• 1 Je suis reconnaissant aux collègues qui ont bien voulu accepter de relire ce papier et de le critiq (...)
• 2 Voy. le dossier spécial dans La Vie des idées dirigé par J. Galonnier et J. Naudet intitulé : Polém (...)
• 3 P. Bourdieu, L. Wacquant, «  Sur les ruses de la raison impérialiste  », Actes de la recherche en s (...)

1Pourquoi parler de la «  race  » dans le discours juridique  ?1 Ne serait-il pas plus commode de reprendre l’interrogation des rares juristes qui se sont prononcés sur la question : «  la notion de race étant très officiellement discréditée, en Europe continentale, depuis 1945, est-il possible de la détacher de ses usages racistes passés et présents, pour lui faire produire, sans risquer de lui rendre sa légitimité, des effets utiles à la compréhension des rapports sociaux contemporains  ? Comment, en d’autres termes, distinguer la “race” du sociologue de la “race” du raciste  ?  »2 S’agit-il au fond de céder à une sorte d’effet de mode venu d’outre-Atlantique et, pour tout dire, de tomber dans le piège des ruses d’un impérialisme culturel  ?3 Car l’emploi du mot «  race  » dans le champ académique français semble désormais constituer le repoussoir de certaines dérives imputées à la société étatsunienne : «  militantisme  », «  séparatisme  », «  identitaire  », etc. La suspicion irréfragable d’extranéité occulte les travaux qui s’attellent à rendre compte des spécificités propres aux discriminations raciales dans la société française.

• 4 Contrairement aux autres formes de discrimination, il n’est pas possible en droit positif français (...)

2Plus encore qu’en sciences sociales, le mot «  race  » place le juriste dans une position embarrassante. Non seulement au regard de l’histoire contemporaine, mais surtout d’un point de vue purement pragmatique. Différemment du genre, la «  race  » ne peut servir à fonder une discrimination positive en France4. Son maintien dans les énoncés constitutionnels est perçu par les uns comme un vestige utile rappelant les dérives de l’histoire et par d’autres comme une aberration au regard de la science : les discours portant sur la «  race  » sont disqualifiés de ce fait.

• 5 On renvoie à cet égard à la décision du Conseil constitutionnel du 9 mai 1991 censurant l’appellati (...)
• 6 B. Karsenti, C. Lemieux, Sociologie et socialisme, Paris, EHESS, 2017, coll. «  Cas de figure  »  ; (...)
• 7 C’est encore ce sens biologique que nous qualifierons de sens commun tout au long de cette étude. N (...)
• 8 I. Haney Lopez, «  The Social Construction of Race : Some observations on Illusion, Fabrication, an (...)
• 9 Ce processus sociohistorique de construction de la « race » est qualifié par Colette Guillaumin de (...)

3En l’état actuel du débat en sciences sociales, une chose paraît sûre : l’usage du mot «  race  » en France semble entouré d’une très grande confusion linguistique qui permet d’alimenter un ensemble de discours et de présupposés à l’égard des travaux issus des sciences sociales. Parmi ces présupposés figure l’idée de la Nation comprise comme un corps laissant peu de place à l’expression de revendications différentialistes. L’article premier de la constitution en est la traduction juridique : «  La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances  »5. Cette mythologie constitutive du récit national apparaît comme l’un des principaux arguments avancés à l’encontre des travaux menés sur la «  race  » ces dernières années. Il faut en prendre acte, sans nécessairement s’en étonner. Il convient à cet égard de faire la part des choses entre l’adhésion aux valeurs républicaines précitées et la possibilité d’en explorer, au moyen d’une méthodologie scientifique, les éventuelles tensions. L’histoire des sciences sociales enseigne que l’introduction de nouveaux champs de recherche ne va pas sans opposition, ainsi que l’illustre la naissance de la sociologie ou, plus près des juristes, du droit public6. Mais à quel concept de «  race  » fait-on au juste référence  ? Une première acception, la plus courante, entend la «  race  » dans son sens «  biologique  ». La «  race  » renvoie ici à un système de domination hiérarchisant des différences perçues comme biologiques7. Cette première connotation justifie le non-usage du mot «  race  » dans la langue juridique depuis la Seconde Guerre mondiale. Une telle acception n’est toutefois pas la seule possible. Rien n’empêche d’entendre la «  race  » comme un concept critique qu’il serait possible de réinvestir précisément contre l’usage négatif dont le terme fait l’objet dans le discours juridique, afin de penser autrement les discriminations raciales. La «  race  » est ici appréhendée (dans un sens sociologique) comme une construction sociale susceptible de rendre compte des processus de formation de la différenciation raciale8. Ce concept critique permet de saisir les ruptures et continuités liées à la construction socio-historique de la «  race  » tout en se distanciant d’une essentialisation biologique du terme9. Il faut donc distinguer le concept critique de «  race  » mobilisé dans ce travail des discours juridiques qu’il prend pour objet (en l’occurrence ceux qui participent au processus de différenciation raciale évoqué).

• 10 Pour un travail pionnier : S. Desmoulins-Canselier et G. Canselier (dir.), Les catégories ethno-rac (...)

4C’est à partir de ce double constat — intérêt des sciences sociales pour le matériau juridique et essor des travaux consacrés aux questions raciales et postcoloniales — qu’est née l’organisation du cycle de séminaires mentionné initialement. Il s’agissait non seulement de cartographier ce qui s’était écrit en sciences sociales au sujet de la «  race  » depuis plus de dix ans, mais aussi de réfléchir aux possibilités d’un espace pluridisciplinaire au sein duquel il serait possible aux juristes de se réapproprier leur propre objet d’étude10. La «  race  » a, en France, ses spécificités historiques et sociologiques. Pour ces raisons, elle ne peut se réduire à l’importation d’une grille de lecture puisée dans les discours formulés dans le monde académique anglo-américain. Réciproquement, elle ne peut non plus être niée ou euphémisée au nom d’une injonction morale, aussi légitime puisse-t-elle paraître. Il faut la prendre telle qu’elle se présente : comme un objet ancré dans un héritage politique, social et juridique. L’idée principale qui anime cette enquête est de tester la pertinence d’un concept de «  race  » en droit français à la fois d’un point de vue épistémique et empirique. Ce concept est utile en ce qu’il permet de poser sur l’objet juridique des questions nouvelles : de quelle «  race  » parle le droit interne et européen, tant au niveau des dispositions légales de la jurisprudence que de la doctrine  ? Car il convient d’expliciter les points de vue sous-jacents (à la mobilisation ou au refus de mobilisation) de la «  race  » dans le discours juridique. Le concept interroge aussi à nouveaux frais ce que l’on tient pour des évidences quant à la citoyenneté, l’État, l’Administration, etc.

• 11 Pour une critique d’une tentation similaire en sociologie et liée au propos de l’ancien Premier min (...)
• 12 Par exemple, sur l’histoire de l’étude du fascisme italien : I. Stolzi, «  Fascismo e cultura giuri (...)

5À cet égard, la tentation est grande s’agissant de la «  race  » de procéder à l’amalgame entre disqualification morale et disqualification scientifique11. Pour procéder à une analogie bien connue des juristes : la condamnation morale du nazisme ou du fascisme n’a pas été systématiquement suivie d’études mettant en lumière le fonctionnement juridique de ces deux types de régimes12. L’étude de la «  race  » fait l’objet d’un traitement similaire et on peut regretter qu’il n’y ait, dans la doctrine juridique française, que peu de travaux s’étant attelés à critiquer, réfuter ou plus généralement discuter ce qui a été produit dans le champ des études raciales depuis plus de quarante ans, notamment dans le domaine juridique. Que le racisme soit perçu comme une forme de domination politique particulièrement abjecte qu’il faut condamner fermement, chacun s’accorde à le reconnaître. Disqualifier, au nom d’une telle condamnation morale, les travaux académiques qui se mènent sur le sujet constitue une question sensiblement différente. Les deux types de discours ne peuvent être mis sur le même plan : d’un côté, on se réfère à un ensemble de prescriptions morales, de l’autre à un discours scientifique.

• 13 M. Möschel, Law, Lawyers and Race : Critical Race Theory from the United States to Europe, London, (...)
• 14 Il convient de préciser que dès la fin de la guerre, le Centre de documentation juive contemporaine (...)

6S’il n’est pas possible — à moins de recourir à un argument d’autorité — de disqualifier a priori un objet de recherche étayé par des concepts, protocoles d’enquêtes propres à toute méthode scientifique, il est en revanche admis de réfuter les travaux effectués sur la «  race  » par le moyen traditionnel de la disputatio académique. À notre connaissance, les travaux qui relèvent de cette dernière catégorie sont encore rares en droit français13. Il est donc possible de produire un discours scientifique sur une notion qui, a priori, ne s’y prête pas  ; mieux encore, il est possible de produire sur cet objet un discours axiologiquement neutre. Naturellement, cela ne signifie pas que le chercheur qui opte pour l’étude de la «  race  » soit totalement aveugle aux conséquences sociales de ses recherches. La plupart des travaux universitaires sur la question n’ont cessé de mettre en garde sur le caractère odieux du racisme et surtout sur le fait qu’étudier la «  race  » ne signifie nullement apporter une caution au racisme, quelle qu’en soit la forme. Dans le domaine juridique, il faut attendre la fin des années 1980 pour qu’apparaissent, dans la sphère académique, les premiers travaux juridiques critiques sur la législation raciale de Vichy, qui porte principalement et directement sur la métropole14. Ces travaux ont amorcé une lecture différente du droit et de ses usages qui mérite d’être approfondie. Le discours sur la «  race  », particulièrement sur le racisme (mais pas uniquement), constitue un fait empirique dont les effets se prêtent à l’analyse scientifique.

• 15 Sur cette question : J-F. Schaub, Pour histoire politique de la race, Paris Seuil, 2015, coll. »  L (...)
• 16 Au sens foucaldien : M. Foucault, L’ordre du discours. Leçon inaugurale au Collège de France, Paris (...)
• 17 Sur les usages de ce modèle républicain et ses critiques : D. Lochak, «  Le “modèle républicain” da (...)
• 18 Pour une illustration s’agissant du droit comparé : P. Napoli, « Le droit, l’histoire, la comparais (...)
• 19 D. Lochak, «  La race : une catégorie juridique  ?  », Mots. Les langages du politique, 1992, vol.  (...)
• 20 Voy. s’agissant de l’Allemagne nazie et des États-Unis : J. Q. Whitman, Hitler’s American Model. Th (...)

7Est-il possible d’aborder les discriminations raciales tout en faisant l’économie du contexte juridique, historique et social de leur apparition 15 ? Faut-il s’en tenir à une lecture purement interne ou, comme le propose cette étude, inscrire l’étude des discriminations raciales dans un contexte plus large  ? Opter pour la première branche de l’alternative — celle d’une lecture interne — ne peut conduire qu’à un résultat connu d’avance : puisque les «  races  » (au sens biologique) n’existent pas, il n’y a aucune utilité à donner un contenu à un concept inexistant. Le mot conserve dès lors un sens formel purement symbolique. Ainsi, la lecture dominante aborde la discrimination raciale principalement par le moyen de sa négation. La démarche proposée ici est différente. Elle se situe en amont du droit positif contemporain et met en dialogue les continuités, discontinuités, circulations des acteurs et des discours juridiques liés à la «  race  ». En d’autres termes, elle tente de mettre à distance les réflexes propres à l’appréhension de l’objet «  droit  » pour entreprendre une enquête généalogique sur ce même objet16   ? À cette fin, la démonstration propose un concept critique de «  race  » susceptible de rendre compte des continuités, discontinuités, ruptures liées à la production juridique du racisme et de l’antiracisme avant et après la Seconde Guerre mondiale. Questionnées à partir de ses marges, les contradictions liées à l’universalisme républicain17 apparaissent dans toute leur complexité. Celles-ci nécessitent, pour être appréhendées de manière satisfaisante, deux prérequis. Le premier consiste à sortir de la tentation du présentisme anhistorique propre au positivisme technicien  ; le second, lié au premier, est de considérer d’une manière générale que les institutions, dont le droit, ont une «  mémoire  »18. Les catégories et raisonnements juridiques s’inscrivent dans une histoire, un contexte, des registres d’action, dont on ne peut faire abstraction si l’on souhaite proposer une analyse intelligible de la «  race  » en droit. Lu à travers ces deux prérequis, le concept de «  race  » joue un rôle de «  référent  » en ce qu’il ne traverse pas moins de cinq Républiques19. Il s’inscrit dans un espace de circulation transnational20. Le concept de «  race  » mobilisé dans la dernière partie de cette étude appréhende autant les discours savants que les normes juridiques liés à cet objet.

• 21 L’emploi du terme marginal se réfère aux pratiques anhistoriques qui aboutissent, dans la volonté d (...)
• 22 J-L. Halpérin, «  Un modèle français de droit républicain  ?  » in A. Stora-Lamarre, J-L. Halpérin, (...)
• 23 On prendra soin de préciser qu’il n’y a pas toujours d’élément de corrélation automatique entre dro (...)
• 24 Ce qui ne veut évidemment pas dire qu’il n’y a pas eu d’opposition politique à ces deux types de sy (...)
• 25 P. Singaravélou, Professer l’empire. Les «  sciences coloniales  » en France sous la III^e Républiqu (...)
• 26 F. Renucci, «  La « décolonisation doctrinale » ou la naissance du droit d’outre-mer (1946-début de (...)
• 27 P. Singaravélou, «  L’enseignement supérieur colonial. Un état des lieux  », Histoire de l’éducatio (...)
• 28 C. Charle, «  L’espace universitaire parisien à la fin du XIX^e siècle  », Actes de la recherche en (...)
• 29 Par ex, P. Duez, Les actes de gouvernement, Paris, Dalloz, 2006, (présentation F. Melleray), coll. (...)
• 30 On signalera comme une exception notable, la livraison hors-série de la revue Jus Politicum de janv (...)
• 31 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, Paris, Dalloz, 12^e ed., (réed. P. Del (...)

8Ce qui est perçu comme un phénomène purement marginal21 par le récit ordinaire du discours juridique contemporain, celui du «  moment post-1945  » («  exception  », «  monstruosité  ») se révèle, tout bien considéré, être un élément central de la discussion22. À première vue, le droit colonial23 (tout comme le droit antisémite) ne présente pas, sur la forme juridique du moins, une différence sensible par rapport au droit républicain ordinaire24. Le rapport entretenu à l’égard de la III^e République par exemple, évacue généralement l’aspect colonial alors même que ce dernier occupe une place prépondérante dans la littérature de l’époque. Au début du XX^e siècle, le nombre de thèses sur les colonies croît de manière considérable : Pierre Singaravélou en dénombre 642 soutenues en sciences juridiques, économiques et politiques25. La création de l’École coloniale en 1889 est concomitante à l’introduction d’un enseignement de «  législation et économie coloniales  » pratiqué principalement dans les facultés d’Aix-Marseille, Bordeaux, Lyon, Paris, Poitiers, Rennes. Jusqu’aux années 1950 encore, les universitaires d’Indochine et d’Afrique francophone partagent avec ceux de la métropole la procédure d’inscription sur la liste d’aptitude du comité consultatif des universités26  ; ces mêmes universitaires participent aussi au concours d’agrégation de droit et de médecine. Les travaux de Christophe Charle sur l’université ont du reste souligné l’enracinement de l’enseignement colonial dans le champ des sciences sociales en France. Au moins trois des sept chaires créées par les pouvoirs publics dans les facultés de droit entre 1890 et 1920 s’intitulent : «  législation et économie coloniale  »27. Professer le droit colonial est alors, comme l’indique encore Christophe Charle, associé à un certain prestige académique28. Si l’on assiste depuis plusieurs années à une redécouverte des œuvres des auteurs clés du droit public29, cette nouvelle tendance ne s’est guère préoccupée des travaux entrepris ces dernières années du côté de l’histoire du droit colonial30. Faire tenir ensemble le Hauriou qui rédige les Principes de droit public en 1910 et le Hauriou qui aborde le régime juridique des colonies31, ouvre un espace de réflexion et de discussion plus riche.

• 32 Notamment ceux renvoyant au premier puis second empire colonial français. Sur le traitement des rap (...)
• 33 Ce que Mills désigne comme ignorance épistémique : C. W. Mills, The Racial Contract, Ithaca, Cornel (...)
• 34 E. Saada, «  Penser le fait colonial à travers le droit en 1900  », Mil neuf cent. Revue d’histoire (...)
• 35 Sans entrer dans les détails, on rappellera que le droit colonial a préfiguré la naissance de plusi (...)
• 36 F. Renucci, «  La « décolonisation doctrinale » ou la naissance du droit d’outre-mer (1946-début de (...)

9Cet hermétisme interroge sur un rapport implicitement sélectif des juristes vis-à-vis des faits historiques antérieurs au moment 194532. Le droit colonial est non seulement relégué à la périphérie de la construction du droit contemporain, mais la question de la domination raciale l’est encore davantage. On doit à Charles W. Mills d’avoir mis au jour le biais quasi instinctif consistant à minorer les faits sociaux et juridiques se rapportant à la «  race  » aux marges de certaines disciplines33. Pourtant, de Dareste à Lampué en passant par Maunier, Solus ou Dislère, plusieurs auteurs marquants ont produit une littérature significative sur le droit et la législation coloniale mobilisant en creux la différenciation raciale. L’intérêt pour le droit colonial s’inscrit au sein d’«  une relation asymétrique  »34. Alors que le fait colonial n’intéresse que marginalement les juristes, le droit occupe dans ce même espace colonial une place prépondérante. Derrière les raccourcis et disqualifications faciles se joue aussi l’invisibilisation de tout un pan de connaissance de l’ordre juridique et de l’État tenus à l’écart de la construction républicaine de l’objet usuel «  droit  » pratiqué par la discipline universitaire35. Il en est de même des traces laissées par la décolonisation ayant engendré un objet «  droit de l’outre-mer  » ou droits «  africains  »36.

• 37 On renvoie ici à la critique d’après-guerre d’un certain type de positivisme dénoncé par G. Radbruc (...)
• 38 Le racisme devant la science, Paris, Unesco-Gallimard, 1960  ; Sur l’influence symbolique du moment (...)
• 39 E. Cunin, «  L’Unesco à l’origine de l’antiracisme  ? Ethnographie historique de la question racial (...)
• 40 E. Balibar, I. Wallerstein, Race, nation, classe. Les identités ambigües, Paris, La Découverte, 201 (...)

10Le «  moment post-1945  » joue à ce titre un rôle central dans la minoration de la «  race  » au sein de la discipline juridique contemporaine37. Il constitue tout à la fois une injonction et une obligation morale de réserve quant à l’emploi du mot «  race  ». Celle-ci n’est définie que négativement : elle n’existe tout simplement pas si ce n’est de manière résiduelle. S’y ajoute le discrédit lié aux déclarations de l’UNESCO sur l’inexistence génétique des «  races  », ce que les spécialistes qualifient de consensus ontologique38. Ici encore, la complexité du débat impose la prudence pour autant que l’on y intègre les problèmes inhérents aux décolonisations impériales39. Le discrédit lié à l’emploi explicite du mot «  race  » n’a pas entraîné mécaniquement la fin du racisme : au contraire, il a sans doute contribué à produire un racisme sans «  race  »40.

