• 1 Voir le Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de (...)
• 2 Voir International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Taking stock of Global Democra (...)
• 3 Le « premier » confinement a débuté en France métropolitaine le 17 mars 2020 et a pris fin le 11 ma (...)
• 4 Voir l’entretien avec Edgar Morin, Le Monde, 19 et 20 avril 2020, p. 28 et 29.

1Assigner une population à domicile, fermer les établissements scolaires, les universités, les restaurants, les cafés, limiter les sorties « de loisir » à une heure quotidienne dans un rayon d’un kilomètre et restreindre drastiquement la circulation des personnes aux frontières extérieures de l’espace Schengen comme en son sein : à partir du 16 mars 20201, dans un contexte de pandémie de covid-19, l’état des libertés a brusquement basculé en France, comme ailleurs dans le monde2. Pour nombre de destinataires de ces mesures, nés, bien souvent, en temps de paix, dans un État de droit, une telle situation est inédite. A propos de ce confinement domiciliaire durable3 imposée à une nation, Edgar Morin4 souligne que, même dans le ghetto de Varsovie, il était possible de circuler ; mais, précise-t-il aussi, ce ghetto était l’antichambre de la mort alors que le confinement d’aujourd’hui vise à protéger la vie.

• 5 Sur cette question, voir Isabelle Boucobza et Stéphanie Hennette-Vauchez, « L’état d’urgence dans l (...)
• 6 L’état d’urgence sanitaire est entré en vigueur en France le 24 mars 2020 (voir Loi n° 2020-290 du (...)
• 7 Voir CNCDH (Commission nationale consultative des droits de l’homme), Avis sur le suivi de l’état d (...)

2L’état d’urgence n’est pas une nouveauté en France : de 2015 à 2017, il s’est inscrit dans la durée5. Toutefois, parce qu’il faisait suite à des attentats, ses modalités étaient différentes de celles que l’on connaît avec la crise sanitaire actuelle6 : les mesures prises visaient principalement des individus déterminés, à savoir le terroriste – réel, potentiel, voire virtuel7 -.

• 8 Voir Ludovic Hennebel, « Le complexe du cannibale : l’ennemi du genre humain face au droit » in Lud (...)

3Le terroriste est considéré dans l’ordre international comme un ennemi du genre humain, hostis humani generis, qualification qui entraîne classiquement un régime d’exception. Après le 11 septembre 2001, il a, de plus, connu une forme de « bannissement »8 du droit international : appréhendé comme un « ennemi combattant », il a été considéré comme susceptible de résister aux interrogatoires et traitements les plus durs ; il est devenu l’hydre.

• 9 Emile Durkheim, « Définitions du crime et fonction de châtiment » in Denis Szabo (coord.), Deviance (...)
• 10 Ludovic Hennebel, « Le complexe du cannibale (…) », op. cit., p. 76 et 77.

4L’état d’urgence, notamment en France, a pu alors être perçu comme scindant l’humanité en deux : il venait protéger les « honnêtes gens » - selon une formule de Durkheim9 - contre un être « surpuissant », « assoiffé de vengeance »10, le terroriste.

• 11 Voir l’« Adresse aux Français » du Président de la République Emmanuel Macron du 16 mars 2020 : le (...)
• 12 Le terme « norme » est ici employé dans toute sa complexité, c’est-à-dire comme désignant tant ce q (...)

5La crise sanitaire actuelle est différente : l’hydre est désormais un virus et l’ennemi du genre humain est donc intérieur. Il est le voisin, l’étudiant, le collègue de travail, le contrôleur de train. Le but reste la sécurité, désormais sanitaire, et comme en 2015, l’objectif est toujours de protéger la vie ; la terminologie de l’état d’urgence a, aujourd’hui encore, des accents martiaux11. Cependant, les limitations de libertés touchent, cette fois, tout un chacun : elles sont généralisées et deviennent, ainsi, pour un temps, la norme12.

• 13 Sébastien Van Drooghenbroeck et Xavier Delgrange, « Le principe de proportionnalité : retour sur qu (...)

6Les limitations sont inhérentes droits de l’homme (notamment aux droits de l’homme internationaux) ; il ne s’agit pas d’opposer les premières aux seconds : « La préservation de l’intérêt général et des intérêts d’autrui n’est pas l’« Autre » des droits et libertés, mais, dans une très large mesure, une condition de leur effectivité »13.

• 14 Voir Ludovic Hennebel et Hélène Tigroudja, Traité de droit international des droits de l’homme, Par (...)
• 15 Jacques Mourgeon, Les droits de l’homme, Paris, PUF, coll. Que sais-je ?, p. 5.
• 16 Art. 29 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) de 1948.
• 17 Jacques Mourgeon, Les droits de l’homme, op. cit., p. 18.
• 18 Art. 29, par. 2 de la DUDH. Voir aussi l’art. 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoy (...)
• 19 Voir not. le Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 préc., le décret n° 2020-279 du 19 mars 2020 préc. (...)

7L’Homme des droits de l’homme, il est vrai, est pensé de manière autonome : il n’est pas seulement la partie d’un tout qui le transcenderait ; ses droits lui permettent de s’autodéterminer14. Pour autant, il n’est pas placé hors du groupe, comme détaché de la cité ; il est, au contraire, « projet(é) dans une relation avec son alentour constitué par autrui, par la société, par le Pouvoir »15. Seule la communauté permet, d’ailleurs, « le libre et plein développement de sa personnalité »16 ; c’est pourquoi, il a des devoirs envers elle.
La crise sanitaire actuelle met en lumière cette dimension des droits de l’homme qui, en période « normale », se manifeste davantage par touches impressionnistes. Elle rappelle que ces droits reposent sur une « tentative permanente de combinaison des tendances antagonistes à la revendication des droits et à l’organisation des droits, des besoins simultanés et contraires de liberté et de Pouvoir »17. L’État peut –voire, doit, dans certains cas – limiter les libertés pour faire respecter les droits d’autrui et « satisfaire aux justes exigences de la morale, de l’ordre public et du bien-être général dans une société démocratique »18. C’est dans cet esprit que les décrets de mars 202019 relatifs à la lutte contre la propagation du covid-19 ont été adoptés.

• 20 Cour EDH, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire relative à certains aspects du régime linguistique de l (...)
• 21 Frédéric Sudre, Laure Millano, Hélène Surrel, Droit européen et international des droits de l’homme(...)
• 22 Voir Béatrice Delzangles, « Le rôle du juge national comme garant de la Convention européenne des d (...)

10Le droit international et européen des droits de l’homme présente un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de protection des droits et libertés. Reconnaissant l’autonomie des Etats parties, la Cour européenne des droits de l’homme affirme ainsi qu’« elle ne saurait se substituer aux autorités nationales compétentes, faute de quoi elle perdrait de vue le caractère subsidiaire du mécanisme international de garantie collective instauré par la Convention »20. Pour autant, les normes supranationales de droits de l’homme ont primauté sur le droit national (tout au moins, sur la loi au regard du droit français ou sur l’ensemble du droit français au regard de l’ordre juridique international21). Cette primauté n’implique pas nécessairement que la règle internationale de droits de l’homme se substitue à la règle interne ; elle n’implique pas, non plus, que le juge national substitue aux dispositions françaises les normes conventionnelles22. En revanche, elle oblige à écarter la norme interne contraire aux conventions internationales de droits de l’homme, y compris en cas de crise sanitaire.

• 23 Frédéric Sudre, Laure Millano, Hélène Surrel, Droit européen et international des droits de l’homme(...)
• 24 Art. 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (« PIDCP ») du 16 décembre 19 (...)
• 25 CE, Ordonnance du 2 avril 2020, n° 439763, par. 11.
• 26 Jean-Marc Sauvé, « Le principe de proportionnalité, protecteur des libertés ? », Les cahiers de Por (...)
• 27 François Ost, « Préface », in S. van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de la Conven (...)
• 28 Alain Clémence,Willem Doise, Annamaria Silvana de Rosa et Lorena Gonzalez, « La représentation soci (...)
• 29 Michel Rosenfeld (2009), cité in Mireille Delmas-Marty, Aux quatre vents du monde. Petit guide de l (...)
• 30 Jacques Mourgeon, Les droits de l’homme, op. cit., p. 13.
• 31 Aristote, Ethique à Nicomaque, Livre II, chap. 6, par. 5 et 15, [en ligne].

11« L’espace de liberté »23 des Etats est strictement encadré. Certains droits de l’homme échappent à l’emprise des limitations tandis que lorsque des dérogations ou restrictions sont permises, l’ingérence étatique dans le droit garanti est soumise à un certain nombre de conditions. Lorsque l’État entend limiter les droits de l’homme dans son ordre interne, il doit satisfaire à trois types de conditions. Il doit, d’abord, conformément au droit international, respecter des règles d’ordre formel et procédural ; or, le choix qu’a fait la France de ne pas utiliser son droit de dérogation dans le contexte de cette crise soulève un certain nombre de questions au regard de certaines mesures adoptées (I). Ensuite, en cas de danger public, l’Etat doit s’assurer que les mesures adoptées n’entraînent pas une « discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale »24. D’autre type de discriminations, liées, en particulier, à la précarité sociale et à la vulnérabilité, ont aussi été signalées dans le contexte de la crise sanitaire française25 : il convient d’y revenir pour les confronter aux normes internationales de protection des droits de l’homme (III). Enfin, la limitation des droits doit satisfaire aux conditions, classiques, de nécessité et de proportionnalité (II) : la mesure en cause doit contribuer à la réalisation du but poursuivi qui doit être légitime (en l’occurrence protéger la santé et la vie) et les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport à ce but ; il ne doit pas exister, non plus, d’autre mesure appropriée qui serait moins coûteuse en termes de libertés. L’approche de la proportionnalité en droit international et européen des droits de l’homme est traditionnellement considérée comme « plus libérale et donc plus protectrice des droits et libertés » que celle adoptée dans le cadre interne, en particulier français26. Elle est, toutefois, surtout « téléologique, modulant les solutions au regard de leurs conséquences politico-sociales »27 . Les limitations des droits s’apprécient, en effet, de manière très concrète, à l’aune des circonstances ; elles ne se laissent pas enfermer dans un modèle donné d’avance. L’empirisme sur lequel elles reposent peut expliquer que les titulaires de ces droits rencontrent parfois des difficultés à déterminer si une situation déterminée constitue ou non une violation, comme ont pu le montrer des enquêtes menées en France ou dans d’autres États, notamment auprès des plus jeunes28. Ce caractère empirique peut dérouter dans un contexte de crise sanitaire. L’équilibrage entre liberté et sécurité, en effet, est « tout sauf simple »29 : on ne peut quantifier les bénéfices respectifs de l’une et l’autre et, même si tel était le cas, ces bénéfices ne seraient pas comparables pour autant. La liberté et la sécurité sont des besoins congénitaux à l’homme ; « la tragédie du politique et, avec elle, celle des droits de l’homme, réside dans ce déchirement schizophrénique », disait Jacques Mourgeon30. L’État doit, néanmoins, rechercher l’équilibre entre les deux, trouver cette juste mesure « qui ne comporte, ni exagération, ni défaut »31.

