le requérant à séjourner en Belgique et de demeurer auprès de sa famille pour le temps qui lui restait à vivre. Cette question était toutefois nécessairement liée à une autre : le renvoi de M. Paposhvili en Géorgie aurait-il emporté violation du droit au respect de sa vie familiale s’il avait été mis en œuvre ? En somme, la Belgique avait l’obligation d’évaluer deux choses : si la situation du requérant permettait de considérer qu’on pouvait raisonnablement s’attendre à ce que sa famille le suive en Géorgie d’une part, et si, à défaut, le droit au respect de la vie familiale consacré par la Convention exigeait que la Belgique autorise son séjour provisoire jusqu’à son décès (imminent) d’autre part. La Cour tranche rapidement ces questions : elle souligne que l’article 8 comportait une obligation positive procédurale pour les autorités belges d’évaluer la situation concrète de M. Paposhvili au moment du renvoi, en particulier l’impact de l’éloignement sur sa vie familiale, compte tenu du degré de dépendance du requérant envers sa famille en raison de la dégradation de son état de santé en Belgique. Le requérant est décédé avant que la Belgique ne procède à son renvoi, mais la Cour constate que si la Belgique avait poursuivi l’éloignement du requérant vers la Géorgie sans évaluation de ces données, il y aurait eu violation de l’article 8 de la Convention.

La protection procédurale du migrant malade exposé à l’éloignement (article 13 de la Convention et article 47 de la Charte)

28Dans des affaires où il s’est agi pour la CEDH d’examiner la suspension de l’éloignement imminent d’un migrant malade et/ou d’apprécier l’étendue de la responsabilité de l’État partie après la mise en œuvre de l’éloignement, les requérants prétendaient régulièrement n’avoir pas bénéficié de garanties procédurales suffisantes au stade de la remise en cause de la décision administrative d’éloignement, alléguant d’une violation de l’article 13 (droit à un recours effectif), généralement combiné avec la violation de l’article 3 ou 8 de la Convention. À la différence du droit à un procès équitable, le droit à un recours effectif bénéficie en principe aux étrangers en situation irrégulière sur le territoire d’un État partie. De manière générale, un recours sera considéré comme effectif sur la scène nationale s’il est accessible, disponible et qu’il permet un examen rigoureux et qualitatif du contenu du grief allégué. Le migrant doit être en mesure de voir les motifs impérieux militant contre son renvoi susceptible de porter atteinte à ses droits (de mener une vie familiale normale, de ne pas subir de mauvais traitements, etc.) être examinés par un juge indépendant et impartial.

Conclusion