• 41 Sur l’analyse juridique de cette question : A. Pellet, «  La ratification par la France de la conve (...)
• 42 La non-ratification fut suggérée par Jean Foyer : E. Bonino, La France face à la Convention europée (...)
• 43 C. Bruschi, «  La nationalité dans le droit colonial  », Cahiers d’analyse politique et juridique, (...)
• 44 La transposition de la loi du 28 mai 1971 n° 71-392 autorisant l’adhésion à la Convention internati (...)
• 45 Sur les liens entre la décolonisation et l’émergence du marché unique européen : V. Dimier, «  Recy (...)
• 46 Par ex, s’agissant du procès de Nuremberg pour les États-Unis qui souhaitent éviter le plus possibl (...)

11Un exemple confirme, s’il fallait encore le prouver, l’hypothèse de l’apparition de ce racisme sans «  race  » : celui de la ratification tardive par la France de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en 1974. Rappelons que la Convention fut signée dès 1950 à Rome, mais le processus de ratification fut plus long, notamment au regard du contexte de la décolonisation : les réserves exprimées à l’encontre des sanctions militaires et de la possibilité de recours individuels en témoignent41. L’introduction d’une «  clause coloniale  » a été l’instrument de la non-application des dispositions de la CESDH aux colonies42  ; au-delà de la guerre d’Algérie, l’application de cette clause visait aussi à couper court aux éventuelles revendications égalitaires liées à la citoyenneté sous la IV^e République. On sait que deux types de citoyennetés furent alors définies : celle de citoyen de l’Union française d’une part et de citoyen français de l’autre. Le constituant apporta à l’égalité proclamée par l’article 82 de la constitution une réserve de taille à l’article 80 : «  Des lois particulières établiront les conditions dans lesquelles ils exercent leurs droits de citoyens  ». De fait, il s’agissait de perpétuer sous d’autres formes la distinction entre «  indigènes  » et «  citoyens  »43. Le même constat vaut s’agissant de la ratification, elle aussi tardive, en 1971, de la convention pour l’élimination de toute forme de discrimination raciale44. Ces deux textes importants sont adoptés après les indépendances, dans un contexte international de redéploiement de la domination coloniale45 et de manière à minorer la responsabilité des anciennes puissances impériales46.

• 47 Il n’est pas possible de citer l’ensemble des travaux produits sur le sujet. S’agissant des Critica (...)
• 48 Par ex : M. Bedjaoui, La révolution algérienne et le droit, Bruxelles, ed. Association internationa (...)
• 49 Pour un tel travail du côté de la science politique : S. Mazouz, La République et ses autres. Polit (...)

12Sur ces questions, il faut reconnaître que la doctrine française est restée en marge des travaux qui se sont développés autour de la «  race  » et des approches postcoloniales depuis les années 70. Pour s’en tenir au droit, on évoquera les Critical Race Theories (ci-après CRT) et les Third World Approches in International Law (TWAIL)47. Écarter d’un revers de main et dans leur ensemble ces travaux au prétexte qu’ils émanent d’un modèle de société radicalement différent du nôtre apparaît peu satisfaisant. D’abord parce que les trajectoires des auteurs qui constituent ces différents courants méritent d’être examinées soigneusement : si la plupart sont localisés aux États-Unis, les influences dont ils sont tributaires ne proviennent pas toutes de cet espace géographique. Les CRT ont largement été réceptifs à l’approche structuraliste et poststructuraliste en philosophie  ; quant aux TWAIL, ils ne constituent qu’un prolongement de ce qu’on a connu sous le terme d’approches tiers-mondistes dans l’espace francophone après les indépendances48. Ensuite, mettre à distance les travaux évoqués tout en gommant leur possible comparaison du point de vue des systèmes politiques — républicains — interroge. La comparaison doit-elle être limitée à certains aspects (systèmes constitutionnels par exemple) au détriment d’autres (régime des discriminations raciales)  ?49

• 50 P. Tuitt, False Images : Law’s Construction of Refugee, Pluto Press, 1996 ; P. Gilroy, There Ain’t (...)
• 51 Par ex, P. Hansen, “European Citizenship or where neoliberalism meets ethno-culturalism. Analyzing (...)
• 52 R. Banakar, The Doorkeepers of the Law. A Sociolegal Study of ethnic discrimination in Sweden, Dart (...)

13Divers et pas toujours homogènes, les travaux sur la «  race  » et les courants postcoloniaux se sont déployés en Europe par plusieurs canaux. Outre les efforts d’adaptation et de prise en considération des spécificités de la «  race  » en Europe du point de vue des CRT, les études postcoloniales se sont implantées en Grande-Bretagne dans le domaine de la philosophie du droit et de la sociologie50. Elles proposent un regard original sur la gestion migratoire de l’Union européenne51. L’Europe continentale n’a pas été en reste et on pense ici aux recherches pionnières de R. Banakar dans le domaine de la sociologie du droit de la discrimination raciale52.

• 53 Loi du 23 février 2005 n° 2005-158, portant reconnaissance de la nation et contribution nationale e (...)
• 54 N. Bancel, Les mouvements étudiants noirs en France (1945-1960). Problèmes particuliers et perspect (...)
• 55 R. Bernasconi, « Who Invented the Concept of Race ? Kant’s Role in the Enlightment construction of (...)
• 56 C. W. Mills, « Black Radical Kantianism », Res Philosophica, 2017, vol. 95, n° 1, p. 1-33. En franç (...)

14Le cloisonnement doctrinal ne s’est pas opéré uniquement envers les travaux juridiques étrangers  ; il a aussi fonctionné à l’égard des sciences sociales. Alors qu’à la faveur des révoltes de banlieues en 2005, s’est posée la question des usages de la mémoire historique — en l’occurrence la polémique autour du rôle positif de la colonisation inscrit dans une loi53 — les premiers travaux essayant d’éclairer certaines réalités sociales contemporaines à l’aune du passé colonial ont émergé54  ; le champ juridique est resté imperméable à cette nouvelle orientation. Si le constat de cette clôture propre à la discipline à l’égard de l’extérieur n’a rien de nouveau, force est de remarquer que, pour une grande partie, ces recherches en sciences sociales ont entrepris d’examiner de plus près le matériau juridique (entre autres, L. Blévis, A. Hajjat, S. Larcher, I. Merle, S. Mazouz, S. Laurens, E. Saada, A. Spire, S. Thénault). De même, les recherches menées du côté de la philosophie politique ont fait état de la part prise par les hiérarchies raciales chez des auteurs comme Kant ou Hume55. Une telle critique ne s’est évidemment pas accompagnée d’un rejet pur et simple de la philosophie des Lumières dans son ensemble, mais bien de son réinvestissement par d’autres voies56.

• 57 Par « Colorblindness » il faut entendre un terme investit, après la ségrégation, par les Critical R (...)

16Le paradoxe est donc le suivant : alors que les dispositions légales censées lutter contre le racisme reposent sur un dispositif international, européen et national conséquent, l’interprétation juridictionnelle issue de ce dispositif ne semble pas à la hauteur des dispositions légales auxquelles elle se réfère. Elle reste disparate selon les juges et les matières, mais il est possible de constater une réticence des interprètes authentiques à reconnaître l’existence d’une discrimination raciale lorsque cette dernière n’est pas explicite. Entendons : manifestement explicite (I). C’est que les discours qui font référence au terme de «  race  » font peu l’objet d’une explicitation autre que celle d’une mise à distance de principe. Les causes de ces réticences ont été évoquées. Dans l’esprit d’un juge ou de la grande majorité de la doctrine, les «  races  » n’existent pas (et ne doivent pas exister). Par conséquent, il n’y a pas lieu de se pencher sur un concept inexistant. En pratique pourtant, les discriminations raciales perdurent. Pour y répondre, les juges procèdent généralement par voie détournée. On observe cette même réticence dans les débats doctrinaux autour de la suppression du mot «  race  » de la constitution. La doctrine ne mobilise pas à proprement parler de concept de «  race  » : s’agissant du droit constitutionnel, elle fait plutôt appel à un ensemble d’arguments d’ordre politico-juridiques en faveur ou contre la suppression du mot «  race  » de la constitution. Ce débat alimente par ailleurs les propositions de réforme parlementaire sur le sujet. On pourrait penser que le champ des discriminations constitue l’autre domaine par excellence d’une discussion autour du concept de «  race  », à travers la discrimination raciale. Il n’en est rien. Le discours doctrinal s’attache plutôt à débattre des possibles conséquences liées à l’introduction d’un principe de non-discrimination issu du droit européen. L’accent est mis sur l’opposition entre non-discrimination et principe d’égalité. Cette manière globale de poser les termes du débat – opposant modèle de société française vs modèle anglo-américain – constitue une des raisons qui empêche d’aborder la discrimination raciale dans sa singularité historique, ce qui pose la question de savoir s’il est possible de penser la discrimination raciale sans concept de « race » préalable (II). Nous proposons de sortir d’une telle binarité (modèle français vs modèle anglo-américain) en convoquant un concept critique de «  race  » qui prenne au sérieux la spécificité française du traitement de la «  race  » en droit. La «  race  » — entendue comme le produit d’une forme de domination fondée sur l’assignation sociale phénotypique, religieuse ou culturelle, etc. — constitue un fait social spécifique. Une telle spécificité nécessite d’être conceptualisée et contextualisée sur le long terme. Elle ne peut se réduire à la transposition pure et simple du terme de colorblindness57 inspiré de la doctrine américaine (III).

• 58 L’analyse du droit positif ici proposée ne prétend pas à l’exhaustivité. Elle souligne toutefois un (...)
• 59 Conclusions du 1^er déc. 2016, aff. C-668/15, Jyske Finans A/S c. Ligebehandlingsnævnet, agissant po (...)

17De prime abord les dispositions légales en droit positif français et européen répondent, du point de vue des canons ordinaires, à ce que l’on pourrait attendre d’un dispositif juridique en matière antiraciste58. On pourrait résumer la situation en citant cet extrait des conclusions de l’avocat général N. Wahl sur lesquelles nous reviendrons dans cette partie : «  (…) il est nécessaire, d’emblée et en vue de lutter contre toute forme de racisme, de définir préalablement la notion de « race » elle-même. Or, le simple fait de chercher à préciser cette notion est progressivement devenu inacceptable dans nos sociétés modernes  »59. Tant en droit interne (A) qu’européen ou international (B), les manifestations du racisme sont rigoureusement encadrées et sanctionnées par les textes en vigueur. L’interprétation dont font l’objet ces différentes dispositions légales est, quant à elle, beaucoup plus nuancée à telle enseigne qu’il faut interroger un tel décalage (C).

• 60 On renvoie sur l’analyse de la «  race  » comme phénomène social à : P. Essed, Understanding Everyd (...)
• 61 Le rapport 2018 publié par la CNCDH concernant le racisme fait état d’un taux de réponse pénale de (...)
• 62 A. Abel, R. W. Felstiner, A. Sarat, « The Emergence and Transformation of Disputes : Naming, Blamin (...)
• 63 L. Bereni, V-A. Chappe, «  La discrimination : de la qualification juridique à l’outil sociologique (...)

19Le point de vue dogmatique, propre à tout travail de base du juriste universitaire consistant à évaluer et proposer une systématisation cohérente de l’ordre juridique, invite d’emblée à la prudence quant à l’usage du mot «  race  » au regard du droit positif français. Deux précautions méritent d’être formulées à cet égard. La première entend distinguer le traitement juridique de la «  race  » du racisme compris ici comme un phénomène social plus large60. Autrement dit, le régime juridique propre aux discriminations raciales n’épuise nullement la complexité du fait social qui en est la base. Une seconde précaution tient dans le manque d’analyses empiriques disponibles du traitement par l’institution judiciaire de la «  race  »61. Les études sur la perception d’actes identifiés comme «  racistes  » par l’institution judiciaire,62 ou encore la représentation ordinaire qu’ils se font de la capacité de la justice à trancher les discriminations dont ils font l’objet font encore largement défaut en droit interne et européen63.

• 64 Elle même issue de la loi dite «  Pleven  » : loi n° 72-546 du 1^er juil. 1972 relative à la lutte c (...)

20La formulation des principales dispositions antiracistes présente un caractère disparate. À côté des cas de discrimination prévus à l’article L. 1132-1 du Code du travail, figure un ensemble de dispositions pénales dont l’agencement apparaît plus éclaté. Les articles 32 al. 2 et 33 al. 3 de la loi de 1881 instaurent un régime spécial en matière de diffamation et d’injure raciales publiques  ; inspiré de cette première législation historique64, l’article R. 625-8-2 du Code pénal prévoit une contravention en matière de diffamation et d’injure raciales non publiques. L’article L. 132-76 du même Code instaure ensuite une circonstance aggravante pour tout crime ou délit «  précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui soit portent atteinte à l’honneur ou à la considération de la victime ou d’un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée  ». Enfin, l’article 225-1 réprime de son côté, toute forme de discrimination, y compris raciale, susceptible de porter atteinte à la dignité de la personne.

• 65 Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit communautaire da (...)
• 66 Loi n° 83-634 du 13 juil. 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, article 6 al. 1.

21En matière de discriminations, la loi du 27 mai 2008 dispose : «  constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable  »65. La loi du 13 juillet 1983 dite «  Le Pors  » emploie, dans le domaine de la fonction publique, une tournure analogue, quoique différente : «  Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur âge, de leur patronyme, de leur situation de famille ou de grossesse, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race  »66.

• 67 On renvoie sur ce point à la seconde partie de ce travail portant sur l’analyse des arguments doctr (...)

22Tout au moins, faut-il souligner les différences de tournures dans les textes mentionnés : certains faisant état «  d’une prétendue race  », pendant que d’autres mentionnent l’appartenance «  vraie ou supposée à une ethnie ou une race  ». D’autres textes, notamment l’article 1^er de la constitution, mentionnent sans autre précaution, le mot «  race  » : «  La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion  ». Si elles poursuivent toutes le même objectif — la lutte contre le racisme et les préjugés qui lui sont attachés —, ces trois modalités de rédaction font écho à au moins deux manières de se représenter la «  race  ». La première entend lutter contre l’existence de préjugés raciaux, tout en laissant entendre au lecteur averti que les «  races  » ne constituent qu’une illusion  ; les deux dernières formulations entendent aussi lutter contre l’existence de préjugés raciaux, sans pour autant prendre la peine d’insister sur le fait que les «  races  » ne seraient qu’une illusion. Ces deux modes de représentation, on va le voir, renvoient à deux manières de penser le racisme et l’antiracisme67.

• 68 Nous soulignons.
• 69 Circulaire du 20 avril 2017 de présentation des dispositions de droit pénal ou de procédure pénale (...)
• 70 Circulaire du 20 avril 2017, op.cit., p. 3.

23Un exemple permet d’illustrer cette dernière affirmation. L’article L. 132-76 du Code pénal relatif entre autres, au régime de l’injure raciale désormais modifié par la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017, dispose : «  Lorsqu’un crime ou un délit est précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets, ou actes de toute nature qui soit portent atteinte à l’honneur ou à la considération de la victime à raison de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une prétendue race68, une ethnie, une nation ou une religion déterminée, soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l’une de ces raisons, le maximum de la peine privative de liberté encourue est relevé ainsi qu’il suit (…)  » Une formulation analogue se retrouve dans d’autres dispositions plus générales du Code pénal (articles L. 225-1 à 225-4 chapitre V, section 1 consacrée à la dignité de la personne et L. 423-7). La circulaire du 27 avril 2017 qui accompagne la loi du 27 janvier apporte un éclairage sur l’économie globale des modifications opérées ces dernières années autour de l’usage normatif du mot «  race  »69. L’argument sous-jacent est formulé au point 1.1.2 : «  (…) le législateur ayant uniquement remplacé la référence à la race par la mention de la « prétendue race », afin de ne pas donner l’impression que la loi reconnaît l’existence des races parmi les êtres humains. Cette différence de rédaction ne modifie en rien le fond du droit  »70. La nouvelle formulation évoquée n’est pas limitée au droit pénal. L’article L. 1132-1 du Code du travail est rédigé de manière similaire : on ne parle pas de «  race  », mais d’une «  supposée appartenance raciale ou ethnique  ».

• 71 Loi n° 77-574 du 7 juin 1977 portant diverses dispositions d’ordre financier, JO, 8 juin 1977, p. 3 (...)
• 72 Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit communautaire da (...)

24L’introduction de l’expression «  supposée et prétendue race  » ne date pas d’hier. Elle s’est très tôt imposée avec la loi du 7 juin 197771. La «  race  » à laquelle il est fait ici référence (ou de laquelle le législateur souhaiterait se démarquer) est celle biologique. Dans le même temps, d’autres textes s’éloignent d’une stricte réduction de la «  race  » entendue dans un sens biologique pour y inclure des aspects sociaux. Tel est le cas de l’article 2 de la loi du 27 mai 2008 précitée72.

• 73 Conseil constitutionnel, Décision n° 2007-577 DC du 15 nov. 2007, Loi relative à la maîtrise de l’i (...)

25Du côté du droit public, peu de décisions se réfèrent explicitement à des dispositions antiracistes. S’agissant du Conseil constitutionnel, il faut noter la décision du 15 novembre 2007. Porté par plusieurs parlementaires, le recours contre la loi sur la maîtrise de l’immigration à l’intégration et à l’asile a été rejeté. En particulier, le Conseil censure un «  cavalier législatif  » visant à instaurer, en matière de lutte contre les discriminations, l’élaboration de statistiques, reposant sur l’origine ethnique et raciale. Le rejet se fonde sur une interprétation très formaliste de l’article 1^er de la constitution qui interdit toute forme de distinction de ce type : «  Considérant que, si les traitements nécessaires à la conduite d’études sur la mesure de la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l’intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient, sans méconnaître le principe énoncé par l’article 1^er de la Constitution, reposer sur l’origine ethnique ou la race  ; qu’en tout état de cause, l’amendement dont est issu l’article 63 de la loi déférée était dépourvu de tout lien avec les dispositions qui figuraient dans le projet dont celle-ci est issue  ; que, l’article 63 ayant été adopté au terme d’une procédure irrégulière, il convient de le déclarer contraire à la Constitution  »73.

• 74 O. Schrameck, «  Droit public et lutte contre le racisme  », LPA, n° 126, oct. 1996, p. 4-8.
• 75 CE, 5 mai 2008, GISTI, n° 294056  ; CE, 5 mai 2008, Mme Koubi, n° 293934.
• 76 CE, 28 mai 2010, Balta et Opra, n° 337840  ; CE, 7 avr. 2011, Association SOS Racisme-Touche pas mo (...)
• 77 CE, 10 avr. 2009, El Haddioui, n° 311888. Quant à la preuve, il faut, pour qu’une discrimination di (...)

26L’analyse des décisions antérieures rendues par le juge administratif n’est pas, dans l’esprit, si différente du raisonnement proposé par le Conseil constitutionnel74. C’est à l’aune de l’article 1^er de la constitution (et souvent par préférence à d’autres moyens invoqués devant lui, notamment d’ordre conventionnels)75 que le juge administratif examine les allégations de discriminations raciales ou ethniques76. La reconnaissance d’une discrimination raciale nécessite, pour être admise, d’être explicite : ainsi en est-il d’un jury d’examen posant à un candidat d’origine maghrébine des questions sur sa pratique religieuse77.

• 78 Soit 39 décisions, dont celles ne figurant pas au recueil. La recherche couvre les années 2017 à 20 (...)
• 79 Que l’on distingue des interprétations faisant référence à «  l’ethnie  » soit pour refuser la prot (...)

