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L’accès au droit du travail des étrangers en situation irrégulière en Espagne

The Access to the Labor Right Concerning Foreign Living Irregularly in Spain
El acceso al derecho laboral de los extranjeros que viven en España en situación irregular
Francisco Villanueva
p. 145-168

Résumés

En se plaçant dans une perspective juridique, l’article analyse le cadre normatif applicable aux travailleurs en situation irrégulière en Espagne au prisme du droit du travail. Dans un premier temps, il aborde la manière dont le droit espagnol règlemente le rapport contractuel existant entre un employeur et un travailleur en situation irrégulière et la reconnaissance des droits liés à la prestation de travail. Ensuite, il vise à établir si les salariés en question ont accès à la liberté syndicale et au droit de grève, ainsi que la portée de ces droits à la lumière de la jurisprudence du Tribunal constitutionnel. Enfin, l’article formule des réflexions critiques relatives à l’état actuel du droit espagnol sur la question, ainsi que sur ses effets possibles sur l’embauche de travailleurs étrangers en situation irrégulière.

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Texte intégral

Introduction

1Les migrations internationales constituent l’une des dimensions les plus importantes du processus de mondialisation que nous connaissons depuis au moins quatre décennies. À l’intérieur des flux migratoires, ceux sud-nord occupent une place centrale (Dicken, 2015). En effet, des centaines de milliers des personnes en provenance des pays en développement se déplacent chaque année vers les pays développés attirés par la promesse d’une vie meilleure et des opportunités de travail inexistantes dans leurs pays d’origine (Lee, 2013). Dans leur grande majorité, ces migrants finiront par s’insérer dans des secteurs d’activité qui requièrent une main-d’œuvre peu qualifiée et où les employeurs seront prêts à fermer les yeux sur leur situation juridique. Or, l’attirance de ces salariés n’est pas homogène et varie en fonction du degré de protection que le pays d’accueil leur accorde. En fait, certains auteurs avancent l’idée qu’une législation migratoire, qui fait en sorte que les migrants irréguliers ne peuvent pas bénéficier des droits qui encadrent le travail, constitue un facteur expliquant leur embauche (Dewhurst, 2013). Selon cette thèse, les employeurs seraient enclins à les recruter en raison de la différence de coût par rapport aux travailleurs autochtones ; différence qui s’explique par la non-application des lois du travail. Même si cela semble paradoxal, ce sont les systèmes juridiques garantissant aux travailleurs étrangers en situation irrégulière la pleine jouissance des droits sociaux qui possèderaient la plus grande capacité dissuasive à l’égard des migrants irréguliers. Cette affirmation a pour corolaire que la meilleure manière de combattre l’immigration irrégulière est d’éliminer à la source les facteurs qui incitent les employeurs à embaucher des personnes exclues du champ d’application des lois du travail.

2Le présent article a donc pour but d’analyser le cadre normatif applicable aux travailleurs en situation irrégulière en Espagne au prisme du droit du travail. Il ne s’agit pas d’un exercice purement théorique puisque, comme nous l’avons déjà mentionné, cela peut permettre d’évaluer si, dans son état actuel, le droit espagnol décourage ou promeut l’immigration irrégulière en fonction de la protection accordée ou non aux travailleurs en situation irrégulière. Nous réaliserons cette analyse en reprenant la classification traditionnelle des droits des salariés en droits individuels et droits collectifs. Dès lors, dans un premier temps, nous aborderons la manière dont le droit espagnol règlemente le rapport salarial existant entre un employeur et un travailleur en situation irrégulière, et ce, afin d’établir si ce dernier a accès aux droits découlant du contrat individuel de travail. Ensuite, nous tenterons d’établir si les salariés qui nous préoccupent sont aussi titulaires des droits qui se rattachent aux relations patronales-syndicales dont l’exercice n’est pas attribué uniquement aux représentants des salariés (le cas de la négociation collective), c’est-à-dire, la liberté syndicale et le droit de grève. Enfin, nous formulerons quelques réflexions critiques sur l’état actuel du droit espagnol.

  • 1 Loi organique 4/2000, du 11 janvier sur les Droits et libertés des étrangers en Espagne et leur int (...)
  • 2 « Tous les Espagnols ont le devoir de travailler et le droit au travail, au libre choix de leur pro (...)
  • 3 « Les étrangers jouiront en Espagne des libertés publiques garanties au présent titre, dans les ter (...)
  • 4 Ley del Estatuto de los Trabajadores (Code du travail), texte consolidé en vertu du Real Decreto Le (...)
  • 5 Il s’agit du Servicio Público de Empleo Estatal.

3Toutefois, nous devons en premier lieu définir ce qui est entendu par « travailleur étranger en situation irrégulière ». Dans ce but, nous devons nous référer, principalement, à la Loi sur les étrangers du 11 janvier 20001, qui est actuellement en vigueur. D’entrée de jeu, nous devons indiquer que l’article 35(1) de la Constitution espagnole, reconnait le droit au travail en faveur de tous les Espagnols2. Toutefois, l’article 13(1) de ce même corpus normatif autorise les étrangers à avoir accès à ce droit en vertu d’un traité ou d’une loi, selon les conditions qu’il prévoit3. Selon l’article 7(c) du Code du travail4, les étrangers pourront conclure un contrat de travail conformément à la législation qui réglemente leur statut juridique. Précisément, il revient à la Loi sur les étrangers d’établir les conditions auxquelles sont assujetties les personnes voulant travailler pour le compte d’autrui en vertu d’un contrat de travail. Ainsi, selon l’article 36(1) de cette loi, l’étranger extra-communautaire qui veut travailler en Espagne doit obtenir au préalable de l’État espagnol une autorisation de résidence et un permis de travail, dont l’octroi dépend de la situation de l’emploi telle que définie par l’institution chargée de la mise en œuvre des politiques d’emploi (article 38 de la Loi sur les étrangers)5. En vertu de l’article 36(2) de la Loi sur les étrangers, l’efficacité de ces autorisations sera conditionnée à l’enregistrement du travailleur étranger auprès du service public de la Sécurité sociale. Par conséquent, un travailleur étranger en situation irrégulière en Espagne est celui qui fournit ses services à un employeur sans posséder d’autorisation de résidence ni de permis de travail et sans avoir été enregistré auprès du service public de Sécurité sociale.

Le traitement du rapport individuel de travail des étrangers en situation irrégulière

  • 6 Selon l’article 53 de la Loi organique du Pouvoir judiciaire (Loi 6/1985, du 1er juillet 1985), le (...)
  • 7 Sur les droits sociaux individuels des travailleurs étrangers en situation irrégulière dans le syst (...)

4En nous situant dans une perspective de droit comparé, l’un des sujets les plus controversés lorsqu’on aborde le phénomène des migrations à partir du droit du travail est la question des effets du contrat de travail conclu par une personne ayant le statut de travailleur étranger en situation irrégulière. La tendance dans les pays récepteurs d’immigration s’oriente vers la nullité de ce contrat, contraire aux lois en matière de migration, dont les dispositions relèvent de l’ordre public. Toutefois, une divergence apparaît quant à la reconnaissance ou non des droits qui dérivent de la prestation effective de services : certains pays, privilégiant le respect de la souveraineté étatique, refusent d’appliquer les lois du travail aux travailleurs étrangers en situation irrégulière, tandis que d’autres, en adoptant une position qui s’inspire de la mission protectrice du droit du travail, accordent à ces salariés les droits en question (Dewhurst, 2013). Cette section vise à établir dans quel groupe se situe l’Espagne. Pour cela, nous aborderons dans un premier temps le traitement législatif de cet enjeu, notamment à partir de l’analyse de la Loi sur les étrangers et du Code du travail. Puis, nous présenterons trois décisions de la Cour suprême espagnole6 relatives à la protection des travailleurs étrangers en situation irrégulière en cas de rupture du contrat de travail, et ce, afin de documenter l’étendue de la protection dont ils bénéficient)7.

Sa réglementation par la législation espagnole

5Tel que nous l’avons déjà mentionné, l’article 7(c) du Code du travail prévoit qu’un étranger peut signer un contrat de travail dès l’instant où il possède l’autorisation de résidence et le permis de travail exigés par l’article 36(1) de la Loi sur les étrangers. Cela étant dit, nous devons nous interroger sur le rapport salarial lorsque le salarié fournit ses services à un employeur sans posséder ces autorisations administratives.

  • 8 Cette infraction peut entraîner l’application d’une amende – article 55(1)(b) de la Loi sur les étr (...)
  • 9 Selon cet article, sous réserve de la responsabilité attribuable à l’employeur, l’absence du permis (...)

6En principe, dans le cas d’un étranger qui ne possède pas d’autorisation de résidence valable, travailler sans permis de travail constitue une infraction de nature administrative considérée comme « grave » par l’article 53(1)(a) de la Loi sur les étrangers8. Or, le premier paragraphe de l’article 36(5) de cette même loi prévoit que l’absence d’autorisation de résidence et de travail n’entraîne pas la nullité du contrat de travail en ce qui concerne les droits du travailleur étranger en situation irrégulière9. Donc, bien que la continuité de la prestation de services ne soit pas possible parce qu’elle transgresse une loi d’ordre public, le salarié conserve tous les droits provenant du contrat de travail depuis la date de son entrée en fonction.

  • 10 Loi organique 7/1985, du 1 juillet1985, sur les droits et libertés des étrangers en Espagne.
  • 11 Il s’agit de la sentence du 21 mars 1997 (RJ\1997\3391). L’acronyme RJ signifie Repertorio de Juris (...)