• 32 Art. 4 du PIDCP du 16 décembre 1966. Voir aussi Comité des droits de l’homme des Nations Unies (« C (...)
• 33 Ibid.
• 34 Selon les termes du Président de la République Emmanuel Macron : voir « Adresse aux Français » préc (...)
• 35 Voir Principes de Syracuse concernant les dispositions du Pacte international relatif aux droits ci (...)

13Les dérogations aux droits de l’homme protégés au niveau international ne peuvent intervenir qu’ « en cas de danger public exceptionnel »32, lorsque l’existence même de la nation est en cause et « dans la stricte mesure où la situation l’exige »33. Ce danger exceptionnel peut être lié à un conflit armé, une catastrophe, une menace terroriste ou une pandémie - « guerre sanitaire » contre un ennemi « invisible »34 -, mais quoi qu’il en soit, la situation doit être particulièrement grave. Deux conditions doivent être réunies : d’une part, la menace doit être dirigée, à la fois, contre la totalité de la population et contre tout ou partie du territoire ; d’autre part, la situation doit menacer l’indépendance politique de l’État, son intégrité territoriale, les fonctions essentielles de ses institutions ou, comme dans le cas d’une crise sanitaire, l’intégrité physique de sa population35.

• 36 Voir Ludovic Hennebel et Hélène Tigroudja, Traité de droit international des droits de l’homme, op. (...)
• 37 En ce sens, ibid.

14Si ces conditions doivent être réunies, l’État dispose toutefois d’une grande latitude dans leur appréciation : c’est lui qui décide en premier lieu et sans étape préalable36 d’user de son droit de déroger. Il est considéré comme étant le plus à même pour déterminer si un danger public existe ; le contrôle international sur l’opportunité de cette décision est faible, pour ne pas dire inexistant. Dans ce type d’hypothèse, l’impératif d’efficacité prend, vraisemblablement, le pas sur l’impératif de légalité37.

• 38 Par. 54 des Principes de Syracuse (non souligné dans la version d’origine).
• 39 Voir Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’Homme, « Emergency measures and covid-19 : (...)
• 40 Les États doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la vie des personnes placées (...)

16Pour être conforme aux exigences internationales, toute mesure doit être nécessaire, c’est-à-dire « dirigée contre un danger réel, manifeste, présent ou imminent et ne peut être imposée par simple crainte d’un danger potentiel »38. Elle doit être, aussi, strictement proportionnée, c’est-à-dire que l’intensité de l’atteinte aux droits et libertés doit être fonction de la gravité de la menace39. Avant de l’adopter, les autorités doivent s’assurer que les autres moyens, moins liberticides, sont manifestement inefficaces. Ainsi, si le port de masques ou des dépistages massifs sont susceptibles de constituer une réponse appropriée à la pandémie, ils doivent être préférés aux autres mesures, en particulier aux interdictions de sortie, ce qui pose question en cas de pénurie de ce type de matériel sanitaire40.

• 41 En ce sens, CDH, Observation générale n° 29, op. cit., par. 5.

17Dans les situations d’état d’urgence, déroger à la liberté de mouvement et de réunion est, en général, suffisant de l’avis du Comité des droits de l’homme des Nations Unies41. S’agissant de la crise du covid-19, toutefois, de nombreux autres droits ont été impactés, en particulier le droit à une vie familiale normale qui s’est vu limité puisque les rapports entre petits-enfants et grands-parents étaient à éviter, sinon proscrits ; quant au droit au travail, il a été soit aménagé (avec le télétravail), soit entravé, selon les cas.

• 42 Art. 4, par. 2 du PIDCP et art. 15, par. 2 de la CEDH.
• 43 Sur cette notion, voir not. Mireille Delmas-Marty, « Le crime contre l'humanité, les droits de l'ho (...)
• 44 Art. 7 du PIDCP.
• 45 Art. 15, par. 3 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (« PIDE (...)
• 46 CE, Ordonnance du 28 mars 2020, Demande de recommandation temporaire d’utilisation pour le Plaqueni (...)

18Certains droits ne peuvent souffrir d’aucunes limitations, y compris en cas de danger exceptionnel ; les organes internationaux sont particulièrement vigilants sur ce point. La liste de ces droits indérogeables varie quelque peu d’une convention de droits de l’homme à une autre mais il existe un noyau dur de droits absolus. Celui-ci – qui interdit notamment la torture ou les traitements inhumains et dégradants42 ainsi que les atteintes arbitraires à la vie - vise à protéger l’irréductible humain43. A ce titre, il est interdit, en particulier en cas d’épidémie, de soumettre une personne, sans son libre consentement, à une expérience médicale ou scientifique44 : ni la liberté de recherche45, ni les préoccupations de santé publique ne justifient qu’un médicament soit testé sur une personne qui n’a pas donné son accord dans le seul but d’en vérifier les propriétés. Le Conseil d’État a insisté sur ce principe du consentement dans sa décision relative à l’hydroxychloroquine46.

• 47 Voir l’art. 4, par. 2 du PIDCP.
• 48 Art. 18, par. 3 du PIDCP.
• 49 Art. 8, IV du Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour (...)
• 50 CE, Ordonnance du 18 mai 2020, Rassemblements dans les lieux de culte, n° 440366, 440380, 440410, 4 (...)

19Dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et contrairement à la Convention européenne des droits de l’homme, la liberté de religion présente un caractère indérogeable47. Toutefois, des restrictions à cette liberté sont possibles dès lors qu’elles sont prévues « par la loi »48 et nécessaires à la protection de la santé publique. Des cérémonies ou rassemblement religieux ont pu ainsi être temporairement interdits en France durant les premiers temps de la crise du covid-1949. Ce type de mesures, toutefois, doit être régulièrement réévalué en fonction des circonstances. Le Conseil d’État l’a rappelé50 : en période de déconfinement, l’interdiction générale et absolue de tout rassemblement dans les lieux de culte présente un caractère disproportionné et constitue une atteinte grave à la liberté de religion.

• 51 Art. 4, par. 1 du PIDCP. Voir aussi le par. 42 des Principes de Syracuse.
• 52 Art. 4, par. 3 du PIDCP. Voir aussi le par. 44 des Principes de Syracuse.
• 53 Voir CDH, Tae Hoon Park c. République de Corée, Constatations du 3 novembre 1998, communication n°  (...)
• 54 Par. 44 des Principes de Syracuse.
• 55 Voir la déclaration du 14 avril 2020 au Secrétaire général de l’ONU.
• 56 Voir la déclaration du 17 avril 2020 au Secrétaire général de l’ONU.

20Par ailleurs, l’État qui décide de déroger aux droits de l’homme protégés au niveau international est tenu de respecter certaines règles formelles. Il doit adopter un « acte officiel »51 proclamant le danger public exceptionnel de manière à en informer sa population. Il doit aussi le notifier au Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (ONU), s’agissant du PIDCP, ou du Conseil de l’Europe, pour la CEDH, et signaler ainsi la situation aux autres États parties52 au traité. L’État qui n’a pas activé la clause de dérogation ne peut arguer devant l’organe international de droits de l’homme de la situation d’urgence pour justifier d’éventuelles violations de droits individuels en cas de « plainte »53. Dans sa notification, l’État fournit, en principe, des explications précises et circonstanciées sur les motifs qui l’ont conduit à prendre de telles mesures et sur les libertés ou droits auxquels il entend déroger54. Cette obligation de motivation a été plus ou moins respectée durant la crise du covid-19 : ainsi alors que certaines Parties au PIDCP, tels que le Salvador, ont détaillé les limitations aux droits55, d’autres États membres à ce traité, comme la Colombie, se sont contentés de signaler la situation et de renvoyer aux textes nationaux concernés56.

• 57 Art. 4, par. 3 du PIDCP.
• 58 De même, le Sénégal a déclaré l’état d’urgence le 23 mars 2020 et ne l’a notifié que le 2 juin.
• 59 Kushtrim Istrefi et Isabel Humburg, « To notify or not to notify : derogations from human rights tr (...)
• 60 Voir « Reservations and Declarations for Treaty No.005 - Convention for the Protection of Human Rig (...)

21La notification doit intervenir « aussitôt » l’état d’urgence décrété, conformément au PIDCP57. La République Dominicaine, en état d’urgence depuis le 19 mars 2020, ne l’a, pourtant, notifié à l’ONU que le 25 juin58. La CEDH est plus imprécise sur ce point mais si un délai de deux semaines est acceptable, une déclaration qui interviendrait après plusieurs mois serait, en revanche, trop tardive59. Durant l’épidémie de covid-19, la Serbie a déclaré le 15 mars l’état d’urgence mais ne l’a notifié au Conseil de l’Europe que plus de trois semaines après (le 6 avril)60.

