• 1 Voir M. Cohen-Eliya, I. Porat, « Proportionality and the Culture of Justification », The American J (...)
• 2 « In a culture of justification […] the question of authority serves only as a starting point for t (...)
• 3 À ce sujet, voir R. Guastini, « La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento italiano », Ragion pra (...)
• 4 À ce sujet, les ouvrages de référence sont les suivantes : C.S. Nino, Introducción al análisis del (...)
• 5 Sans vouloir entrer dans le sujet qui, par sa complexité, nécessiterait un espace autonome de trait (...)
• 6 [« No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment and punishment »]. À c (...)

1En employant des catégories théoriques fournies par M. Cohen-Eliya et I. Porat, nous pouvons affirmer qu’au cours des derniers décennies et à l’échelle internationale, le droit constitutionnel a connu une transition remarquable d’une « culture de l’autorité » – dans laquelle la légitimité des organes gouvernementaux à exercer le pouvoir réside principalement dans leur aptitude à l’exercer – vers une « culture de la justification »1 – où le respect des sphères d’autorité ne représente qu’un point de départ pour une vérification constitutionnelle de la légitimité, effectuée sur la base de principes méthodologiques tels que la raisonnabilité et l’argumentation2. Un processus de constitutionnalisation3 a modifié tant quantitativement que qualitativement la culture juridique des pays libéraux-démocrates contemporains, en introduisant des principes constitutionnels attributifs de droits fondamentaux exprimant des considérations de caractère moral. Cette » connexion »4 entre droits et morale se montre de manière frappante dans l’interprétation des clauses constitutionnelles abstraites, vagues, génériques, indéterminées et émotionnellement caractérisées, ainsi que dans le processus de concrétisation et de pondération entre droits5. Un exemple emblématique de l’emploi de termes à connotation éthique dans l’écriture constitutionnelle est constitué du libellé de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme (« Personne ne devrait être soumise à la torture ni à des peines et traitements inhumains ou dégradants »), dans lequel émerge le caractère émotionnel et controversé des mots ‘torture’, ‘inhumaine’ et ‘dégradante’6.

• 7 Pour la notion d’imprécision du langage juridique, la référence est H.L.A. Hart, The concept of law(...)
• 8 La littérature théorique sur l’indétermination normative est extrêmement étendue. En tout cas, voir (...)

2Les textes constitutionnels contemporains, en tant que projets de (re)fondation organique d’un ordre social conçu pour s’appliquer potentiellement à tous les citoyens, reconnaissent des droits multiples, issus de traditions idéologiques hétérogènes (démocratique, républicain, libéral, socialiste, etc.), ainsi que des valeurs et des intérêts collectifs différents, sans établir des relations prioritaires claires et définitives : la liberté religieuse, la liberté d’expression, le droit au travail ou à la santé, etc., ont tendance à être formulés d’une façon large et générique, de sorte que leur signification soit ensuite précisée lors de la phase d’application. À leur tour, ces clauses de limitation des droits sont rarement formulées de manière précise et opportune, mais se réfèrent généralement à des concepts également vagues7 et indéterminés8.

• 10 Sur ce sujet, N. Scicluna, European Union Constitutionalism in crisis, London-New York, Routledge, (...)

5Ce changement – il faut le préciser – ne doit pas être identifié avec un processus de « dé-judiciarisation »10 dans lequel les décisions politiques sont prises sans aucune sorte de contrôle externe. La crise qui affecte l’autorité du droit dans le contexte du constitutionnalisme s’identifie plutôt à la coexistence (souvent conflictuelle) de la sphère juridique nationale avec la sphère supranationale.

• 11 En conséquence des liens crées par les traités et les accords, des principes tels que la stabilité (...)