7Avant l’entrée en vigueur de la Loi sur les étrangers, la Cour suprême avait statué que le contrat conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière était nul puisqu’il allait à l’encontre de la Loi 7/1985 sur les droits et libertés des étrangers en Espagne10, dont l’article 15.1 demandait comme condition préalable à la prestation de travail l’obtention des autorisations administratives de résidence et de travail11. La Cour suprême applique l’article 9(3) du Code du travail – article 9(2) du texte actuellement en vigueur –, selon lequel, si le contrat de travail est nul, le salarié conserve le droit de toucher la rémunération correspondant à la période au cours de laquelle il a travaillé. Cela dit, l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers introduit une nouvelle règle spécifique applicable au contrat de travail conclut par un travailleur étranger en situation irrégulière et qui comporte une évolution importante du traitement de la question dans le droit du travail espagnol : elle prescrit la non-nullité du contrat en ce qui concerne « les droits du salarié », une notion plus vaste que celle de « rémunération ». La thèse de la non-nullité totale du contrat, que certains appellent celle de la « validité relative du contrat » (Valdueza Blanco, 2008 : 27-28), a été entérinée par la Cour suprême à travers sa jurisprudence, laquelle est restée fidèle au texte et à l’esprit de la loi, tel que nous le verrons dans la section suivante.

8La loi espagnole offre, sans aucun doute, une protection plus étendue que celle garantie par la Directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier12. En effet, l’article 6(1)(a) de cette directive prescrit que dans les cas d’emploi irrégulier, « les États membres veillent à ce que l’employeur soit tenu de verser (…) tout salaire impayé au ressortissant d’un pays tiers employé illégalement ». Bien que cette norme ajoute que le salaire dû au travailleur étranger en situation irrégulière ne pourra pas être inférieur au minimum garanti par la loi, par les conventions collectives ou par les pratiques en vigueur dans les secteurs professionnels respectifs, le terme « salaire » apparaît comme plus restrictif que la notion de « droits du salarié », et ce, parce que cette dernière laisse place à des bénéfices de toute sorte dont un travailleur est titulaire et qui sont susceptibles de dépasser le cadre strictement pécuniaire13. Malgré les différences existantes entre l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers et la Directive 2009/52/CE, l’application de la Loi sur les étrangers est autorisée par l’article 15 de ladite directive, lequel prévoit que cet instrument européen « s’applique sans préjudice du droit des États membres d’adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables à l’égard des ressortissants de pays tiers auxquels elle s’applique en ce qui concerne les articles 6 et 13 ».

  • 14 Selon Palomeque et Álvarez, l’employeur doit respecter toutes ses obligations découlant du contrat (...)

9Si l’on observe les droits découlant du rapport salarial dont les travailleurs étrangers en situation irrégulière sont titulaires, soulignons que l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers utilise un énoncé assez large. Sur cette question, nous partageons l’avis de Gómez Abelleira (2006) qui pense qu’au moment de trancher des différends portant sur les droits des travailleurs étrangers en situation irrégulière, les tribunaux doivent prendre en compte la finalité de l’article 36(5), à savoir, minimiser les conséquences de l’absence d’autorisations administratives sur le patrimoine du travailleur concerné. C’est dire qu’en principe, les travailleurs étrangers en situation irrégulière devraient bénéficier des mêmes droits que ceux attribués à un travailleur national ou étranger en situation régulière, dans la mesure où la jouissance de ce droit n’est pas incompatible avec l’application efficace des normes d’ordre public en matière migratoire14. Ainsi, la législation espagnole s’oriente vers une position plus compatible avec la protection des droits des travailleurs et délaisse une approche axée sur l’application outrancière de critères punitifs associés à la défense de la souveraineté étatique, ainsi que sur la mise en œuvre de principes formalistes découlant du droit civil en matière de nullité des contrats, lesquels anéantissent toute possibilité d’attribution de droits sociaux aux travailleurs étrangers en situation irrégulière.

La jurisprudence de la Cour suprême

  • 15 RJ\2003\3936.
  • 16 RJ\2003\3936, deuxième paragraphe du troisième fondement de droit.

10Un examen de la jurisprudence met en évidence une forte tendance protectrice de la part des tribunaux qui se traduit par une interprétation extensive de l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers. Trois cas emblématiques relatifs à la protection accordée en cas de licenciement discriminatoire ou injustifié retiennent notre attention. Dans les trois affaires, la Cour suprême reconnait en faveur des travailleurs étrangers en situation irrégulière des droits découlant du Code du travail. Il s’agit de l’arrêt du 29 septembre 2003 relatif à un cas de licenciement discriminatoire et des arrêts du 21 juin 2011 et du 17 septembre 2013 se rapportant à des licenciements irréguliers et injustifiés. Il faut indiquer que, dans une décision préalable du 9 juin 200315, la Cour suprême avait déjà statué que le contrat de travail conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière n’est pas nul, et que, de ce fait, un salarié ne devrait pas être privé d’une protection associée au contrat de travail, telle qu’elle est accordée par la Loi sur les accidents du travail de 190016.

Les droits des étrangers en situation irrégulière en cas de licenciement discriminatoire

  • 17 Juridiction de première instance dans le domaine du droit du travail et de la sécurité sociale en m (...)
  • 18 Procès 604/2001. Selon l’article 55 du Code du travail, un licenciement de nature discriminatoire e (...)
  • 19 Sala Social (Chambre sociale).
  • 20 En Espagne, il y a un Tribunal Superior de Justicia (Tribunal supérieur de justice) dans chaque Com (...)
  • 21 Sentence du 30 mai 2002, Recours 969/02.
  • 22 RJ\2003\7446 du 29 septembre 2003.
  • 23 RJ\2003\7446, deuxième fondement de droit.
  • 24 NDLR : relatives au droit civil.

11Dans cette affaire, une salariée de nationalité argentine, Mme Mari Luz, est embauchée le 24 aout 2000 sans posséder d’autorisation de résidence ni de permis de travail exigés par la Loi sur les étrangers. Elle en fait cependant la demande le l1 janvier 2001, quelques mois après le début de sa prestation de services. Le 30 juillet 2001, son employeur met fin unilatéralement et oralement à son emploi. Mme Mari Luz saisit le Juzgado de lo Social numéro 20 de Barcelone17 en vue d’obtenir la déclaration de nullité de son licenciement18. La partie plaignante affirme qu’elle a été congédiée parce qu’elle avait annoncé à son employeur qu’elle était enceinte et que cette condition l’empêchait de réaliser des tâches exigeant des efforts déraisonnables et disproportionnés. Dans sa sentence du 11 octobre 2001, le Juzgado de lo Social donne raison à la plaignante et ordonne sa réintégration, ainsi que le paiement des salaires qu’elle aurait dû percevoir si elle était restée en service. Le Juzgado de lo Social est d’avis qu’il s’agit d’un licenciement de nature discriminatoire ayant pour motif la grossesse de la plaignante. L’employeur fait appel de cette décision. L’affaire est portée devant la Chambre sociale19 du Tribunal supérieur de justice catalan20. L’argument central de l’employeur est la nullité du contrat de travail en vertu des articles 6(3) et 1275 du Code civil. Le Tribunal supérieur de justice catalan rejette le pourvoi21. Il se prononce pour la validité du contrat de travail en ce qui concerne les droits de la salariée, citant à son appui l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers. Finalement, l’employeur saisit la Cour suprême d’un pourvoi en cassation. Dans sa décision22, celui-ci affirme de manière laconique que depuis l’entrée en vigueur de la Loi sur les étrangers et, notamment, de la règle prévue dans son article 36(5), le contrat de travail conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière n’est pas un contrat nul23, ce qui pourrait faire penser, à tort, que ce contrat reste entièrement valide aux yeux des tribunaux. Sur cette base et sans donner d’arguments de droit additionnels, mis à part la mention de sa sentence du 9 juin 2003, précédent jurisprudentiel que nous avons déjà mentionné, la Cour suprême rejette le pourvoi. De cette façon, la position formaliste de racines civilistes24, contraire à l’esprit protecteur du droit du travail, qui était monnaie courante avant la décision du 9 juin 2003 et qui sous-tendait l’argumentaire de l’employeur est rejetée. L’arrêt de la Cour suprême confère une protection efficace en matière de lutte contre la discrimination à l’emploi, laquelle se traduit dans la réintégration au travail de la victime, une femme enceinte, et le paiement des salaires dont elle avait été privée en raison de son licenciement abusif, sans égard à sa situation migratoire. Dans les décisions du 21 juin 2011 et du 17 septembre 2013 que nous allons analyser maintenant la Cour suprême précise davantage sa doctrine en limitant la portée de la validité du contrat conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière.

Les droits des étrangers en situation irrégulière en cas de licenciement irrégulier et injustifié

  • 25 RJ\2011\5942.
  • 26 RJ\2013\7309.

12Dans ses arrêts du 21 juin 201125 et du 17 septembre 201326, en reprenant son orientation favorable aux droits sociaux des travailleurs étrangers en situation irrégulière montrée dans les décisions rendues en 2003, la Cour suprême s’inspire de la thèse de la « validité relative » du contrat de travail conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière, et ce, dans des cas de licenciement irrégulier et injustifié. Il profite cependant de l’occasion pour fermer la porte à une lecture erronée de l’article 36(5) selon laquelle le contrat conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière resterait complètement valide.

  • 27 Procès numéro 1517/09.
  • 28 Sentence du 20 novembre 2009.
  • 29 Article 55 du Code du travail.
  • 30 Article 56 du Code du travail.
  • 31 Droit appelé « salarios de tramitación ».
  • 32 Dans sa sentence du 7 juillet 2010, le Tribunal supérieur de justice affirme que les travailleurs é (...)
  • 33 Arrêt RJ\2011\5942 du 21 juin 2011.
  • 34 RJ\2011\5942, deuxième fondement de droit.