27Devant le Conseil d’État statuant au contentieux78, les moyens les plus fréquemment avancés faisant mention du terme «  race  », sont relatifs à l’article 1^er paragraphe 2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951. En cette matière touchant le contentieux de l’asile, peu d’arrêts consacrent — en raison de la multiplicité des critères liés aux craintes de persécution dans le pays d’origine — un motif particulier à la «  race  »79. Cela n’a rien d’étonnant, quand on sait que le contrôle opéré par le Conseil d’État dans le domaine de l’asile se limite à un contrôle de cassation. Revenir sur l’appréciation des faits importe moins que l’erreur de droit. Les articles 1 A (2) et 3 de la Convention et protocole relatifs au statut des réfugiés constituent deux autres dispositions conventionnelles qui mentionnent le mot «  race  » dans leurs énoncés respectifs, mais qui, lorsqu’elles sont interprétées par le Conseil d’État, s’attardent peu sur le critère racial.

• 80 Pour une exception récente : CE, Ord., 25 nov. 2020, Association Barakacity, n° 445774 et 44594 ou (...)

28Plus rarement, les articles 10 de la DDHC ou 212-1 du Code de la sécurité intérieure en matière de perquisition administrative sont invoqués dans le cadre de la dissolution d’associations liées à une entreprise terroriste. Cette dernière disposition mentionne le mot «  race  », sans que la «  race  » ne fasse, là encore, l’objet d’une attention particulière du juge80.

• 81 L’article dispose que le CSA veille «  à ce que la diversité de la société française soit représent (...)
• 82 CE, 17 déc. 2018, 5^e et 6^e ch. réunies, n° 416311 § 10.

29La moisson concernant la période ciblée (2017-2021) semble donc maigre de prime abord. Seuls trois arrêts font explicitement mention de motifs ou de moyens liés à des faits discriminatoires fondés sur la «  race  ». Le premier se fonde sur l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication81. Garant de la régulation hertzienne, le CSA accompagne l’autorisation d’émettre sur le territoire, d’une convention qui lui est annexée. Au nombre des dispositions de cette convention, il est prévu la «  (…) la prohibition des encouragements à la discrimination et à la maîtrise de l’antenne  ». C’est au regard d’une telle obligation que le Conseil d’État rejette l’annulation demandée par Radio Courtoisie, de la décision de sanction prise par le CSA fondée sur des propos d’un animateur affirmant que : «  les races ne sont pas égales et ne peuvent pas l’être, car l’égalité n’est pas dans la nature et que l’augmentation de la population noire en France, qu’il désigne sous le terme de mélanisation de la France, est absolument incompatible avec le maintien de l’identité de la France  ; (…) il existerait un seuil de tolérance au-delà duquel l’installation d’une population noire dans un quartier entraînerait la fuite de la population blanche  ; que, le 28 mars 2016, l’un de ses invités a soutenu que l’Islam était une religion épouvantable [...] une religion de haine  »82. Le dispositif de l’arrêt confirme l’amende de 25 000 euros prononcée par le CSA.

• 83 CE, 23 oct. 1959, Sieur Doublet, n° 40922. S’agissant de l’arrêt proprement dit : CE. Ord., 11 août (...)

30Le deuxième arrêt porte sur une affaire plus médiatique : celle de l’organisation durant l’année 2017, d’un camp d’été dit «  décolonial  ». Ledit camp était réservé aux personnes non blanches subissant à titre personnel le «  racisme d’État  » en contexte français. Saisi en référé sur le fondement de l’atteinte à une liberté fondamentale — en l’occurrence étaient visés la dignité humaine et le droit de ne pas être victime de discrimination raciale —, le juge administratif rejette les requêtes. Les motifs du rejet sont, du point de vue du droit administratif, très classiques. Il était question pour le requérant d’enjoindre à l’autorité détentrice d’un pouvoir de police générale (Premier ministre, ministre de l’Intérieur) d’en faire usage dans le but d’interdire la tenue du camp d’été «  décolonial  ». Le juge administratif rejette la requête en affirmant, dans cette affaire, que l’autorité de police générale n’est pas nécessairement tenue de faire usage des pouvoirs qui lui sont attribués83. De surcroît, il n’est pas démontré en l’espèce «  (…) une atteinte manifestement illégale portée par une autorité administrative à une liberté fondamentale qu’il appartient au juge administratif des référés de faire cesser  ». Au-delà des questions liées à l’encadrement du pouvoir de police générale, les requérants souhaitaient obtenir la reconnaissance symbolique du racisme «  anti-blanc  ». Le juge n’y répond pas, préférant s’en tenir à l’examen de l’encadrement du pouvoir de police administrative.

• 84 Ce bal était organisé dans le cadre du festival de Dunkerque : TA Lille Ord., 9 mars 2018, n° 18020 (...)
• 85 A. G. Barthelemy, Black Face, Maligned Race : The representation of Black in English dram from Shak (...)
• 86 TA Lille, 9 mars 2018, Ord., n° 1802009, op.cit., cons. n° 5 : «  Considérant que l’organisation de (...)
• 87 Tel est le cas durant les années 80, lorsque la ville de Paris avait institué une allocation de con (...)
• 88 Ce constat est relevé dans un rapport de recherche sur les discriminations : D. Adolfatto, C. Bugno (...)
• 89 Ce dont témoigne le contentieux dit de la cristallisation des pensions qui prend pourtant racine da (...)

31Inversement, l’atteinte à la «  dignité  » a récemment été invoquée devant un tribunal administratif à l’encontre de la tenue d’un bal intitulée «  La nuit des noirs  »84. Les associations requérantes, le CRAN (Conseil représentatif des associations noires) et l’ANC (Alliance noire citoyenne) souhaitaient faire reconnaître par le juge des référés, sur le fondement de l’article L. 2212-2 du CGCT, le trouble à l’ordre public résultant de l’organisation de ce bal par la ville de Dunkerque. En l’espèce, il était demandé l’annulation de cette soirée en raison des «  stéréotypes discriminatoires encourageant le racisme  ». Ici encore, les associations requérantes souhaitaient qu’il soit mis fin à la pratique dite de «  Black Face  », tant décrié ailleurs85. Le juge rejette les requêtes en estimant légale l’abstention des autorités détentrices du pouvoir de police générale et spéciale — maire, sous-préfet, ministre de l’Intérieur —. Pour le tribunal, une telle abstention se justifie, car il n’est pas démontré que la manifestation pourrait engendrer un risque d’infraction raciste ou de trouble à l’ordre public. Si le juge administratif admet le caractère choquant de telles représentations, il estime toutefois qu’elles s’inscrivent dans «  le contexte burlesque général des festivités du carnaval de Dunkerque (…)  »86. En dehors de situations flagrantes87, la manière d’aborder les discriminations raciales se caractérise, par la tentation pour le juge administratif, de se maintenir sur le terrain de la rupture d’égalité88. Cette ligne jurisprudentielle est d’ailleurs partagée par le Conseil constitutionnel depuis plusieurs années89. Contrairement à la preuve d’une discrimination, la rupture d’égalité ne nécessite pas une motivation conséquente.

• 90 La chambre sociale a reconnu dès les années 90, les discriminations fondées sur l’origine : Cass. s (...)
• 91 Pour des exemples récents en la matière : Cass. crim., 13 nov. 2019, n° 18-85371  ; Cass. crim., 13 (...)
• 92 Voy. par exemple le refus de censure d’un arrêt d’appel considérant que des propos racistes ne peuv (...)
• 93 Cass. ch. soc., 31 janv. 2012, n° 16-20.759, note C. Puigelier, JCP.S., n° 12, 20 mars 2012 n° 1119 (...)
• 94 Cass. ch. soc., 18 janv. 2012, n° 10-16926 ; Cass. ch., soc., 7 févr. 2012, n° 10-19505 ; M. Mercat (...)
• 95 Cass. ch. soc., 15 déc. 2011, n° 10-15873.
• 96 Cass. ch. Soc., 3 nov. 2011, n° 10. 20.765.

32L’observation n’est guère différente du côté du juge judiciaire, même si la jurisprudence apparaît plus fournie90. En matière d’injure et d’incitation à la haine raciale, la Cour de cassation met en balance la liberté d’expression et l’injure raciale proprement dite : la première étant généralement privilégiée par rapport à la seconde91. Les motifs prennent acte, en particulier, lorsqu’ils ont trait d’une manière ou d’une autre à la liberté d’expression — entendue ici lato sensu — du caractère choquant d’une expression ou d’un acte sans pour autant en censurer le contenu. Quant aux discriminations énumérées à l’article 1132-1 du Code du travail, si elles font une mention explicite de la discrimination raciale, les conséquences liées à ce dernier type de discrimination sont généralement reconnues avec prudence par la chambre sociale92  ; il semble, sur ce dernier point, que les juges soient réceptifs à reconnaître une discrimination raciale s’agissant du traitement d’inégalités salariales qui touchent autant au recrutement qu’à l’évolution de carrière93. Si la chambre sociale fait naturellement référence au mot «  race  » contenu dans L. 1132-1, l’interprétation qui en est issue donne l’impression d’une euphémisation assumée : la «  race  » laisse alors la place à la qualification de «  discrimination en raison des origines, de son ethnie ou de l’appartenance à une nation  »94. L’expression simple de «  discrimination  » peut aussi être retenue par préférence à celle de discrimination raciale ainsi que l’illustre un arrêt en matière de discrimination à l’embauche chez Airbus95. Plus rarement, la chambre sociale reconnaît l’existence d’une discrimination raciale — les juges se réfèrent plutôt au terme d’origine — s’agissant d’une jeune femme cap-verdienne sans papiers embauchée par un couple96.

• 97 CA Paris, Pôle 2-Ch. 1, 24 juin 2015, n° 13/24255.
• 98 CA Paris, 31 janv. 2019, n° 161/2018, note, H. Belrhali, AJDA, 2019, p. 352 ; convention franco-mar (...)
• 99 Sur le modèle de raisonnement utilisé dans l’arrêt Diop : CE, Ass., 30 nov. 2001, Ministre de la Dé (...)
• 100 Cour suprême, Action travail des femmes c. Canadien National (1987) 1 RCS 1114. 1139 (1987) 8CHRR D (...)
• 101 Conseil des Prud’hommes de Paris, 17 déc. 2019, Sect. Industrie, ch. 1, n° RG F 17/10051 : Obs. M. (...)
• 102 Dans le cas de l’affaire des Prud’hommes de Paris, les travaux du sociologue N. Jounin ont été invo (...)

33Plusieurs affaires récentes pourraient faire croire que la discrimination raciale occupe une place grandissante dans l’interprétation du droit positif. Dans une décision du 24 juin 2015, la Cour d’appel de Paris reconnaît le « caractère discriminatoire » d’un contrôle de police exclusivement dirigé concentré sur une population masculine subsaharienne et maghrébine (contrôle au faciès). La responsabilité de l’État est, dans ce cas de figure, reconnue dès lors que ce dernier n’est pas en mesure d’apporter une justification objective au profilage des contrôles opérés. Pour autant, la Cour rejette en l’espèce les moyens tirés de la violation du droit de l’Union européenne, en particulier la directive 2000/43 « race ». Les juges limitent l’invocation de ce dernier texte de droit dérivé, au champ d’application de la loi nationale qui en est la transposition97. L’arrêt médiatisé relatif au contentieux des «  Chibanis  » apporte un éclairage bienvenu sur une «  discrimination systémique  » pratiquée à l’encontre de salariés d’origine marocaine par la SNCF, et ce, en dépit d’une convention internationale conclue avec le Maroc98. Mais, alors qu’on aurait pu penser que la Cour reconnaisse une forme de discrimination raciale instituée, elle préfère se référer à l’article 14 de la CESDH afin d’établir l’existence d’un «  traitement différencié  » entre salariés fondé sur la nationalité99. Récemment, le secteur du BTP a lui aussi fait l’objet d’un jugement des Prud’hommes remarqué  ; les juges reconnaissent dans cette affaire inédite, sur le modèle de la Cour suprême canadienne, une «  discrimination raciale et systémique  »100, résultant d’une hiérarchie raciale explicite entre travailleurs de différentes nationalités. Cette hiérarchie est elle-même adossée à un dispositif économique et social ayant pour conséquence d’assigner les postes occupés par les travailleurs en fonction de leurs phénotypes raciaux respectifs101. Cette décision, il faut le rappeler, n’est pas définitive, en sorte qu’il est encore possible en appel que la reconnaissance d’une discrimination raciale systémique soit rejetée. Dans les deux cas, l’appui institutionnel des syndicats, de l’inspection du travail, du Défenseur des droits voire d’experts102, joue un rôle important dans la révélation probatoire de la discrimination raciale instituée. D’une manière générale, la discrimination raciale est abordée très prudemment par les juges français. Elle est généralement circonscrite à la démonstration d’une rupture d’égalité catégorielle explicite.

• 103 AGNU, résolution 2016 A (XX) du 21 déc. 1965, entrée en vigueur le 4 janv. 1969 ; adhésion de la Fr (...)
• 104 CEDR, 10 mai 2016, Laurent Gabre Gabaroum, c/89/D/52/2012 §7.1-10.
• 105 Sur cette question : S. Grosbon, «  Regard critique des comités onusiens sur la lutte contre les di (...)

34Au plan international, certaines insuffisances liées au dispositif juridique français de lutte contre le racisme ont été mises à nu. Sur le fondement de la convention sur l’élimination toutes les formes de discrimination raciale (articles 2 et 6)103, la France a été récemment condamnée. Le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale a constaté, dans le cadre d’un contentieux dans le domaine du droit du travail, qu’une Cour d’appel ne pouvait faire peser sur une victime présumée de discrimination raciale l’intention discriminatoire dont elle se prévalait104. Il faut reconnaître, d’une manière générale, les divergences de vues qui existent entre les instances onusiennes de lutte contre les discriminations, notamment le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale et la France, que ce soit dans l’effectivité de la lutte contre les discriminations, l’établissement de statistiques ethniques ou les dispositifs d’appréhension des discriminations indirectes105.

• 106 Rapport présidé par le conseiller d’état Jean Kahn : European Council Consultative Committee on Rac (...)
• 107 Par ex, P. Bataille, M. Wieviorka, Le racisme au travail, Paris, La Découverte, 1997, coll. «  Text (...)

36L’adoption de la directive 2000/43 s’inscrit dans un contexte particulier lié à la montée des partis d’extrême droite — et plus généralement des actes xénophobes et racistes en Europe106 — d’une part, et d’autre part, pour ce qui concerne la France, la mise à l’agenda politique de la lutte contre les discriminations107. La directive 2000/43, encore qualifiée de «  race directive  », fut portée par un groupe d’ONG (SLG), la Commission européenne et le Parlement. Elle fait suite à l’adoption de l’article 13 du traité d’Amsterdam (aujourd’hui article 19 TFUE).

• 108 Dans les autres affaires, la Cour rejette les requêtes pour différents motifs : soit parce qu’elle (...)
• 109 CJUE, 31 janv. 2013, Valeri Hariev Belov, aff. C-394/11, conclusions J. Kokott, commentaire : M. Mö (...)
• 110 CJUE, 31 janv. 2013, Valeri Hariev Belov, aff. C-394/11, conclusions J. Kokott, commentaire : M. Mö (...)

37Ce que montre la jurisprudence de la Cour de justice, c’est que les différents critères de discriminations mentionnés à l’article 19 TFUE (sexe, race, origine ethnique, religion, convictions, handicap, âge ou orientation sexuelle) ne sont pas tous logés à la même enseigne. Une thèse récente répertorie, en matière de discrimination raciale, neuf arrêts, dont quatre jugés sur le fond sous l’empire de la directive 2000/43108. Dans l’arrêt Belov, la Cour rejette le recours visant à reconnaître une discrimination indirecte à l’égard d’un village de Roms, situés en Bulgarie, au motif d’une inégale installation de compteurs électriques. La Cour rejette le moyen, au motif que l’autorité requérante, la commission bulgare pour la protection contre les discriminations en l’occurrence, n’a pas qualité de « juridiction » au regard de l’article 267 § 2 TFUE109. L’opinion de l’avocate générale J. Kokott diffère sensiblement de l’interprétation rendue par la Cour dans cette affaire. Les conclusions rendues par l’avocate générale reconnaissent en l’espèce l’existence d’une discrimination indirecte110.

• 111 CJUE, 6 avr. 2017, Jyske Finans A/S c. Ligebehandlingsnævnet, agissant pour Ismar Huskic, ECLI :EU  (...)
• 112 Directive 2005/60 du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention d (...)
• 113 A. de Tonac, L’action positive face au principe de l’égalité de traitement en droit de l’Union euro (...)
• 114 Conclusions du 1^er déc. 2016, aff. C-668/15, Jyske Finans A/S c. Ligebehandlingsnævnet, agissant po (...)
• 115 A. de Tonac, L’action positive face au principe de l’égalité de traitement en droit de l’Union euro (...)
• 116 Sauf, cas rarissime où le critère de discrimination est clairement fondé sur l’origine ethnique ou (...)
• 117 Pour une évaluation récente de l’ensemble de la jurisprudence de la Cour faisant le constat d’un bi (...)

38En 2017, la Cour est amenée à se prononcer sur le fond dans une autre affaire visant à faire reconnaître l’existence d’une discrimination fondée sur une pratique consistant, pour l’obtention d’un crédit à la consommation en vue de l’achat d’un véhicule auprès d’une banque danoise, à exiger la production d’une pièce d’identité supplémentaire pour les citoyens danois naturalisés nés à l’étranger (plus précisément ceux provenant d’un pays non-membre de l’Union européenne ou de l’AELE)111. Le requérant, originaire de Bosnie-Herzégovine, avait saisi la Commission pour l’égalité de traitement. Cette dernière a reconnu l’existence d’une discrimination indirecte. Le tribunal de Viborg reconnaît, quant à lui, l’existence d’une discrimination directe. La Cour d’appel de l’Ouest a donc choisi de poser une question préjudicielle à la Cour de justice quant à l’interprétation de la discrimination reconnue en l’espèce, au regard des directives 2000/43 « race » et 2005/60 sur le blanchiment de capitaux. Les conclusions rendues par l’avocat général N. Wahl dans cette affaire sont peu claires. Elles rejettent la qualification d’une discrimination directe et indirecte, tout en reconnaissant sur le fondement d’un autre acte de droit dérivé, l’article 13 de la directive 2005/60 (relative au blanchiment de capitaux)112, l’existence d’une pratique bancaire «  disproportionnée  » en l’espèce. La Cour confirme le raisonnement proposé par l’avocat général113. Elle reconnaît la validité du critère de la production d’une pièce d’identité supplémentaire exigée à des citoyens danois nés à l’étranger dès lors que ce critère s’applique indistinctement aux personnes nées en dehors du Danemark. Cette interprétation repose, il faut le souligner, sur une frilosité, voire une franche hostilité à reconnaître la possibilité d’une discrimination raciale intentionnelle. Le paragraphe 31 des conclusions de l’avocat général N. Wahl l’illustre on ne peut mieux : «  À cet égard, il est nécessaire, d’emblée et en vue de lutter contre toute forme de racisme, de définir préalablement la notion de « race » elle-même. Or, le simple fait de chercher à préciser cette notion est progressivement devenu inacceptable dans nos sociétés modernes  »114. En comparaison des discriminations fondées sur l’âge ou le handicap115, la reconnaissance des discriminations raciales par la Cour de justice de l’Union européenne demeure rare116. Outre la frilosité évoquée s’agissant des discriminations indirectes, il faut reconnaître que la Cour demeure tributaire des questions préjudicielles posées par les juridictions nationales. Dans ce contexte, il est difficile de savoir si le faible contentieux lié à la discrimination raciale s’explique par l’absence de questions préjudicielles posées à la Cour ou par la réticence de cette dernière à interpréter plus largement les dispositions de la directive 200/43117.