6On peut considérer, en particulier, tous les mécanismes d’aide financière utilisés par la gouvernance économique qui ont représenté un élément constant du complexe varié d’instruments – européens, intergouvernementaux et internationaux – adoptés pour faire face à la crise11 : le premier plan d’assistance à la Grèce (Greek Loan Facility), le Mécanisme européen de stabilité financière (European Financial Stabilisation Mechanism ou EFSM), le Fonds européen de stabilité financière (European Financial Stability Facility ou EFSF) et le Mécanisme européen de stabilité (European Stability Mechanism, ou ESM)  ; et encore, la modification de l’art. 136 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (acronyme TFUE), d’autres dispositions des traités modifiées par voie interprétative comme résultat de l’activité jurisprudentielle des juges européens (en particulier, art. 123 et l’art. 125 TFUE), etc. Tous ces outils et mesures, malgré le fait qu’ils sous-tendent une importance centrale des processus économiques, continuent d’être appréhendés à travers des instruments à caractère pleinement juridique. Autrement dit, les instruments par lesquels il a été décidé de faire face à l’urgence économique et financière se présentent comme étroitement liés au droit de l’Union.

• 12 « When we apply proportionality in constitutional law, we ask governments to justify their actions (...)
• 13 Sur le débat théorique juridique plus récent en matière de proportionnalité : A. Barak, Proportiona (...)

7Comme on le sait, la méthode habituellement utilisée par les Cours constitutionnelles (et, moins largement, par les juges communs) pour préciser (concrétiser, déterminer) le contenu des principes réside dans la proportionnalité. Il s’agit d’une technique argumentative particulièrement présente dans la « culture de la justification »12 qui vise à établir le degré de satisfaction « approprié » d’un principe par rapport à d’autres, en évaluant donc si les limites ou la compression d’un droit ne sont pas en fait excessives par rapport à l’ampleur du sacrifice constitutionnellement admissible13.

• 14 À cet égard, voir surtout l’analyse de S. Van Drooghenbroeck, La proportionnalité dans le droit de (...)
• 15 Sans approfondir le sujet, pour des raisons d’espace, nous identifions les droits sociaux avec ces (...)

8Cette procédure trouve un champ d’application important dans le contexte euro-unitaire (et plus encore dans le système communautaire), dans la mesure où il vise à protéger les droits (ou « libertés ») qui y sont reconnus, les droits qui constituent une expression des traditions constitutionnelles communes (des pays membres), et enfin les droits prévus par la Convention européenne14. Dans ce cadre, par conséquent, les droits fondamentaux ne se présentent pas du tout comme des prérogatives indéfectibles, mais finissent par être diversement équilibrés avec d’autres besoins. En particulier, comme on le verra mieux plus tard, un aperçu des lignes directrices jurisprudentielles de La Cour de justice montre comment les droits sociaux15, et plus généralement tous les droits positifs de prestation, jouent un rôle le plus souvent subordonné aux objectifs économiques communs du marché intérieur et de son instrument privilégié, la liberté de circulation.

• 16 Voir en particulier la CJUE 26 juin 1997, affaire C-368/95, Familiapress  ; 12 juin 2003, affaire C (...)

9D’une manière générale, il faut observer que le raisonnement juridique de la Cour tend à appliquer le critère de proportionnalité à interférences, restrictions, réglementations de tous les types de droits (y compris, notamment, le droit de propriété, la liberté d’exercer une initiative économique ou la liberté de manifestation de la pensée), en démontrant que l’exercice des droits de liberté peut également être modulable. Par ailleurs, dans certains arrêts, la Cour semble disposée à limiter les « libertés fondamentales » afin de protéger ces « droits fondamentaux » reconnus par les traditions constitutionnelles nationales et par la CEDH, en évoluant ainsi vers un positionnement des droits et des libertés sur un terrain de parité axiologique16. À cet égard, au net de certaines oscillations, le scénario le plus fréquent qui résume le raisonnement de la Cour de justice peut être identifié de la façon suivante : les États sont autorisés à appliquer leurs droits fondamentaux (et surtout sociaux) tant qu’ils n’entravent pas l’application du droit de l’Union et la prévalence uniforme des droits et des libertés reconnues et réglementées.

• 17 Sur l’utilisation du principe de proportionnalité dans la jurisprudence de l’Union : N. Emiliou, «  (...)
• 18 En ce qui concerne la phase du test de proportionnalité en sens strict, la frontière avec le princi (...)