13Dans le cas ayant donné origine à l’arrêt du 21 juin 2011, la partie plaignante, Mme Encarnación, une salariée d’origine brésilienne, dépose une réclamation auprès du Juzgado de lo Social numéro 4 de Castellón pour contester son licenciement27. Elle avait été embauchée le 17 décembre 2006 afin de fournir ses services comme serveuse dans une entreprise de restauration. Le 10 décembre 2007, elle est arrêtée par les autorités chargées de la mise en œuvre des lois migratoires parce qu’elle ne possédait pas les autorisations administratives prévues dans la Loi sur les étrangers. Toutefois, elle reprend son travail le 17 avril 2008. À l’occasion d’une visite à son établissement de travail (24 juillet 2009), le Service d’inspection constate qu’elle ne possède pas de permis de travail. Ce constat entraîne l’imposition d’une amende à son employeur. Ce dernier décide de mettre fin oralement au contrat de travail le 28 juillet 2009 et sans se prévaloir d’une raison valable de licenciement. Dans sa décision28, le Juzgado de lo Social considère que le contrat a pris fin le 28 juillet 2009 et qualifie le licenciement de la plaignante de « improcedente » (irrégulier et injuste)29, puisque l’employeur n’avait pas respecté les formalités exigées par le Code du travail et n’avait pas prouvé l’existence d’une raison valable de licenciement prévue par la loi. De ce fait, le Juzgado de lo Social accorde à la plaignante une indemnité visant à compenser la perte d’emploi30. La requérante fait appel de cette décision qui ne reconnaît pas en sa faveur le droit aux salaires se rapportant à la période écoulée entre le moment de son licenciement et la date de la notification de la sentence du Juzgado de lo Social31. Le Tribunal supérieur de justice de la communauté de Valencienne reçoit l’appel et accorde à la plaignante les salaires dus32. Selon ce dernier, en vertu de l’article 36 de la Loi sur les étrangers, les travailleurs étrangers en situation irrégulière sont titulaires de tous les droits qui découlent de l’exécution du contrat de travail, y compris ceux en matière de licenciement. La Cour suprême est alors saisie par l’employeur par le moyen d’un pourvoi en cassation, lequel est rejeté33. Dans sa décision, la Cour suprême précise que le contrat de travail conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière est nul, sauf en ce qui concerne les droits sociaux du salarié concerné. Selon la Cour suprême, les salaires constituant l’objet de cette controverse font partie de la protection accordée par la législation espagnole et les travailleurs étrangers en situation irrégulière possèdent ce droit au même titre que tout autre travailleur, espagnol ou étranger, ayant subi un licenciement transgressant la législation du travail34. Il s’agit là d’une adhésion claire à la thèse de la validité relative du contrat conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière.

  • 35 Procès nº 769/11.
  • 36 RJ\2013\7309.
  • 37 RJ\2013\7309, deuxième fondement de droit.

14Pour sa part, l’arrêt du 17 septembre 2013 s’inscrit sans ambigüités dans la lignée de la décision précédente. La décision de la Cour suprême concerne le cas de M. Juan, une personne de nationalité équatorienne embauchée le 4 février 2004 par une entreprise de l’industrie de la construction. Le 10 juin 2011, l’employeur met fin au contrat de travail en arguant que le salarié n’a pas obtenu le renouvellement de son permis de travail. En fait, le service public de la Sécurité sociale confirme que M. Juan ne possède pas de permis de travail depuis le 22 septembre 2008. Suite à la rupture unilatérale du contrat, le salarié introduit une réclamation auprès du Juzgado de lo Social numéro 23 de Madrid afin de contester son licenciement, obtenir une indemnité, ainsi que et les salaires non versés depuis son licenciement jusqu’à la date de la notification qui déclare ce licenciement illégal35. Dans sa décision datée du 29 septembre 2011, le Juzgado de lo Social formule l’interruption du contrat de travail et ordonne le paiement d’une indemnité pour compenser le licenciement ainsi que la perte des salaires mentionnés précédemment. L’employeur fait appel. Le 23 avril 2012 la Chambre sociale du Tribunal supérieur de justice de Madrid accueille le recours en question, infirme la sentence rendue par le Juzgado de lo Social et déboute le salarié de sa demande. En s’éloignant du chemin tracé par la Cour suprême dans ses décisions de 2003 et celle de 2011, et revenant aux critères formalistes d’antan, le Tribunal supérieur de justice est d’avis qu’il n’y a pas eu de licenciement étant donné que le contrat de travail était devenu nul en raison de l’illicéité de sa cause, due au non-renouvellement du permis de travail du plaignant. Selon le Tribunal supérieur de justice, il n’est pas possible, dans ce contexte, d’attribuer à l’entreprise la responsabilité de la fin du lien d’emploi. M. Juan dépose un recours en cassation. Dans un arrêt daté du 17 septembre 201336, la Cour suprême accueille le recours, annule la décision du Tribunal supérieur de justice et confirme la sentence du Juzgado de lo Social. La Cour suprême statue que le contrat de travail conclu par un travailleur étranger en situation irrégulière est nul. Toutefois, le même tribunal ajoute qu’en vertu de l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers, la sanction de nullité ne prend pas complètement effet puisque le contrat reste valide en ce qui concerne les droits du salarié37. En ce faisant, la Cour suprême confirme son adhésion à la thèse de la « validité relative » du contrat de travail des travailleurs étrangers en situation irrégulière ainsi que la vocation protectrice de l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers et ce, conformément à la doctrine contenue dans l’arrêt du 21 juin 2011. Cela dit, par le moyen de ses arrêts de 2011 et 2013, la Cour suprême envoie un message clair : les travailleurs étrangers en situation irrégulière bénéficient d’un niveau de protection équivalent à celui des travailleurs nationaux face à un licenciement irrégulier et injustifié, ce qui, en quelque sorte, constitue un bouclier juridique face à un éventuel exercice abusif des pouvoirs patronaux.

15Somme toute, il est possible d’affirmer que tant la législation que la jurisprudence espagnole en lien avec la régulation du rapport individuel de travail s’insèrent dans une perspective de protection des travailleurs étrangers en situation irrégulière, même si leur prestation de travail, voire leur présence sur le territoire de ce royaume est contraire aux normes migratoires. La portée de cette protection est très vaste puisqu’elle met les travailleurs étrangers en situation irrégulière à l’abri d’une conclusion discriminatoire ou injuste du contrat de travail de la part de l’employeur. La partie suivante nous permettra d’établir si les droits collectifs de ces travailleurs renvoient à une protection analogue.

Les étrangers en situation irrégulière et l’accès à la liberté syndicale et au droit de grève

16Les travailleurs étrangers en situation irrégulière constituent une catégorie particulièrement vulnérable qui se trouve assez souvent à la merci des pouvoirs patronaux. D’où l’importance pour ces travailleurs d’avoir accès à des droits collectifs dont les travailleurs espagnols sont titulaires, tels que la liberté syndicale et le droit de grève, qui permettent d’équilibrer le rapport de force avec l’employeur. L’exercice du droit de négociation collective est attribué de manière explicite par l’article 37(1) de la Constitution espagnole aux représentants des salariés et des employeurs.

  • 38 Le Tribunal constitutionnel est l’interprète suprême de la Constitution espagnole (article 1 de la (...)
  • 39 Il s’agit d’une modification législative dont l’incompatibilité avec la Constitution a été dénoncée (...)
  • 40 Pour une analyse complémentaire de ces décisions, voir Amaadachou (2011), Baylos Grau (2009), Maest (...)

17La question de l’accès des travailleurs étrangers en situation irrégulière à la liberté syndicale et au droit de grève a été tranchée par le Tribunal constitutionnel38 dans deux importantes décisions adoptées en 2007 : l’arrêt 236/2007 du 7 novembre 2007, relatif à la liberté syndicale, et l’arrêt 259/2007 du 19 décembre 2007, relatif au droit de grève. Ces décisions ont été rendues suite à des recours de déclaration d’inconstitutionnalité de certains articles de la Loi 8/2000, laquelle a introduit des modifications à la Loi sur les étrangers limitant la jouissance de la liberté syndicale et du droit de grève par les travailleurs étrangers en situation irrégulière39. Nous présenterons de manière synthétique dans cette partie les aspects les plus saillants des jugements mentionnés, en abordant, premièrement, la question de la liberté syndicale et ensuite celle du droit de grève40.

Situation irrégulière et liberté syndicale

  • 41 Selon cet article, les travailleurs étrangers qui se trouvent en Espagne ont le droit de créer des (...)

18Dans son texte original (Loi 4/2000), la Loi sur les étrangers reconnaissait dans son article 11(1) à tous les travailleurs étrangers, sans faire de distinction, la condition de sujets de droit en ce qui concerne la liberté syndicale, laquelle pouvait être exercée dans les mêmes conditions que les travailleurs espagnols41. Puisque la loi ne faisait pas de distinction entre les travailleurs étrangers en situation régulière et ceux en situation irrégulière, on assumait que ces derniers étaient eux aussi titulaires du droit qui nous occupe.

  • 42 En vertu de cette règle, « [t]ous ont le droit de se syndiquer librement. […] La liberté syndicale (...)

19La situation change avec l’adoption, quelques mois plus tard, de la Loi 8/2000, qui modifiait l’article cité précédemment. Dans sa nouvelle rédaction, l’article 11(1) prévoyait que la liberté syndicale pouvait être exercée par les travailleurs étrangers uniquement après avoir obtenu l’autorisation de séjour ou de résidence. Puisque, par définition, un travailleur étranger en situation irrégulière n’est pas titulaire de ladite autorisation, dans les faits, ils restaient exclus de l’exercice de la liberté syndicale dans tous ses aspects. Le Parlement de la Communauté forale de Navarre a réagi face aux modifications de la Loi sur les étrangers en introduisant un recours en inconstitutionnalité devant le Tribunal constitutionnel, entre autres raisons, pour considérer que le nouveau texte de l’article 11(1) de la Loi sur les étrangers allait à l’encontre de l’article 28(1) de la Constitution espagnole, lequel protège la liberté syndicale42.

  • 43 L’acronyme RTC signifie Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional (Répertoire Aranzadi du Tri (...)
  • 44 RTC\2007\236, troisième et quatrième fondements juridiques.
  • 45 Selon l’article 13(2) de la Constitution, il s’agit essentiellement des droits de nature politique (...)
  • 46 Sur cette classification, voir Abarca et al. (2012), Solanes (2012) et Vidal Fueyo (2009a).

