• 1 Gascon Hubert, « Vie affective et sexuelle des personnes présentant une déficience intellectuelle : (...)
• 2 Organisation mondiale de la Santé (OMS), « Gender and human rights ».
• 3 OMS, « Santé sexuelle »
• 4 OMS, « Gender and human rights ».

1La sexualité ne se réduit ni à l’acte sexuel ni à sa fonction reproductive.1 Bien plus, elle est « un aspect central de la personne humaine tout au long de la vie et comprend […] l’érotisme, le plaisir, l’intimité et la reproduction ».2 Dès lors, la « santé sexuelle » implique « la possibilité d’avoir des expériences sexuelles qui soient sources de plaisir »,3 et donc la nécessité que les droits sexuels « soient respectés, protégés et qu’ils puissent être comblés ».4

• 5 Gascon Hubert, supranote 1, p. 41, citant Delville J., Mercier M., Sexualité, vie affective et défi (...)
• 6 Gascon Hubert, supranote 1, p. 41

2Pourtant, « marquée par le tabou du handicap, notre société l’est aussi par celui de la sexualité ».5 Le défi posé par cette juxtaposition6 est d’une actualité prégnante. Si nombre de personnes en situation de handicap ont accès à la sexualité, seul leur est juridiquement réservé un toucher médical, mécanique, sans sensualité. L’assistance sexuelle existe également dans les faits, mais de manière entièrement aléatoire et donc inégale, sans compter la difficulté d’une définition consensuelle d’une notion aussi taboue. La question est dès lors celle de la compatibilité du système juridique et de sa mise en œuvre avec le principe d’un droit d’accéder à une vie intime et sexuelle.

• 7 Tribunal de grande instance de Strasbourg, Ordonnance du 6 mars 2015, Référé civil, n° 15/00173, p. (...)

4En l’espèce, l’Association Pour la Promotion de l’Accompagnement Sexuel (APPAS), présidée par Marcel Nuss, a assigné la société gérant l’hôtel selon la procédure de référé d’heure à heure pour obtenir sa condamnation à exécuter, sous peine d’astreinte, la convention relative à la réservation de prestations hôtelières, de restauration, et d’une salle de conférence, en vue de l’organisation de la formation « Accompagnement à la vie affective, intime et sexuelle » du 12 au 15 mars 2015. En effet, alors que les dernières modalités de la convention avaient été arrêtées le 24 février 2015, la gérante de l’hôtel avait fait connaître à sa cocontractante, par courriel du 28 février 2015, « qu’elle n’entendait pas donner suite à son engagement au regard des « risques » de nature pénale que l’organisation de ladite formation pouvait faire courir à son établissement ».7

• 8 Gelly Caroline, « L'accompagnement érotique et le droit français », in Handicaps et sexualités, Le (...)
• 9 Ces quatre premiers pays ont pour particularité d'être de type réglementariste en matière de prosti (...)
• 10 Cour européenne des droits de l'homme, 1^er Sect. 17 février 2005, K. A. et A.D. c. Belgique, Req. n (...)
• 11 Voir notamment Lochak Danièle, « La liberté sexuelle, une liberté (pas) comme les autres ? », in La (...)

7Si l’assistance (ou accompagnement) sexuelle ou érotique, selon les terminologies employées, est légale aux Pays-Bas, au Danemark, en Allemagne,8 en Suisse9, en Belgique, et aux Etats-Unis, la sexualité des personnes en situation de handicap ne fait l’objet d’aucune mention explicite dans un texte juridique dans l’Hexagone. Le système français semble pourtant offrir des fondements potentiels à la reconnaissance légale de l’assistance sexuelle. En effet, le droit d’entretenir des relations sexuelles est largement reconnu par les juridictions comme un droit fondamental consacré par la notion d’autonomie personnelle, composante du droit au respect à la vie privée et familiale de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.10 La sexualité a ainsi ouvertement été incluse dans la notion de vie privée, sans que le droit à la sexualité ne soit précisé dans son contenu. La consécration d’un droit à la sexualité fait quant à elle davantage l’objet de controverse, certaines figures de la doctrine niant son existence.11

• 12 Thierry Jean-Baptiste, « Libres propos sur l'assistance sexuelle au sujet de la liberté sexuelle de (...)

8L’enjeu relatif à la nature juridique de ce droit, qui concerne tant les personnes dites valides que celles en situation de handicap, est de taille : s’il s’agit d’un droit-créance, alors l’assistance sexuelle est simplement un moyen pour rendre ce droit effectif ; s’il s’agit d’un droit-liberté, « la réponse varie sensiblement car il faut savoir si l’État peut avoir une obligation positive de protéger cette liberté, ou s’il doit simplement éviter que des atteintes y soient portées ».12 Il est cependant parfois avancé que la différence entre le droit à la sexualité comme droit-créance ou comme droit-liberté serait en réalité plus ténue. Il s’agirait, avec l’accompagnement sexuel, non pas de consacrer un droit-créance, mais de faire respecter le droit-liberté d’accéder à la sexualité : en n’autorisant pas l’assistance sexuelle, l’État porterait atteinte à la liberté sexuelle des personnes en situation de handicap.