10Dans le cadre euro-unitaire17, selon les cas, la proportionnalité se présente comme un principe général du droit de l’Union, reconnu comme tel par la jurisprudence de la Cour de justice, ou, en ce qui concerne spécifiquement le travail des institutions de l’UE, il s’impose en raison de sa mention expresse dans le Traité qui limite toutefois la référence à la seule condition de la nécessité. Au-delà de représenter un critère d’action, la proportionnalité fait partie des principes généraux du droit supérieurs aux règles du droit primaire de l’Union Européenne identifiées par la jurisprudence de la Cour de justice sur la base d’une méthode de comparaison juridique pour montrer l’existence de concepts et de catégories communs dans les systèmes juridiques qui la composent. Dans le travail continu de la Cour de justice, le principe de proportionnalité apparaît soumis au respect de trois conditions : (1) l’attitude, ou adéquation, de la mesure à poursuivre l’objectif préétabli  ; (2) la nécessité que la mesure adoptée constitue l’option qui implique le moins de dommages possible aux intérêts en cause  ; (3) l’exigence que le sacrifice imposé soit raisonnablement exigible (proportionnalité stricto sensu)18. En fonction de ces aspects, les seules restrictions qui peuvent être appliquées sont celles nécessaires et correspondantes aux finalités d’intérêt général reconnues par l’Union ou nécessaires pour protéger les droits et les libertés des citoyens des États membres.

• 19 Voir Bundesverfassungsgericht, 11 juin 1958, in BVerfGE 7, pp. 377 ss.
• 20 Voir en particulier CJUE, 11 juillet 1989, in C-265/87, Schräder v. Hauptzollamt Gronau.
• 21 Voir, par exemple, CJUE, 02 mai 1990, in C-357/88, Hopermann GmbH v Bundesanstalt für landwirtschaf (...)
• 22 Dans ce sens, voir en particulier, J. Jowell, « Beyond the Rule of Law : Towards Constitutional Jud (...)

11Au moins sur un plan formel, ce modèle apparaît en grande partie inspiré par le droit allemand, où le principe de proportionnalité est basé sur trois passages, qui à partir du célèbre Apothekenurteil19 ont été réunis par la jurisprudence constitutionnelle allemande dans le principe de proportionnalité lato sensu : il s’agit des trois éléments de l’adéquation (Geeignetheit), de la nécessité (Erforderlichkeit) et de la proportionnalité au sens strict (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). Toutefois, le modèle du contrôle juridictionnel « en trois étapes » proposé par la doctrine allemande – et, en réalité, très rarement appliquée comme tel, même par les juges allemands – n’a jamais été pleinement accepté dans la jurisprudence des juges de l’Union : cela fonctionne, parfois, comme outil de contrôle et de reconstruction (et en même temps de rationalisation) ex post d’une décision adoptée selon un autre modèle de raisonnement juridique. Sauf quelques exceptions20, le contrôle de proportionnalité dans le cadre de l’UE, se limite à la vérification des critères d’adéquation et de nécessité. En outre, il convient de noter, d’une part, que son utilisation se produit souvent en modifiant la séquence d’application de ses éléments constitutifs21, et, d’autre part, que les trois étapes logiques précédemment identifiées ne sont pas clairement distinctes les unes des autres. Elles sont plutôt fusionnées en un seul jugement holistique dont le but est de trouver un point d’équilibre entre les moyens disponibles, le degré de satisfaction d’un droit ou d’un principe et le niveau de lésion d’un autre droit ou principe. Enfin, il faut souligner que, dans le débat théorico-juridique sur l’utilisation du principe de proportionnalité par le juge de l’Union, il apparaît souvent un élément supplémentaire qui précède l’analyse de l’adéquation, de la nécessité et de la proportionnalité au sens strict : l’analyse de la légitimité du but poursuivi par le législateur22.