20Le 7 novembre 2007, le Tribunal constitutionnel prononce la sentence RTC\236\200743 et déclare que le texte de l’article 11(1), tel que modifié par la Loi 8/2000 est incompatible avec l’article 28(1) de la Constitution espagnole. En vue d’arriver à cette conclusion, le Tribunal constitutionnel pose comme point de départ une classification des droits de la personne effectuée à partir de l’exégèse du texte constitutionnel et dont le but est d’établir les droits dont les étrangers sont titulaires. En conséquence, le Tribunal constitutionnel a reconnu l’existence de quatre types de droits44 : 1) ceux reconnus en faveur de toutes les personnes, espagnoles et étrangères, dont la jouissance doit avoir lieu en toute égalité ; 2) ceux reconnus en faveur de toutes les personnes, mais laissant place à l’introduction de différences entre Espagnols et étrangers ; 3) ceux appartenant en principe aux citoyens espagnols, mais dont les étrangers bénéficient aussi parce qu’une loi ou un traité le prévoit ainsi ; et 4) les droits attribués par le texte constitutionnel de manière exclusive aux citoyens espagnols45. Nous analyserons plus en détail les fondements de la sentence du Tribunal constitutionnel relatifs aux droits appartenant aux deux premières catégories en raison du lien existant entre celles-ci et la liberté syndicale46.

  • 47 Cette méthode s’attache, essentiellement, à la lettre de la loi et fait prévaloir la forme sur le f (...)
  • 48 Selon cet article, « [l]es normes relatives aux droits fondamentaux et aux libertés que reconnaît l (...)
  • 49 D’après l’article 10(1), « [l]a dignité de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhéren (...)
  • 50 RTC\2007\236, troisième fondement de droit. Le Tribunal constitutionnel cite, à titre d’exemple, le (...)
  • 51 RTC\2007\236, quatrième fondement de droit.

21Selon le Tribunal constitutionnel, il existe des droits reconnus par la Constitution espagnole en faveur de toutes les personnes. Il est possible de les identifier, premièrement, en ayant recours à la méthode d’interprétation littérale47. Ce sont des droits prévus dans le texte constitutionnel en utilisant des formes impersonnelles telles que : « toutes les personnes ont droit à (…) » ; « on reconnaît le droit de (…) » ; « personne ne peut pas être (…) » ; « tous ont droit à (…) » ; etc. Deuxièmement, en reprenant les principes herméneutiques de l’article 10(2) de la Constitution48, il est possible de reconnaître les droits à vocation universelle en effectuant le processus d’interprétation à la lumière de la Déclaration universelle des droits de l’homme et de celle des traités internationaux relatifs aux droits de la personne. Troisièmement, il est possible de repérer ces droits, selon le même tribunal, en tenant compte de leur proximité avec la notion de dignité humaine. Il s’agit des droits identifiés au prisme de l’article 10(1) de la Constitution espagnole, selon lequel la dignité humaine et les droits qui lui sont inhérents constituent le fondement de l’ordre politique et de la paix sociale49. Précisément, le Tribunal constitutionnel s’est prévalu de ce dernier critère non seulement pour spécifier quels sont les droits dont toute personne – espagnole ou étrangère – doit jouir selon la Constitution, mais aussi pour introduire une distinction à l’intérieur de ce groupe de droits en fonction de leur lien avec la dignité humaine. Ainsi, les droits considérés comme indispensables pour le respect de la dignité humaine doivent être reconnus sur une base d’égalité. C’est donc dire que, dans le cas de ces droits, le législateur doit s’assurer au moment de réglementer les conditions respectives d’accès et d’exercice des Espagnols et des étrangers qu’ils soient traités de manière identique50. À côté de ces droits, et bien qu’ils soient attribués par la Constitution aux Espagnols comme aux étrangers, le Tribunal constitutionnel identifie des droits dont la réglementation laisse la place au législateur pour introduire des distinctions entre ces deux groupes de personnes. Selon le Tribunal constitutionnel, dans le cas de ces droits, le législateur peut se permettre d’établir certaines conditions relatives à leur exercice que les étrangers seront censés remplir51.

  • 52 RTC\2007\236, neuvième fondement de droit.
  • 53 « Toute personne a le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats (...)
  • 54 « Toute personne a le droit de s’associer librement avec d’autres, y compris le droit de constituer (...)
  • 55 « 1. Les États parties au présent Pacte s’engagent à assurer : a) Le droit qu’a toute personne de f (...)
  • 56 « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compr (...)
  • 57 « En vue de garantir ou de promouvoir la liberté pour les travailleurs et les employeurs de constit (...)
  • 58 « Les travailleurs et les employeurs, sans distinction d’aucune sorte, ont le droit, sans autorisat (...)
  • 59 « Les travailleurs doivent bénéficier d’une protection adéquate contre tous actes de discrimination (...)

22Ceci étant, le Tribunal constitutionnel a conclu que la liberté syndicale appartient à la deuxième catégorie de droits mentionnée précédemment, c’est-à-dire celle des droits reconnus universellement par la Constitution dont les conditions de jouissance peuvent varier dans le cas des étrangers. Voici son raisonnement. Premièrement, le Tribunal constitutionnel rappelle que la liberté syndicale est protégée par l’article 28(1) de la Constitution espagnole52. Ensuite, en se prévalant de la règle herméneutique de son article 10(2), le Tribunal constitutionnel interprète l’article 28(1) à la lumière des normes internationales qui protègent la liberté syndicale. Ainsi, les juges rappellent que la liberté syndicale est protégée par plusieurs instruments internationaux : l’article 23(4) de la Déclaration universelle des droits de l’homme53 ; l’article 22(1) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques54 ; l’article 8(1)(a) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels55 ; l’article 11(1) de la Convention européenne des droits de l’homme56 ; l’article 5 de la Charte sociale européenne57 ; l’article 2 de la Convention de l’Organisation internationale du travail (OIT) n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical58 et l’article 1(1) de la Convention n° 98 de l’OIT sur le droit d’organisation et de négociation collective59.

  • 60 Notamment, la décision STC 281/2005, du 7 de novembre 2005. L’acronyme STC (sentencia del Tribunal (...)
  • 61 Le Tribunal constitutionnel a défini le « contenu essentiel » d’un droit comme la partie du contenu (...)
  • 62 RTC\2007\236, neuvième fondement de droit.
  • 63 Ibid.

23Deuxièmement, le Tribunal constitutionnel statue, en citant des précédents jurisprudentiels60, que le contenu essentiel61 de la liberté syndicale, telle que reconnue par l’article 28(1) de la Constitution, englobe le droit de s’affilier à un syndicat existant, le droit de créer un syndicat, ainsi que le droit à l’activité syndicale62. Ensuite, le Tribunal constitutionnel rappelle que sa jurisprudence relative à la liberté syndicale reconnaît la condition de titulaire de la liberté syndicale en faveur de l’ensemble des syndicats et des travailleurs. Dans le cas de ces derniers, le Tribunal constitutionnel définit le statut de salarié en tenant compte de sa dimension matérielle, c’est-à-dire en tant que sujet fournisseur de travail (par opposition à une conception juridique-formelle, liée à la condition de partie à un contrat de travail). D’après le Tribunal constitutionnel, cette définition de la liberté syndicale reprend la projection universelle subjective consacrée dans les instruments internationaux cités dans le paragraphe précédent, notamment, dans la Convention OIT n° 87, laquelle reconnaît en faveur de tous les travailleurs le droit de s’affilier et de constituer un syndicat, sans distinction et sans moyenner une autorisation administrative. À partir de ce constat, le Tribunal constitutionnel conclut que conditionner l’exercice de la liberté syndicale à la possession du statut de travailleur en situation migratoire régulière va à l’encontre de la Constitution, même si cette position juridique peut être exigée pour conclure formellement un contrat de travail. Selon le Tribunal constitutionnel, priver les travailleurs étrangers en situation irrégulière de la liberté syndicale contredit l’article 28(1) de la Constitution, dont la portée doit être précisée en ayant recours aux normes internationales protégeant cette liberté63.

  • 64 Ibid.
  • 65 Ibid.

24Dans sa décision, le Tribunal constitutionnel fait valoir un argument additionnel de nature téléologique. Selon ce tribunal, une interprétation restrictive de l’article 28(1) qui limite sa protection aux « salariés », définis formellement, en tant que parties à un contrat de travail valide, n’est pas compatible avec la finalité de la liberté syndicale, à savoir : la défense des intérêts des travailleurs. Le Tribunal constitutionnel est d’avis que, dans le cas des travailleurs étrangers en situation irrégulière, l’un des objectifs poursuivis par cette catégorie de salariés à travers l’exercice de la liberté syndicale pourrait être, précisément, celui d’obtenir la régularisation de leur situation migratoire64. Rien n’empêche, cependant, ajoute le Tribunal constitutionnel, que le législateur prévoie des conditions spécifiques d’exercice de la liberté syndicale applicables au cas des travailleurs étrangers en situation irrégulière. Par conséquent, la liberté syndicale appartient à la catégorie de droits reconnus par la Constitution espagnole en faveur de toutes les personnes, mais pouvant faire l’objet d’un traitement différencié en fonction du statut migratoire du titulaire65.

  • 66 Selon cette règle, les étrangers auront le droit de créer des syndicats librement, ou d’adhérer à u (...)
  • 67 RTC\2007\236, dix-septième fondement de droit et dispositif de la décision.

25Somme toute, le Tribunal constitutionnel conclut que l’article 11(1) de la Loi sur les étrangers, dans la version découlant de la Loi 8/2000, est inconstitutionnel et ce parce qu’il exclut les travailleurs étrangers en situation irrégulière de l’exercice de la liberté syndicale. Toutefois, le tribunal décide de ne pas annuler la norme juridique contestée, et ce, parce qu’il craint que l’annulation de cette norme crée un vide juridique et empêche les travailleurs étrangers en situation régulière d’exercer ce droit en question. D’un autre côté, en assumant une position déférente à l’égard du législateur, le tribunal refuse d’annuler la partie de la règle concernant les travailleurs étrangers en situation irrégulière et conditionnant l’exercice de la liberté syndicale à l’obtention du permis de séjour66. Selon le tribunal, placer ceux-ci dans une position de totale égalité par rapport aux travailleurs en situation régulière pourrait éventuellement aller à l’encontre de la volonté du législateur. D’après le Tribunal constitutionnel, ce tribunal n’a pas le pouvoir de statuer sur le choix de l’option en matière de réglementation des droits des étrangers qui doit être adoptée, mais celui d’examiner la compatibilité de l’option adoptée par le législateur avec la Constitution. Le Tribunal constitutionnel ajoute qu’il revient au législateur la tâche de définir les conditions d’exercice de la liberté syndicale, et ce, en se prévalant de sa liberté de configuration normative67.