• 13 Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée le 10 décembre 1948 par l'Assemblée Générale (...)

9S’il semble encore prématuré d’affirmer que la reconnaissance d’un droit à l’assistance sexuelle pour les personnes en situation de handicap pourrait trouver son fondement juridique dans l’existence d’un droit à la sexualité pour tous, le principe d’égalité apparaît dès aujourd’hui pertinent. Selon la Déclaration universelle des droits de l’homme, « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits », doivent pouvoir fonder une famille et voir leur vie privée respectée, ainsi que de ne pas être discriminés, en vertu des principes d’équité et de justice.13 Ces droits impliquent le droit à la sexualité et à l’intimité.

• 14 Convention internationale sur les droits des personnes handicapées, Préambule, c). La Convention es (...)

10Le Conseil de l’Europe recommande également depuis 1992 que des mesures appropriées soient prises à cet effet à l’égard des personnes en situation de handicap. Les Règles pour l’égalisation des chances des handicapés publiées par l’Organisation des Nations Unies en 1993 et la Convention relative aux droits des personnes handicapées, adoptée par cette même organisation en 2006, réaffirment l’existence d’un droit à la vie affective et sexuelle.14 Ainsi, sont interdites « toutes les discriminations fondées sur le handicap », et les Etats s’engagent à garantir « aux personnes handicapées une égale et effective protection juridique contre toute discrimination, quel qu’en soit le fondement », à travers « des aménagements raisonnables ».

• 15 En juillet 2014, puis de nouveau fin mars 2015, le Sénat a supprimé la pénalisation des clients de (...)
• 16 Code pénal, articles 225-5 et 225-10-1

11Les personnes en situation de handicap peuvent, au même titre que les personnes dites valides, et si elles en ont les capacités physiques ou mentales, faire appel à des personnes prostituées : être client de personnes prostituées n’est pas pénalement réprimé.15 Dans les faits, la répression pénale du proxénétisme et du racolage16 se dresse toutefois comme un obstacle juridique à l’exercice d’une assistance sexuelle.

• 17 Ibid, articles 225-2 alinéa 1 et 225-6

12En effet, pour de nombreuses personnes en situation de handicap, et a fortiori pour celles qui sont dans l’incapacité d’accéder de manière autonome à la sexualité, l’organisation de la rencontre avec un assistant sexuel nécessite l’intervention d’une tierce personne. Cette dernière, qu’elle soit professionnelle, bénévole, personne physique ou morale, acquiert le statut de proxénète en mettant une personne prostituée en contact avec un client,17 quand bien même elle n’a pas l’intention de tirer elle-même profit de sa qualité d’intermédiaire.

• 18 Gelly Caroline, supranote 8, p. 36

13S’il est probable qu’un tribunal rende une décision clémente contre une telle personne, il n’est néanmoins pas négligeable de constater que celle-ci conserve le risque d’être poursuivie et jugée, et que le tribunal doit appliquer la loi pénale de manière stricte. Aujourd’hui, le seul moyen permettant d’échapper à cette incrimination est l’absence de rémunération de la prestation.18

• 19 A la suite du rapport « Evolution des mentalités et changement du regard de la société sur les pers (...)
• 20 Gelly Caroline, supranote 8, p. 39
• 21 Comité consultatif national d'éthique (CCNE), avis n° 118, « Vie affective et sexuelle des personne (...)

14La proposition de loi promise en 2011 par le parlementaire Jean-François Chossy19 prévoyait la création d’une exception à l’interdiction du proxénétisme et/ou du racolage pour les personnes impliquées dans l’accompagnement sexuel à titre d’intermédiaire entre une personne en situation de handicap et un assistant sexuel. Mais le projet restait encore inachevé lorsque Jean-François Chossy a démissionné en avril 2011 de son poste de député. Une autre possibilité serait une modification de l’article 225-6 du Code pénal, lequel assimile au proxénétisme « le fait, par quiconque, de quelque manière que ce soit, de faire office d’intermédiaire entre deux personnes dont l’une se livre à la prostitution et l’autre exploite ou rémunère la prostitution d’autrui ». Il s’agirait alors de remplacer la conjonction de coordination « ou » par « et », et d’imputer la rémunération à un tiers, pour que manque une condition de qualification de proxénète.20 Cependant, en 2012, le Comité Consultatif National d’Ethique a rendu un avis défavorable à la légalisation de l’assistance sexuelle pour les personnes en situation de handicap.21