• 118 Le Guide relatif à l’article 14 de la Convention fait état d’une vingtaine d’affaires rendues sur l (...)

39La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, sans doute plus riche que la Cour de justice sur la reconnaissance des discriminations raciales, a développé une interprétation plus abondante en la matière au regard de l’article 14 de la CESDH118. L’arrêt Timichev apparaît paradigmatique du raisonnement tenu par la Cour en la matière. Saisie d’une requête sur le traitement discriminatoire d’un ressortissant d’origine tchétchène (arrêt Timichev) de la part des autorités russes, la Cour conclut en l’espèce à une discrimination raciale  ; cette discrimination est liée à l’entrave exercée par les autorités russes en matière de liberté de circulation à l’égard du requérant dans la mesure où sa liberté de circuler était conditionnée à son appartenance ethnique. Le raisonnement pour aboutir à une telle reconnaissance n’est toutefois pas si aisé. Il faut tout d’abord constater une différence de traitement et ensuite analyser le motif d’une telle différence. Le gouvernement peut apporter une justification à une telle différence — comme l’illustre la jurisprudence précitée.

• 119 CEDH, Gde Ch., 6 juil. 2005, Natchova et autres c. Bulgarie, req. n° 43577/98 et 43579/98, §162-168 (...)
• 120 CEDH, Gde Ch., 6 juil. 2005, op.cit., opinions partiellement dissidentes des juges Casadevall, Hedi (...)

40Dans le cas de figure où un système policier est défaillant au point de ne pas respecter le droit à la vie, la Cour fait peser sur l’État requérant la charge de la preuve d’une allégation d’injures à caractère raciste119. En revanche, elle rechigne, dans la même affaire, à qualifier le mobile d’un homicide d’acte à caractère raciste, préférant se limiter à condamner l’État bulgare sur le fondement de la violation procédurale qui découle de l’impossibilité de prouver le mobile de l’homicide. Or, s’en tenir à un tel argument procédural fait débat, y compris au sein des juges de la Cour120.

• 121 CEDH, 13 nov. 2007, Gde Ch., DH et autres c. République Tchèque, req. n° 57325/00.
• 122 Le concept d’ethnicité, il faut le rappeler, ne vient de pas de nulle part. Aux États-Unis par exem (...)
• 123 CEDH, Lingurar v. Romania, 18 avr. 2019, n° 48474/17, § 80.

41Un arrêt plus récent qui pointe les failles du système éducatif tchèque vis-à-vis des enfants roms a lui aussi fait l’objet d’opinions dissidentes remarquées. Cependant, en l’espèce, la Cour accueille une discrimination indirecte sur le fondement d’une lecture combinée des articles 2 et 14 de la CESDH121. En dépit de cette ouverture plus grande aux questions de discrimination raciale en comparaison des juridictions nationales ou de la CJUE, les définitions retenues par la Cour européenne des droits de l’homme interrogent. C’est en particulier le cas concernant la confusion opérée entre «  race  » et «  ethnicité  » par exemple dans l’arrêt Timichev. Comme le relève un auteur, la Cour a tendance à attribuer une signification figée, pour ne pas dire essentialiste du concept d’ethnicité122. La Cour a encore sanctionné dans l’arrêt Lingurar c. Roumanie, le comportement discriminatoire de la police à l’égard d’une famille rom. La Cour reconnaît non seulement la violation de l’article 3, mais aussi celle de l’article 14. Se ralliant à l’argumentation proposée par la partie tierce (le European Roma Rights Centre), la Cour juge que l’intervention disproportionnée en l’espèce de la police roumaine résulte d’un racisme de type institutionnalisé à l’égard de la communauté rom123.

• 124 M. Mercat-Bruns, J. Perelman (dir.), Les juridictions et les instances publiques dans la mise en œu (...)
• 125 D. Mayer, « L’appréhension du racisme par le Code pénal », Mots. Les langages du politique, op.cit. (...)
• 126 L’utilisation du droit de la non-discrimination apparaît de manière générale encore embryonnaire : (...)
• 127 Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Rapport annuel, Paris, 2009, La (...)
• 128 À savoir le préambule de 1946 et l’article 1^er de la constitution du 4 octobre 1958.

42Quelques hypothèses méritent à ce stade d’être formulées. Il va sans dire que la discrimination raciale occupe une place marginale, tant au sein de la jurisprudence interne qu’européenne124. Les réformes législatives et réglementaires introduites depuis plusieurs années s’attachent principalement à circonscrire le sens du mot «  race  » à sa plus simple expression biologique. En parallèle et comme le soulignait déjà Danièle Mayer, les modifications successives issues du texte de 1972 n’ont fait que noyer le délit de discrimination raciale au sein de critères multiples, au point de perdre de vue l’objectif antiraciste initial de ce dispositif125. C’est avec une extrême prudence, pour ne pas dire une forme de réserve inavouée que les juges qualifient une discrimination de raciale en droit interne126. Et encore : il faut, dans cette hypothèse, que la dimension raciste soit explicite. Les quelques rapports institutionnels produits par ces mêmes juridictions vont dans le même sens. Celui publié par la Cour de cassation de 2008127, s’en tient à une approche formaliste de la discrimination raciale — se contentant d’exposer les principales dispositions en la matière128 — sans même faire état des travaux produits depuis plusieurs années dans le domaine des sciences sociales en matière de discriminations raciales. Les divergences entre une telle réserve et les standards juridiques internationaux sont patents.

• 129 Sur quelques raisons de la frilosité des juges judiciaires : M. Mercat-Bruns, J. Perelman (dir.), L (...)
• 130 On veut dire par là deux choses. La première est la tendance qu’à la Cour de n’appréhender les infr (...)

43Les explications de cette prudence extrême sont multiples. Elles tiennent autant à l’histoire, à la culture juridique, à la formation des juges, qu’à l’absence de travaux interrogeant de quoi la «  race  » du droit français est le nom129. Aussi, l’image que renvoie la jurisprudence interne du traitement de la discrimination raciale laisse-t-elle accroire que ce phénomène social ne serait qu’incident, lié à des actes irrationnels — puisque chacun le sait, les «  races  » n’existent pas. Telle est en substance l’idée sous-jacente aux interprétations mobilisant le concept de «  race  » : il serait absurde, voire dangereux, de s’y référer. Les choses sont légèrement différentes en droit européen : tandis que le contentieux lié à la directive 2000/43 est peu fourni devant la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît plus largement les discriminations raciales, mais au prix parfois d’une confusion intellectuelle importante qui n’est pas non plus exempte de biais historico-politiques130.

• 131 D. Lochak, «  La « race », une catégorie juridique  ?  », Mots. Les langages du politiques, 1992, v (...)
• 132 Par ex, E. Dubout, «  Principe d’égalité et droit de la non-discrimination  », Jurisclasseur Libert (...)
• 133 A. Robitaille-Froidure, La liberté d’expression face au racisme : étude de droit comparé franco-amé (...)

47Le débat doctrinal sur la «  race  » demeure, en l’état, minimaliste. Osons dire qu’il est quasi inexistant si l’on pose la question en ces termes : réfléchir à l’utilité d’un concept de «  race  » d’un point de vue théorique et philosophique. Telle n’est pas la préoccupation de la majorité des travaux juridiques. L’inexistence du débat tient aussi à des considérations très pragmatiques. Même si la «  race  » est une catégorie juridique131, on ne peut lui attacher un quelconque effet et ce, d’autant plus que le discrédit inhérent au mot laisse sceptique quant à son usage éventuel. L’emploi du mot «  race  » n’apparaît, pour ainsi dire, que de manière incidente, soit par le biais de la liberté d’expression, soit par le prisme de réflexions doctrinales liées au régime juridique des discriminations132, soit encore, comme on va le voir, lorsqu’il est question de supprimer le mot «  race  » du texte constitutionnel133. Avant d’en passer par une telle appréciation, encore faut-il pouvoir cerner les causes qui empêchent de proposer une lecture sereine du droit positif et du discours doctrinal à partir d’un concept de «  race  ».

• 134 Le sens commun auquel nous nous référons ici est celui selon lequel le sens du mot «  race  » est i (...)

48Les réflexions proposées en la matière sont à la fois peu nombreuses et de faible portée théorique. Une telle minoration s’explique au regard du caractère multi-positionnel des juristes. Les prises de positions exprimées sur la «  race  » privilégient généralement le canal de la pratique professionnelle (au titre de consultation par les pouvoirs politiques, de décisions de justice portant sur la «  race  » ou en tant que militants associatifs) de préférence au registre doctrinal. Aussi, les arguments exprimés sont-ils tributaires d’agendas politiques divers : révisions constitutionnelles, réformes engagées dans le domaine des politiques publiques de la lutte contre les discriminations, ou de contentieux mettant à nu des questions liées aux discriminations raciales. Il en résulte que l’usage du mot «  race  » reste limité à son sens le plus commun134 d’une part et, d’autre part, que le mode de discussion privilégié s’inscrit dans la temporalité des impératifs liés à la sphère politico-médiatique.

• 135 Voy. entre autres : C. Guillaumin, L’idéologie raciste. Genèse et langage actuel, Paris-La Haye, Mo (...)
• 136 Décret du 2 févr. 1990, n° 90-115 ; décret du 27 févr. 1990, n° 90-184 ; un autre décret, énonçant (...)
• 137 S-L. Bada, «  De l’inopportunité de la proposition de loi visant à la suppression du mot “race” de (...)

49Différemment des sciences sociales135, l’utilité d’un concept de «  race  » susceptible de mieux rendre compte de certaines réalités sociales n’est pas interrogée. Dans le discours doctrinal, le débat sur la «  race  » fait référence à un usage politico-juridique du terme par certains acteurs. Ce sont trois décrets, respectivement adoptés par le ministère de l’Intérieur dans les années 1990, qui suscitent l’émoi d’une partie des juristes universitaires, praticiens et de la classe politique. Aujourd’hui abrogés, ces décrets attribuaient un fondement légal aux pratiques de fichage des données relatives à la «  race  » menées par les renseignements généraux  ; ils autorisaient aussi les juridictions à mettre en mémoire l’origine raciale des parties136. De multiples oppositions, à la fois syndicales (SAF, SOS-Racisme, MRAP, etc.) et politiques ont fait reculer le gouvernement Rocard de l’époque. En 1991, l’ancien député G. Gouzes déplorait à cet égard, l’emploi par le Code pénal de l’adjectif «  racial  »137.

• 138 D. Lochak, «  Les références à la “race” dans le droit français  » in E. Decaux (dir.), Le droit fa (...)
• 139 S. Bonnafous, B. Herszberg, J-J. Israel, « Le mot race est-il de trop dans la constitution français (...)
• 140 Le «  fichier juif  » fait référence au fichier établi par la préfecture de police de Paris constit (...)
• 141 S. Bonnafous, P. Fiala, L. Levy, et.al., Vingt ans d’analyse des discours racistes et d’extrême dro (...)
• 142 Rapport P. Mazeaud, Pour une politique des migrations transparente, simple et solidaire, 11 juil. 2 (...)

50Dans un article ultérieur sur les ambivalences qui s’attachent aux usages du mot «  race  », Danièle Lochak fait mention en 1995 puis 1997 de deux autres actes réglementaires du même ordre138. Comme le rappellent les initiateurs du numéro spécial de la revue Mots paru en 1992139, la méfiance à l’égard de l’emploi du mot «  race  » dans la langue juridique fut renforcée dans un contexte international marqué par le conflit dans l’ex-Yougoslavie ponctué de massacres ethniques. Elle fut aussi alimentée par la découverte du «  fichier juif  » dès 1991140. Utilisé de manière «  positive  » (par exemple lorsqu’il s’agit pour la police et la gendarmerie de collecter des informations), l’usage du mot «  race  » dans la langue juridique présente, c’est un euphémisme, des inconvénients importants141. Il n’est pas étonnant, dans ces conditions, que plusieurs juristes aient exprimé une méfiance, pour ne pas dire un franc scepticisme, à l’égard de l’emploi du terme «  race  » et aux multiples déclinaisons qui lui sont attribuées (discrimination positive, quotas, etc.).142

• 143 B. Hersberg, «  Quescexa, des “origines raciales  ?” Propos sur la législation antiraciste : le ver (...)
• 144 E. Balibar, «  Le mot race n’est pas de trop dans la constitution française  », Mots. Les langages (...)

51Face aux dérives liées à l’usage du mot «  race  » par les pouvoirs publics, certains participants au colloque publié à la revue Mots de 1992 ont appelé à la suppression du mot «  race  » du texte constitutionnel143. Depuis, le débat resurgit régulièrement, dès lors qu’il est question de modifier la constitution à cet effet. Les organisateurs du colloque publié dans la revue Mots de 1992 avaient pour but de s’ériger contre un usage dangereux du mot «  race  ». Si les actes publiés dénoncent cet usage dangereux, ils restent largement nuancés quant à d’autres usages possibles : autrement dit, si la «  race  » peut faire l’objet d’un sens négatif qu’il convient de dénoncer, elle peut aussi servir aux luttes antiracistes144. Le problème réside moins dans le mot que dans ses emplois. Cet emploi nécessite au préalable l’explicitation d’une position antiraciste.

• 145 Dans une lettre annexée aux actes du colloque, Léo Hamon adopte la même interprétation : lettre de (...)
• 146 F. Borella, «  Le mot race dans les constitutions françaises et étrangères  », Mots. Les langages d (...)

52L’article de D. Lochak dans la revue Mots de 1992 ne dit pas autre chose : après avoir répertorié la référence à la «  race  » à travers l’histoire (esclavage, colonisation, Vichy), il souligne les ambiguïtés liées à un emploi problématique du mot «  race  », notamment s’agissant des décrets de 1990 précités  ; un autre article de F. Borella tente d’éclairer à partir des travaux parlementaires de l’époque, l’introduction du mot «  race  » dans la constitution de 1946. Le terme «  race  » qui figure dans le préambule vise la condamnation du régime de Vichy et de l’idéologie nazie145. L’introduction du mot «  race  » ne soulève que peu de débats au sein de la première commission constitutionnelle de 1946146. Un même mouvement s’observe selon l’auteur, au sein des constitutions occidentales postérieures à 1945 : l’emploi du mot «  race  » sert précisément à des fins antiracistes. Si l’on souhaite supprimer le mot «  race  » de la constitution, il faudrait lui trouver un équivalent sémantique, insiste en conclusion F. Borella.

• 147 O. Duhamel, «  La révision constitutionnelle : problématiques et enjeux  », Mots. Les langages du p (...)

54Plus nuancé, O. Duhamel juge l’existence du mot «  race  » à la fois problématique et utile. Problématique, parce qu’il apporterait une légitimation à d’éventuelles dérives administratives et politiques  ; le terme comporte toutefois une utilité certaine en ce qu’il permet de dénoncer les actes racistes. Plutôt qu’une suppression pure et simple du mot «  race  » de l’article 1^er, O. Duhamel opte pour sa substitution par le terme d’«  l’ethnie  », par une périphrase empêchant toute légitimation liée au mot «  race  » : («  toute catégorie ayant pour objet une discrimination entre les êtres humains  ») ou enfin par une formulation qualifiée de moderniste par l’auteur (l’interdiction «  des discriminations fondées sur les caractères génétiques réels ou prétendus  »)147.

• 148 Le terme de «  diversité  » avait déjà été utilisé par le parti socialiste à la fin des années 1990 (...)
• 149 L’extrait qui mentionne la «  race  » est le suivant : «  France que j’aime, que vous aimez, c’est (...)

55La discussion autour de la suppression du mot «  race  » de la constitution surgit à nouveau en 2012 au sein de la doctrine juridique. Ce débat répond à la promesse faite par le candidat Hollande lors d’un discours adressé à l’outre-mer le 10 mars 2012 à la suite de mouvements sociaux contre la «  vie chère  » ayant secoué une grande partie des Antilles dès l’année 2009  ; ces mouvements ont fait écho à un certain nombre d’inégalités ethno-raciales propres à ces territoires (en matière d’emploi, d’accès au logement, de coûts prohibitifs de certaines denrées alimentaires et de télécommunication). Pour y répondre, le candidat Hollande valorise le terme de «  diversité  » — terme utilisé par la gauche plurielle au pouvoir à la fin des années 1990 — par préférence à celui de discrimination raciale148. La «  race  » est perçue, dans son discours, comme un facteur de division de la Nation149.

• 150 Pour une prise de position récente sur ce point : F. Hamon, «  Quelques réflexions sur la diabolisa (...)
• 151 Voy. le dossier coordonné par A-M. Le Pourhiet et A. Levade, «  Faut-il actualiser le préambule de (...)

56Une telle suppression a été appréciée diversement par la doctrine au regard de la cohérence plus générale de l’ordre juridique national, international et européen. Les arguments n’ont, à dire vrai, guère été différents de ceux exprimés durant les années 1990. Des raisons d’ordre historique et symbolique ont été avancées en faveur du maintien du mot «  race  » au sein du préambule de 1946 et de l’article 1^er de la constitution  ; a aussi été avancée l’idée classique selon laquelle se débarrasser du mot «  race  » ne signifie nullement en finir avec le racisme150  ; d’un point de vue technique enfin, l’articulation avec les énoncés de rang inférieur (législatifs, réglementaires) a aussi été discutée. D’aucuns ont plaidé pour la suppression du mot «  race  » de l’article 1^er par préférence au préambule de 1946, d’autres ont estimé qu’une telle suppression n’était tout simplement pas opportune151. Les arguments avancés par la doctrine vont progressivement alimenter les débats parlementaires au gré des propositions de révisions constitutionnelles.

• 152 Plusieurs propositions de suppression du mot race de la constitution ont été faites. Sans vouloir l (...)
• 153 Pour un aperçu de l’apparition des débats sur ces questions en sciences sociales : A. Hajjat, Assim (...)
• 154 «  La Licra préconise la suppression du mot « race » de la Constitution  », Le Monde, 9 févr. 2012  (...)

57Les premières propositions de suppression du mot «  race  » de la constitution datent des années 2000152. Entre 1992 et le début des années 2000, dix années se sont écoulées au cours desquelles les révoltes de banlieues (2005), les signes religieux au sein de l’espace scolaire (1989-2004) et le voile intégral (2010) ont occupé une part importante de l’agenda judiciaire, politique et médiatique. Partant, l’importance symbolique accordée aux questions raciales et postcoloniales s’est progressivement accrue153. La situation n’est plus la même lorsqu’en 2012 l’ancien président de la République F. Hollande, alors candidat, s’était engagé à supprimer le mot «  race  » de la constitution s’il était élu154. Au-delà de la continuité apparente liée à la suppression du mot «  race  », les contextes d’émergence de cette revendication apparaissent très divers.

• 155 Partant d’une conception manichéenne de la nature humaine, l’antiracisme éthique fait le pari de la (...)