  • 68 Parlement espagnol.
  • 69 Dans sa nouvelle rédaction, l’article 11(1) de la Loi sur les étrangers prévoit tout simplement que (...)

26Le 11 décembre 2009, les Cortes Generales68 adoptent la Loi 2/2009 qui modifie la Loi sur les étrangers et reconnaît en faveur des travailleurs étrangers, sans faire des distinctions entre les travailleurs étrangers en situation irrégulière et ceux en situation régulière, la liberté syndicale, et ce, sur un pied d’égalité par rapport aux travailleurs nationaux69.

Situation irrégulière et droit de grève

  • 70 Le texte de l’article 11(2) de la Loi sur les étrangers, dans la version introduite par la Loi 8/20 (...)
  • 71 « Le droit à la grève est reconnu aux travailleurs pour la défense de leurs intérêts. La loi réglem (...)

27En modifiant le texte de l’article 11 de la Loi sur les étrangers, la Loi 8/2000 a aussi cherché à restreindre l’exercice du droit de grève des travailleurs étrangers en le limitant à ceux ayant obtenu le permis de travail70. De ce fait, les travailleurs étrangers en situation irrégulière qui, par définition, ne possèdent pas ce permis étaient exclus de l’exercice du droit en question. Cette modification législative a été contestée par le gouvernement de la Junta d’Andalousie devant le Tribunal constitutionnel en se prévalant d’un recours d’inconstitutionnalité. Selon le gouvernement régional andalou, dans sa nouvelle rédaction, l’article 11(2) de la Loi sur les étrangers était en conflit avec l’article 28(2) de la Constitution espagnole qui protège le droit de grève71.

  • 72 Les dispositions constitutionnelles relatives aux droits et libertés fondamentales doivent être int (...)
  • 73 « 1. Les États parties au présent Pacte s’engagent à assurer : […] d) Le droit de grève, exercé con (...)
  • 74 « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit de négociation collective, les Parties […] reconnai (...)
  • 75 RTC\2007\259, septième fondement de droit.
  • 76 Notamment, la STC 11/1981, du 8 avril 1981 et la STC STC 123/1992, du 28 septembre 1992.
  • 77 L’article 1(1) de la Constitution espagnole prévoit que « [l]’Espagne se constitue en un État de dr (...)
  • 78 RTC\2007\259, septième fondement de droit.
  • 79 Ibid.

28En vue d’évaluer le bien-fondé du recours, le Tribunal constitutionnel tente, dans un premier temps, de définir le contenu essentiel du droit de grève, et ce, en appliquant la règle herméneutique de l’article 10(2) de la Constitution, citée précédemment72. Dans le cadre de cette démarche et de manière préalable, le Tribunal constitutionnel souligne que tant l’article 8(1)(d) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels73 que l’article 6 de la Charte sociale européenne74 reconnaissent le droit de grève75. Ensuite, le Tribunal constitutionnel rappelle que, selon sa jurisprudence76, la grève est configurée en Espagne comme un droit subjectif des travailleurs de nature constitutionnelle, en harmonie avec l’État social et démocratique de droit77. Selon le tribunal, la grève est un moyen de défense des intérêts des groupes socialement dépendants, ainsi qu’un moyen de pression reconnu par la Constitution. Suivant le Tribunal constitutionnel, l’expérience a démontré que la grève peut s’avérer nécessaire pour affirmer les intérêts des travailleurs dans le cadre des conflits de nature socio-économique78. Le tribunal ajoute que les limites du droit de grève sont établies en lien ou par opposition à d’autres droits protégés par la Constitution et sont définies par le législateur tout en respectant, précisément, sont contenu essentiel79.

  • 80 Il s’agit d’un constat ayant une grande signification dans le cas des travailleurs étrangers en sit (...)
  • 81 Parmi ces facultés, le Tribunal constitutionnel inclut l’appel à la grève, la définition des revend (...)

29Cela étant, le Tribunal constitutionnel conçoit le contenu essentiel du droit de grève de la manière suivante : il s’agit de la cessation de travail dans toutes ses manifestations. Ledit contenu inclut ainsi la faculté de se déclarer en grève, tout en définissant sa cause et sa finalité, de même que le choix de la modalité considérée comme celle-là plus appropriée, parmi les différents types acceptés par la loi. D’après le Tribunal constitutionnel, l’objet de la grève ne saurait être cantonné à la revendication d’améliorations dans les conditions économiques ou de travail, et ce, parce que la grève peut aussi se traduire dans une protestation ayant des répercussions dans d’autres sphères80. De surcroit, le Tribunal constitutionnel précise que le droit de grève est attribué de manière individuelle aux travailleurs, lesquels peuvent décider de participer ou de ne pas participer à cette action. Toutefois, l’exercice de ce droit a lieu de manière collective, en tant qu’action de groupe concertée. D’après le Tribunal constitutionnel, l’exercice collectif du droit de grève comporte des facultés exercées en même temps par les travailleurs et les organisations qui les représentent81. C’est donc dire qu’une éventuelle reconnaissance du droit de grève en faveur des travailleurs étrangers en situation irrégulière aura des effets sur la sphère juridique individuelle de ces salariés.

  • 82 Le Tribunal constitutionnel rappelle que, quant à lui, le Real Decreto legislativo 17/1997 du 4 mar (...)
  • 83 RTC\2007\259, septième fondement de droit.
  • 84 RTC\2007\236.
  • 85 RTC\2007\259, septième fondement de droit.
  • 86 Article 36(5) du texte actuel.
  • 87 RTC\2007\259, septième fondement de droit. L’article 4 du Code du travail reconnait à titre de droi (...)

30Une fois le contenu essentiel du droit de grève défini, le Tribunal constitutionnel délimite le champ d’application subjectif de l’article 28(2) de la Constitution. À cet effet, le tribunal a recours là aussi à la méthode d’interprétation littérale. À son avis, la lecture de la règle en question met en évidence une reconnaissance du droit de grève ayant une portée générale en faveur de tous les travailleurs, sans distinction82. Suivant le Tribunal constitutionnel, le vaste énoncé de l’article 28(2) garde cohérence avec la définition du droit de grève en tant que moyen légitime de défense des intérêts des travailleurs83. Le tribunal soutient qu’afin d’établir qui est titulaire du droit de grève selon la Constitution, il convient de reprendre la définition de travailleur avancée dans le jugement rendu en matière de liberté syndicale à propos des travailleurs étrangers en situation irrégulière84. Ainsi, le Tribunal constitutionnel statue qu’au moment d’établir la portée du terme « travailleurs » de l’article 28(2), l’interprète doit choisir une définition matérielle, par opposition à une définition formelle et, de ce fait, inclure dans cette notion toute personne qui fournit ses services pour le compte d’autrui en se plaçant dans le cadre de travail et sous la direction d’un employeur, indépendamment de la licéité ou l’illicéité de sa situation migratoire85. Par ailleurs, le Tribunal constitutionnel rappelle que la Loi sur les étrangers86 prévoit que l’absence du permis de travail n’entraîne pas la nullité du contrat de travail en ce qui concerne les droits du travailleur étranger. Selon le tribunal, ces droits sont attribués en raison de son statut de travailleur et non de sa citoyenneté ou de son statut migratoire. Le Tribunal constitutionnel souligne que parmi ces droits fondamentaux se trouve le droit de grève, aussi protégé par l’article 4(1)(e) du Code du travail87.

  • 88 Ibid. À l’occasion de cette dernière affirmation, le Tribunal constitutionnel applique la notion de (...)
  • 89 Ibid.

31Ceci dit, le Tribunal constitutionnel est d’avis que, sur le plan constitutionnel, la grève constitue un des moyens légitimes de défense des intérêts des travailleurs et que, de ce fait, il est inadmissible que l’on refuse aux travailleurs étrangers en situation irrégulière l’accès à un droit qui a cet objectif tutélaire au cœur même de son existence88. Le Tribunal constitutionnel précise qu’il est possible de retrouver parmi ces intérêts la régularisation migratoire des travailleurs étrangers en situation irrégulière, en rejetant ainsi l’argument présenté par l’avocat de l’État, selon lequel, il est absurde de reconnaître ce droit aux personnes qui, formellement, ne peuvent pas conclure un contrat de travail valide89.

  • 90 Ibid.
  • 91 RTC\2007\259, dispositif.
  • 92 Dans sa nouvelle rédaction, l’article 11(2) de la Loi sur les étrangers prévoit que les étrangers p (...)

32Finalement, le Tribunal constitutionnel statue que l’exclusion des travailleurs étrangers en situation irrégulière du droit de grève va à l’encontre de l’article 28(2) de la Constitution, interprété à la lumière des traités internationaux sur les droits de l’homme ; notamment l’article 8(1)(2) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. D’après le tribunal, en vertu de cette norme internationale, les États parties se trouvent dans l’obligation de garantir l’exercice du droit de grève. Cela signifie, suivant le Tribunal constitutionnel, que le législateur doit agir dans ce sens, tout en évitant que la législation nationale n’empêche l’exercice du droit en question aux travailleurs étrangers en situation irrégulière90. Pour ces raisons, le Tribunal constitutionnel déclare l’inconstitutionnalité de l’ajout à l’article 11(2) de la Loi sur les étrangers introduit par la Loi 8/2000 qui conditionnait l’exercice du droit de grève à l’obtention du permis de travail91. Suite au jugement du Tribunal constitutionnel et à l’instar de la modification législative concernant la liberté syndicale, la Loi 2/2009 du 11 décembre 2009 a étendu le droit de grève en faveur des étrangers, en les mettant sur pied d’égalité avec les Espagnols92.