• 22 Référé civil 15/00173, supranote 7, p. 2

15En l’espèce, la question de l’incrimination pénale s’appliquait à la société gérant l’hôtel qui avait conclu avec l’APPAS une convention relative à la réservation de prestations au profit de la formation organisée par cette association. Le juge des référés condamne la société à exécuter cette convention, exécution à laquelle celle-ci se refusait quatre jours après sa conclusion définitive en raison des « « risques » de nature pénale que l’organisation de ladite formation pouvait faire courir à son établissement ».22

• 23 Ibid, p. 4. Voir la définition aux articles 225-5 et 225-6 du Code pénal

16Or, pour le juge des référés, ce risque n’est pas caractérisé. Cette position semble logique dès lors que les prestations ne répondent pas à la définition du proxénétisme, lequel consiste dans le fait « d’aider, d’assister ou protéger la prostitution d’autrui, d’en tirer profit ou de protéger la prostitution d’autrui, et ce par quelque manière que ce soit ».23

• 24 Ibid, p. 3

17Pourtant, tout en affirmant suivre l’avis du ministère public, le juge des référés semble dépasser le caractère incertain des propos tenus par ce dernier dans la balance des intérêts en jeu à laquelle il procède, et semble dès lors se positionner en faveur de la tenue de la formation. En effet, selon l’avis du procureur de la République, évoqué plus haut dans l’ordonnance, « au vu des pièces transmises, qu’il n’était pas possible de déterminer si la manifestation organisée par l’APPAS était susceptible de tomber sous le coup de la loi pénale ».24 Néanmoins, la potentielle ré-ouverture du débat relatif à la reconnaissance légale de l’assistance sexuelle par l’ordonnance du 6 mars 2015 semble limitée par la circonscription de l’admission judiciaire d’une formation à l’assistance sexuelle.

• 25 Ibid, p. 4

19Le risque d’une qualification de proxénétisme étant écarté, le contrat doit être exécuté. Cette solution émise par le juge des référés est l’application directe de l’article 1134 du Code civil, selon lequel « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise ». Puisque le caractère définitif de la convention conclue n’est pas discuté, un accord sur la chose et le prix ayant été déterminé, le caractère licite du trouble provoqué par la rupture brutale de celle-ci ne pouvait trouver son origine que dans « le risque avéré de poursuites pénales du chef de proxénétisme » ou dans « une perturbation caractérisée de l’ordre public ».25

• 26 Ibid, p. 4
• 27 Ibid, p. 5
• 28 Ibid, p. 5

21La justification relative à l’absence de caractérisation du risque de poursuites pénales est tout particulièrement précisée par le juge. Cette justification tient à l’absence d’actes de nature sexuelle tarifés. En effet, la formation est « exclusivement destinée à des « professionnels du médico-social, du sanitaire et du social », soit à des personnes directement confrontées aux difficultés rencontrées quotidiennement par des personnes handicapées, qui selon le président de l’association ont en outre été soigneusement sélectionnées ».26 Le programme contient des « méthodes pédagogiques » et des « thèmes d’enseignement ». Les premières peuvent comporter « l’étude de cas concrets » au travers des « ateliers pratiques », sans que cela n’implique nécessairement que des actes sexuels soient pratiqués par les intervenants.27 Le déroulement de la formation peut dès lors être comparé à celui d’une formation « suivie, en matière d’apprentissage, à l’éducation sexuelle en général ».28

• 29 Ibid, p. 3

22A contrario, il semble possible d’affirmer que, en présence d’une relation sexuelle tarifée ayant lieu dans le cadre de la formation, la qualification de proxénétisme aurait été retenue contre la société gérant l’hôtel, et que le juge des référés aurait en conséquence reconnu la légitimité d’une rupture contractuelle. Plus encore, c’est précisément parce qu’il n’y a pas de preuve d’une pratique sexuelle que le juge condamne la société à exécuter la convention. Ainsi, si la formation à l’assistance sexuelle est légale, il en va tout autrement de l’assistance sexuelle en elle-même, qu’elle soit rémunérée ou non semble-t-il. L’APPAS souligne elle-même cette distinction en insistant sur le fait qu’il s’agit d’une « formation exclusivement théorique », qui « s’adresse à des professionnels sélectionnés, et ne comporte ni acte, ni démonstration à caractère sexuel pouvant être assimilés à de la prostitution ».29