58À ce stade, une typologie des propositions de suppression du mot «  race  » apparaît utile. Un premier ensemble de propositions que l’on qualifiera de radical entend effacer purement et simplement le mot «  race  » de l’ensemble des textes constitutionnels — ceux du préambule compris —  ; un second ensemble de propositions de type moyen, suggère d’éliminer le mot «  race  » de la constitution, mais uniquement celui qui figure à l’article 1^er  ; il y a ceux, enfin, qui s’opposent aux propositions de type 1 et 2 pour diverses raisons — liées soit à l’inefficacité d’une telle mesure, soit encore à des arguments de cohérence juridique. Les différentes typologies évoquées convoquent implicitement des idéologies antiracistes distinctes. Celles-ci tiennent à l’inanité de maintenir le mot «  race  » au regard de la «  science  », la symbolique qui s’attacherait à une telle suppression marquant clairement une volonté de tourner plusieurs pages sombres de l’histoire de France  ; d’autres raisons font écho au souci de cohérence avec des valeurs humanistes et progressistes plus générales. Pour reprendre la classification proposée par P-A. Taguieff, les typologies renvoient à deux pôles : celui d’un antiracisme éthique et celui d’un antiracisme rationaliste155.

• 156 Par exemple, en 2012-2013 : V. Amiraux, A. Lentin, «  Retirer le mot « race » de la Constitution ne (...)
• 157 Telle est l’interprétation proposée dans la revue Mots par J-J. Israel.
• 158 Les députés qui interviennent à la suite d’Alfred Marie-Jeanne (F. Asensi, C. Capdevielle) se réfèr (...)

59En 2012, détracteurs et partisans du maintien du terme ont fait valoir leurs arguments respectifs sur le sujet de la modification de la constitution, souvent par voie de tribunes ou de presse156  ; la proposition de loi du 16 mai 2013 a suscité de nombreux débats. L’auteur de cette proposition, le député Alfred Marie-Jeanne, propose de remplacer le mot «  race  » par l’adjectif «  raciste  ». Il se fonde pour ce faire sur l’intention du législateur de 1946, en affirmant que l’insertion du mot «  race  » dans ce texte aurait été le produit de circonstances fortuites157. S’ajoute à cette lecture le poids du passé lié au régime de Vichy ainsi que l’argument plus classique de l’inexistence des «  races  ». Cette substitution, précise A. Marie-Jeanne, n’entend pas mettre un terme à la lutte contre le racisme : elle permettrait simplement de prévenir d’éventuels usages ambigus du terme «  race  », c’est-à-dire, les risques de légitimation du mot «  race  » dénoncés dès 1990. Il faut y ajouter l’argument de l’autorité de la «  science  » et du progrès dont certains parlementaires déduisent l’inanité du mot «  race  » dans le texte constitutionnel. Lors de la séance consacrée à la proposition de loi présentée par le député Marie-Jeanne, la Garde des Sceaux de l’époque, Christiane Taubira, s’est ralliée à la proposition de suppression du mot «  race  » de la constitution. On comprend, à lire le compte rendu des débats de 2013, que ce point de vue porté par plusieurs députés de gauche est motivé par d’éventuels risques de dérives venant de la droite ou de l’extrême droite avec l’utilisation du mot «  race  »158, mais aussi, on l’a dit, au regard de l’autorité de la «  science  » ici comprise au sens de «  progrès  ».

• 159 F. Mélin-Soucramanien, «  Supprimer le mot « race » de la Constitution : oui, mais…  », Libération, (...)
• 160 Commission des lois juin 2018, Assemblée nationale, XV^e Législature, CR du jeudi 12 juil. 2018.
• 161 Cette position avait déjà été défendue, on l’a dit, par Jean-Jacques Israel dans la revue Mots : J- (...)
• 162 Loi de modernisation de la justice du XXI^e siècle n° 2016-1047 du 18 nov. 2016 ; loi relative à l’é (...)

60Récemment, en 2018, la controverse a resurgi, lorsque la commission des lois de l’Assemblée nationale a voté la suppression du mot «  race  » de la constitution159. La Garde des Sceaux, Nicole Belloubet est allée dans le même sens en reprenant un argument doctrinal selon lequel, la suppression du mot «  race  » de l’article 1^er laissait intacts de «  nombreux filets de sécurité juridique  »160 : le mot «  race  » serait conservé dans le préambule tandis qu’il serait supprimé de l’article 1^er161. Certains parlementaires ont proposé de remplacer le mot «  race  » par celui d’«  origines  » ou par l’expression «  prétendue race  » que l’on trouve désormais dans les énoncés législatifs et réglementaires récemment modifiés sur le sujet. L’examen précédent du droit positif le montre : le législateur substitue désormais l’expression «  prétendue race  » au terme «  race  »162. Il y a donc une cohérence assumée qui cherche à vider de sa substance la critique selon laquelle supprimer le mot «  race  » de la constitution reviendrait à créer un «  vide  » juridique.

• 163 C. Lavigne fait remarquer que les définitions constructivistes de la race comme catégorie d’analyse (...)

61Les propositions de réforme constitutionnelle qui émergent entre 2002 et 2018 s’agrègent autour d’un clivage classique «  progressistes  » vs «  réactionnaires  ». D’un côté la revendication de l’unité du genre humain inscrite dans une tradition humaniste et rationaliste des Lumières, de l’autre une forme dénoncée de compromission implicite à l’égard des différences de civilisation. Ce qui est ici contesté est le risque que présenterait un usage biologique et culturel de la «  race  » permettant de (ré) -instaurer une hiérarchie entre les communautés163. Les discours autour de la suppression du mot «  race  » cherchent moins à définir les fondements d’une politique antiraciste qu’à mettre fin à un état du droit jugé contraire à une certaine idée du «  progrès  » humain. Le mot «  race  » est dès lors appréhendé hors de tout contexte. Il est pris en soi, comme un problème à part entière. Trois acceptions, généralement confondues dans les discours, ressortent tant des propositions parlementaires que des débats doctrinaux. 1) La connotation du mot «  race  » qui émane des débats doctrinaux sur sa suppression renvoie au contexte historique d’après-guerre (1945) : l’apparition de la «  race  » est liée à des circonstances historiques précises. Elle vise à marquer une rupture symbolique d’avec des systèmes politiques antérieurs fondés sur la domination raciale. 2) Dans le même temps, la «  race  », prise dans son sens le plus général (biologique) est appréhendée de manière décontextualisée, ce qui permet d’en justifier la disqualification ab initio. 3) Enfin, à la différence des débats parlementaires, la «  race  » est parfois mobilisée dans les débats de la revue Mots de 1992, comme un concept dont certains usages pourraient permettre de lutter contre le racisme et de mieux le comprendre.

• 164 A. Hajjat, La marche pour l’égalité et contre le racisme, Paris, Ed. Amsterdam, 2013 ; J-P. Dedieu, (...)
• 165 On peut s’étonner par exemple, que même les travaux du numéro spécial de la revue Mots n° 33 de 199 (...)
• 166 On pense ici aux arguments philosophiques développés depuis longtemps par le philosophe Kwame Antho (...)
• 167 On parlera, pour être encore plus précis, d’une forme d’éliminationisme très ordinaire (à la différ (...)
• 168 Par ex : antiracisme «  universaliste  » vs antiracisme (multi) culturaliste du respect des différe (...)

62Il est à cet égard frappant d’observer qu’aucun effort n’a été entrepris pour inscrire la discussion parlementaire autour de la suppression du mot «  race  » dans l’histoire contemporaine de l’antiracisme en France164. Et surtout, rien n’a été dit sur la possibilité d’entendre le concept de «  race  » autrement qu’en le réduisant à sa signification biologique165. Ce parti pris des discours parlementaires fait peu cas du comparatisme. Tout se passe comme si, sur la question de l’élimination du mot «  race  », certains juristes et acteurs politiques entendaient marquer une insularité par rapport au reste du monde anglo-américain, alors même que, du strict point de vue intellectuel et juridique, il n’en est rien166. Cette insularité apparaît largement exagérée tant du point de vue des modèles sociétaux que des justifications apportées au soutien de la suppression du mot «  race  » de la langue juridique. Depuis plusieurs années existent aussi aux États-Unis des arguments similaires à ceux que l’on retrouve en France, quant à la volonté de supprimer le mot «  race  » du langage ordinaire et juridique167. En revanche, les raisons au soutien de la suppression du mot «  race  » sont porteuses de formes d’antiracisme et de modèles sociétaux, parfois différents des deux côtés de l’Atlantique168.

• 169 Pour une démarche différente : S-L. Bada, «  Disparition du mot « race » de la loi : de l’(in) oppo (...)
• 170 Par exemple : E. Decaux (dir.), Le droit face au racisme, Paris, Pedone, 1999, coll. «  Publication (...)

63Si la «  race  » s’est donnée à voir chez les juristes à la faveur des débats liés aux différentes propositions de modification de la constitution169, l’expression de ces différents points de vue s’est traduite dans certains cas, par la convocation d’un antiracisme éthique et rationaliste170, condamnant par principe le racisme tout en bannissant par la même occasion tout emploi du concept de «  race  ». C’est dans le domaine émergent de la non-discrimination qu’une prise de position s’est fait clairement sentir sur l’arrière-plan sociétal susceptible d’occulter la discussion sur la «  race  ».

• 171 P. Simon, «  Introduction au dossier : « la construction des discriminations », Sociétés Contempora (...)
• 172 Sur l’origine du droit de la non-discrimination aux États-Unis : M. Mercats-Bruns (ed.), Discrimina (...)
• 173 D. Borillo (dir.), Lutter contre les discriminations, Paris, La Découverte, 2003, coll. «  Recherch (...)
• 174 Sur le principe d’égalité de manière générale et sans prétendre à l’exhaustivité : O. Jouanjan, Le (...)

65Les réflexions consacrées au concept de discrimination restent marginales au sein de la doctrine ^juridique. Les sciences sociales, de leur côté, ont aussi eu recours plus tôt au terme de discrimination soit dans une approche comparée, soit simplement afin de rendre compte plus finement d’une réalité empirique qui échappait jusque-là à l’analyse des faits sociaux171. À la différence du Civil Rights Act aux États-Unis172 ou du Race relations Act en Grande-Bretagne, le traitement des discriminations en France a privilégié le terrain des politiques publiques. L’étude des discriminations raciales n’occupe pas la réflexion de la doctrine juridique. Une telle réserve ne repose pas uniquement sur le manque d’ouverture disciplinaire, même s’il faut reconnaître qu’une division du travail académique s’est opérée, reléguant les politiques de discrimination au champ des politiques publiques173. Il y a, en plus, la contrainte liée à la construction de l’objet. On veut dire par là que l’analyse du droit positif français — celle du droit interne — oblige à reconnaître qu’il n’est pas possible d’envisager d’introduire le concept de discrimination sans en référer au préalable au principe plus général d’égalité174. Se pencher sur cette interaction (non-discrimination/égalité) permet précisément de saisir les jugements de valeur sous-jacents aux réticences liées à l’étude de la discrimination raciale en droit français. En plus d’entendre la «  race  » dans son sens le plus réducteur (biologique) et des craintes liées à cet usage, il faut aussi comprendre que l’indivisibilité de la Nation dissuade d’engager une discussion sur les discriminations raciales, cette fois-ci au risque d’ouvrir la voie à de potentielles dérives différentialistes. Bien entendu, ce dernier argument n’est pas propre à la discrimination raciale : il s’étend aux autres formes possibles de différenciations (fondées sur le genre par exemple).

• 175 L. Favoreau, J. Tremeau, P. Gaïa, et.al., Droits des libertés fondamentales, 7^e ed., Paris, Dalloz, (...)
• 176 On peut en effet l’entendre dans un sens radicalement différent : F. Dhume, K. Hamdani, Vers une po (...)
• 177 Cet habitus est constitué du triptyque : aveuglement à la couleur, méritocratie (les seules inégali (...)
• 178 V. Champeil-Desplats, «  Le droit de la lutte contre les discriminations face aux cadres conceptuel (...)

66L’interprétation consacrée du principe d’égalité est désormais connue : «  le principe d’égalité vaut toutes choses égales par ailleurs, c’est-à-dire qu’il n’interdit pas que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. Il en résulte que la conception de l’égalité qui prévaut en France n’est ni générale ni absolue puisque l’application de ce droit fondamental s’apprécie en fonction des circonstances entourant l’édiction des textes législatifs et, surtout, de l’intention du législateur  »175. Formulé en ces termes, l’énoncé reste vague176. Il faut y adjoindre au sens usuel un certain habitus républicain pour reprendre l’expression de M. Eberhard177. L’égalité dont il est ici question appréhende les individus, non les groupes178. C’est à l’aune de ce référentiel que se sont développées dans le champ juridique, les réflexions doctrinales sur la non-discrimination.

• 179 Ce qui ne veut certainement pas dire qu’il n’y a pas eu de mouvements sociaux en France : A. Hajjat (...)
• 180 Sur l’analyse de la mise en œuvre de ces politiques publiques et de leur ambivalence : S. Mazouz, L (...)
• 181 On se réfère ici à la création du Haut conseil à l’intégration : D. Fassin, «  L’invention français (...)
• 182 Haut Conseil à l’intégration, Lutte contre les discriminations : faire respecter le principe d’égal (...)
• 183 J-M. Belorgey, Lutter contre les discriminations, Rapport à madame la ministre de l’Emploi et de la (...)

67La mise à l’agenda politique de la discrimination n’a pas résulté, comme aux États-Unis, d’un mouvement social équivalent à celui des droits civiques179. Elle n’a pas non plus emprunté le canal juridictionnel. Ce n’est qu’à la fin des années 1990 que la discrimination en général et la discrimination raciale en particulier trouve un faible écho dans la mise en œuvre des politiques publiques180. Le thème de la «  discrimination  » apparaît tardivement dans le champ juridique, bien après les dispositifs, réflexions et débats menés autour de l’intégration dès la fin des années 1980181. Il est investi par la haute fonction publique et les sciences sociales, principalement par voie de rapports associant des juristes engagés dans le milieu associatif, non la doctrine juridique dans son ensemble182. À titre d’illustration, le rapport «  Belorgey  » plaidant pour une utilisation mesurée et antiraciste du mot «  race  » dans le traitement de la discrimination raciale ne semble avoir eu qu’un faible écho183.

• 184 M. Bossuyt, L’interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l’homme, (...)
• 185 La directive 2000/43/CE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre le (...)
• 186 Sur la genèse de la loi du 1^er juil. 1972 contre le racisme qui introduit le terme de discriminatio (...)
• 187 Avec les deux directives «  race  » et «  égalité : n° 2000/43/CE relative à la mise en œuvre du pr (...)
• 188 J. Ringelheim, «  L’Europe en quête d’égalité : genèse de la première directive prohibant la discri (...)
• 189 M-T. Lanquetin, «  Discriminations  », Répertoire Dalloz de droit du travail, janv. 2010. Pour une (...)
• 190 G. Calvès, «  Il n’y a pas de race ici. Le modèle français à l’épreuve de l’intégration européenne  (...)
• 191 Sur le sujet : C. Willmann, «  Statistiques ethniques : le Conseil constitutionnel censure la “loi (...)

68L’emploi du terme discrimination a aussi été subordonné à l’introduction dans l’ordre juridique des normes européennes184. Dans ce dernier domaine, l’influence doctrinale du droit français a été paradoxalement mineure au sein de l’espace académique européen185. Si le terme de «  discrimination  » est introduit par la loi «  Pleven  », en écho au vocabulaire de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965186, il faut attendre les années 2000 et l’adoption de deux directives européennes pour qu’il s’ancre durablement dans le système juridique national187. La généalogie des textes européens sur le racisme apparaît, de ce point de vue, intéressante. C’est la recrudescence, dès 1984, des partis d’extrême droite qui pousse la Commission européenne à engager une action dans le domaine de la lutte contre le racisme. Dans les années 1990, les restrictions liées aux politiques migratoires européennes ainsi que la disparité des législations en matière de racisme et de xénophobie incitent le Conseil de l’UE à prendre des mesures instaurant un minimum de garanties nécessaires en matière de libertés fondamentales188. Les deux directives majeures sont accompagnées d’un livre vert publié en 2003 par la Commission autour du thème de la «  diversité  ». Comme le note M-T. Lanquetin : «  La question de la diversité a fortement interrogé le modèle républicain français  »189 dans la mesure où il fut envisagé d’inscrire la notion de «  diversité  » dans le préambule de la constitution : on sait ce qu’il en advint, au regard des conclusions circonspectes du rapport Veil. Le livre vert mentionne par ailleurs, une nouvelle terminologie : «  race  », islamophobie, protection des minorités, etc., peu commune au langage du droit français. La directive «  race  » introduit par exemple le recours aux statistiques ethniques dans le but de mieux appréhender les discriminations raciales de même qu’elle reconnaît la possibilité d’établir l’existence d’une discrimination indirecte. Ces nouveaux dispositifs correspondent peu à une certaine idée du «  modèle  » français de société, comme l’ont vite remarqué certains190. Ils ont de plus été censurés — concernant les statistiques ethniques —, par le Conseil constitutionnel en 2007191.

• 192 http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r0695.asp (consulté le 21 janvier 2021)
• 193 http://www.assemblee-nationale.fr/13/ta/ta0115.asp (consulté le 21 janvier 2021)
• 194 «  La conception de la lutte contre les discriminations, véhiculée par le projet de loi et très ins (...)
• 195 https://www.senat.fr/amendements/2007-2008/241/jeu_classe.html (consulté le 21 janvier 2021)

69On comprend sans peine la difficulté d’inscrire un débat sur la discrimination raciale dans un tel contexte. La loi de transposition de la directive «  race  » permet, ici encore, d’en prendre la mesure sur le terrain parlementaire. Il ne fallut pas moins de trois mises en demeure de la Commission européenne pour transposer huit ans plus tard, la directive «  race  »192. Lors de la séance de discussion, plusieurs députés font part de leur malaise à l’égard de l’emploi du mot «  race  », et ce, alors même que la directive prend soin de préciser au considérant n° 6 que : «  L’Union européenne rejette toutes théories tendant à déterminer l’existence de races humaines distinctes. L’emploi du mot "race" dans la présente directive n’implique nullement l’acceptation de telles théories  ». Le texte adopté par l’Assemblée nationale substitue l’emploi du mot «  race  » à l’expression «  appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race  »193. Le Sénat exprime aussi son inquiétude d’éventuelles dérives identitaires face à un texte imprégné de culture anglo-saxonne194. Nombre d’amendements formulés par le groupe socialiste proposent d’expurger purement et simplement le terme «  race  » de la version définitive195. En définitive, le texte fera place au mot «  race  », mais de manière circonscrite en consacrant l’expression précitée «  d’appartenance ou de non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, ou une race  ». La teneur de ces débats traduit l’embarras de parlementaires peu accoutumés à une manière de raisonner qui leur apparaît «  étrangère  ». Cet embarras est aussi perceptible au sein de la doctrine juridique quand on prend la peine d’examiner la littérature doctrinale consacrée aux discriminations ces dernières années. Ce qui est abordé en tant que tel, ce n’est pas la discrimination raciale, mais plutôt le rapport qu’entretient le principe d’égalité avec la non-discrimination.

• 196 On renvoie ici aux travaux de : J. Charruau, La notion de non-discrimination en droit public frança (...)
• 197 Exprimés par exemple dans le domaine de la philosophie politique : A. Renault, Égalité et discrimin (...)

70Il ne peut être question ici de procéder à un inventaire exhaustif des débats qui ont trait aux relations qu’entretiennent le principe d’égalité et la non-discrimination de manière générale196. Nous voudrions essayer de montrer toutefois qu’ils constituent paradoxalement un espace d’invisibilisation des discriminations raciales  ; la mobilisation ou la disqualification de ce concept fait appel à des représentations sociétales implicites. C’est à travers ces multiples implicites sociétaux197 que les juristes définissent en creux un concept de non-discrimination.