33Somme toute, les jugements rendus par le Tribunal constitutionnel à propos des recours en inconstitutionnalité relatifs à la liberté syndicale et le droit de grève et, notamment, les modifications législatives survenues après, placent les travailleurs étrangers en situation irrégulière dans une position d’égalité vis-à-vis des travailleurs nationaux. Cette évolution du droit positif ne laisse pas de doute quant à la symétrie existante entre le droit individuel et le droit collectif du travail espagnol du point de vue de la protection des travailleurs étrangers en situation irrégulière.

Discussion

34En se plaçant en état de subordination juridique et en acceptant de fournir ses services dans le cadre de travail défini par l’employeur, le salarié voit sa capacité de négociation contractuelle limitée et risque de se voir imposer les dictats de son employeur, même si ceux-ci portent atteinte à leurs droits fondamentaux. Le déséquilibre de pouvoirs entre les parties du contrat de travail découle aussi d’un système économique où l’offre de travail excède généralement la demande et dans lequel le salaire constitue la principale, voire la seule, source de revenus des travailleurs. Cet état d’inégalité structurelle caractéristique du contrat de travail est accentué dans le cas des travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont la précarité liée à leur statut migratoire renforce leur vulnérabilité. Néanmoins, il convient de rappeler que, historiquement, la raison d’être du droit du travail n’a pas d’autre objectif que de protéger la partie la plus faible du rapport salarial en garantissant des conditions minimales d’emploi et en lui fournissant des leviers de pouvoir reconnaissant des droits collectifs, dont la liberté syndicale et le droit de grève (Verge et Vallée, 1997). Cet esprit tutélaire du droit du travail est susceptible d’être placé, de manière erronée, en opposition par rapport aux objectifs poursuivis par le droit des migrations, notamment celui de la protection du marché de l’emploi local compte tenu de la concurrence incarnée par les travailleurs étrangers en situation irrégulière. Ainsi, certains seraient portés à croire qu’accorder des droits à cette catégorie de travailleurs équivaudrait à une incitation à émigrer (Dewhurst, 2013 : 224-226).

35Toutefois, le droit espagnol s’éloigne des idées reçues, généralement véhiculées par des idéologues populistes de droite, et emprunte une voie qui, tout en ayant comme priorité la pleine réalisation des objectifs de protection du droit du travail, serait susceptible de contribuer au développement de synergies avec le droit des migrations. Après avoir commenté cette prise de position favorable à la reconnaissance des droits sociaux des travailleurs étrangers en situation irrégulière, nous reviendrons sur la contribution que celle-ci peut avoir dans le domaine du droit des migrations.

  • 93 Avant l’émergence du droit du travail, la prestation subordonnée de services était entièrement régi (...)

36Pour ce qui est des aspects strictement liés à la protection des travailleurs étrangers en situation irrégulière, il convient d’aborder séparément le cadre applicable au rapport individuel de travail et celui du droit des rapports collectifs au travail. En ce qui concerne les droits ayant trait au rapport individuel de travail, le droit espagnol rejette une approche en termes de racines civilistes selon lequel le non-respect des règles migratoires devrait entrainer la nullité totale du contrat de travail et la non-reconnaissance des droits découlant de la législation du travail en faveur des travailleurs étrangers en situation irrégulière et ce, malgré la prestation effective de services93. Ainsi, nonobstant le caractère contra legem du contrat de travail conclu par cette catégorie de salariés, l’article 36(5) de la Loi sur les étrangers place les travailleurs étrangers en situation irrégulière sur un pied d’égalité par rapport aux travailleurs nationaux, en garantissant la jouissance des droits associés à l’exécution du contrat de travail. La jurisprudence espagnole, notamment celle de la Cour suprême, a tenu compte de l’objectif protecteur de cette règle de droit et l’a fait valoir même dans des cas où la protection de l’emploi, ou celle contre la discrimination lors d’un licenciement, étaient les enjeux centraux. Bien que cette prise de position du droit espagnol n’ait pas d’implications directes sur le statut migratoire des travailleurs étrangers en situation irrégulière, dans la mesure où elle ne rend pas licites leur séjour ni leur prestation de travail, il n’en demeure pas moins que cette approche possède le potentiel de « niveler le terrain de jeu » entre les parties liées par le contrat de travail. De ce fait, le risque d’exploitation des travailleurs étrangers en situation irrégulière est amoindri, ainsi que les possibilités d’exercice arbitraire, abusif ou discriminatoire des pouvoirs patronaux.

  • 94 La liberté syndicale et le droit de grève sont protégés de manière explicite par l’article 8.1 du P (...)
  • 95 En Espagne, il est possible de déclencher une grève visant les pouvoirs politiques pour autant que (...)

37En ce qui concerne la liberté syndicale et le droit de grève, rappelons que ces droits occupent une place prééminente sur le plan international94 et pour cause : ils permettent aux salariés de négocier d’égal à égal leurs conditions de travail avec l’employeur et de faire avancer leurs droits auprès des pouvoirs politiques. Ils sont reconnus et protégés au plus haut niveau par le système juridique espagnol grâce à leur inclusion dans la Constitution espagnole de 1978. Ensuite, le Tribunal constitutionnel a affirmé à son tour que la liberté syndicale et le droit de grève sont des droits dont l’ensemble des travailleurs sont titulaires, y compris ceux étrangers en situation irrégulière. Cette conclusion est le fruit d’une démarche herméneutique en vertu de laquelle les préceptes constitutionnels pertinents ont été interprétés à la lumière des traités en matière des droits de l’homme. Le caractère universel, interdépendant et indivisible de cette catégorie de droits a permis au Tribunal constitutionnel de préciser que l’exercice des droits qui nous occupe avait sa place dans le cas spécifique des travailleurs étrangers en situation irrégulière, d’autant plus qu’ils pourraient même s’en prévaloir en vue d’obtenir la régularisation de leur situation migratoire95. C’est donc dire que, en garantissant la liberté syndicale et le droit de grève en faveur des travailleurs étrangers en situation irrégulière, le droit espagnol a érigé un pont qui éventuellement pourrait contribuer au passage des travailleurs étrangers en situation irrégulière de la catégorie d’homo faber à celle d’homo civis.

  • 96 Pour une analyse critique de ces décisions située dans une perspective qui qualifie la démarche des (...)

38La jurisprudence de la Cour suprême et celle du Tribunal constitutionnel comportent le rejet d’une approche formaliste de racines civilistes qui privilégierait les effets punitifs de la nullité du contrat et qui aurait pour effet de rétrécir la protection juridique des travailleurs étrangers en situation irrégulière. Ainsi, la jurisprudence des deux tribunaux met en exergue une perspective qui a comme point de départ une conception matérielle du « salarié », en vertu de laquelle les droits émergent de la prestation effective de travail. De ce fait, c’est cette prestation, et pas la conformité du contrat aux lois migratoires, qui place l’individu dans le champ d’application des normes constitutionnelles et légales ayant pour but la protection des travailleurs. La notion de travailleur véhiculée par les tribunaux devient une catégorie inclusive qui relativise les distinctions introduites par les lois migratoires (travailleurs étrangers en situation irrégulière versus travailleur national et étranger en situation régulière), et qui s’éloigne de l’esprit punitif associé à l’application de ces règles de droit, conçues pour protéger la souveraineté de l’État et le marché de l’emploi local à tout prix96.

39Cela étant dit, il convient de revenir brièvement sur la question des effets que le cadre juridique existant en Espagne relativement aux droits sociaux des travailleurs étrangers en situation irrégulière serait susceptible d’avoir sur l’immigration irrégulière. En effet, on peut se demander si, éventuellement, il pourrait avoir un effet incitatif. Si l’on se situe sur le terrain des idées reçues, on serait tenté d’affirmer que l’existence de bonnes conditions de travail, analogues à celles dont les travailleurs locaux jouissent, encouragerait l’arrivée des travailleurs étrangers en situation irrégulière. Il s’agit cependant d’une hypothèse qui tient compte uniquement de l’offre de travail des étrangers en situation irrégulière et qui peut être remise en question en se plaçant dans la perspective de l’employeur, source de la demande du travail. Ainsi, des auteurs tels que Dewhurst (2013) soutiennent que mettre les travailleurs étrangers en situation irrégulière sur un pied d’égalité par rapport aux travailleurs locaux peut jouer le rôle de bouclier de protection face à l’immigration irrégulière. Cet effet sera accentué si l’État hôte garantit la pleine efficacité des lois du travail et place les travailleurs étrangers en situation irrégulière à l’abri du danger de rapatriement en cas de réclamation auprès des autorités chargées de la mise en œuvre des lois du travail. Selon cette thèse, ce sont les employeurs qui ont finalement le dernier mot à dire quant à l’embauche des travailleurs étrangers en situation irrégulière. En fait, l’acte d’embauche est une décision managériale, imprégnée d’une rationalité utilitariste, qui comporte une évaluation préalable des coûts et des bénéfices associés à l’emploi de cette catégorie de personnel, en ayant comme point de comparaison le recours à des travailleurs locaux.

40Dans un pays comme l’Espagne, qui reconnait aux travailleurs étrangers en situation irrégulière les mêmes droits garantis aux travailleurs en situation régulière, les coûts du travail se rapportant à chacune de ces catégories sont finalement les mêmes, en présumant qu’il n’y a pas des différences de productivité importantes entre les deux groupes. À cela s’ajoute le fait que, même si les travailleurs étrangers en situation irrégulière bénéficient de la protection du droit du travail, l’embauche des travailleurs étrangers en situation irrégulière constitue en Espagne une infraction administrative ayant des conséquences pécuniaires pour l’employeur, notamment sous la forme d’amendes. Compte tenu de ces deux facteurs, il est possible d’anticiper que les employeurs espagnols seront plutôt réticents à avoir recours aux travailleurs étrangers en situation irrégulière, et ce, parce que le non-respect des lois du travail, ajouté au non-respect des lois migratoires, entraîne globalement des conséquences plus défavorables que dans le cas du recours à des travailleurs locaux. Bien qu’il s’agisse d’une hypothèse ayant besoin d’être confirmée par des recherches empiriques, il n’en demeure pas moins que sur le plan théorique, en accordant une protection complète aux travailleurs étrangers en situation irrégulière, le droit du travail espagnol sert les intérêts des lois et des politiques migratoires du pays ibérique.