• 23 Voir, ex multis : L. Henkin, « Infallibility under Law : Constitutional Balancing », Columbia Law R (...)
• 24 Quelques problèmes de conflit entre le système communautaire (maintenant le système euro-UE) et les (...)
• 25 Sur ce sujet, voir : L. Blichner, A. Molander, « Mapping Juridification », European Law Journal, 14 (...)
• 26 Voir en particulier B. Pieroth, B. Schlink, Staatsrecht II, C.F. Müller, Heidelberg, 2010, p. 70 ; (...)

13De manière plus générale, la critique dirigée contre le caractère antidémocratique, para- ou crypto-législatif, de la proportionnalité et des techniques de pondération²³ se place dans l’espace des métamorphoses qui ont investi la production et l’interprétation du droit dans le constitutionnalisme contemporain. Dans ce cadre, s’est développée une orientation doctrinale assez répandue qui a tendance à dénoncer le fait que la croissance exponentielle du pouvoir juridictionnel, favorisée par les processus de mondialisation et par la circulation de modèles argumentatifs à échelle supranationale24, se traduirait par une restriction de l’espace d’autonomie du choix législatif25. Le principal risque que ces aspects, typiques du constitutionalisme contemporain, peuvent produire consiste donc en un véritable changement institutionnel des compétences du pouvoir judiciaire, organe sans légitimité démocratique directe (political unaccountability), dans le cadre de la législation impliquant, par conséquent, la compression du principe démocratique de l’égalité politique. Dans ce contexte, selon plusieurs interprètes, le principe de proportionnalité donnerait un notable pouvoir discrétionnaire entre les mains du juge constitutionnel, qui finirait par adopter des décisions normatives automatiquement préjudiciables à l’autonomie politique du Parlement26. Ces critiques tendent à présenter la proportionnalité comme une technique argumentative de nature décisoire, utilisée par les cours constitutionnelles pour justifier leurs propres décisions subjectives et arbitraires.

• 27 Pour une critique de la représentation stylisée des mécanismes électoraux (de l’absence structurell (...)

14Cependant, un tel discours semble impliquer au moins une vision réductrice de la représentation politique27 de la séparation des pouvoirs et des mécanismes démocratiques en général. Il véhicule une idée de démocratie fondée sur la seule expression de la volonté populaire, ce qui finit par occulter le lien logique entre les libertés privées subjectives et le principe de l’autodétermination politique. Or, les valeurs démocratiques ne s’épuisent pas dans le principe de la majorité, dans la sphère de la représentativité ou dans les mécanismes procéduraux. Elles trouvent leur intégration dans la garantie d’une série de principes et de droits fondamentaux qui représentent la dimension substantielle de la souveraineté populaire.

• 28 Sur le thème de l’entité institutionnelle en charge de la gestion (concrétisation et protection) de (...)

15En termes d’analyse descriptive, nous pouvons supposer que, dans la gestion des droits fondamentaux au sein du constitutionnalisme contemporain, sont autant nécessaires le moment politique (parlementaire et gouvernemental) de la répartition des ressources (la mise en place d’infrastructures, l’organisation des tâches administratives, bureaucratiques et de sécurité publique, etc.) que la soustraction, généralement déléguée au pouvoir judiciaire, du noyau essentiel des droits aux mutations des majorités parlementaires et du gouvernement et aux négociations politiques28.

• 30 José Juan Moreso, à ce propos, parle de « valeur expressive de la démocratie » (voir J.J. Moreso, « (...)

17Dans le contexte d’un articulé pluralisme tel que celui qui caractérise la gestion des droits au sein du constitutionnalisme contemporain, les principes de fond de la Constitution confèrent au législateur un espace d’autonomie dans lequel s’insèrent les choix politiques30.

• 31 « The lawmaker has an obligation to respect proportionality when drafting legislation imposing stat (...)