• 61 Par. 43 des Principes de Syracuse (non souligné dans le texte initial).
• 62 Ibid.
• 63 Ibid.
• 64 Voir le Décret n° 2020-260 préc.
• 65 Loi n° 2007-294 du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitair (...)
• 66 Article L3131-1 du Code de la Santé publique.
• 67 Didier Truchet, « L’urgence sanitaire », Revue de droit sanitaire et social 2007, p. 411. Sur cette (...)
• 68 Conseil d’État (« CE »), Ordonnance du 22 mars 2020, Syndicat jeunes médecins, n° 439674, par. 2. V (...)

22Pour adopter l’« acte officiel » déclarant l’état de danger exceptionnel, l’État suit « les procédures prévues par la loi nationale »61 ; selon les Principes de Syracuse, ces procédures doivent être « établies avant la survenance du danger »62. Cette dernière précision, qui conduit les États à agir, en principe, dans le cadre de leur constitution et des dispositions législatives régissant l’exercice des pouvoirs exceptionnels63, est essentielle ; il n’est jamais bon, en effet, de légiférer sur les droits et libertés pour l’avenir en période de crise.
En France, c’est par le décret du Premier ministre du 16 mars64, cosigné par le ministre de la Santé, que les libertés ont initialement été limitées. Il s’agissait d’un acte réglementaire, et non d’une « loi » stricto sensu, mais ce décret se fonde sur un texte législatif de 2007 relatif aux menaces sanitaires de grande ampleur65 qui avait été adopté à la suite de l’épidémie de grippe aviaire (H5N1). Ce texte autorise le ministre de la Santé (et non pas directement le Premier ministre) à prendre « toute mesure » pour protéger la santé de la population. Ces mesures doivent être « proportionnée(s) »66, mais elles sont néanmoins susceptibles d’affecter une liste de droits et libertés « impressionnante et presque sans limite »67. De plus, le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie68.

• 69 Art. 1^er de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence.

23Par ailleurs, le dispositif de la loi du 3 avril 1955 permet de déclarer l’état d’urgence pour douze jours « en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique »69 : la pandémie de coronavirus remplissait vraisemblablement cette condition.

• 70 Voir « Etude d’impact. Projet de loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 », 18 mars (...)
• 71 William Bourdon, « État d’urgence sanitaire : vigilance face à une logique d’exception », 21 mars 2 (...)

24Néanmoins, en réponse à la crise sanitaire, le choix a été fait en France de légiférer. Adopter ainsi une nouvelle loi, qui s’ajoute ainsi à celle du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence de « droit commun », n’est pas en phase avec l’esprit des textes internationaux de droits de l’homme. La finalité poursuivie était, certes, peut-être légitime puisqu’il s’agissait d’associer le Parlement dans un contexte de crise sanitaire sans précédent et de chercher à « concilier les impératifs d’efficacité dans cet objectif de santé publique avec les droits et libertés »70 mais « toute législation d’exception porte des risques de dérives »71.

• 72 Voir le Titre 1^er de la Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 précitée (non souligné dans le texte d’orig (...)
• 73 Art. 2 de la loi.
• 74 Ibid.
• 75 Ibid.
• 76 Ibid.

25La loi du 23 mars 2020 relative à l’épidémie de covid-19 permet de déclarer un « état d’urgence sanitaire »72 « en cas de catastrophe sanitaire mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population ». Elle autorise le Premier ministre, chaque fois que ces conditions sont réunies, à limiter les droits et libertés par de nombreuses mesures, qu’il s’agisse de « restreindre ou interdire la circulation des personnes et des véhicules dans les lieux et aux heures fixés par décret »73, d’« interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé »74 ou encore d’ordonner des mises en quarantaine. Ces mesures toutefois, doivent avoir pour « seules fins de garantir la santé publique »75. Elles doivent aussi être » strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu » ; de plus, « il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires »76.

• 77 25 États sur 173 ont activé la clause de dérogation (art. 4) de cette convention, à savoir notammen (...)
• 78 10 États sur 47 ont activé la clause de dérogation de la Convention européenne des droits de l’homm (...)
• 79 Allocution liminaire du Directeur général de l’OMS lors ‎du point presse sur la COVID-19, 11 mars 2 (...)
• 80 Art. 15 de la CEDH.
• 81 Art. 4 du PIDCP.
• 82 Sur la question, voir Carole Nivard, « Le respect de la Convention européenne des droits de l’homme (...)
• 83 Voir la Déclaration de dérogation du Guatemala du 6 mai 2009 [en ligne].

26Lors de la crise du covid-19, quelques États seulement ont notifié à l’Organisation des Nations Unies des dérogations au Pacte international relatif aux droits civils et politiques conformément à son article 477. De même, une minorité d’État ont invoqué auprès du Secrétariat général du Conseil de l’Europe l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme78. Ces États s’appuient sur la Déclaration de l’Organisation mondiale de la santé du 11 mars 2020 relative à la pandémie de coronavirus79, qualifiant ainsi celle-ci de « danger public menaçant la vie de la nation »80 (dans le cadre de la CEDH) ou de « danger public exceptionnel »81 (dans le cas du PIDCP). Cette qualification est une première s’agissant de la Convention européenne des droits de l’homme puisqu’antérieurement, étaient en cause des attentats terroristes ou des guerres civiles82. Dans le cas du Pacte, en revanche, des dérogations pour ce type de motifs avaient connus un précédent lors de la crise du H1N183.

• 84 Voir par ex. la déclaration de dérogation de la Géorgie du 21 mars 2020 dans le cadre de la Convent (...)
• 85 Voir par ex la déclaration de dérogation de l’Estonie du 20 mars 2020 dans le cadre de la CEDH : vo (...)
• 86 Voir par ex la déclaration de dérogation de l’Estonie, ibid.
• 87 Voir par ex. la déclaration de dérogation de l’Arménie du 16 mars 2020 dans le cadre de la Conventi (...)
• 88 Voir par ex. la déclaration de dérogation de l’Albanie dans le cadre de la Convention européenne de (...)

27La liste des droits qui ont été suspendus à l’occasion de la pandémie de covid-19 varie sensiblement d’un État à un autre. Tous indiquent déroger à la liberté de circulation et de réunion et, la plupart, à la liberté d’association. Toutefois, le droit à la liberté et à la sûreté84, le droit au procès équitable85, le droit à la vie privée et familiale86, le droit de propriété87 ou encore le droit à l’instruction88 ont aussi été visés par plusieurs États.

• 89 Sur cette question, voir Frédéric Sudre, « La mise en quarantaine de la Convention européenne des d (...)

28Si la France a déclaré l’état d’urgence sur son territoire, elle a, en revanche, fait le choix de ne pas exercer son droit de dérogation tant pour le PIDCP que s’agissant de la CEDH, se plaçant ainsi sur le terrain des restrictions89.

• 90 Voir l’art. 12, par. 3 du PIDCP et l’art. 2, par. 3 du Protocole n° 4 à la Convention de sauvegarde (...)
• 91 Voir art. 8, par. 2 de la CEDH.

29On sait que les dérogations conduisent à suspendre provisoirement un ou plusieurs droits en cas de circonstances exceptionnelles tandis que les restrictions constituent davantage de simples aménagements : prévues pour les temps « ordinaires », elles permettent à l’État de limiter les droits de l’homme tout en poursuivant l’application « normale » de la convention de droits de l’homme. Ainsi, la liberté de circulation90 et le droit à la vie privée et familiale91 peuvent être restreints pour protéger la santé.

• 92 Voir Cour EDH, arrêt du 21 février 1975, Golder c. Royaume-Uni, req. n° 4451/70, tt spéc. par. 38.
• 93 Voir Cour EDH, arrêt du 23 juillet 1968, Affaire relative à certains aspects du régime linguistique (...)
• 94 Voir le par. 25 des Principes de Syracuse.
• 95 Voir par ex., à propos de la liberté de circulation, CDH, Observation générale n° 27, 2 nov. 1999, (...)

30Les restrictions peuvent être explicitement prévues par les conventions internationales, comme dans le cas des droits qui viennent d’être évoqués, mais aussi être implicites au droit protégé ; tel est le cas, par exemple, s’agissant du droit d’accès à un tribunal92 ou du droit à l’instruction93. Toutefois, dans tous les cas, elles doivent être prévues par la loi et poursuivre un but légitime, par exemple celui de protection de la santé94, tout en étant strictement nécessaires et proportionnelles95.

• 96 Voir not. Cour EDH, arrêt du 28 novembre 2013, Glien c. Allemagne, req. n° 7345/12, par. 71. Voir t (...)

31Certains droits peuvent être restreints ; d’autres non. Tel est le cas du droit à la liberté et à la sûreté : la liste des exceptions prévues pour ce droit est exhaustive et son interprétation restrictive96 ; pour le limiter davantage, il faut y déroger en se prévalant de la clause prévue à cet effet dans la convention de droits de l’homme.

• 97 Voir aussi Martin Scheinin, « COVID-19 Symposium (…), op. cit. (notre traduction).
• 98 Sur la question, voir Sébastien Touzé, « La restriction vaudra toujours mieux que la dérogation… », (...)

32Dans l’absolu, une simple restriction est préférable à une dérogation : cette option juridique est davantage en phase avec le « principe de normalité » vers lequel les États doivent tendre ; il permet d’insister sur le plein respect des droits et libertés. On pourrait craindre en effet qu’une dérogation n’entraîne des limitations en cascade et ne conduise à ériger la situation d’urgence en « nouvelle norme »97. De plus, lorsque le juge international examine une simple restriction des droits, il réalise un contrôle plus strict que quand il s’agit d’une dérogation98 ; la marge laissée à l’État dans cette hypothèse est, ainsi, plus restreinte.

• 99 Gérard Gonzales, « L’article 15 de la convention européenne à l’épreuve du Covid19 ou l’ombre d’un (...)