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Bibliographie

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Notes

1 Loi organique 4/2000, du 11 janvier sur les Droits et libertés des étrangers en Espagne et leur intégration sociale, modifiée par les lois organiques 8/2000, 14/2003 et 2/2009. Il est possible d’avoir accès aux textes officiels des lois espagnoles en langue espagnole en se rendant au site web de l’Agencia Estatal Boletín del Estado (AEBE) : https://www.boe.es/legislacion/legislacion.php

2 « Tous les Espagnols ont le devoir de travailler et le droit au travail, au libre choix de leur profession ou de leur métier, à la promotion par le travail et à une rémunération suffisante pour satisfaire leurs besoins et ceux de leur famille, sans qu’en aucun cas ils puissent faire l’objet d’une discrimination pour des raisons de sexe » (traduction du texte officiel effectuée par l’AEBE : https://www.boe.es/legislacion/documentos/ConstitucionFRANCES.pdf).

3 « Les étrangers jouiront en Espagne des libertés publiques garanties au présent titre, dans les termes qu’établiront les traités et la loi » (ibid.).

4 Ley del Estatuto de los Trabajadores (Code du travail), texte consolidé en vertu du Real Decreto Legislativo (Décret Législatif Royal) 1/1995, du 24 mars 1995.

5 Il s’agit du Servicio Público de Empleo Estatal.

6 Selon l’article 53 de la Loi organique du Pouvoir judiciaire (Loi 6/1985, du 1er juillet 1985), le Tribunal Supremo (Cour suprême) est l’organe juridictionnel supérieur dans tous les ordres (civil, pénal, social et celui du contentieux administratif), sous réserve de la compétence en matière constitutionnelle du Tribunal Constitucional (Tribunal constitutionnel). Il s’agit de la plus haute juridiction du Royaume d’Espagne.

7 Sur les droits sociaux individuels des travailleurs étrangers en situation irrégulière dans le système juridique espagnol voir, par exemple García Valverde (2008) ; Gómez Abelleira (2006) ; Montoya Melgar (2009) ; Ramos Quintana (2009) ; Valdueza Blanco (2008).

8 Cette infraction peut entraîner l’application d’une amende – article 55(1)(b) de la Loi sur les étrangers –, ou bien l’expulsion de l’étranger du territoire espagnol – article 57(1) de la Loi sur les étrangers.

9 Selon cet article, sous réserve de la responsabilité attribuable à l’employeur, l’absence du permis de séjour et d’autorisation de travail, y compris en matière de sécurité sociale, n’invalide pas le contrat de travail en ce qui concerne les droits des travailleurs étrangers. Elle ne sera pas non plus une entrave à l’obtention des bénéfices prévus dans les conventions internationales protégeant les travailleurs ou d’autres avantages auxquels ils pourraient avoir droit, à condition qu’ils soient compatibles avec leur situation. Dans tous les cas, le travailleur dénué de permis de séjour et d’autorisation de travail n’obtiendra pas des prestations de chômage.

10 Loi organique 7/1985, du 1 juillet1985, sur les droits et libertés des étrangers en Espagne.

11 Il s’agit de la sentence du 21 mars 1997 (RJ\1997\3391). L’acronyme RJ signifie Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Répertoire de jurisprudence Aranzadi) et ici il est utilisé pour désigner un arrêt de la Cour suprême. Le chiffre qui suit indique l’année au cours de laquelle l’arrêt a été rendu et le numéro qui apparait en dernier permet son identification dans l’ensemble de décisions adoptées à l’intérieur de cette période. La Cour suprême cite à l’appui de sa décision les articles 6(3) (nullité des actes contraires aux règles de nature impérative) et 1275 du Code civil espagnol (nullité des contrats ayant une cause illicite parce que contraire à la loi). Sur l’évolution de la jurisprudence dans ce domaine, voir Sempere Navarro, 2014.

12 Texte disponible en ligne : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:168:0024:0032:fr:PDF

13 Pensons, par exemple, à la protection contre le harcèlement psychologique au travail.

14 Selon Palomeque et Álvarez, l’employeur doit respecter toutes ses obligations découlant du contrat conclu avec le travailleur étranger en situation irrégulière et ne pas se limiter uniquement au paiement de la rémunération. À ces fins, le contrat reste valide (Palomeque López et Álvarez de la Rosa, 2014 : 504).

15 RJ\2003\3936.

16 RJ\2003\3936, deuxième paragraphe du troisième fondement de droit.

17 Juridiction de première instance dans le domaine du droit du travail et de la sécurité sociale en matière de licenciements.

18 Procès 604/2001. Selon l’article 55 du Code du travail, un licenciement de nature discriminatoire est atteint de nullité. La déclaration de nullité du licenciement entraîne la réintégration du salarié, ainsi que le paiement des salaires qu’il aurait dû gagner s’il était resté en poste.

19 Sala Social (Chambre sociale).

20 En Espagne, il y a un Tribunal Superior de Justicia (Tribunal supérieur de justice) dans chaque Communauté autonome. Le Tribunal supérieur de justice se trouve au sommet de l’organisation judiciaire dans chaque Communauté, sous réserve de la compétence et des pouvoirs de portée nationale attribués à la Cour suprême. Dans le domaine du droit du travail, parmi ses différentes fonctions, le Tribunal supérieur de justice est compétent pour trancher les recours d’appel présentés par l’une des parties contre une décision rendue en première instance dans le cadre d’un procès concernant un licenciement.

21 Sentence du 30 mai 2002, Recours 969/02.

22 RJ\2003\7446 du 29 septembre 2003.

23 RJ\2003\7446, deuxième fondement de droit.

24 NDLR : relatives au droit civil.

25 RJ\2011\5942.

26 RJ\2013\7309.

27 Procès numéro 1517/09.

28 Sentence du 20 novembre 2009.

29 Article 55 du Code du travail.

30 Article 56 du Code du travail.

31 Droit appelé « salarios de tramitación ».

32 Dans sa sentence du 7 juillet 2010, le Tribunal supérieur de justice affirme que les travailleurs étrangers en situation irrégulière y ont droit étant donné que la loi n’exige pas une prestation effective de services afin d’avoir accès à ce bénéfice, lequel possède un caractère compensatoire (son but est d’indemniser la perte de salaire subie pendant le procès).

33 Arrêt RJ\2011\5942 du 21 juin 2011.

34 RJ\2011\5942, deuxième fondement de droit.

35 Procès nº 769/11.

36 RJ\2013\7309.

37 RJ\2013\7309, deuxième fondement de droit.

38 Le Tribunal constitutionnel est l’interprète suprême de la Constitution espagnole (article 1 de la Loi 2/1979 du 3 octobre 1979). Il revient au Tribunal constitutionnel le pouvoir de contrôler la conformité des normes juridiques ayant le rang de loi avec la Constitution, notamment dans le cadre des recours en inconstitutionnalité (article 161 de la Constitution). Selon l’article 164(1) de la Constitution espagnole, dans le cas où un recours en inconstitutionnalité est déclaré fondé, la sentence prend effet erga omnes à partir du jour suivant celui de sa publication.

39 Il s’agit d’une modification législative dont l’incompatibilité avec la Constitution a été dénoncée rapidement par les juristes spécialistes en droit du travail (par exemple, Escudero, 2001).

40 Pour une analyse complémentaire de ces décisions, voir Amaadachou (2011), Baylos Grau (2009), Maestro Buelga (2010), Monereo Pérez et Triguero Martínez (2008a et b), Nogueira Guastavino (2009), Ramos Quintana (2008) et Vidal Fueyo (2009b).

41 Selon cet article, les travailleurs étrangers qui se trouvent en Espagne ont le droit de créer des syndicats librement, ou d’adhérer à une organisation professionnelle dans les mêmes conditions que les travailleurs espagnols, selon les lois qui le régissent.

42 En vertu de cette règle, « [t]ous ont le droit de se syndiquer librement. […] La liberté syndicale comprend le droit de créer des syndicats ou de s’affilier à celui de son choix, ainsi que le droit, pour les syndicats, d’établir des confédérations et d’instituer des organisations syndicales internationales ou de s’y affilier. Nul ne pourra être obligé à s’affilier à un syndicat » (traduction effectuée par l’AEBE, ibid.).

43 L’acronyme RTC signifie Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional (Répertoire Aranzadi du Tribunal constitutionnel) et est utilisé ici pour désigner un arrêt de ce tribunal. Le chiffre qui suit permet son identification dans l’ensemble de décisions adoptées au cours de l’année qui apparait dans la dernière partie de la référence jurisprudentielle.

44 RTC\2007\236, troisième et quatrième fondements juridiques.

45 Selon l’article 13(2) de la Constitution, il s’agit essentiellement des droits de nature politique associés au statut de citoyen espagnol prévus dans son article 23, tels que le droit de vote ou le droit d’accéder aux fonctions et charges publiques dans des conditions d’égalité.

46 Sur cette classification, voir Abarca et al. (2012), Solanes (2012) et Vidal Fueyo (2009a).

47 Cette méthode s’attache, essentiellement, à la lettre de la loi et fait prévaloir la forme sur le fond.

48 Selon cet article, « [l]es normes relatives aux droits fondamentaux et aux libertés que reconnaît la Constitution seront interprétées conformément à la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et aux traités et accords internationaux portant sur les mêmes matières ratifiés par l’Espagne » (traduction effectuée par l’AEBE, ibid.).

49 D’après l’article 10(1), « [l]a dignité de la personne, les droits inviolables qui lui sont inhérents, le libre développement de la personnalité, le respect de la loi et des droits d’autrui sont le fondement de l’ordre politique et de la paix sociale » (traduction effectuée par l’AEBE, ibid.).

50 RTC\2007\236, troisième fondement de droit. Le Tribunal constitutionnel cite, à titre d’exemple, les droits à la vie, à l’intégrité physique et morale, à l’intimité, à la liberté idéologique, à la tutelle judiciaire effective, à l’assistance juridique gratuite, à la liberté et à la sécurité, et à ne pas être discriminé en raison de la race, du sexe, de la religion ou toute autre condition ou circonstance sociale.