18La relation existante entre la politique représentative et la juridiction constitutionnelle ne doit pas nécessairement être configurée en termes antagonistes : à travers les mécanismes du Judicial Review est offerte aux citoyens la possibilité d’intervenir dans le procès de consolidation ou de révision de décisions législatives, en les contestant dans un forum qui, au moins idéalement, ne reflète pas le jeu des majorités politiques contingentes. Le débat public peut s’enrichir ainsi de nouvelles voix, de nouvelles idées politiques et sociales, avec une extension significative de l’espace de délibération. Le principe démocratique de l’autodétermination politique, de cette manière, peut entrer dans une relation synergique avec d’autres principes méta-démocratiques, à partir de l’ensemble des droits fondamentaux qui contribuent à définir la dimension substantielle de l’État constitutionnel. Quant à l’aspect plus spécifique du contrôle de proportionnalité, une stratégie possible pour inclure ce critère dans le circuit démocratique représentatif consiste à considérer que, grâce à l’utilisation de cette technique, le juge a tendance à se concentrer (pas sur le contenu des décisions publiques, mais) sur la méthode ou le processus décisionnel, et donc sur les justifications invoquées pour soutenir toute ingérence législative avec un droit et rapporter les choix législatifs au respect de la Constitution. À ce niveau, il est possible de développer une relation d’interaction et de dialogue entre le législateur et le juge, à travers de moyens de communication essentiellement fondé sur la « raisonabilité ». Le législateur sera tenu de justifier ses choix en matière de droits (d’allocation), et le juge d’évaluer, selon les limites et les critères établis par la constitution, le bien fondé des justifications alléguées par le législateur pour interférer dans ce domaine31.

• 32 Ils argumentent comment, dans le cas des droits sociaux, la dimension de performance, soit une part (...)
• 33 J. King, Judging Social Rights, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pp. 5-6.

20Un autre problème posé par l’utilisation de la pondération et de la proportionnalité concerne la possibilité, pour le juge de l’Union, de contrôler les décisions politiques relatives aux droits qui, comme dans le cas des droits sociaux, sont particulièrement conditionnés sur le plan financier et des prestations publiques32. Sur la base de la réflexion33 de Jeff King, nous pouvons identifier au moins quatre sujets récurrents, dans le débat théorique juridique qui visent à contester la possibilité d’une gestion judiciaire des droits sociaux :

• 34 Sur le problème de la légitimation démocratique du pouvoir judiciaire à prendre des décisions impli (...)

211) La légitimité démocratique : l’assemblée législative, où s’exprime la représentation démocratique, constitue la meilleure institution dans laquelle le plus grand nombre de voix peut être exprimé, aspect ce dernier particulièrement important lorsque des questions relatives à l’allocation des ressources publiques³⁴.

• 35 V. surtout R.E. Papadopoulou, Principes Généraux du Droit et Droit Communautaire, Bruylant, Bruxell (...)

25À cet égard, pour comprendre le rôle des droits sociaux dans le système de l’Union Européenne et sa gestion au niveau judiciaire, il est particulièrement pertinent de considérer la jurisprudence de la Cour de justice sur les relations entre les systèmes nationaux de droit du travail et la sécurité sociale, d’une part, et les principes fondateurs de la constitution économique européenne, d’autre part, tant sur le plan des règles en matière de concurrence que sur le plan des libertés économiques. L’asymétrie constitutive existante entre ces principes repose essentiellement sur la plus grande rigueur avec laquelle le principe de proportionnalité est appliqué par les juges de l’Union lorsqu’il s’agit d’établir une évaluation comparative entre les besoins (notamment financiers) qui émergent des situations internes aux États membres et la nécessité de garantir ces droits, libertés et principes qui représentent une des principales raisons d’existence de l’Union Européenne35.

• 36 Voir l’arrêt ADBHU, en C-240/83.
• 37 Cette formule est généralement utilisée par la Cour luxembourgeoise. Voir, pour tous, une affaire j (...)