34Cette option apparaît la plus cohérente : une distorsion importante entre la situation interne - à savoir celle d’un état d’urgence, qui conduit, notamment, à assigner à domicile une
population - et la situation internationale - celle d’une application « normale » des conventions de droits de l’homme – pourrait être tendancieuse. La « normalité » ne serait, en effet, alors plus qu’apparente et dissimulerait, tel un voile pudique, des limitations importantes des libertés pour l’individu. Un tel hiatus pourrait placer le juge supranational dans une position délicate et être contre-productive, à long terme, pour les droits de l’homme. En effet, lorsque celui-ci se prononcera sur une mesure liée à cette crise sanitaire, il sera amené, en l’absence de dérogation de la part de l’État, à apprécier la situation en cause comme si elle constituait un simple aménagement de droits en période ordinaire. Or ladite mesure, prise dans un contexte d’état d’urgence, ne sera pas nécessairement ordinaire. Le juge sera, alors, peut-être, tenté d’assouplir son contrôle, de malléer le principe de proportionnalité à l’image des « montres molles de Salvador Dali »99. Tel serait le cas par exemple s’il se prononçait sur le droit au procès équitable et sur le délai raisonnable sachant que la Cour européenne des droits de l’homme, elle-même, a restreint son activité juridictionnelle à l’essentiel en cette période exceptionnelle. Cette affaire créera un précédent dont l’on connaît l’importance dans la jurisprudence de la Cour. Au bout du compte, tordre ainsi les conventions ne peut que fragiliser la protection des droits de l’homme.

• 100 Sur ce point, voir supra.
• 101 Cour EDH, arrêt du 26 mai 1993, Affaire Brannigan et McBride c. Royaume-Uni, req. n° 14553/89 et 14 (...)

35Par ailleurs, la dérogation ne doit pas être caricaturée : invocable seulement pour les droits qui ont été notifiés aux instances internationales compétentes, elle ne conduit pas à suspendre ceux-ci de manière totale et absolue puisque chaque mesure est régie par les principes de nécessité et de proportionnalité100. S’il existe bien une différence de contrôle de la part du juge international sur une restriction ou une dérogation, elle ne réduit en aucun cas à néant ce contrôle dans la seconde hypothèse. Comme la Cour européenne des droits de l’homme l’a précisé, « les États ne jouissent pas (…) d’un pouvoir illimité en ce domaine. La Cour a compétence pour décider, notamment, s’ils ont excédé la "stricte mesure" des exigences de la crise. La marge nationale d’appréciation s’accompagne donc d’un contrôle européen (…). Quand elle exerce celui-ci, la Cour doit en même temps attacher le poids qui convient à des facteurs pertinents tels que la nature des droits touchés par la dérogation, la durée de l’état d’urgence et les circonstances qui l’ont créé »101.

• 102 Martin Scheinin, « COVID-19 Symposium (…), op. cit. (notre traduction).
• 103 Voir la lettre du 24 mars 2020 adressée par la Secrétaire générale du Conseil de l’Europe au Premie (...)

36De plus, en notifiant une dérogation aux instances internationales compétentes, l’État peut, ce faisant, manifester une volonté de transparence ou, tout au moins, un souci d’« apprivoiser la situation d’urgence »102 : les non-dits, les manières de faire opaques favorisent l’arbitraire et l’incertitude juridique. Il convient, à cet égard, de souligner que la Hongrie n’a pas dérogé aux conventions internationales de droits de l’homme durant la crise du covid-19 alors que son Premier Ministre avait décrété, sans contrôle parlementaire, l’état d’urgence pour une durée illimitée ; la Secrétaire générale du Conseil de l’Europe103 l’a d’ailleurs déploré.

• 104 Voir supra.

37Un certain nombre de garanties est, en effet, attaché à la dérogation : une fois qu’il a informé sa population de l’état d’urgence par un « acte officiel », puis les autres États par la notification en exposant les raisons qui l’ont conduit à déroger104, le Membre doit tenir ces derniers au courant de l’évolution de la situation, en particulier en indiquant quand l’état d’urgence prend fin ou s’il est prolongé. Or, il est sans aucun doute plus difficile d’opter pour la prolongation lorsque l’on doit le signaler aux autres États du monde que quand on y procède plus discrètement dans son seul ordre interne. De ce point de vue, la dérogation peut limiter la tentation d’inscrire l’état d’urgence dans le long terme. Elle peut aussi, préserver son caractère exceptionnel et favoriser un retour plus rapide à la « normale ».

• 105 Sur ce point, voir Jean-Paul Costa, « Le recours à l’article 15 de la Convention européenne des dro (...)

38Certes, la dérogation est un droit de l’État, et non une obligation en ce sens que le juge international ne vient pas censurer son abstention105. Toutefois, dans la mesure où la France en avait fait usage en 2015 à l’occasion des attentats terroristes, il aurait été pertinent d’activer cette clause durant la crise sanitaire. Il est, semble-t-il, plus acceptable pour l’État de reconnaître une dérogation aux droits de l’homme pour lutter contre un ennemi du genre humain que lorsque les limitations de droits de l’homme affectent toute sa population.

• 106 En ce sens, Alan Greene, « States should declare a state of emergency using article 15 ECHR to conf (...)
• 107 Cour EDH, arrêt du 6 novembre 1980, Affaire Guzzardi contre Italie, req. n° 7367/76 , par. 93.
• 108 Voir Cour EDH, Arrêt du 8 juin 1976, Engel c. Pays-Bas, req. n° 5100/71 ; 5101/71 ; 5102/71 ; 5354/ (...)
• 109 Voir CE, Ordonnance du 22 mars 2020, op. cit.

39D’autant que certaines mesures françaises prises dans le cadre de la crise sanitaire posent question eu égard au fonctionnement « normal » des conventions internationales de droits de l’homme. Certes, le droit à la liberté et à la sûreté est interprété de manière étroite par les organes internationaux de protection des droits de l’homme : il ne confère pas un droit de faire ce que l’on veut ou d’aller où bon nous semble ; il est « seulement » une liberté physique. Ainsi le confinement ou les règles de distanciation sociales ne rentrent pas, en principe, dans son champ106. Toutefois, « entre privation et restriction de liberté, il n’y a (…) qu’une différence de degré ou d’intensité, non de nature ou d’essence »107 selon la Cour européenne des droits de l’homme. Le lien est donc tenu. La question se pose de savoir si la mesure de confinement domiciliaire qui a été imposée en France du 17 mars au 11 mai 2020, a, ou non, franchi ce seuil d’ingérence. Pour répondre à cette question, toute une série de critères doit, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, être prise en compte, qu’il s’agisse des modalités de la mesure, de sa durée, de ses effets ou encore de ses conditions de mise en œuvre108. De ce point de vue, il est possible de considérer notamment que si le confinement avait été total (c’est-à-dire si le Conseil d’État et les autorités avaient accédé à la demande des médecins qui préconisaient une telle mesure109) ou si le confinement avait été prolongé de manière outrancière compte tenu du contexte sanitaire, la qualification de privation de liberté aurait été justifiée. Considérant toutefois que des exceptions au confinement existaient et que celui-ci a pris fin une fois le risque majeur de contagion écarté, la mesure semble pouvoir être considérée comme une simple restriction à la liberté de circulation.

• 110 CE, ordonnance du 5 mai 2020, n° 440288.
• 111 Voir toutefois le par. 12 de l’ordonnance : « Si l'article 2 de l'arrêté contesté interdit tout dép (...)
• 112 Conseil Constitutionnel (CC), Décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020, Loi prorogeant l'état d'urgen (...)

40La mesure de quarantaine stricte d’une durée de 14 jours qui a été appliquée aux personnes arrivant en Outre-mer et Nouvelle Calédonie pose, en revanche, davantage question. Le Conseil d’État a été saisi de cette mesure par des personnes ainsi mises en « quatorzaine » en Guadeloupe110, avec interdiction de se déplacer hors de l’hôtel selon les requérants111 ; il a estimé que cette mesure ne portait pas d’atteinte disproportionnée aux droits et libertés. Quelques jours plus tard, le Conseil constitutionnel a pourtant considéré qu’ « en cas d’interdiction de toute sortie, les mesures de mise en quarantaine, de placement et de maintien en isolement constituent une privation de liberté. Il en va de même lorsqu’elles imposent à l’intéressé de demeurer à son domicile (…) pendant une plage horaire de plus de douze heures par jour »112.

• 113 Voir les art. 15 et s. de l’ordonnance. Pour plus de développements sur la question, voir infra.
• 114 Sur cette question, voir infra.

41Par ailleurs, la prolongation de plein droit des détentions provisoires prévues par l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020113 déroge, de fait, au droit à la liberté et à la sûreté tel que protégé dans les conventions internationales de droits de l’homme114.

• 115 Voir Cour EDH, arrêt du 18 septembre 2014, Bljakaj c. Croatie, req. n° 74448/12 , par. 120 et 121.

43Les limitations aux droits de l’homme prises en cas de crise sanitaire ne doivent pas pécher par excès. Toutefois, elles ne doivent pas, non plus, pécher par insuffisance : l’État a l’obligation internationale de prendre toutes les mesures qui sont nécessaires pour sauvegarder les droits. Si sa responsabilité internationale peut être engagée parce qu’il a porté atteinte, de manière active, à un droit de l’homme, tel est également le cas lorsque, passif, il n’a pas pris les mesures qui s’imposaient. Au titre des obligations positives, il peut, en effet, par son inertie ou ses insuffisances, violer également ses obligations conventionnelles. Ainsi, s’agissant du droit à la vie, l’État doit non seulement s’abstenir de porter atteinte de manière arbitraire à celui-ci, mais il doit aussi prendre toutes les mesures qui s’imposent pour le protéger à l’égard tant d’un individu déterminé que d’une population dans son ensemble115. Ni trop, ni pas assez : il importe pour l’État de trouver le juste équilibre.

• 116 CE, Ordonnance du 22 mars 2020, op. cit.
• 117 Par. 17 de l’ordonnance.
• 118 Voir le par. 12 de l’ordonnance.
• 119 Art. 3 du Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour fai (...)