• 198 F. Mélin-Soucramanien, Libertés fondamentales, 3^e ed., Paris, Dalloz, 2018, coll. »  Sirey  », p. 2 (...)
• 199 D. Lochak, «  Réflexion sur la notion de discrimination  », Droit Social, nov. 1987, n° 11, p. 787  (...)
• 200 D. Tharaud, «  Les discriminations positives ou la figure triangulaire de la proportionnalité  », R (...)

71La langue juridique intègre, on l’a dit, la non-discrimination dans la norme plus large du principe d’égalité198. Faut-il considérer les deux comme antinomiques ou complémentaires, si oui, en quel sens  ? Il faut dès à présent parvenir à démêler plusieurs positions doctrinales très distinctes. Une partie de la doctrine s’est en effet attachée à donner au concept de discrimination un contenu opératoire pour la dogmatique juridique199. Cette réflexion tente d’articuler un concept de discrimination avec l’interprétation plus générale du principe d’égalité200. Elle propose, au-delà des interdictions expresses (discrimination raciale, par exemple), de se livrer à une analyse plus «  concrète  » permettant d’appréhender un «  comportement discriminatoire  ».

• 201 M-T. Lanquetin, «  Le principe de non-discrimination  », Droit ouvrier, 2001, p. 186-193 ; N. Ferré (...)
• 202 J. Charruau, La non-discrimination en droit public français, Thèse, Angers, 2017. Sur la reconnaiss (...)

72De même, d’autres auteurs ont eu recours aux instruments internationaux et européens comme grille de lecture de la non-discrimination en droit interne. Les catégories développées par la jurisprudence de la Cour de justice (discrimination directe vs indirecte, matérielle vs substantielle ou encore discrimination systémique) s’agissant de l’égalité homme-femme ainsi que le droit dérivé adopté ultérieurement sont mobilisées en ce sens201. Une proposition de reformulation du principe d’égalité — égalité substantielle — a aussi été suggérée afin d’y intégrer le concept de discrimination. D’aucuns en déduisent qu’il faudrait, en droit interne, pouvoir reconnaître son plein effet au principe de non-discrimination202.

• 203 G. Calvès, «  Les politiques françaises de discrimination positive : trois spécificités  », Pouvoir (...)
• 204 Il s’agit moins de reconnaître des différenciations que de construire à partir du principe d’égalit (...)
• 205 M-A. Le Pourhiet, « Égalité et discrimination » in F. Lemaire, B. Gauriau (dir.), Les discriminatio (...)
• 206 M-A. Le Pourhiet, «  Discriminations positives ou injustice  ?  », RFDA, 1998, n° 3, p. 519-526. Su (...)

73Une autre prise de position, plus courante, consiste à interpréter la non-discrimination comme une déclinaison particulière du principe d’égalité, sans lui reconnaître une quelconque spécificité normative203. Le dispositif de droit souple sur lequel repose la «  discrimination positive  » à la française est soigneusement dissocié de son éventuelle reconnaissance normative204. Enfin, une dernière prise de position recourt à la distinction classique entre égalité de droit vs égalité de fait pour reléguer l’usage du mot discrimination dans le domaine de l’égalité de fait  ; le mot est aussi disqualifié au regard de la charge idéologique dont il serait porteur205. Une certaine interprétation du principe d’indivisibilité de la République tirée de l’article 1^er de la constitution est ici mobilisée à l’encontre de l’introduction de ce qui est perçu comme une politique de discrimination positive206.

• 207 A-M. Le Pourhiet, «  Pour une analyse critique de la discrimination positive  », Le Débat, 2001/2, (...)
• 208 Sur cette question : P. Weil, La République et sa diversité, Immigration, intégration, discriminati (...)

74Les controverses qui se sont données à voir dans des revues généralistes sur la discrimination positive207 permettent de comprendre que, derrière la dichotomie principe d’égalité vs non-discrimination, se logent des perceptions sociétales concurrentes : la mobilisation d’un concept de discrimination quel qu’il soit ne peut faire l’économie de visions concurrentes de ce que doit être la société républicaine208. Sans surprise, ces perceptions ne sont pas toujours explicitées dans le discours des juristes et donnent l’impression d’un foisonnement de définitions et de controverses dogmatiques dans lequel il est parfois difficile de se retrouver.

• 209 D. Schnapper, La communauté des citoyens. Sur l’idée moderne de nation, Paris, Gallimard, 1994, p.  (...)
• 210 S’agissant des discriminations, plusieurs réflexions ont vu le jour dans la doctrine anglo-saxonne (...)

76Quoiqu’imparfaite, une telle systématisation permet de saisir les prises de position différentes liées à l’introduction du principe de non-discrimination en droit français. Une des traductions intellectuelles de ces différents modèles — excepté celui que l’on qualifie de largement inclusif — définit la Nation comme une forme politique moderne qui «  (…) intègre les populations en une communauté de citoyens, dont l’existence légitime l’action intérieure et extérieure de l’État  »209. L’accès à la citoyenneté constitue le processus d’intégration dans la Nation  ; elle permet ce faisant de faire «  corps  ». Le «  différentialisme  » sous toutes ses formes — compris ici au sens large comme les moyens de reconnaissance des minorités —, ne peut, dans ce système de pensée, qu’être anecdotique. Il constitue même, à certains égards, une forme de régression intellectuelle, si l’on admet que la nation constitue l’aboutissement d’un progrès politique. Les controverses liées à l’affaiblissement du «  modèle républicain  », de «  l’universalisme  », etc. prennent donc racine dans des systèmes de valeur plus larges qu’il convient de ne pas négliger. Il faut aussi prendre acte du réflexe consistant à croire qu’une telle interprétation de l’égalité serait propre à la forme républicaine de la France — ou du moins, cela reste-t-il encore à prouver210.

• 211 F. Guiomard, S. Robin-Olivier, Diversité et discriminations raciales. Une perspective transatlantiq (...)
• 212 C. Haguenau-Moizard, «  La lutte contre le racisme par le droit en France et au Royaume-Uni  », RID (...)
• 213 L. Robel, E. Zoller, Les états des noirs : fédéralisme et question raciale aux États-Unis, Paris, P (...)
• 214 C. Lefort, L’invention démocratique, Paris, Fayard, 1994, p. 45-83.

77La transposition de la directive «  race  » n’a malheureusement pas été l’occasion d’une discussion plus large, tant en interne que dans les débats doctrinaux européens sur ce qu’un concept de «  race  » pourrait permettre (ou pas) de penser en droit français. Quelques travaux ont essayé de proposer une traduction juridique de la «  diversité  » à la lumière du droit comparé211. D’autres recherches antérieures ont aussi proposé une approche comparée, s’agissant de la lutte contre le racisme212 ou, de manière encore plus poussée s’agissant des États-Unis, sur les liens entre racisme et fédéralisme213. L’une des critiques adressées à l’emploi du concept de discrimination fait d’ailleurs écho à celle formulée par Marx dans la Question juive. Cette critique met l’accent sur le risque d’une fragmentation de la société, distincte de la communauté politique. Elle ne propose toutefois pas, à la manière des travaux d’un Lefort sur les droits de l’homme214, une alternative de substitution aux revendications considérées comme identitaires. Force est de constater à ce sujet qu’il n’y a pas eu de réponse aux inspirations intellectuelles de la directive «  race  ».

• 215 Par exemple, la IV^e République marque bien la tension qui s’est attachée à ce modèle lorsqu’il fall (...)
• 216 Travail déjà entamé s’agissant du féminisme : G. Fraisse, H. Périvier, «  De l’exclusion à la discr (...)

79Le poids de l’histoire et le récit national relèguent la signification du mot «  race  » dans le giron d’un sens commun biologique selon lequel elle ne serait que la résilience d’une absurdité historique, juridique et politique qu’il faudrait s’employer à combattre, ignorer ou simplement conserver prudemment à la manière d’un fétiche qui rappelle les horreurs liées au totalitarisme. Le cloisonnement disciplinaire entre droit et sciences sociales joue, s’agissant des difficultés liées à la construction d’un champ disciplinaire consacré à la «  race  », un rôle prépondérant. On mesure dès lors les limites d’une lecture purement interne des discriminations raciales. Juges, législateur et doctrine partagent en commun l’idée selon laquelle la «  race  » n’existe pas  ; plus encore, en faire usage reviendrait à affaiblir la signification profonde de l’égalité figurant à l’article 1^er de la constitution. En se référant chacun à leurs discours respectifs, les acteurs mentionnés (doctrine, acteurs législatifs, juges) participent à construire un système autoréférentiel. De fait, le débat autour du concept de «  race  » demeure prisonnier d’une binarité entre deux pôles «  universalisme  » vs «  communautarisme  » qui ne laisse aucun espace à la production d’une pensée renvoyant dos à dos la fascination du modèle anglo-saxon et l’injonction à ne raisonner qu’à partir d’un «  modèle républicain  » simplifié à l’extrême215. Sans doute convient-il de situer de plus près l’analyse de ces discriminations au sein d’un cadre historique et théorique préalable216.

• 217 Il convient d’être précis et de souligner sur ce point que la critique adressée à l’usage des trava (...)
• 218 On parle d’approche socio-constructiviste afin de désigner les interactions sociales produisant l’a (...)
• 219 S. Haslanger, « Une analyse socio-constructiviste de la race » in D. Sabbagh, M. Bessone, Race, rac (...)
• 220 Déjà citée p. 13. Par exemple, l’article 1^er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses (...)

82Les arguments présentés jusqu’ici n’ont pas eu besoin de recourir à un concept de «  race  ». Nous avons simplement tenté de faire état du droit positif et situé les espaces possibles de discussion autour de la «  race  ». La marginalité propre à la «  race  » ou au racisme n’est, dans ces conditions, guère étonnante. Faut-il s’en satisfaire, au motif que les maux susceptibles d’en résulter seraient encore plus grands que les remèdes217  ? Tel n’est pas notre choix épistémique qu’il convient de justifier. Loin de sacrifier à un quelconque fétichisme définitionnel, il est important d’évoquer l’utilité d’une définition socio-constructiviste de la «  race  » pour le discours juridique218. Le concept permet, à notre avis, d’entamer une réflexion importante au sujet de l’injustice raciale. Pour le dire dans les mots de Sally Haslanger, le choix d’une définition socio-constructiviste de la «  race  » permet d’appréhender le processus de racisation d’un groupe social donné : c’est-à-dire si «  (par définition) ses membres sont (ou seraient) affectés à une position sociale subordonnée ou privilégiée dans certains domaines (économiques, politiques, juridiques, sociaux, etc.) et si le groupe est « marqué » comme devant faire l’objet de ce traitement par des caractéristiques corporelles observables ou imaginaires censées témoigner de liens ancestraux avec une région géographique donnée  »219. Haslanger ajoute que les mesures correctives ciblées à l’encontre de certaines catégories défavorisées mobilisent en creux des termes raciaux, en sorte qu’il apparaît beaucoup plus avantageux de se référer à une définition socio-constructiviste de la «  race  » si l’on veut cerner de plus près les inégalités qui caractérisent lesdites catégories220. La question ne peut être résolue en ne se référant qu’à la génétique : la «  race  » constitue aussi un problème politique au sens où elle engendre des inégalités sociales dont le langage ordinaire (notamment juridique comme l’illustre l’article 1^er de la loi du 27 mai 2008 précitée) se fait l’écho.

• 221 M. Bessone, Sans distinction de race  ? Une analyse critique du concept de race et ses effets prati (...)
• 222 K. A. Appiah, « The Uncompleted Argument : Du Bois and the Illusion of Race », Critical Inquiry, vo (...)

83Il apparaît nécessaire d’inscrire l’affirmation selon laquelle les «  races  » (au sens biologique) n’existent pas, dans les débats plus anciens sur les critiques liées à l’emploi du mot «  race  », dont l’espace académique hexagonal n’a ni l’exclusive ni l’antériorité. Les «  races  » n’existent pas  ; elles ne constituent pas des catégories empiriquement valides et encore moins des évidences naturelles. Ce consensus est désormais bien établi scientifiquement (par les travaux de la génétique). C’est ce que les philosophes R. Mallon, et J. Glasgow qualifient de consensus ontologique221. Le discrédit scientifique de la «  race  » a trouvé un retentissement très fort à partir des années 1950. Lévi-Strauss publie en 1952 son texte issu d’une conférence sur Race et histoire faisant écho aux travaux de l’anthropologue américain Franz Boas The Mind of Primitive Man. Ces travaux soutiennent la thèse selon laquelle les différences raciales tiennent moins de la biologie que de l’héritage socio-culturel. Ils trouvent un intérêt renouvelé lorsqu’à la demande de l’UNESCO, un groupe d’anthropologues et de généticiens rédige une «  déclaration sur la nature de la race et des différences raciales  ». L’usage du mot «  race  » est dans un premier temps strictement encadré pour, à partir de la fin des années 1960 et au début des années 1970, être considéré comme totalement illégitime. De là est né ce que l’on identifie dans le débat philosophique comme relevant de la position «  éliminationniste  » : la race ne serait qu’une pure illusion222. Y recourir serait vain et absurde, y compris en sciences sociales. Puisqu’il n’existe pas de «  races  » au sens biologique, le concept n’a aucune validité et, par conséquent, il convient de l’éliminer de nos discours. Aussi l’emploi du mot «  race  » souffre-t-il a priori d’une triple critique : scientifique (les «  races  » n’existent pas d’un point de vue génétique), idéologique (puisqu’il est scientifiquement absurde de parler de la «  race  » au sens biologique, il convient de lutter contre l’emploi du mot) et historique, enfin (liée à son association avec l’héritage des totalitarismes, dont le nazisme au premier chef, qui ont émergé avant et durant la Seconde Guerre mondiale).

• 223 Kwame Anthony Appiah (1954-) est un philosophe ghanéen spécialiste de philosophie du langage et de (...)
• 224 W.E.B. Du Bois, Les noirs de Philadelphie : une étude sociale (1899), suivi de Enquête spéciale sur (...)
• 225 W.E.B. Du Bois, Black Reconstruction. An Essay Toward History of the Past which Black Folk played i (...)

84C’est dans le domaine philosophique223 qu’émerge l’un des points de vue les plus sophistiqués sur la critique de l’usage du mot «  race  » par W. E. B. Du Bois. Il prend sa source dans l’exégèse des travaux de W. E. B. Du Bois, notamment sa principale œuvre sociologique, Les noirs de Philadelphie publiée en 1899224. L’œuvre de Du Bois oscille un temps entre une interprétation ancrée dans la sociologie évolutionniste spencérienne225 et une signification plus sociologique d’inspiration critique. Les fortunes d’une telle ambiguïté ont été diverses. Utilisé dans un contexte de réforme sociale, le mot «  race  » a autant servi à réifier la minorité afro-américaine qu’à rendre compte du racisme comme croyance dans l’inégalité des «  races  ».

• 226 L. Killian, « Black Power and White Reactions : The Revitalization of Race-Thinking in the United S (...)
• 227 P. C. Taylor, « Appiah’s Uncompleted Argument : W. E. B. Du Bois and the reality of race », Social (...)
• 228 J-C. S. Lee, «  Navigating The Topology of Race  », Stanford Law Review, févr. 1994, n° 3, p. 747-7 (...)

85Une telle erreur participerait pour Appiah de la continuation du racisme, y compris de manière inconsciente. Recourir au mot «  race  » ou à toute autre terminologie différentialiste équivalente en sachant que les «  races  » n’existent pas d’un point de vue biologique constitue une erreur de jugement. À dire vrai, le débat apparaît plus complexe. Le sociologue américain L. Killian pointe aussi, dès 1981, le risque lié à un usage pervers des études sur la «  race  »226. Différemment de Appiah, le philosophe Paul C. Taylor montre de quelle manière il est possible d’aborder le mot «  race  » sans faire le jeu du racisme227. Ce regard prend au sérieux les désavantages matériels et symboliques de groupes sociaux spécifiques. En d’autres termes, plutôt que d’évoquer le danger inhérent à l’usage du terme «  race  », il faudrait pouvoir aborder le problème sous un autre angle : les croyances dans l’inégalité des «  races  » constitueraient un phénomène institutionnel problématique à combattre. Mais on ne peut les combattre qu’à la condition de comprendre comment ces croyances perpétuent un ensemble de pratiques à la source d’inégalités profondes : d’où l’utilité d’un concept de «  race  » permettant de désigner les groupes sociaux dominés. Le travail de Appiah a été discuté en droit. La juriste Jayne Lee montre qu’en ne portant aucune attention aux significations du mot «  race  », certains arrêts antiracistes de la Cour suprême perpétuent le langage de la différentiation raciale. Elle suggère de réinvestir le terrain normatif de l’antiracisme au moyen d’un arsenal définitionnel plus complexe de la «  race  »228.

• 229 Brown et.al., v. Board Education of Topeka et.al., 347 U.S. 483 (1954).
• 230 City of Richmond v. JA Croson Co., 488 U.S. 469, 505 (1989).
• 231 Il faut renvoyer sur la décision Richmond à l’analyse critique de : P. J. Williams, « The Obliging (...)

87En effet, l’affirmation d’un antiracisme de principe ne constitue nullement la garantie de sa perpétuation sous d’autres formes. Un exemple permettra de s’en convaincre. Depuis 1954, la Cour suprême des États-Unis s’est engagée dans la voie de la fin de la ségrégation229. Puis, trois décennies plus tard, sous la présidence du juge Rehnquist, la Cour a fermement critiqué l’usage de la notion de «  race  », procédant à sa disqualification dans l’arrêt City Richmond v. JA Croson de 1989230. Ainsi a-t-elle pu affirmer dans son opinion majoritaire: «  The Dream of a Nation of equal citizens in a society where race is irrelevant to personal opportunity and achievement would be lost in a mosaic of shifting preferences based on inherently unmeasurable claims of past wrongs. (…) We think such a result would be contrary to both the letter and spirit of a constitutional provision whose central command is equality  ». L’affirmation n’a rien à envier à une conception de l’égalité à la «  française  ». Dans le même temps, les définitions de la «  race  » mobilisées par certains acteurs constituant l’opinion majoritaire de la Cour dans cet arrêt interrogent quand on prend la peine de les analyser en détail231.

• 232 On se réfère ici au texte de «  B. Jouanneau, « Oui, on peut supprimer le mot « race » de la loi sa (...)

88Dans le cas de Scalia par exemple, les critiques adressées aux mesures de discrimination positive ne s’accompagnent nullement de propositions alternatives ou équivalentes. Ce rejet est motivé par le souci d’une restauration formelle de l’égalité : l’usage du mot «  race  » est disqualifié uniquement de ce point de vue. De fait, on ne peut déduire d’une condamnation formelle du racisme un antiracisme supposé cohérent. Il s’agit là de deux choses différentes qu’il est facile d’amalgamer. Or, l’interprétation d’un texte inséré au sein d’un système formellement antiraciste ne coïncide pas mécaniquement avec un certain nombre d’habitus antérieurement acquis. En France, l’ordonnance rétablissant la légalité républicaine n’a pu par exemple empêcher une Cour d’appel de Paris du 26 mars 1952 de juger en matière de presse que : «  l’auteur de l’article (…) qui conviait les lecteurs à une saine méfiance envers les Juifs (considérés comme des étrangers) et préconisait un antisémitisme mesuré et raisonnable, un antisémitisme “à la française “… avec des lois justes et nécessaires  » devait être relaxé232. L’affirmation selon laquelle les «  races  » n’existent pas ne veut rien dire en soi si elle n’est pas accompagnée d’une position antiraciste cohérente.