26Il y a de nombreuses décisions de la Cour de justice qui montrent, en général, que les droits sociaux peuvent obtenir une reconnaissance seulement s’ils contribuent à attribuer un rôle important, dans le droit de l’Union Européenne, aux libertés traditionnelles du marché, à savoir au plein déploiement des libertés économiques de circulation des capitaux, des personnes, biens et services (les quatre libertés du marché commun européen)36. Dans cette perspective, les droits sociaux peuvent constituer un obstacle légitime aux libertés économiques, mais uniquement dans la mesure où leur exercice respecte le canon de la proportionnalité ; ou dans la mesure où les actions collectives, ainsi que toute autre restriction opposée à toute autre liberté économique, « poursuivent un objectif d’intérêt général, sont suffisantes pour garantir leur réalisation et n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour y parvenir »37.

• 38 C-438/05 (2007).
• 39 C-341/05 (2007).
• 40 En ce qui concerne le débat théorique, cf. notanment A. Vespaziani, Il bilanciamento tra libertà ec (...)

27Pour la présente analyse, il peut être suffisant de se concentrer sur la considération des affaires Viking38, en matière de droit de grève, et Laval39, en matière de salaire minimum. Tous deux rendus en décembre 2007, ces arrêts, d’une part, représentent des exemples emblématiques de juridictionnalisation des conflits sociaux à l’échelle supranationale et, d’autre part, ont entamé une orientation particulièrement significative en matière de pondération entre droits sociaux et libertés économiques40. A travers eux, la Cour a statué sur la compatibilité de deux actions collectives avec le droit de la Communauté Européenne (maintenant Union Européenne) tant en ce qui concerne l’effet horizontal direct de protection de l’art. 43 TCE (maintenant devenu l’article 49 TFUE) relatif à la liberté d’établissement (plus précisément : l’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement) ainsi qu’en relation avec les libertés et droits économiques constitutionnellement protégés. Dans les deux cas, les interprètes s’attardent sur les objectifs de l’action collective entreprise par les syndicats et sur sa compatibilité avec les libertés fondamentales garanties par le Traité. Avec une certaine simplification, on pourrait affirmer que les multiples questions soumises à l’examen de la Cour dans les deux affaires peuvent se résumer dans la question suivante : est-ce qu’une action collective (un droit social) engagée dans le respect des règles en vigueur dans un État membre – pour éviter une opération de flag of convenience, dans le cas Viking ; pour conduire une entreprise étrangère à souscrire par adhésion le contrat de secteur, dans le cas Laval – peut légitimement entraver la fourniture d’un service par une entreprise qui s’est installée dans un autre État (c’est-à-dire restreindre une liberté économique supranationale) ? Plus précisément : est-ce que, dans le contexte socio-économique de l’Union après l’élargissement, la grève organisée et effectuée par des travailleurs résidants dans des pays à haut niveau de protection sociale peut être utilisée comme une forme légitime de protestation contre les entreprises qui, en provenance de pays où le coût du travail est plus bas, cherchent à exploiter leur avantage concurrentiel ?

• 42 La transposition des concepts et des instituts du droit constitutionnel national dans le système de (...)

37La principale nouveauté dans ces deux affaires est la décision de la Cour de traiter les conflits concernés en tant que juge constitutionnel, en utilisant le critère de pondération entre les droits (en appliquant le test d’adéquation à l’action syndicale et à la convention collective), selon un schéma de raisonnement pas établi préalablement42. En surmontant l’obstacle constitué par l’art. 137.5 TEC, aujourd’hui art. 153 TFUE – qui prévoit que l’Union n’a pas de compétence réglementaire en matière de rémunération, de droit d’association, de droit de grève et de lock-out – et en reconnaissant d’autre part l’effet horizontal de la liberté de circulation, même opposable à l’autonomie des organisations syndicales, la Cour crée l’espace pour opérer une pondération libre, franchie par des contraintes constitutionnelles ou para-constitutionnelles.

• 43 « Ni les règles du Traité sur la libre circulation, ni le droit d’association et le droit de grève (...)
• 44 « Il appartient sans aucun doute aux États membres de veiller à ce que les syndicats puissent défen (...)
• 45 En ce sens, on peut également voir l’arrêt Rüffert C-346/06 (2008) : cet affaire judiciaire, d’une (...)