44Dès les premiers temps de la crise sanitaire, le Conseil d’État s’est prononcé sur cette mise en balance116. Saisi par le syndicat Jeunes Médecins dans le cadre d’un référé-liberté, il lui a été demandé de prononcer un confinement total de la population. De l’avis du syndicat, une interdiction absolue de sortie, sauf motif médical, devait être décidée et un ravitaillement de la population instauré ; les transports en commun devaient s’arrêter, de même que les activités professionnelles non vitales : en s’abstenant de prendre de telles mesures, l’État portait atteinte, selon les médecins requérants, au droit à la vie protégé par l’article 2 de la CEDH, notamment, et à la santé de la population, en particulier du personnel soignant. Le Conseil d’État n’a pas donné suite à cette demande de confinement total mais il a enjoint le Gouvernement de « réexaminer le maintien de la dérogation « pour déplacements brefs, à proximité du domicile » compte tenu des enjeux majeurs de santé publique » et de « préciser la portée de la dérogation au confinement pour raison de santé »117, en particulier la pratique du jogging qui paraissait assez floue118. Dès le lendemain de l’ordonnance du Conseil d’État, le 23 mars, le Premier ministre indiquait que l’activité sportive était désormais limitée à une heure par jour dans un rayon d’un kilomètre autour de son domicile119.

• 120 CE, Ordonnance du 22 mars 2020, op. cit., par. 5.
• 121 Voir CE, 16 novembre 2011, n° 353172 et 353173, Ville de Paris et Société d’Economie Mixte PariSein (...)
• 122 Sur les rapports entre droits de l’homme, liberté et dignité, voir Catherine Le Bris, L’humanité sa (...)
• 123 Voir CE, Ordonnance du 22 mars 2020, op. cit., par. 6. Sur les liens entre droit à la vie et droit (...)
• 124 Voir not. le par. 3

45Cette affaire peut sembler quelque peu paradoxale dans la mesure où les requérants recourent ici au référé-liberté pour demander, précisément, une limitation plus importante de plusieurs libertés. Toutefois, le droit à la vie, protégé par l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme comme le rappelle le Conseil d’Etat120, est considéré, aussi, comme une « liberté » au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative121. Il est ainsi possible dans le cadre de cette procédure - qui s’apparente finalement davantage à un référé « droits de l’homme » qu’à un référé-liberté122 -, de se tourner vers le juge en cas de carence de l’autorité publique pour protéger la vie, quitte, dans ce cas, à mobiliser ce droit contre les libertés. Or, dans cette affaire, les droits à la vie et à la santé123 étaient opposés, notamment, aux libertés de circulation et de réunion124.

• 125 Cour EDH, Arrêt du 22 mars 2001, Affaire Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne, Req. n° 34044/96, (...)
• 126 Frédéric Sudre, Laure Millano, Hélène Surrel, Droit européen et international des droits de l’homme(...)
• 127 Ibid.
• 128 Cour EDH, arrêt du 1^er mars 2001, Affaire Berktay c. Turquie, req. n° 22493/93, par. 154.
• 129 La Cour interaméricaine des droits de l’homme est toutefois sur ce point plus progressiste que la C (...)

46La nature spécifique du droit à la vie dans les conventions internationales relatives aux droits de l’homme tend à orienter la politique des États en cas de crise sanitaire. Considéré comme la « valeur suprême dans l’échelle des droits de l’homme au plan international »125 et » la condition nécessaire à l’exercice de tous les autres droits »126, il présente un caractère intangible ; il est bien « le premier des droits de l’homme »127. Les privations arbitraires de la vie sont interdites en toute circonstance. Il appartient notamment à l’État de « protéger la vie de l’individu (…) contre le risque de maladie »128. En revanche, la liberté de circulation ou de réunion et le droit à la liberté, qui se trouvent limités dans le contexte de la crise sanitaire actuelle, présentent un caractère dérogeable. Ces deux types de droits, c’est-à-dire, d’un côté, le droit à la vie et, de l’autre, ces libertés, ne sont ainsi pas totalement sur un pied d’égalité dans l’ordre juridique international, ce qui est susceptible d’influencer le règlement des conflits entre les deux. D’autant que, tel qu’il est interprété par le juge international, le droit à la vie ne s’apparente pas, en tant que tel, à un droit à une qualité de vie ; il consiste principalement en un droit de rester en vie, à la survie129 ; l’approche est quasi-biologique.

• 130 Marcel Gauchet, « Quand les droits de l’homme deviennent une politique », Le Débat, 2000/3, n° 110, (...)
• 131 Voir Frédéric Gros, « Biopolitique », Encyclopedia Universalis, en ligne.

47Dès lors, si l’on admet, avec Marcel Gauchet, que les droits de l’homme deviennent « l’étalon de l’action publique »130, le caractère prééminent de la protection juridique de la vie tend à placer l’État en administrateur de celle-ci dans le cadre du biopouvoir131.

• 132 Préambule de la DUDH (non souligné dans le texte initial).
• 133 Ibid.
• 134 Mireille Delmas-Marty, Aux quatre vents du monde, Petit guide de navigation sur l’océan de la mondi (...)
• 135 Michel Rosenfeld cité in Mireille Delmas-Marty, ibid.

48Reste que la finalité des droits de l’homme est d’établir des « meilleures conditions de vie dans une liberté plus grande »132 ; ces droits visent « l’avènement d’un monde où les êtres humains seront libres de parler et de croire, libérés de la terreur et de la misère »133. Il n’y a pas de liberté sans sécurité mais une « sécurité dénuée de liberté ne peut être l’objectif d’une démocratie »134 ; en toute hypothèse, la sécurité absolue (y compris la sécurité sanitaire) est contraire à la condition humaine135.

• 136 Mustapha Afroukh, « Une hiérarchie entre droits fondamentaux ? Le point de vue du droit européen », (...)

49Même s’il existe un noyau dur de droits de l’homme spécialement protégés en cas de circonstances exceptionnels, ceux-ci sont régis par le principe d’indivisibilité. En cas de conflits de droits, l’arbitrage opéré est donc par nature « relatif » et « l’établissement d’une hiérarchie donnée une fois pour toute est illusoire »136. En d’autres termes, le droit à la vie n’a pas vocation à primer nécessairement, et en toute hypothèse, sur les autres droits de l’homme.

• 137 Sur ces questions, voir Nathalie Devillier, « Backtracking : comment concilier surveillance du Covi (...)
• 138 Voir Marcel Moritz et Audrey Duquesnes, « L’utilisation des données de téléphone mobile dans la lut (...)

50Cette mise en balance entre droits est particulièrement nécessaire s’agissant du « traçage » - terme initialement utilisé pour les produits qui a été étendu aux personnes, notamment dans le cadre de l’épidémie de covid-19. Le traçage numérique peut prendre des formes variées et poursuivre des objectifs divers ; de nombreux pays y ont eu recours depuis le début de la crise sanitaire. Son but peut être de déterminer comment se déplacent les personnes et, ainsi, où se trouvent les fortes zones de contagion. Les détenteurs d’un téléphone portable, en sollicitant des antennes relais, donnent, en effet, à l’opérateur de services de télécommunications un aperçu de leurs déplacements ; l’opérateur (et le cas échéant l’autorité de santé lorsque les données lui sont transmises) peut alors agréger ces données pour établir des cartes, et évaluer, ainsi, combien de personnes se trouvent dans un endroit déterminé ; cela peut contribuer à apprécier le risque de transmission du virus et à adapter ainsi les soins137. Dans d’autres cas, l’objectif peut être, pour les autorités, de s’assurer du respect de la quarantaine par les individus contaminés ou susceptibles de l’être. En Pologne, une application mobile reposant sur des selfies pris par les personnes revenant de l’étranger a ainsi été développée durant la crise ; ces photos permettaient aux autorités de contrôler que les intéressés restaient bien à leur domicile138. Les personnes ainsi placées en quarantaine n’avaient pas l’obligation de télécharger cette application mais à défaut, elles étaient susceptibles de recevoir des visites impromptues de la police.

• 139 La déclaration du Gouvernement a été approuvée par 338 députés (215 contre) et 186 sénateurs (127 c (...)

51Pour sa part, la France a, dans un premier temps (à partir de juin 2020), mis en place l’outil StopCovid à la suite d’un vote du Parlement conformément à l’article 50-1 de la Constitution139.

• 140 Voir Commission nationale informatique et libertés (CNIL), Délibération n° 2020-046 du 24 avril 202 (...)
• 141 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protecti (...)
• 142 Voir l’art. 17.
• 143 CDH, Observation générale n° 16, article 17 (Droit au respect de la vie privée), 32^e session, 1988, (...)
• 144 Voir l’art. 8 de la CEDH. Voir aussi les art. 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Unio (...)
• 145 CDH, Observation générale n° 16, op. cit., par. 10.
• 146 Ibid.
• 147 CDH, Observation générale n° 16, op. cit., par. 7 (non souligné dans le texte d’origine).
• 148 Cour EDH, arrêt du 6 décembre 2012, Affaire Michaud c. France, req. 12323/11, par. 120. « La notion (...)

53Le recours à cette méthode de suivi numérique a soulevé des « questions inédites »140, qui vont au-delà du Règlement général sur la protection des données (RGPD)141 pour interroger les droits de l’homme. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques interdit les immixtions illégales dans la vie privée, mais également arbitraires142, c’est-à-dire l’immixtion qui, tout en étant prévue par la loi, n’est pas conforme aux buts et objectifs de ce traité143 ; la Convention européenne des droits de l’homme va aussi dans ce sens144. Dès 1988, le Comité des droits de l’homme a précisé que « la protection la plus efficace » de la vie privée implique que chaque individu ait le droit de déterminer, sous une forme intelligible, si « des données personnelles le concernant et, dans l’affirmative, lesquelles, sont stockées dans des fichiers automatiques de données, et à quelles fins »145 ; il a aussi enjoint l’État de « prendre des mesures efficaces afin d’assurer que ces renseignements ne tombent pas entre les mains de personnes non autorisées par la loi à les recevoir, les traiter et les exploiter, et ne soient jamais utilisés à des fins incompatibles avec le Pacte »146. Selon le Comité, cependant, « étant donné que toutes les personnes vivent en société, la protection de la vie privée est nécessairement relative. Toutefois, les autorités publiques compétentes ne doivent pouvoir réclamer que celles des informations touchant la vie privée de l’individu dont la connaissance est indispensable à la société, au sens du Pacte »147. De même, seules des exigences graves peuvent conduire à limiter le droit à la vie privée selon la Cour européenne des droits de l’homme : l’outil doit être justifié par un besoin social impérieux148. En d’autres termes, si la protection de la santé peut légitimer l’utilisation d’une telle application, elle ne la justifie pas en toute hypothèse. Ici encore, tout est affaire de mesure.