• 233 Dans cet arrêt, l’Agence fédérale des communications instaurait un quota attribué aux minorités. La (...)
• 234 Shaw v. Reno, 509 U.S. 630 (1993).
• 235 « Racial classifications of any sort pose the risk of lasting harm to our society. They reinforce t (...)

89Un an après le prononcé de l’arrêt City Richmond, le juge Scalia formule une définition de la «  race  » équivalente à celle de la descendance biologique233. Trois ans plus tard, la Cour suprême est saisie d’un contentieux portant sur un redécoupage électoral234. Ce contentieux créait de facto un district d’électeurs exclusivement afro-américains. La Cour invalide un tel découpage jugé contraire à la clause d’égale protection. Rédigeant l’opinion majoritaire, la juge O’Connor estime: «  The Equal Protection Clause provides that “[n]o State shall … deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”. Its central purpose is to prevent the States from purposefully discriminating between individuals on the basis of race. Laws that explicitly distinguish between individuals on racial grounds fall within the core of that prohibition  ». Plus loin dans l’arrêt, la juge évoque une définition biologique de la «  race  » équivalente à celle de la couleur de peau235. Ces deux exemples jurisprudentiels illustrent combien il est difficile pour les juges de se prévaloir de valeurs antiracistes d’un côté et d’en revenir à une définition biologique de la «  race  » de l’autre. Soutenir l’inexistence des «  races  » ne prémunit aucunement de préjugés raciaux (biologiques, sociaux ou culturels). Dans l’arrêt City Richmond précité, le rejet des politiques d’affirmative action au profit de l’égalité formelle n’implique nullement l’existence d’un antiracisme conséquent.

• 236 Arguments qui aboutissent à réduire la «  race  » à son seul sens biologique.
• 237 On renvoie sur ce point, aux développements relatifs au concept de coloblindness, supra.

90Derrière les différents arguments juridiques236 formulés par Scalia et O’Connor quant à la nécessité de mettre progressivement fin à l’usage du mot «  race  », certains ont pu déceler le maintien du statu quo racial sous d’autres formes237. La critique par ces juges d’une recherche d’égalité réelle par la Cour (au sens ici de mesures visant à rétablir l’égalité au profit de groupes sociaux jugés défavorisés) au détriment de l’égalité formelle a eu pour conséquence de fermer la porte à la prise en considération des différences de trajectoires historiques et sociales d’un certain nombre de minorités. Définir la «  race  » présuppose par conséquent d’être au clair sur une stratégie antiraciste. Pour y parvenir, cela implique aussi d’être au clair sur les formes possibles de racismes.

• 238 S. Thénault, Violence ordinaire dans l’Algérie coloniale, Paris, Odile Jacob, 2012, coll. «  histoi (...)
• 239 C’est parfois le cas des frontières poreuses entre indigénat, travail forcé et esclavage.

91Si les «  races  » n’existent pas au sens biologique, le concept de «  race  » a été largement utilisé dans l’histoire, y compris par les juristes, comme outil de domination politique et sociale. Bien que dénuée de sens biologique, l’assignation raciale emporte des effets sociaux certains. Qu’est-ce à dire  ? Tout d’abord, que la «  race  » a existé indépendamment de nos croyances à son sujet  ; elle fut historiquement produite par toute une littérature de sciences sociales, dont la littérature juridique. Le référent de la «  race  » est par conséquent un référent social, non pas naturel, mais construit — au sens d’une création, humaine et sociale. Plus encore, si l’on admet que le droit est à la fois un système de coercition et une idéologie, il est possible d’en déduire plusieurs conséquences. La contrainte liée aux normes a aussi permis de justifier la création de dispositifs juridico-administratifs ayant recours à l’arbitraire de la violence sur une base raciale. Le cas typique est le système de l’indigénat238. De ce point de vue, l’usage de la norme a pu être consubstantiel à un processus de violence. En tant qu’idéologie, le système juridique a aussi permis l’institution de différences raciales. Comme le montre Haney Lopez, le raisonnement par analogie, l’autorité du précédent ou encore la malléabilité des catégories juridiques (une catégorie apparemment neutre, mais interprétée selon des préjugés raciaux)239 ont fortement contribué à la perpétuation dans le temps de la domination raciale. Les juges eux-mêmes et la doctrine ont aussi été influencés par les idées de leur «  temps  », au nombre desquelles la naturalisation des différenciations raciales (biologiques, culturelles, etc.). Ainsi, des dispositions neutres en apparence ont pu être affectées dans leur interprétation par ce biais cognitif.

• 240 À vrai dire, «  nombre de faits sociaux sont traversés par des ancrages institutionnels  » in M. Be (...)
• 241 C’est ce que Searle appelle fonctions-statut qui sont, selon lui, le «  ciment de la société car el (...)

92Partant de ces prémisses, il est possible d’affirmer que la catégorisation raciale a constitué en droit français un fait institutionnel important. Magali Bessone, reprenant la distinction opérée par Searle entre faits sociaux et faits institutionnels, approfondit ce que signifie faire référence à la «  race  » comme construction sociale. Ce qui distingue le fait social du fait institutionnel, c’est que «  l’intention collective  » liée à la constitution du fait social est contingente tandis que le fait institutionnel repose sur une institution collective240. À titre d’illustration, le président des États-Unis ne peut exercer son mandat indépendamment d’une forme de reconnaissance collective liée à son statut241.

• 242 A. Girault, «  Préface  », in Henry Solus, Traité de la condition indigène, p. X, Paris, Sirey, 192 (...)

93La «  race  » fut le produit, durant l’esclavage occidental, puis la colonisation — soit du XVII^e au XX^e siècle — d’une intention collective (au sens de la distinction fait social et fait institutionnel selon Searle). L’ordre racial fut institué par un ensemble de dispositifs administratifs, politiques, militaires et juridiques (et aussi de catégories juridiques au croisement du droit, de l’administratif et du social). Les interactions individuelles, les institutions et les croyances nées durant cette période ont permis à la «  race  » d’exister socialement. C’est un tel système de croyances qui permet par exemple à Arthur Girault d’affirmer s’agissant du droit privé colonial : «  Les relations entre races différentes ont fait surgir aux colonies toute une série de questions nouvelles que le législateur n’avait point prévues. Ces questions sont des questions de droit privé. Des enfants sont nés des relations irrégulières ou illégitimes, entre personnes de race différentes. Ces enfants ont grandi et il a bien fallu leur attribuer une condition juridique […] Ajoutez à cela qu’aux colonies les étrangers sont relativement beaucoup plus nombreux qu’en France par rapport à l’ensemble de la population européenne et que, parmi ces étrangers, les uns doivent être assimilés aux indigènes en raison de leur couleur ou de leur religion, alors que les autres doivent être traités plutôt comme des Français  »242.

• 243 S. Hall, « Race, Articulation and Societies structured in dominance » in Sociological Theories : Ra (...)
• 244 D. T. Goldberg, « Racial Europeanization », Ethnic and Racial Studies, vol. 29, n° 2, p. 331-364. Q (...)

94Dire que la «  race  » constitue une construction sociale ne suffit pas. Encore faut-il pouvoir rendre compte, à l’instar des autres faits sociaux, du processus de construction de celui-ci en particulier. L’angle du droit apparaît ici intéressant à plusieurs points de vue. La mobilisation des catégories juridiques (citoyens/indigènes, droit coutumier ou ultra-marin/droit métropolitain) participe précisément d’une telle construction. À l’idée selon laquelle la «  race  » est socialement construite, il faut rajouter la proposition : la «  race  » a pris et prend encore des formes historiquement contingentes243. S’agissant de l’Europe, le «  moment 1945  » a joué et joue encore un rôle central dans la «  disparition  » formelle de l’emploi du terme «  race  ». David Theo Golderg, propose à cet effet de déconstruire les bases de ce «  moment 1945  ». En faisant de l’Holocauste le paradigme du racisme, l’Europe a paradoxalement mis dans l’ombre les autres formes de dominations et d’expériences raciales qui lui sont liées244. Or seules ces expériences appréhendées dans leur diversité permettent de saisir pleinement les enjeux liés aux discriminations raciales contemporaines.

• 245 On ne peut prendre le mot droit employé ici comme univoque. Il comprend un ensemble d’institutions, (...)
• 246 Cette définition de C. Guillaumin peut apparaître en porte-à-faux avec la définition empirique préc (...)
• 247 I. Haney Lopez, « The Social Construction of Race : Some observations on Illusion, Fabrication, and (...)
• 248 Sur cette idée de coercition du système juridique, il convient de se référer à la philosophie du dr (...)

95En partant de ces deux prérequis épistémologiques — la «  race  » comme construction sociale et la «  race  » comme fait social contingent —, il est possible de délimiter un champ d’études prenant pour objet la manière dont le discours juridique s’est imprégné de la domination raciale. En premier lieu, la «  race  » — entendue comme le produit d’une forme de domination fondée sur l’assignation sociale phénotypique, religieuse ou culturelle, etc. — constitue un fait social spécifique. Durant plusieurs siècles, elle a alimenté un dispositif de pouvoir dont le système juridique245  ; la «  race  » a pris et prend encore des formes historiques et sociales contingentes. Ces formes peuvent résulter d’un processus de lutte politique ayant des effets dans le quotidien des acteurs sociaux. Le concept de «  race  » ainsi proposé (à la fois empirique du point de vue social et théorique) permet de saisir la manière dont s’est exercée et mise en place la domination raciale dans le système juridique français. La «  race  », entendue, pour reprendre Collette Guillaumin, comme un signifiant246, alimente les dispositifs juridiques qui la rendent objective (ce qui ne veut certainement pas dire qu’elle est légitime). Par conséquent, il convient d’analyser la part prise par le système juridique français dans la construction sociale d’un système fondé en partie sur la différenciation raciale. Dire cela ne veut certainement pas réduire «  l’intention globale  » du système juridique français à la légitimation d’une hiérarchisation raciale univoque. Le terme «  construit  », lorsque nous parlons spécifiquement du droit, réfère à un processus social complexe, sans but prédéfini247. Autrement dit, la construction juridique de l’assignation raciale ne s’est pas faite dans une seule direction (elle s’est faite aussi par à-coups et tâtonnements successifs). Le système juridique français a doublement contribué à instituer une hiérarchie raciale. D’abord par la coercition inhérente à l’effet performatif du discours juridique et des pratiques administratives248  ; ensuite, par les discours et raisonnements juridiques qui se sont attachés à rendre légitime la domination raciale. Il est donc possible d’identifier des phases historiques où le système juridique a participé à perpétuer la différenciation raciale, à la fois en lui donnant une légitimité, mais aussi en la naturalisant à travers la production de catégories juridiques.

• 249 D. Fassin, «  L’invention française de la discrimination  », RFSP, 2002/4, vol. 52, p. 411.
• 250 La formation raciale se réfère à la fois à la transformation de la variation phénotypique en systèm (...)

96En France, les principaux travaux qui se sont intéressés au traitement du racisme ne se sont que peu souciés du discours juridique, que ce soit celui des juristes ou celui des interprètes. Le concept de «  race  » reste encore largement lié à la tradition marxiste. Il est aussi tributaire du discours des sciences humaines et sociales qui ont contribué à son essor. Comme l’affirme Didier Fassin : «  (…) on analyse la théorie savante ou spontanée dans sa relation au nationalisme, tout en considérant les rapports sociaux qui la sous-tendent. Mais il s’agit moins d’en évaluer les effets que d’en saisir les ressorts. La lutte contre le racisme est avant tout un combat politique sans les moyens juridiques de sa mise en œuvre  »249. Convoquer les travaux juridiques menés à l’étranger sur le concept de «  race  » permet de compléter l’approche du concept de «  race  » proposée. En plus d’être une construction sociale, la «  race  » constitue un fait social spécifique. Haney Lopez la qualifie de processus de formation de la différenciation raciale250. La mise en œuvre de ce processus résulte de la réification de certains groupes au sein du corps social. H. Lopez déduit de ce prérequis quatre propositions. En premier lieu, la «  race  » est le produit d’activités humaines et non de forces sociales abstraites  ; fruit d’interactions humaines, la «  race  » doit, en second lieu, être comprise comme faisant partie de rapports sociaux plus généraux de genre et de classes. En troisième lieu, les mécanismes d’assignation raciale sont particulièrement évolutifs  ; enfin, la différenciation raciale est construite au moyen de rapports intersubjectifs et non de manière isolée. Cette approche socio-constructiviste de la «  race  » mérite d’être affinée.

• 251 R. Franck, «  Philosophie analytique, pourquoi donc analytique  ?  », Cahiers de philosophie de l’u (...)
• 252 S’agissant par exemple du caractère «  exceptionnel  » d’un procès tenu sur le sol métropolitain do (...)

97Il est périlleux de chercher à évoquer dans leur ensemble les spécificités liées aux processus de différenciation raciale en droit français. Le sujet requiert un travail de recherche en soi. L’analyse de ces processus ne peut être mise sur le même plan que le concept de « race » sus-évoqué. L’intérêt d’une démarche analytique à savoir une approche de clarification et critique de la langue juridico-administrative prend ici tout son sens251. Parce que la domination raciale s’est généralement appuyée en droit français sur des catégories en apparence neutres, il est important de les soumettre à un examen critique susceptible d’en clarifier le sens, en d’autres termes, parvenir à décomposer et recomposer lesdites catégories en partant des régimes qu’elles définissent252. On retrouve très peu, comme on va le voir, l’emploi du mot «  race  » dans les principaux textes législatifs du droit métropolitain. C’est ici une différence notable : aux États-Unis, la différenciation raciale a longtemps été déduite de la constitution là où elle semble avoir été «  cantonnée  » aux textes coloniaux en France. Dans les paragraphes qui suivent, nous voudrions réinvestir le récit juridique en insistant sur l’histoire des colonies pour montrer de quelle manière il prendrait une forme nouvelle à la lumière du concept de «  race  » proposé. L’intérêt de cette expérience de pensée prend pour acquis l’influence de l’éducation juridique dans la manière de se représenter ce qu’est communément le «  droit  ». Elle permet aussi de mieux cerner l’exotisme qui s’attache au traitement du fait colonial dans le langage juridique ordinaire.

• 253 M. Gauchet, La Révolution des droits de l’homme, Paris, Gallimard/NRF, 1989, coll. «  Bibliothèque (...)
• 254 F. Gauthier, Triomphe et mort du droit naturel en Révolution, 1789-1795-1802, Paris, PUF, 1992, col (...)
• 255 Sur le vote sans enthousiasme du décret de 1794 : Y. Bénot, «  Comment la Convention a-t-elle votée (...)

98La différenciation raciale introduit une tension importante au sein de Révolution française qui est aussi une révolution des droits de l’homme253 reposant sur une certaine idée du droit naturel. La question qui se joue de 1789 à 1802 est celle de l’appartenance ou non des esclaves au genre humain254. Elle se soldera par un échec. Le rétablissement de l’esclavage en 1802 (après son abolition en 1794255) marquera la séparation définitive de l’éthique et du politique dans la manière de se représenter les droits de l’homme. Entre 1789 et 1794, la question de l’esclavage occupe une place certes réduite, mais tout de même significative dans les débats révolutionnaires. Les principes posés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen vont bien au-delà des attentes révolutionnaires. Ils charrient de nombreuses revendications contradictoires. Condorcet, Mirabeau, et plus généralement, la «  société des amis des noirs  », réclament l’égalité découlant de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, en vain. Les représentants des Antilles françaises (Martinique, Guadeloupe, Saint-Domingue) sont constitués de planteurs  ; les liens économiques entretenus avec les principales villes esclavagistes sont étroits (Nantes, Bordeaux, La Rochelle, etc.). Barnave, député du Dauphiné, rapporteur du Comité des colonies est réputé proche du «  Club de Massiac  » rassemblant les intérêts des grands propriétaires coloniaux. Ce club plaide la non-extension des pouvoirs du parlement dans les colonies en les dotant d’une constitution spécifique (futures assemblées coloniales).

• 256 Il faudra attendre un rapport de force parlementaire plus favorable au combat des libres de couleur (...)
• 257 Contrairement à la convention de Philadelphie durant laquelle la Caroline du Sud et la Géorgie avai (...)

99Un premier décret publié le 8 mars 1790 place les colonies en dehors du champ d’application de la constitution française. Deux autres décrets sont pris respectivement en 1791, les 13 et 15 mai. Le premier dispose qu’il ne peut être légiféré sur le cas des personnes non libres (donc les esclaves), que sur demande expresse des assemblées coloniales  ; le décret du 15 mai 1791 accorde les droits de citoyens actifs aux «  gens de couleur nés de père et mère libres  »256. La constitution des 3-14 septembre 1791 dispose en son article 8 : «  les colonies et possessions françaises dans l’Asie, l’Afrique et l’Amérique, quoiqu’elles fissent partie de l’Empire français, ne sont pas comprises dans la présente Constitution  ». Ainsi, dès la Révolution, un débat s’instaure sur le sort devant être attribué aux esclaves des colonies. Dans ce débat, planteurs et libres de couleurs obtiennent une forme de «  dérogation  » aux principes égalitaires  ; quant aux révolutionnaires, ils obtiennent que jamais aucune mention du mot esclave ne figure dans le texte de la constitution de 1791 (Robespierre va s’y attacher)257. Le 28 septembre 1791, un décret reconnaît que : «  Tout individu est libre aussitôt qu’il est entré en France  »  ; le second article dispose une disposition héritière de l’Ancien Régime : «  Tout homme, de quelque couleur que ce soit, jouit en France de tous les droits du citoyen, s’il a les qualités prescrites par la Constitution pour les exercer  ». Ce décret laisse dans l’ombre les 685 000 esclaves des colonies françaises.

• 258 Sur la circulation des idées révolutionnaires : J. Scott, The Common Wind. Afro-American Currents i (...)
• 259 F. Régent, J-F. Niort, P. Serna (dir.), Les colonies, la Révolution française, la loi, Paris, PUR, (...)
• 260 Les choses sont en réalité plus complexes puisque certains territoires de Saint-Domingue ne bénéfic (...)

100La révolution haïtienne (14 août 1791 au 1er janvier 1804) marque un tournant à cet égard. Elle remet profondément en cause l’ordre juridique ancien dans la mesure où certains esclaves s’approprient les principes issus de la Déclaration des droits de l’homme258. Car c’est bien la circulation, dans les Caraïbes des idées progressistes figurant dans cette déclaration qui contraint les représentants locaux de la République, Sonthomax et Polverel à abolir l’esclavage dans les colonies le 29 et 31 octobre 1793 en attribuant une citoyenneté pleine et entière aux esclaves libérés259. La Convention officialise la mesure le 4 février 1794260. Pour des raisons impériales de rivalités face à l’Angleterre, la constitution du 5 Fructidor An III rattache les colonies au droit constitutionnel métropolitain. Il ne s’agissait là que d’une mesure purement circonstancielle. Le décret consulaire du 20 mai 1802 rétablit l’esclavage dans les colonies.