39En ce sens, la Cour de justice semble récupérer partiellement les opinions des avocats généraux Maduro43 et Mengozzi44, qui se sont référés à la jurisprudence moins récente en matière d’extension du principe de non-discrimination de l’art. 49, y compris pour les sujets non publics dotés du pouvoir de réglementer collectivement tant le travail indépendant que la prestation de services45.

• 46 C-36/02. Bien qu’ayant concrètement accordé la priorité à la valeur de la dignité humaine sur la li (...)
• 47 C-112/00.
• 48 Selon C. Joerges, le fondement de ces arrêts peut être identifié dans l’inclination de la Cour pour (...)
• 49 Au sens de l’art. 2 du Traité instituant la Communauté européenne : « La Communauté a pour mission, (...)

40Comme cela s’était déjà produit dans le cas des arrêts Omega46 et Schmidberger47 – dans lesquels, cependant, les droits civils prévalent sur les libertés économiques – dans ces arrêts aussi émerge, dans le choix de faire une pondération qui implique des valeurs et des droits mis sur un pied d’égalité, l’intention de surmonter une connotation purement économiste de l’Union. Toutefois, bien que la Cour reconnaisse la possibilité d’entreprendre une action collective (y compris bien sûr le droit de grève) en tant que droit fondamental, dans les deux controverses la Cour de justice a présenté des réponses déséquilibrées et asymétriques en faveur de la protection des libertés de circulation au sein du marché intérieur48. Les luttes syndicales, selon le résultat auquel la Cour arrive, ne doivent pas être « excessives » ni viser des objectifs « vexatoires » pour la contrepartie. Le type d’équilibre esquissé entre le droit de grève et la liberté d’établissement finit par nuire à la garantie constitutionnelle accordée au droit de négociation collective, régi par l’art. 28 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Parallèlement, se produit une atteinte à l’art. 53 de la même Charte, qui prescrit la protection des droits pour les travailleurs et leurs associations syndicales, selon le standard le plus élevé parmi les possibilités disponibles. Cette orientation de la Cour – il convient de le préciser – contraste ouvertement avec le Préambule et les articles 2 et 3 des Traités de l’Union relatifs au développement durable, à la cohésion économique et sociale, à l’élimination des inégalités et à la garantie de tous les droits (y compris, bien entendu, les droits sociaux). Cette décision ne semble pas respecter le test de la nécessité – selon lequel la mesure contestée doit être le moins invasive à l’égard du bien juridique concurrent – ni le critère de proportionnalité au sens strict – selon lequel le sacrifice imposé par une mesure à un droit fondamental concurrent doit être raisonnablement équilibré par rapport au degré de satisfaction de ce dernier. Une décision qui subordonne sur un plan théorique et concret les droits fondamentaux aux libertés économiques et ne les reconnaît qu’à la condition de respecter le principe de proportionnalité s’écarte considérablement de tout modèle de développement durable et, au-delà du cinquième alinéa de l’art. 137, semble également léser l’art. 2 du Traité sur la Communauté européenne⁴⁹.

• 50 L’expression se trouve dans J.J. Moreso, La indeterminación del Derecho y la interpretación constit (...)
• 51 La première et la plus complète élaboration de la thèse de la seule réponse correcte est due à R. D (...)