• 149 CNIL, Délibération n° 2020-046 du 24 avril 2020 précitée.

54A cet égard, plusieurs considérations permettent d’apprécier la conformité de la mesure établissant une telle application de « traçage » au droit international des droits de l’homme. Tout d’abord, le caractère anonymisé des données revêt une importance essentielle. L’application mise en place en France attribue, certes, des pseudonymes mais dans la mesure où il existe un lien entre ces pseudonymes et les applications téléchargées par une personne physique déterminée, ce dispositif implique le traitement de données à caractère personnel. Il faut donc rester prudent à l’égard de la qualification d’« anonymisation » : même si des précautions techniques sont prises, un risque de réidentification de la personne infectée subsiste149.

• 150 Ibid.

55Le caractère volontaire de la démarche doit lui-même être appréhendé avec vigilance. Le consentement, en effet, ne constitue en aucun cas une limite absolue aux droits de l’homme. Même si la démarche est basée sur le volontariat, la collecte et la conservation des données doit être strictement limitée à ce qui est nécessaire de manière à « minimiser l’atteinte portée à la vie privée des personnes »150.

• 151 Ibid.
• 152 En ce sens, voir Elise Degrave, « Le traçage numérique : un pacte avec le diable », Intervention lo (...)
• 153 Voir Florian Reynaud, « Emmanuel Macron acte l'échec de l'application StopCovid et annonce une nouv (...)
• 154 En ce sens, Florian Reynaud, « Covid-19 : ce que change TousAntiCovid, la nouvelle application de s (...)

56Par ailleurs, les atteintes à la vie privée doivent être mises en balance avec l’efficacité du dispositif. Celle-ci repose « sur le bon calibrage des algorithmes permettant d’identifier une interaction susceptible d’avoir engendré une contamination »151. Or, comme le Bluetooth est une technique « aveugle », il n’identifie pas si la personne avec laquelle l’individu a été en contact était masquée ou se trouvait derrière une plaque de plexiglass par exemple ; il y a donc un risque de faux positifs152. A l’inverse, un risque de faux négatifs existe, l’application n’ayant pas détecté une personne contaminée. Ce problème s’est posé en France s’agissant de StopCovid qui s’est avéré être un échec : quatre mois après sa mise en service, l’application n’avait été téléchargée que 2,6 millions de fois et avait généré seulement 472 notifications à de potentiels cas contacts tandis que 7 969 personnes se déclaraient positives au Covid-19153. Faute de présenter l’efficacité escomptée, StopCovid a finalement été remplacé en octobre 2020 par une nouvelle application, TousAntiCovid. Cet outil s’apparente au précédent, même si des fonctionnalités ont été ajoutées pour encourager les Français à la télécharger154.

• 155 CNCDH, Avis sur le suivi numérique des personnes, 28 avril 2020, en ligne.
• 156 CNCDH, ibid.

57Par ailleurs, une autre considération essentielle pour apprécier la proportionnalité de cette mesure prise en réponse à la crise sanitaire tiendra à sa durée. Son caractère temporaire ou, au contraire, pérenne sera pris en compte pour apprécier sa conformité aux conventions internationales de droits de l’homme, et ce, en fonction du contexte (la récurrence ou non de l’épidémie est notamment un facteur à examiner). A cet égard, le risque d’effet cliquet a été souligné par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH)155. L’état d’urgence, en effet, habitue les esprits à ce type de dispositifs qui pourrait être maintenu, une fois sortie de la crise. Or, par-delà le droit à la vie privé, le contact tracing comporte des « risques d’atteintes transversales aux droits et libertés fondamentaux »156, en particulier de discriminations. Dans un contexte de pandémie, l’acceptabilité sociale de cet outil tend à favoriser une accoutumance aux limitations de libertés.

• 157 Voir CE, Ordonnance du 18 mai 2020, Surveillance par drones, n° 440442, 440445.
• 158 Art. 22 de la proposition de loi n° 3452 relative à la sécurité globale, déposée à l’Assemblée nati (...)

58Ces analyses valent également pour d’autres techniques utilisées par les autorités pour lutter contre l’épidémie telles que les drones. A la requête d’une association invoquant notamment l’article 8 de la CEDH, le Conseil d’État leur avait demandé, une fois le déconfinement intervenu, de cesser la surveillance du respect des règles sanitaires en vigueur tant qu’un dispositif rendant impossible l’identification des personnes filmées et un encadrement adéquat des données personnelles n’avaient été mis en place157. Aujourd’hui, la proposition de loi relative à la sécurité globale envisage le recours aux drones par les services de l’Etat tant pour assurer « la sécurité des rassemblements de personnes sur la voie publique » que pour prévenir les actes de terrorisme, constater des infractions, réguler les flux de transport ou, encore, surveiller les littoraux158.

• 159 Voir l’art. 4, par. 2 du PIDCP et l’art. 15, par. 2 de la CEDH.
• 160 Art. 4, par. 1.
• 161 Art. 15, par. 1.

59Le droit à la non-discrimination ne figure pas dans la liste des droits indérogeables prévue par les conventions internationales des droits de l’homme159. Toutefois, les mesures prises en cas de danger public exceptionnel, y compris sanitaire, ne doivent pas entraîner « une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale »160, conformément au Pacte international relatif aux droits civils et politiques. La Convention européenne des droits de l’homme, quant à elle, interdit de prendre des mesures « en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international »161 et donc, indirectement les discriminations fondées sur les motifs énoncés dans le Pacte pour les États qui y sont parties.

• 162 En ce sens, Mireille Delmas-Marty, Pour un droit commun, Paris, Seuil, 1994.
• 163 Voir Commission européenne des droits de l’homme, Décision du 6 mars 1978 (recevabilité), 35 Asiati (...)

60Le droit à la non-discrimination présente ainsi un caractère quasi-absolu162. D’autant qu’une discrimination peut constituer une atteinte au droit de ne pas subir de traitement dégradant qui est, lui-même, indérogeable163.

• 164 Voir CDH, Observation générale n° 29, op. cit., par. 8.
• 165 En ce sens, Philippe Kaltenbach, au nom de la commission des lois du Sénat, Rapport n° 507, Proposi (...)

61Toutefois, seuls certains motifs de discrimination sont proscrits en cas de dérogation aux droits face à un danger public164. Une forme de hiérarchisation des divers types de discrimination existe ainsi dans les conventions internationales de droits de l’homme : alors que les différences de traitement injustifiées pour motif racial ou ethnique sont interdites en toutes circonstances, tel n’est pas le cas, notamment, de celles à raison de la précarité sociale. Certes, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques interdit les discriminations à raison de « l’origine sociale » mais cette notion est plus étroite que celle de « précarité sociale »165.

• 166 Tel est le cas de l’État du Salvador : il note que les limites aux droits de l’homme doivent respec (...)
• 167 Préambule de la DUDH.

62Reste que toute mesure dérogatoire prise pour répondre à un danger public exceptionnel doit être nécessaire et proportionnelle. Or, on voit mal comment une mesure entraînant une discrimination à raison de la précarité sociale, par exemple, pourrait satisfaire à de telles conditions dans un contexte de crise sanitaire. Aucun État, d’ailleurs, n’a déclaré suspendre ce droit à la non-discrimination pour faire face à l’épidémie. Certains d’entre eux ont, au contraire, rappelé, dans leur notification de dérogation, l’importance qu’ils accordent au principe de non-discrimination dans la lutte contre le covid-19166. Il incombe ainsi aux autorités de garantir l’égale dignité « inhérente à tous les membres de la famille humaine »167 dans la gestion de cette crise sanitaire.

• 168 Cour EDH, arrêt du 30 janvier 2000, Affaire J.M.B. et Autres c. France, req. n° 9671/15 et 31 autre (...)
• 169 Voir par ex., CDH, Constatations du 11 novembre 2003, Valery I. Fabrikant c. Canada, op. cit. et Co (...)
• 170 « Covid-19 : l’ONU s’inquiète des risques de contamination dans les prisons et réclame des mesures (...)

64Le 30 janvier dernier, la France a été condamnée par le Cour européenne des droits de l’homme en raison de la surpopulation carcérale et de conditions de détention indignes168. Dans ce contexte, alors que la vie et la santé doivent être protégées, aussi, dans les lieux d’enfermement169, la Haute-Commissaire aux droits de l’homme, Michelle Bachelet, a, dès le 25 mars, demandé aux États de laisser sortir les détenus les plus âgés, malades et ceux « présentant un risque faible »170.

• 171 Art. 28 de l’ordonnance.
• 172 Ibid.
• 173 Pour ce chiffre, voir Jean-Baptiste Jacquin, « Coronavirus : le Conseil d’État valide la prolongati (...)
• 174 Conseil d'État, 8 avril 2020, Mesures sanitaires pour les détenus, n° 439827.
• 175 Ibid.
• 176 Tribunal administratif de la Martinique, « Covid 19 : Le Tribunal ordonne la mise à disposition de (...)
• 177 Cour EDH, Affaire J.M.B. et autres c. France, op. cit. Sur la question, voir aussi C.C, Décision n° (...)
• 178 Conseil d'État, 8 avril 2020, op. cit.
• 179 Ibid. Sur la question, voir aussi CE, Ordonnance du 8 octobre 2020, req. n° 444741.
• 180 Cour EDH, arrêt du 9 avril 2015, Affaire Tchokontio Happi c. France, Req. n° 65829/12, par. 50.