51 RTC\2007\236, quatrième fondement de droit.

52 RTC\2007\236, neuvième fondement de droit.

53 « Toute personne a le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts ».

54 « Toute personne a le droit de s’associer librement avec d’autres, y compris le droit de constituer des syndicats et d’y adhérer pour la protection de ses intérêts ».

55 « 1. Les États parties au présent Pacte s’engagent à assurer : a) Le droit qu’a toute personne de former avec d’autres des syndicats et de s’affilier au syndicat de son choix, sous la seule réserve des règles fixées par l’organisation intéressée, en vue de favoriser et de protéger ses intérêts économiques et sociaux. L’exercice de ce droit ne peut faire l’objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, dans l’intérêt de la sécurité nationale ou de l’ordre public, ou pour protéger les droits et les libertés d’autrui ».

56 « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts ».

57 « En vue de garantir ou de promouvoir la liberté pour les travailleurs et les employeurs de constituer des organisations locales, nationales ou internationales, pour la protection de leurs intérêts économiques et sociaux et d’adhérer à ces organisations, les Parties s’engagent à ce que la législation nationale ne porte pas atteinte, ni ne soit appliquée de manière à porter atteinte à cette liberté. La mesure dans laquelle les garanties prévues au présent article s’appliqueront à la police sera déterminée par la législation ou la règlementation nationale. Le principe de l’application de ces garanties aux membres des forces armées et la mesure dans laquelle elles s’appliqueraient à cette catégorie de personnes sont également déterminés par la législation ou la règlementation nationale ».

58 « Les travailleurs et les employeurs, sans distinction d’aucune sorte, ont le droit, sans autorisation préalable, de constituer des organisations de leur choix, ainsi que celui de s’affilier à ces organisations, à la seule condition de se conformer aux statuts de ces dernières ». Au moment de citer cet article, le Tribunal constitutionnel met l’accent sur le fait que ce droit est reconnu aux travailleurs « sans distinction d’aucune sorte ».

59 « Les travailleurs doivent bénéficier d’une protection adéquate contre tous actes de discrimination tendant à porter atteinte à la liberté syndicale en matière d’emploi ».

60 Notamment, la décision STC 281/2005, du 7 de novembre 2005. L’acronyme STC (sentencia del Tribunal Constitucional) est aussi utilisé pour désigner un arrêt du Tribunal constitutionnel espagnol. Le chiffre qui suit identifie l’arrêt et le dernier chiffre l’année au cours de laquelle il a été rendu.

61 Le Tribunal constitutionnel a défini le « contenu essentiel » d’un droit comme la partie du contenu qui est inévitablement nécessaire pour que le droit puisse permettre la satisfaction de l’intérêt dont la poursuite justifie son attribution (RTC\2007\259, p. 10).

62 RTC\2007\236, neuvième fondement de droit.

63 Ibid.

64 Ibid.

65 Ibid.

66 Selon cette règle, les étrangers auront le droit de créer des syndicats librement, ou d’adhérer à une organisation professionnelle dans les mêmes conditions que les travailleurs espagnols, qu’ils pourront exercer quand ils obtiendront un permis de séjour.

67 RTC\2007\236, dix-septième fondement de droit et dispositif de la décision.

68 Parlement espagnol.

69 Dans sa nouvelle rédaction, l’article 11(1) de la Loi sur les étrangers prévoit tout simplement que les étrangers auront le droit de créer des syndicats librement, ou d’adhérer à une organisation professionnelle dans les mêmes conditions que les travailleurs espagnols.

70 Le texte de l’article 11(2) de la Loi sur les étrangers, dans la version introduite par la Loi 8/2000, établit que les étrangers, moyennant l’autorisation de travail, peuvent exercer le droit de grève. Le texte original du texte de l’article 11(2) de la Loi sur les étrangers ne prévoyait aucun type de conditionnement relatif à l’exercice de ce droit par les travailleurs étrangers.

71 « Le droit à la grève est reconnu aux travailleurs pour la défense de leurs intérêts. La loi réglementant l’exercice de ce droit établira les garanties nécessaires pour assurer le maintien des services essentiels de la communauté » (traduction effectuée par l’AEBE, ibid.).

72 Les dispositions constitutionnelles relatives aux droits et libertés fondamentales doivent être interprétées à la lumière des instruments normatifs internationaux en matière de droits de l’homme.

73 « 1. Les États parties au présent Pacte s’engagent à assurer : […] d) Le droit de grève, exercé conformément aux lois de chaque pays ».

74 « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit de négociation collective, les Parties […] reconnaissent le droit des travailleurs et des employeurs à des actions collectives en cas de conflits d’intérêts, y compris le droit de grève, sous réserve des obligations qui pourraient résulter des conventions collectives en vigueur ».

75 RTC\2007\259, septième fondement de droit.

76 Notamment, la STC 11/1981, du 8 avril 1981 et la STC STC 123/1992, du 28 septembre 1992.

77 L’article 1(1) de la Constitution espagnole prévoit que « [l]’Espagne se constitue en un État de droit social et démocratique qui défend comme valeurs supérieures de son ordre juridique la liberté, la justice, l’égalité et le pluralisme politique » (traduction effectuée par l’AEBE, ibid.). D’après Rodríguez-Piñero (1978), l’expression État social de droit fait référence à un État dont l’action aura pour but de garantir une véritable jouissance des droits de l’homme, et ce, à travers le recours à des instruments adéquats qui permettent la protection des moins nantis et la promotion d’une société plus égalitaire sur les plans économique, social et culturel. Pour sa part, Noguera (2014 : 197) avance que la définition d’un État comme social implique que la finalité sociale imprègne l’ensemble des dispositions constitutionnelles, lesquelles doivent être interprétées en harmonie avec cet objectif.

78 RTC\2007\259, septième fondement de droit.

79 Ibid.

80 Il s’agit d’un constat ayant une grande signification dans le cas des travailleurs étrangers en situation irrégulière, tel que nous le verrons plus loin, puisque l’avocat de l’État avait soutenu, dans le cadre du procès qui nous occupe, qu’il n’était pas logique d’accorder le droit de grève à des personnes qui ne pouvaient pas être partie légalement à un contrat de travail.

81 Parmi ces facultés, le Tribunal constitutionnel inclut l’appel à la grève, la définition des revendications, la publicité ou projection à l’extérieur, la négociation et la décision d’y mettre fin. RTC\2007\259, septième fondement de droit.

82 Le Tribunal constitutionnel rappelle que, quant à lui, le Real Decreto legislativo 17/1997 du 4 mars 1997 sur les relations du travail ne fait pas non plus de distinction.

83 RTC\2007\259, septième fondement de droit.

84 RTC\2007\236.

85 RTC\2007\259, septième fondement de droit.

86 Article 36(5) du texte actuel.

87 RTC\2007\259, septième fondement de droit. L’article 4 du Code du travail reconnait à titre de droits fondamentaux des travailleurs : a) le droit au travail et au libre choix de leur profession ou métier ; b) la liberté syndicale ; c) la négociation collective ; d) l’action collective ; e) le droit de grève ; f) la liberté de réunion ; g) les droits d’information, de consultation et de participation.

88 Ibid. À l’occasion de cette dernière affirmation, le Tribunal constitutionnel applique la notion de contenu essentiel, mentionnée plus haut.

89 Ibid.

90 Ibid.

91 RTC\2007\259, dispositif.

92 Dans sa nouvelle rédaction, l’article 11(2) de la Loi sur les étrangers prévoit que les étrangers pourront exercer le droit de grève dans les mêmes conditions que les Espagnols.

93 Avant l’émergence du droit du travail, la prestation subordonnée de services était entièrement régie par le droit civil, ce qui impliquait l’application des règles et principes généraux de droit commun au contrat de travail. Selon ces règles, axées sur la primauté de l’autonomie de la volonté et l’égalité formelle des parties, un acte juridique contraire aux lois d’ordre public était nul et sans effet pour les contractants.

94 La liberté syndicale et le droit de grève sont protégés de manière explicite par l’article 8.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ratifié par 164 états, y compris l’Espagne en 1977. Qui plus est, selon la Déclaration de l’Organisation internationale du travail relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi de 1998, la liberté syndicale constitue un droit fondamental des salariés. Pour sa part, le Comité de la liberté syndicale de l’OIT a traditionnellement considéré le droit de grève comme un droit fondamental des salariés, corollaire inséparable du droit d’association.

95 En Espagne, il est possible de déclencher une grève visant les pouvoirs politiques pour autant que les moyens de pression aient un lien avec la promotion des intérêts socio-économiques des travailleurs. Voir les décisions suivantes : TCT 21/4/1987 et 2/11/1987, décisions du Tribunal Central del Trabajo (Tribunal central du Travail) du 21 avril 1987 et du 2 novembre 1987 ; TS Cont.Adm 19/12/1989, décision de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Salle du contentieux administratif) de la Cour suprême du 19 décembre 1989.

96 Pour une analyse critique de ces décisions située dans une perspective qui qualifie la démarche des tribunaux espagnols « d’activisme judiciaire », voir Rodríguez Cardo (2009).

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Pour citer cet article

Référence papier

Francisco Villanueva, « L’accès au droit du travail des étrangers en situation irrégulière en Espagne », Revue européenne des migrations internationales, vol. 32 - n°2 | 2016, 145-168.

Référence électronique

Francisco Villanueva, « L’accès au droit du travail des étrangers en situation irrégulière en Espagne », Revue européenne des migrations internationales [En ligne], vol. 32 - n°2 | 2016, mis en ligne le 01 septembre 2018, consulté le 15 novembre 2019. URL : http://journals.openedition.org/remi/7837 ; DOI : 10.4000/remi.7837

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Auteur

Francisco Villanueva

Professeur de droit du travail à l’École des sciences de la gestion de l’Université du Québec à Montréal (UQAM), Département d’organisation et ressources humaines, C.P. 8888, Succursale Centre-ville, Montréal, QC, H3C 3P8 ; villanueva.francisco@uqam.ca

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Droits d’auteur

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