• 30 Ibid, p. 3

23C’est également sur la pratique elle-même que se concentre l’argumentation de la société, laquelle met en exergue le fait que, « loin d’être purement théorique, cette formation, assurée notamment, par un spécialiste en massages tantriques et par une « accompagnante sexuelle », comporte des « ateliers pratiques, des massages/touchers et travaux autour du corps ».30

• 31 Crim 27 mars 1996, no 95-82016: Bull. No 138 (Gaz. Pal., 21-23 juill. 1996) : d'un côté, « éveiller (...)
• 32 Ibid : « la prostitution consiste à se prêter, moyennant une rémunération, à des contacts physiques (...)
• 33 Nayak Lucie, « Une logique de promotion de la « santé sexuelle ». L'assistance sexuelle en Suisse » (...)
• 34 C'est en ce sens que Roselyne Bachelot s'est opposée à la proposition de loi de 2011 en mettant en (...)

24Les défenseurs d’une nette distinction entre assistance sexuelle et prostitution sont souvent également ceux qui défendent la légalisation de la première, en mettant en avant une différence de mobile.31 Au-delà du caractère moral du jugement ainsi porté et de la pertinence d’une telle distinction, la définition de la prostitution par les juridictions françaises est, conformément aux principes de droit pénal, indifférente à l’intention.32 La distanciation opérée semble dès lors servir à légitimer la revendication d’une légalisation de l’assistance sexuelle. C’est en ce sens que des auteurs ont pu suggérer que, loin de « remettre en question l’ordre sexuel dominant », l’assistance sexuelle constitue un « outil de promotion de l’idéal conformiste de la santé sexuelle auprès d’un public handicapé ».33 Quant à ceux qui reconnaissent le lien étroit entre accompagnement sexuel et prostitution, celui-ci leur permet généralement de justifier un rejet de l’assistance sexuelle en raison du redouté « glissement vers une marchandisation de la sexualité » et la légalisation de la prostitution, au détriment quasi-exclusif des femmes.34

• 35 Lettre ouverte de l'association Femmes pour le Dire, Femmes pour Agir, Actes de colloque, « Handica (...)
• 36 C'est pourquoi nous avons adopté la terminologie de « personne en situation de handicap »
• 37 Nayak Lucie, supranote 33, p. 461
• 38 Dreyer Pascal, « Avant-propos », in Handicaps et sexualités, Le livre blanc, Marcel Nuss (dir.), Du (...)

26Plus encore, il y a ceux qui, tout en reconnaissant le lien étroit entre assistance sexuelle et prostitution (un service rémunéré, de nature sexuelle, est par définition un acte prostitutionnel), réclament la légalisation de l’assistance sexuelle. Cette revendication semble devoir alors être accompagnée par celle de la légalisation de la prostitution. Le contraire favoriserait la stigmatisation des personnes en situation de handicap : « s’il existe « un droit à la sexualité », il ne peut qu’être universel ».35 En effet, il est nécessaire de prendre garde à ne pas faire de ces situations l’occasion d’une stigmatisation. La norme est définie de manière sociale, subjective et relative,36 et la notion de handicap peut être conçue comme « une construction sociale ».37 C’est par sa différence avec ce que la personne dite valide qualifie de normal que la personne en situation de handicap met en échec le primat de l’apparence et l’exigence de la performance, lesquels « l’excluent du champ des relations affectives et sexuelles ».38

• 39 L'exploitation et la chosification du corps de la femme seraient sources d'indignation exclusivemen (...)
• 40 CCNE, avis n° 118 précité.

27Contre l’idée d’une forme légale de prostitution spécialisée, certains défenseurs de la légalisation de l’assistance sexuelle en suggèrent la gratuité. Cette proposition présente cependant une certaine incohérence lorsqu’elle est portée par ceux qui refusent la légalisation de la prostitution au nom du droit des femmes.39 De manière plus pragmatique, le caractère bénévole introduit le risque d’un faible nombre de candidats. De plus, la rémunération semble amoindrir le risque d’attachement de la personne en situation de handicap et de l’assistant sexuelle et extraire l’assistance sexuelle de « l’ambiguïté du compassionnel ».40

• 41 Gelly Caroline, supranote 8, p. 41. La PCH est issue de l'article L.114-1-1 alinéa 2 du CASF introd (...)

28Certains proposent, à titre de compromis, que l’assistance sexuelle fasse l’objet d’une rémunération par un tiers. Il est parfois suggéré que ce tiers soit l’État : la Sécurité sociale, les collectivités territoriales, ou encore la Prestation de compensation du handicap (PCH).41 Au contraire d’une attitude moralisatrice qui consisterait à protéger les citoyens d’eux-mêmes, l’assistance sexuelle serait la manifestation d’une expression de volonté de la part des deux personnes impliquées dans la prestation : l’assistant sexuel et le bénéficiaire y consentiraient librement.