65Dans ce contexte, en France, l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars a permis à « toute personne détenue condamnée à une peine d’emprisonnement d’une durée inférieure ou égale à cinq ans, à laquelle il reste à subir un emprisonnement d’une durée égale ou inférieure à deux mois, (d’exécuter) le reliquat de sa peine en étant assignée à son domicile, avec l’interdiction d’en sortir, sous réserve des déplacements justifiés par des besoins familiaux, professionnels ou de santé impérieux »171. Cette disposition n’a bénéficié ni au « personnes condamnées pour des faits de terrorisme »172, ni aux auteurs de violences, en particulier au sein de la famille. Sur cette base, 6000 détenus environ ont été libérés173. Des associations ont toutefois considéré insuffisante cette mesure pour éviter une contagion. L’Observatoire international des prisons en particulier a fait valoir que, compte tenu de la surpopulation et de la vétusté des installations pénitentiaires, il existait une « carence de l’administration qui porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit au respect de la vie, au droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants et au droit de recevoir les traitements et les soins appropriés à son état de santé »174, droits protégés aux niveaux européen et international. Il a notamment préconisé auprès du Conseil d’État un élargissement des conditions de libération anticipée aux personnes condamnées qui n’avaient plus que six mois de prison à purger, ainsi qu’une distribution aux détenus de matériel sanitaire (en particulier masques et gels hydro-alcooliques)175. Saisi d’une demande similaire, le Tribunal administratif de la Martinique a ordonné le 4 avril la mise à disposition de tels moyens au centre pénitentiaire de Ducos176 (centre qui avait été visé par la Cour européenne des droits de l’homme en janvier dernier en raison des mauvaises conditions de détention177). Le Conseil d’État, en revanche, a rejeté cette demande en indiquant qu’il n’avait pas le pouvoir d’accroître la portée des dispositifs de libération de détenus, une telle mesure relevant du domaine de la loi178 ; il a aussi estimé que compte tenu du nombre de masques disponibles à l’échelle nationale ainsi que des mesures prises au sein des établissements, il ne pouvait être ordonné de procéder à une distribution de ce type de matériels auprès de chaque détenu179. Cette situation de pénurie de matériel médical peut être rapprochée de celle qui existe en matière de droit au logement ; or, à cet égard, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé que « la carence des autorités, qui s’explique, selon le Gouvernement, par la pénurie de logements disponibles, ne se fonde sur aucune justification valable au sens de sa jurisprudence »180.

• 181 Art. 16 de l’ordonnance n° 2020-303.
• 182 Circulaire du Ministère de la Justice du 26 mars 2020, N° CRIM-2020-12/H2-26.03.2020, « Présentatio (...)
• 183 ONU Info, 25 mars 2020, op. cit.
• 184 Art. 9, par. 4 du PIDCP et art. 5 par. 4 de la CEDH.
• 185 Voir not. Cour EDH, arrêt du 3 oct. 2013, Affaire Vosgien c. France, req. n° par. 46.

66Si l’ordonnance du 25 mars 2020 a autorisé la libération anticipée de certaines personnes incarcérées, elle a, en revanche, rendu possible la prolongation de plein droit de la durée maximale de la détention provisoire181. « Il n’est pas nécessaire », précise la circulaire du 26 mars prise en application de cette ordonnance, que ces « prolongations soient ordonnées par la juridiction compétente »182. Outre que cette mesure va à l’encontre des préconisations internationales puisque, de l’avis de la Haute-Commissaire aux droits de l’homme, « les gouvernements devraient libérer toute personne détenue sans fondement juridique suffisant »183, elle pose question eu égard au droit à l’habeas corpus. Ce droit, protégé par le PIDCP et la CEDH, permet, en effet, à toute personne privée de liberté de saisir un juge pour qu’il se prononce sur la régularité de la détention184. De plus, selon la Cour européenne des droits de l’homme, les autorités doivent « veiller à ce que, dans un cas donné, la durée de la détention provisoire d’un accusé ne dépasse pas la limite du raisonnable. A cette fin, il leur faut examiner toutes les circonstances de nature à révéler ou écarter l’existence d’une véritable exigence d’intérêt public justifiant, eu égard à la présomption d’innocence, une exception à la règle du respect de la liberté individuelle et d’en rendre compte dans leurs décisions relatives aux demandes d’élargissement »185.

• 186 CE, ordonnance du 3 avril 2020, Union des jeunes avocats de Paris, req. n° s 439877, 439887, 439890 (...)
• 187 Cour de Cassation, Chambre criminelle (Crim.), Arrêt n° 974 du 26 mai 2020 (20-81.910), par. 32.
• 188 Ibid., par. 36. Sur la question, voir aussi Crim. Arrêt n° 1615 du 22 juill. 2020 (20-82.213) et Cr (...)
• 189 Conseil Constitutionnel, Décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, par. 15.
• 190 Voir l’art. 1, III, 2° de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire e (...)

67Saisi de la question par l’Union des Jeunes Avocats de Paris qui soutenait que cette mesure portait une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la sûreté et au droit à un procès équitable, garantis par les articles 5 et 6 de la CEDH, le Conseil d’État l’a validé, arguant - après avoir rappelé les circonstances qui ont conduit à l’adopter- que l’ordonnance « s’est bornée à allonger ces délais, sans apporter d’autre modification aux règles du code de procédure pénale qui régissent le placement et le maintien en détention provisoire »186. La conventionnalité de cette mesure est toutefois douteuse : rappelant que la France n’a pas exercé son droit à dérogation dans le cadre des traités internationaux de droits de l’homme187, la Cour de Cassation a considéré que « l’article 16 de l’ordonnance ne saurait-il être regardé comme compatible avec l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme et la prolongation qu’il prévoit n’est-elle régulière que si la juridiction qui aurait été compétente pour prolonger la détention rendait, dans un délai rapproché courant à compter de la date d’expiration du titre ayant été prolongé de plein droit, une décision par laquelle elle se prononce sur le bien-fondé du maintien en détention »188. Dans le même sens, de l’avis du Conseil constitutionnel, « les dispositions d’une loi d’habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, notamment les exigences résultant de son article 66 s’agissant des modalités de l’intervention du juge judiciaire en cas de prolongation d’une mesure de détention provisoire »189. Cette mesure de prolongement de plein droit de la détention provisoire n’a d’ailleurs pas été reconduite dans la loi du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire190.

• 191 Voir art. 11 du Pacte. Voir aussi Déclaration de fin de mission de la Rapporteuse spéciale sur le d (...)
• 192 Loi n° 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesure (...)
• 193 CE, Ordonnance du 2 avril 2020, n° 439763, par. 11.
• 194 Ibid.

68Les sans domicile fixe, pour lesquels le confinement ou le couvre-feu sont, par essence impossibles, constituent une autre catégorie de personnes particulièrement vulnérables en cas de crise sanitaire. Conformément au Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels191 et à la loi DALO192, ils doivent être mis à l’abri. De plus, ils ne peuvent, en aucun cas, être sanctionnés ; cette dernière précision peut aller de soi, elle n’est pourtant pas inutile : dans certaines régions françaises, des personnes sans logement ont été verbalisées pour manquement au respect de l’obligation de confinement à domicile alors qu’elles se trouvaient sur la voie publique193. Le 31 mars, la Cellule interministérielle de crise covid-19 a finalement rappelé aux agents que les SDF ne peuvent être ainsi sanctionnés194.

• 195 Ordonnance n° 2020-331 du 25 mars 2020 relative au prolongement de la trêve hivernale.
• 196 Art. 10 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant se (...)
• 197 Ordonnance n° 2020-331, ibid. et Art. 10 de la loi n° 2020-546, ibid.
• 198 Diane Roman, « » Ils ne mouraient pas tous, mais tous étaient frappés » Le coronavirus, révélateur (...)
• 199 Ibid.

69Dans le contexte de la crise sanitaire, certaines mesures ont été adoptées pour protéger les personnes en situation précaire : la trêve hivernale pour les expulsions locatives a été reportée jusqu’au 31 mai195, puis jusqu’au 10 juillet 2020196, de même que l’interdiction de couper l’électricité et le gaz197. Des collectivités locales ou des sociétés privées ont mis à disposition des locaux198 ; des salles polyvalentes ou gymnases ont aussi été réquisitionnés199.

• 200 En ce sens, ibid.
• 201 Jacques Toubon, Adeline Hazan et Jean-Marie Burguburu, « Coronavirus : « Sauvegardons les droits fo (...)
• 202 Voir « OHCHR, IOM, UNHCR and WHO joint press release : the rights and health of refugees, migrants (...)

70Toutefois, les mesures prises ont manqué dans certains cas de cohérence200 : s’agissant des migrants en particulier, « alors que des campements (ont été) démantelés et (ont conduit) à la circulation de personnes potentiellement infectées, d’autres (ont été) au contraire confinés, empêchant les occupants d’accéder aux points d’eau et aux distributions de repas effectuées à l’extérieur, soit à leurs droits les plus fondamentaux »201. Or, - les institutions onusiennes (notamment le Haut Commissariat aux droits de l’homme et le Haut Commissariat pour les réfugiés) l’ont souligné-, « les migrants et les réfugiés sont disproportionnellement vulnérables à l’exclusion, à la stigmatisation et à la discrimination, en particulier lorsqu’ils sont sans papiers. ( …) Il est essentiel que tous, y compris tous les migrants et réfugiés, bénéficient d’un accès égal aux services de santé et soient effectivement inclus dans les réponses nationales à COVID-19, y compris la prévention, le dépistage et le traitement. L’inclusion aidera non seulement à protéger les droits des réfugiés et des migrants, mais servira également à protéger la santé publique et à endiguer la propagation mondiale du COVID-19 »202.

• 203 Diane Roman, op. cit.
• 204 CE, Ordonnance du 2 avril 2020, op. cit., par. 12.
• 205 Ibid.
• 206 CE, Ordonnance du 9 avril 2020, Mesures pour les personnes en situation de précarité, n° 39895.