41En conséquence du processus de constitutionnalisation qui a affecté la culture juridique des démocraties constitutionnelles contemporaines, les textes constitutionnels ont tendance à reconnaitre de nombreux droits et principes, ainsi que plusieurs valeurs et intérêts collectifs, sans établir clairement des relations de priorité. Dans ce contexte, le cadre extrêmement générique défini par les dispositions constitutionnelles ouvre aux interprètes une pluralité de « mondes constitutionnellement possibles »50, en imposant souvent le recours à des évaluations, des conciliations et des pondérations. Comme l’on a essayé de montrer, en règle générale la proportionnalité est seulement une technique de résolution des antinomies entre principes constitutionnels et droits (fondamentaux) qui peut impliquer à la fois des éléments discrétionnaires et rationnels, selon l’utilisation qui en est faite dans les circonstances spécifiques du cas et dans le contexte juridico-politique de référence. Elle consiste, donc, en une technique flexible et élastique qui, en vertu de ses caractéristiques structurelles, se prête à être utilisée par le juge dans multiples et imprévisibles directions. En fonction de la variation des différents intérêts qui entrent en jeu dans les cas spécifiques, il faudra attribuer un poids important à la sensibilité politico-sociale du juge appelé à décider. Cette composante d’indétermination émerge notamment dans la troisième et dernière phase de la « proportionnalité au sens strict », dans laquelle le juge établit la valeur relative des principes en jeu, en déterminant une hiérarchie entre préférences conditionnées. Les autres phases du contrôle de proportionnalité, qui en première instance tendent à résulter plus objectives et aseptiques, peuvent également impliquer un degré élevé de pouvoir discrétionnaire, lorsque les appréciations à effectuer sont caractérisées par une complexité particulière, qui rend extrêmement difficile, sinon impossible, d’identifier une unique solution correcte⁵¹.

• 52 D’une manière générale, les « clauses générales » peuvent être assimilées à ces cas incomplets et s (...)
• 53 Dans la reconstruction de Riccardo Guastini, on peut considérer « en papier » tous ces droits qui m (...)
• 54 À cet égard, voir S. Blackburn, Ruling Passions. A Theory of Practical Reasoning, Oxford Clarendon (...)

42Un aspect important qui caractérise la rédaction constitutionnelle des droits, y compris dans le contexte du système euro-unitaire, est l’utilisation répandue des clauses générales ouvertes52. Il s’agit d’un élément fréquent dans la formulation linguistique de dispositions normatives qui reconnaissent les droits fondamentaux en général, et pas seulement les droits sociaux. Il convient sans doute de souligner que ce sont plutôt les pratiques interprétatives répandues parmi les professionnels du droit – au niveau national, international et supranational – qui dénotent une tendance consistante à attribuer aux droits sociaux le statut des normes dépourvues d’efficacité. Pour la même raison, les droits sociaux ne doivent pas être automatiquement identifiés avec des droits fictifs ou « en papier » (« di carta »), dépourvus d’une réelle efficacité, car ils n’imposent aucune obligation concrète aux législateurs nationaux53 : cette particularité peut se retrouver dans tous les droits, en cas d’inertie législative et/ou juridictionnelle. Plus généralement, tous les droits sont en principe « équilibrables » (et donc partiellement relativisables) au moment du processus de l’application. Ils sont susceptibles de compression et de réexpansion ultérieure selon les interprétations judiciaires et les choix législatifs opérés, ainsi qu’en fonction de la disponibilité des ressources financières contingentes54. L’Union, en effet, notamment après l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne et de la Charte des droits fondamentaux, disposerait des ressources institutionnelles, réglementaires et culturelles pour surmonter une orientation jurisprudentielle qui finit effectivement par subordonner les droits fondamentaux (et les droits sociaux en particulier) aux besoins du marché.

• 55 Ils mettent en évidence la possibilité que les juges n’utilisent pas directement des expressions év (...)

43Dans ce cadre, on peut formuler l’hypothèse que, en s’appuyant sur la présence de clauses ouvertes et indéterminées, la Cour de Luxembourg finisse par opter, dans ces cas comme dans d’autres, pour une attitude interprétative fortement conditionnée par une atmosphère extérieure basée sur une idéologie substantiellement néolibérale55. Il est possible, en d’autres termes, que le juge de l’Union soit ainsi amené à se baser sur la morale sociale dominante (ou mieux encore : à sélectionner, sur la base d’un critère d’évaluation inexpliqué, des paramètres de jugement à appliquer au cas concret), en faisant entrevoir, en ce sens, une vision du droit comme le résultat superstructurel des processus économiques et comme système avec la finalité d’immuniser le capitalisme transnational des possibles ingérences du pouvoir démocratique. Un cadre de déconstitutionnalisation, ceci, dans lequel les droits sociaux peuvent trouver application seulement s’ils n’entravent pas le développement des libertés économiques traditionnelles.