71De plus, les hébergements collectifs qui accueillaient les SDF ne respectant pas nécessairement la règle de la distanciation sociale203, plusieurs associations (en particulier la Fédération nationale Droit au logement) ont demandé au Conseil d’État d’ordonner aux autorités de les fermer et de réquisitionner des chambres d’hôtels ou des appartements ; de l’avis de ces associations, la situation « portait une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie de l’ensemble des personnes concernées, protégé́ par l’article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, (et) au droit de ne pas subir de traitements inhumains et dégradants, protégé par l’article 3 de cette convention »204. Le Conseil d’État a, toutefois, rejeté cette demande, estimant qu’il n’existait pas de carence « en l’état de l’instruction »205. Il a également rejeté le recours d’associations (dont Mouvement citoyen Tous Migrants et Soutien Réseau Hospitalité) visant à ordonner à l’État de prendre diverses mesures pour assurer la protection des personnes en situation de précarité, en particulier la mise en place d’une procédure dématérialisée permettant l’enregistrement des demandes d’asile et l’ouverture au bénéfice des demandeurs des droits afférents ; le juge des référés a considéré qu’il n’apparaissait pas de carence grave et manifestement illégale des autorités justifiant que soient ordonnées les mesures sollicitées par les associations requérantes206.

• 207 Voir Michel Puéchavy, « Article 4 » in Emmanuel Decaux et Olivier de Schutter (dir.), Le Pacte inte (...)
• 208 Art. 4 du Pacte.
• 209 Voir Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, « Emergency measures and covid-19 : (...)
• 210 Art. 2, par. 1 (non souligné dans le texte initial).
• 211 CDESC, Observation générale n° 3, La nature des obligations des États parties (art. 2 par. 1 du Pac (...)
• 212 Michel Puéchavy, « Article 4 », op. cit., p. 181.
• 213 Sur ce point, voir le Titre II de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 précitée intitulé « Mesures d' (...)
• 214 Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies, Observation générale n° 3, L (...)
• 215 Michel Puéchavy, « Article 4 », op. cit., p. 182.

72Contrairement au Pacte relatif aux droits civils et politiques, et malgré le parallélisme existant entre les deux textes (en particulier entre leurs articles 4 et 5)207 , le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) ne comporte pas de clause de dérogation aux droits qui y sont reconnus ; il indique seulement que » l’État ne peut soumettre ces droits qu’aux limitations établies par la loi, dans la seule mesure compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-être général dans une société démocratique »208. Des limitations sont donc possibles mais il ne peut s’agir que de restrictions. En outre, elles ne doivent pas conduire à dénaturer les droits protégés, c’est à dire à en altérer l’essence209. L’article 2 du PIDESC précise la nature de ces droits dont le plein exercice doit être assuré « progressivement, au maximum des ressources disponibles »210. Cet article 2 a « une importance particulière » : il « entretient une relation dynamique avec toutes les autres dispositions »211 du Pacte et doit « se lire en conjonction », notamment, avec l’article 4212. Autrement dit, les limitations apportées aux droits économiques, sociaux et culturels en cas de situation d’urgence sont fonction des moyens financiers et ressources de l’État en cause213. De plus, l’État a en toute circonstance « l’obligation fondamentale minimum d’assurer, au moins la satisfaction de l’essentiel de chacun des droits »214. Les États ont ainsi une faible latitude dans la limitation des droits économiques, sociaux et culturels : les mesures prises ne doivent être ni arbitraires, ni déraisonnables ou discriminatoires215.

• 216 En ce sens, Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’Homme, « Emergency measures and cov (...)

74Si les États doivent éviter de suspendre les droits et libertés, lorsqu’ils décident néanmoins de déroger à une convention de droits de l’homme, la notification aux instances internationales compétentes et, ainsi, aux autres États, est préconisée dans un souci de transparence et de cohérence. Une telle dérogation doit être nécessairement limitée dans le temps, avec l’objectif d’un retour à la normale le plus rapidement possible216. De plus, dans un tel contexte, les atteintes aux droits indérogeables (en particulier au droit de ne pas subir de torture ou de traitements inhumains ou dégradants) sont strictement interdites. La protection du noyau dur des droits à un niveau de vie suffisant (en particulier au logement et à la nourriture), à la santé ou encore à l’éducation doit, elle-même, être garantie en toute circonstance.

• 217 En ce sens, Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’Homme, « Emergency measures and cov (...)
• 218 En ce sens, Kanstantsin Dzehtsiarou, « What Can the European Court of Human Rights Do in the Time o (...)

75Pour que le respect de ces principes soit assuré en période d’état d’urgence, les juridictions nationales chargées de statuer sur les plaintes qui y sont relatives, doivent impérativement fonctionner de manière optimale217. Le juge interne est, en effet, le juge de droit commun des conventions internationales de droits de l’homme. Conformément au principe de subsidiarité, les juridictions internationales n’ont vocation qu’à jouer un rôle de supervision ; elles ne se prononcent ainsi en général que post factum218.

• 219 Sauf en l’absence de recours effectifs.
• 220 Voir not. Cour EDH, arrêt du 4 février 2005, Affaire Mamatkoulov et Askarov c. Turquie, req. n° 468 (...)
• 221 En ce sens, Kanstantsin Dzehtsiarou, « What can the European court of human rights do in the time o (...)

76Les mesures provisoires qu’elles prescrivent n’interviennent, elles-mêmes, qu’une fois les recours internes épuisés219. Leur but est classiquement d’éviter des dommages « irréversibles »220 ; elles concernent ainsi principalement les droits intangibles, en particulier le droit à la vie, plus que les droits « non-qualifiés », en particulier les libertés, même lorsque leurs limitations affectent toute une population comme dans le cas d’un confinement. Le caractère exceptionnel des mesures provisoires participe à leur efficacité : si le juge international des droits de l’homme y recourait davantage, le risque serait, peut-être, un respect moindre de la part des États. Se poserait aussi le problème de l’expertise du juge pour adopter de telles mesures dans un contexte de pandémie221.

• 222 Voir Mireille Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit (III). Le pluralisme ordonné, Paris, Se (...)
• 223 Elias Kastanas, Unité et diversité : notions autonomes et marge d’appréciation des États dans la ju (...)
• 224 Voir l’opinion dissidente de Sir Gerald Fitzmaurice à l’arrêt Marckx contre Belgique (Cour EDH, arr (...)
• 225 Voir not. Cour EDH, Décision du 5 novembre 2020, Renaud Le Mailloux ct La France, op. cit.

77Reste que la crise du covid-19 a révélé certaines faiblesses du système conventionnel des droits de l’homme. La subsidiarité permet une approche pluraliste des droits universels222, il ne s’agit pas de la remettre en cause : les autorités nationales sont les plus à mêmes d’apprécier en premier lieu les considérations complexes et hautement politiques qu’implique une telle crise sanitaire223. Les conventions internationales de droits de l’homme ne sont pas des « camisole(s) de force » qui entraveraient l’action des États224 ; l’existence d’une marge d’appréciation participe d’ailleurs à expliquer leur succès. Néanmoins, alors que la crise sanitaire a ralenti, un temps, le fonctionnement des juridictions nationales et a allongé les délais d’épuisement des recours internes, un dialogue plus soutenu entre le juge interne et international pourrait se justifier sachant que l’état d’urgence constitue une période critique pour les droits et libertés. D’autant qu’inévitablement, certaines mesures étatiques prises durant la crise sont appelées à faire l’objet de plaintes devant les organes supranationaux de protection des droits de l’homme, notamment la Cour européenne des droits de l’homme225.

• 226 Mireille Delmas-Marty, Le pluralisme ordonné, op. cit., p. 39.
• 227 Protocole n° 16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, (...)
• 228 Sur cette question, voir Kanstantsin Dzehtsiarou, « What can the European court of human rights do (...)

78Un tel dialogue n’est pas incompatible avec ce qui a été exposé précédemment : la subsidiarité n’implique nullement de considérer les ordres juridiques internes et internationaux comme des vases clos ; « la séparation n’impose pas l’isolement »226. La possibilité récemment ouverte par le Protocole n° 16227 de demande d’avis consultatif auprès de la CEDH le montre bien ; elle révèle aussi l’intérêt de tels mécanismes lorsque des questions inédites se posent comme aujourd’hui. Le caractère abstrait de l’avis, qui, par nature, va au-delà du cas d’espèce, permet de ménager le principe de subsidiarité228.

• 229 Voir not. CE, 5 mai 2006, n° 242713 : « Le Conseil d'État, qui a visé ce moyen, y a répondu en cons (...)
• 230 Voir Cour interaméricaine des droits de l’homme, Déclaration 1/20 du 9 avril 2020, Covid-19 et droi (...)

79Une demande d’avis consultatif, toutefois, doit être portée par les juridictions suprêmes de l’État, puis celui-ci doit être rendu par la Grande chambre de la CEDH de telle sorte qu’un certain lapse de temps est nécessaire. C’est pourquoi, en cas de circonstances exceptionnelles, on pourrait imaginer la mise en place d’une procédure d’urgence, plus souple, de consultation de la Cour européenne des droits de l’homme, voire du Comité des droits de l’homme des Nations Unies. Pour qu’une telle procédure soit efficace, il serait nécessaire que les organes internationaux de protection des droits de l’homme fonctionnent de manière optimale en période de crise sanitaire, ce qui n’a pas été le cas au début de la pandémie de covid-19, qu’il s’agisse de la Cour européenne des droits de l’homme ou du Comité des droits de l’homme. Sur un plan plus politique, ce type de procédure implique aussi une volonté de coopération. Or, l’on sait avec quelles réticences le Conseil d’État accueille classiquement les positions du Comité des droits de l’homme229. La Cour européenne des droits de l’homme fait, elle-même, preuve de davantage de retenue que la Cour interaméricaine des droits de l’homme qui, face à la pandémie de coronavirus, a adressé un communiqué à ses États membres230.

• 231 Voir Mireille Delmas-Marty, « Profitons de la pandémie pour faire la paix avec la Terre », Tribune (...)

80Un dialogue renforcé entre autorités nationales et internationales en matière de droits de l’homme pourrait pourtant améliorer la gestion d’une prochaine crise sanitaire : l’universalisme est « trop ambitieux » et le souverainisme, replié sur les communautés nationales, est, quant à lui, « trop frileux »231 : pour les concilier et garantir une meilleure protection des droits de l’homme, il est indispensable de les penser de manière interactive.