• 261 J-F. Niort, «  Les libres de couleurs dans la société coloniale ou la ségrégation à l’œuvre (XVIII^e(...)
• 262 Une loi publiée le 24 avril 1833 reconnaît aux indigènes des droits politiques similaires à ceux de (...)
• 263 Sur les difficultés d’appliquer l’égalité citoyens après 1848 : S. Larcher, «  L’égalité divisée. L (...)
• 264 Les indigènes du second empire colonial sont dénués de droits politiques, ils sont sujets français (...)
• 265 Par exemple, le Conseil d’État, dans un avis du 27 févr. 1947, estime que le régime transitoire des (...)
• 266 F. Borella, L’évolution juridique et politique de l’Union française depuis 1946, Paris, LGDJ, 1958, (...)
• 267 Elle vise à réformer l’Union française, en particulier les anciennes colonies en leur donnant plus (...)
• 268 F. Cooper, Français et Africains  ? Être citoyen au temps de la décolonisation, op.cit., p. 305.
• 269 Ibid., p. 306-307.

101S’ouvre dès lors une période de ségrégation raciale justifiée par le maintien du «  bon ordre colonial  » : les mélanges interraciaux (libres de couleurs et blancs) sont clairement proscrits261. L’avènement de la monarchie parlementaire (1814-1848) ne change fondamentalement pas grand-chose à cet état de fait. Renouant avec la tradition révolutionnaire et monarchique, les chartes constitutionnelles (1814 et 1830) disposent que «  les colonies seront régies par des lois et des règlements particuliers  » (respectivement articles 73 et 64)262. La deuxième République met officiellement fin à l’esclavage par décret du 5 mars 1848, elle renvoie aussi le régime des colonies à une loi particulière263. Le Second Empire renoue avec la vieille tradition selon laquelle les colonies sont gouvernées par des lois «  particulières  ». On retrouve peu ou prou ce même continuum juridique tout au long de la III^e République et de Vichy264. Si la IV^e République paraît rompre avec cet état de fait, la situation ne change pas fondamentalement : la hiérarchisation des «  races  » cède la place à l’humanisme colonial265. Outre un régime de citoyenneté à deux vitesses (citoyenneté française vs citoyenneté de l’Union française), le débat constitutionnel sur la réforme de l’outre-mer est très vif266. Certains députés d’Afrique subsaharienne évoquent l’idée d’un fédéralisme ou d’une «  communauté  », tournant le dos au Titre VIII de la constitution et au projet de loi-cadre de 1956267 faisant de l’Union française une union «  fédérale  ». Réclamer l’égalité entre citoyens métropolitains et ultramarins revenait à ce que la politique française soit désormais dominée par les électeurs de ces derniers territoires. L’interrogation traverse aussi les débuts de la V^e République. Comme le perçut François Luchaire présidant le groupe d’experts sur la constitution : «  le ministre de la Justice estime qu’une participation trop importante de l’outre-mer à l’élection du chef de l’État détruirait l’autorité de celui-ci dans la métropole, car cette dernière dirait qu’il est l’élu des Noirs  »268. Le cabinet de De Gaulle s’opposa au projet de fédération. La proposition de préambule disant : «  La République offre aux peuples des territoires d’outre-mer qui manifestent leur volonté d’y adhérer des institutions nouvelles de nature fédérale ou confédérale fondées sur l’idéal de liberté, d’égalité, et de fraternité  » fut remplacée par : «  La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale  »269. Derrière ces questions juridiques et institutionnelles émerge la revendication, par les territoires qui étaient restés dans la communauté française, d’une plus grande égalité entre citoyens, non seulement dans le domaine politique, mais aussi dans le domaine économique et social.

• 270 Par ex : L. Rolland, P. Lampué, Précis de législation coloniale (colonies, Algérie, Protectorats, P (...)
• 271 Rolland et Lampué convoquent par exemple le principe de jus communicationis ou droit des peuples à (...)
• 272 Selon l’expression de L. Nuzzo, «  La colonia come eccezione. Un’ipotesi di transfer », Rechtsgesch (...)
• 273 Pour un exemple paradigmatique : I. Merle, «  De la « légalisation » de la violence en contexte col (...)

102Il ressort de ce récit qui constitue en quelque sorte le négatif du premier que la discontinuité des régimes politiques contraste avec la stabilité de la différenciation raciale dans les colonies. Tout se passe comme si un consensus implicite s’opère pour définir une frontière intérieure au sein de l’ordre juridique français, entre la métropole et ses colonies. Cette frontière systématisée a posteriori par la doctrine repose sur des considérations d’ordre «  civilisationnel  ». Naturellement, ces considérations ne sont pas toujours explicitées comme telles : les légistes du second empire colonial justifient l’existence du droit colonial par le principe de spécialité270. Il faut déconstruire cette affirmation pour remonter, lorsque les auteurs s’attachent à justifier l’entreprise coloniale, auxdites considérations civilisationnelles. Celles-ci font appel à certaines conceptions du droit naturel271. L’exceptionnalisme constitue la raison d’être du droit colonial : il y règne «  une force de loi sans loi  »272, un régime d’exception permanent où droit, pouvoir discrétionnaire et violence participent d’un même continuum273.

• 274 L. Robel, E. Zoller, Les états des noirs. Fédéralisme et question raciale aux États-Unis, op.cit., (...)
• 275 L’Alabama et l’Arkansas adoptent la loi du «  one drop rule  », la Floride celle du 1/8^e de sang no (...)

103La domination raciale constitue un fait qui n’est pas propre à la République américaine. Elle traverse, on vient de le voir, l’histoire républicaine française dans son ensemble. Une fois que l’on a dit cela, encore faut-il pouvoir souligner les différences entre les formes juridiques de dominations propres à ces deux systèmes républicains. Ici, la forme des deux États (unitaire dans un cas, fédérale de l’autre) constitue une hypothèse juridique d’explication intéressante. Le sort de l’esclavage a constitué aux États-Unis une pomme de discorde lors de la convention de Philadelphie. Il s’est soldé par la reconnaissance implicite de l’esclavage (articles IV régissant la fuite des esclaves et article 1, section 2 (3) concernant la répartition des sièges à la chambre des représentants). Garante de la distribution des compétences entre États fédérés et État fédéral, la Cour suprême a très tôt été saisie de recours ayant trait à ce type de contentieux274. Quant aux États fédérés, ils ont pu disposer du pouvoir nécessaire pour inscrire dans leurs législations respectives la différenciation raciale275.

• 276 Il ne s’agit pas ici de dire que le racisme français aurait été plus doux que celui outre-Atlantiqu (...)
• 277 En témoigne, la difficulté de la doctrine publiciste sous la III^e République à penser la forme impé (...)
• 278 On vise ici la littérature pratique, celle des manuels principalement.

104Rien de tel en France où l’esclavage et l’interdiction des mariages interraciaux s’étalent juridiquement sur une période moins longue276. Les révolutionnaires de 1791 trop attachés qu’ils furent à la symbolique de la langue juridique et à la cohérence formelle de la Déclaration des droits de l’homme, ont pris soin de ne pas inscrire la différenciation raciale dans le texte constitutionnel. De plus, l’indivisibilité et l’égalité républicaines ont constitué un puissant facteur incitatif à ne pas faire figurer l’inégalité raciale dans les textes symboliquement importants. Cela ne veut pas dire que cette inégalité n’a pu être mise en œuvre277. Simplement, elle a été instituée par des voies détournées  ; elle a été rendue possible dans le domaine des interstices laissés au pouvoir réglementaire (décrets, arrêtés) et à l’infra-droit lié au pouvoir discrétionnaire de l’administration coloniale (circulaires, notes de service, pratiques administratives). Les textes symboliquement importants ont pour leur part eu recours — sauf pour Vichy — à des catégories d’apparence neutre : on parle «  d’exception  » ou de «  dérogation  » (le droit colonial serait une «  exception  » du droit républicain ordinaire), d’opposition géographique : métropole vs colonies  ; très rarement, quand il s’agit de citoyenneté, on recourt dans les textes juridiques savants à la naturalisation de la «  race  », comme moyen de justification d’un régime dérogatoire de l’indigène  ; parfois enfin, la référence à la «  mission civilisatrice  » permet de construire un récit messianique du rapport hiérarchique entre métropole et colonies (on attend que les colonisés s’élèvent à la hauteur de la civilisation française). Ainsi, le cordon sanitaire établi par la doctrine publiciste278 tout au long du second empire colonial entre «  métropole  » et «  colonies  » permet de réduire l’universalisme lié à la citoyenneté à un universalisme de type civilisationnel : la citoyenneté est pensée à partir du territoire métropolitain.

• 279 Pour un contre-exemple faisant juridiquement référence à la «  race  » : E. Saada, Les enfants de l (...)
• 280 B. Durand, P. Vielfaure, Les justices en monde colonial XVI^e-XX^e siècles, Montpellier, Faculté de d (...)

105Le mécanisme de «  l’exception  » mis en œuvre au moyen de «  lois particulières  » ou de «  dérogations réglementaires  » (régime des décrets coloniaux) permet implicitement d’asseoir la domination raciale au moyen de l’assignation catégorielle (indigènes). L’usage généralisé du mot «  race  » dans la langue juridique est en partie éludé simplement pour des raisons de cohérence formelle avec les textes et principes de portée plus générale279. Pour autant, le droit colonial français participe à définir les conditions d’un dispositif de différenciation et de domination raciale par la production de catégories a priori neutres, mais dont l’application du régime juridique demeure tributaire d’intérêts économiques et politiques dominants. C’est dans ce pouvoir attribué à l’administration que se logent les interstices volontairement créés par les acteurs juridictionnels et législatifs de l’exercice de la domination raciale. Différemment des États-Unis, l’administration française occupe une position centrale dans les colonies, y compris dans le domaine judiciaire280. Il procède de régimes dérogatoires résultants, selon les territoires, d’arrangements et de rapports de force locaux. Toute la question est de savoir dans quelle mesure il est possible d’identifier, en métropole, des formes de survivances de traitements différenciés appliqués dans les colonies.

• 281 L’invisibilisation qui ressort des conclusions du commissaire du gouvernement s’apparente à ce qu’O (...)
• 282 L. Wauquiez-Motte, «  L’idée coloniale au miroir du Conseil d’État  », in J. Massot (dir.), Le Cons (...)

106Ainsi, le droit métropolitain modèle de civilisation s’oppose à celui appliqué à l’outre-mer. L’universalité et l’égalité supposée de la norme cèdent la place aux particularismes d’ordre géographique et culturel. Cette différenciation se donne parfois à voir aussi dans le discours de la doctrine ou dans les conclusions de commissaires du gouvernement. Un exemple parmi de multiples, néanmoins significatif : la décision tant commentée dite «  Bac d’Eloka  » du Tribunal des conflits reconnaissant la gestion privée des services publics. Le commissaire du gouvernement Matter pose le froid constat selon lequel : «  un indigène fut noyé, les automobiles allèrent à fond et ne furent retirées que gravement endommagées  ». Il ne vient à l’idée de personne, en premier lieu la Société commerciale de l’Ouest africain, de rechercher une possible responsabilité de l’État pour le préjudice résultant de la mort dudit indigène. Ce sont les automobiles coulées par l’accident qui sont principalement et exclusivement à la source du litige  ; quant à l’indigène qui conduisait le bac, il semble qu’il ne soit pas juridiquement appréhendé comme un sujet doté d’un minimum de droits subjectifs, mais simplement comme un individu rendu invisible281. La matrice juridique de la production de la différenciation raciale sous la III^e République se donne à voir dans les modes de raisonnements des acteurs de la production juridique. Les conclusions de commissaires du gouvernement en témoignent : elles opposent la «  civilisation  » au «  primitivisme  », l’arabe «  belliqueux  », l’hindou «  spirituel  », le noir «  imprudent  » et «  imprévoyant  »282.

• 283 CE, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, concl. Fournier, RDP, 1959, p. 1004-101 (...)
• 284 Le décret définit la profession d’architecte de manière plus large que la loi métropolitaine.
• 285 Conclusions Fournier, op.cit., p. 1012-1013.
• 286 Il était plus difficile de les étendre aux territoires ultra-marins où les compétences législatives (...)
• 287 R. Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, T. 1, 11^e éd., 1997, n° 106.
• 288 Différenciation qui n’a pas manqué d’être notée par un des commentateurs de l’arrêt : J. Georgel, « (...)

107On retrouve à quelques mots près la même différenciation dans un autre «  grand  » arrêt, Syndicat général des ingénieurs-conseils de 1959283. Le syndicat requérant contestait la validité d’un décret destiné à la colonie de Saint-Pierre et Miquelon  ; ce dernier décret pris le 25 juin 1947 réglementait de manière différente les conditions d’exercice de la profession d’architecte par rapport à la loi métropolitaine du 31 décembre 1940284. La question était donc de savoir quelles étaient les limites du pouvoir réglementaire colonial dont on connaît, au regard des compétences attribuées aux gouverneurs, l’étendue. La question suscite précisément l’intérêt du juge parce qu’elle emporte des effets directement sur la métropole, en particulier quant à l’économie de la constitution de la V^e République. L’article 37 en effet introduisait, sur le modèle colonial, la possibilité d’un pouvoir réglementaire autonome. Le commissaire du gouvernement Fournier prend soin de distinguer les deux types de pouvoirs réglementaires  ; pour ce faire, il convoque la «  tradition constitutionnelle républicaine  »285 afin de justifier l’introduction de principes généraux du droit qui s’imposeraient au pouvoir réglementaire autonome s’exerçant sur le seul territoire métropolitain286. Le débat doctrinal qui s’en suivit au début de la V^e République est connu287. Pour ce qui nous intéresse, contentons-nous de remarquer la césure déjà mentionnée, entre métropole/colonies qui justifie la mise en œuvre de systèmes juridiques différenciés288.

• 289 J-C. Passeron, J. Revel (dir.), Penser par cas, Paris, Éditions de l’EHESS, 2005, coll. «  Enquête  (...)

108Appréhendée sur le temps long, la production juridique de la différenciation raciale permet de mieux cerner les enjeux liés à ce qui se joue dans l’analyse contemporaine des discriminations raciales. Que l’on nous comprenne bien : il ne s’agit pas de laisser penser à une continuité mécanique. Simplement, il est question en se livrant à une lecture historicisée, de relever les discontinuités, continuités, ruptures liées au traitement juridique de la «  race  » en droit français. La compréhension de ce traitement ne peut faire non plus l’économie d’une lecture pluridisciplinaire, seule capable de rendre compte des multiples dimensions conduisant au processus de discrimination raciale. Pour être pertinente, cette lecture ne peut parvenir à échafauder des hypothèses générales valables sans recourir à une pensée par cas289. La singularité et l’expérience propres aux discriminations raciales permettent précisément de rompre avec la représentation ordinaire de l’égalité abstraite. Elle interroge plus profondément les valeurs sur lesquelles repose la démocratie républicaine, moins pour en dénoncer le bien-fondé que pour rendre observable ce qui échappe à l’ordinaire du quotidien juridique et de l’institution judiciaire.

• 290 “In respect of civil rights common to all citizens, the Constitution of the United States does not, (...)
• 291 Je me fonde ici sur les travaux de H. Lopez, Dog Whistle Politics : How Coded Racial Appeals have R (...)
• 292 Le juge Harlan fut aussi celui qui conforta la majorité de la Cour dans l’interdiction de mariages (...)
• 293 Richard Perry Loving, Mildred Jeter Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967).

109Dans le prolongement des travaux de E. Bleich, plusieurs travaux en sciences sociales ont repris l’idée selon laquelle le droit français serait aveugle à la «  race  ». L’expression est séduisante, car fortement intuitive. Elle suggère que le droit français ne tiendrait pas suffisamment compte des inégalités raciales. Les choses sont sensiblement différentes dans la pensée des Critical Race Theory (CRT) : colorblindness vise clairement à dénoncer l’idéologie postracialiste tournant le dos aux politiques d’affirmative action nées après la ségrégation raciale. Colorblindness désigne le consensus partagé par plusieurs acteurs politiques et judiciaires souhaitant dépasser l’omniprésence de la différenciation raciale dans la société américaine. À l’origine, l’expression colorblindness est employée par le juge Harlan dans l’opinion dissidente qu’il formule à l’encontre de la décision majoritaire de l’arrêt Plessy c. Fergusson (1896) instituant la ségrégation raciale290. Se fondant sur le 14^e amendement, le juge Harlan estime la législation prise par l’État de Louisiane dans le but de réglementer l’accès aux wagons selon les «  races  », contraires à la constitution. Afin de souligner l’égalité des citoyens devant la loi, il utilise l’expression color-blind pour démontrer que la constitution américaine est censée s’appliquer sans distinction de «  race  ». L’usage de l’expression colorblindness va connaître diverses fortunes291. Sous la plume du juge Harlan, elle a pu signifier moins la fin de préjugés racistes que la contestation d’une forme radicale de domination raciale visant à expulser de l’espace public et économique les minorités afro-américaines292. C’est bien cette exclusion radicale de la vie civique que condamne le juge Harlan dans l’arrêt Plessy. Durant la ségrégation raciale, les avocats du mouvement des droits civiques (NAACP) n’auront de cesse de réinvestir l’expression du juge Harlan afin de contester la légalité des lois mettant en œuvre la ségrégation raciale. L’arrêt Brown v. Board of Education on le sait, n’a pas résolu les problèmes liés à la ségrégation de fait. Treize années s’écoulent entre cet arrêt et celui qui met officiellement fin à l’interdiction des mariages mixtes en 1967, Loving v. Virginia293. Cette difficulté à endiguer la ségrégation raciale entraîne une modification de stratégie de la part des mouvements pour les droits civiques.

• 294 Le concept de dog whistle politics rend compte de la pratique consistant, par le moyen d’idiome et (...)
• 295 Regents of the University of California v. Bakke, 348 U.S. 265, 401 (1978).
• 296 H. Lopez, Dog Whistle Politics : How Coded Racial Appeals have Reinvented Racism and Wrecked the Mi (...)

110L’argument du Colorblindness cède dès lors la place à celui d’une plus grande demande d’égalité raciale et sociale. Mettre fin formellement à la ségrégation n’est pas suffisant comme l’a montré l’arrêt Brown : encore faut-il pouvoir parvenir à mettre fin aux inégalités générées par les préjugés raciaux au fil de l’histoire (Race-conscious). A contrario de ce mouvement en émerge un autre d’inspiration conservatrice. Initiée par Georges Wallace ou Barry Goldwater, cette «  stratégie du Sud  » ou dog whistle politics294 entend réinvestir le concept de colorblindness afin de disqualifier toute référence explicite à la «  race  » et aux luttes antiracistes réclamant une plus grande égalité en fait. L’objectif est aussi cynique qu’efficace : disqualifier le recours à la «  race  » dans les politiques publiques antiracistes afin de maintenir le statu quo social existant au nom de l’égalité formelle. Le nouveau sens post-ségrégationniste et conservateur de l’expression colorblindness est né  ; il est promu dans l’arène juridique par Lewis Powell ou William Rehnquist, tous deux proches de Goldwater. Rehnquist est d’ailleurs nommé président de la Cour suprême à partir de 1986 par Ronald Reagan. Dès l’arrêt University of California v. Bakke295, la Cour amorce progressivement un recul sensible dans le contrôle d’éventuelles motivations racistes. L’infléchissement ne va pas se démentir. Elle va consister à délégitimer les politiques antiracistes en réduisant la «  race  » à son sens exclusivement biologique, distinct des conséquences sociales qui lui sont attachées296. Un pas supplémentaire sera franchi en soutenant que les politiques d’affirmative action participeraient d’une forme de racisme inversé à l’encontre des blancs.

• 297 Comprise ici on le rappelle, comme processus spécifique de domination politique, sociale et économi (...)
• 298 Je reprends ici la distinction mise en œuvre par A. Hajjat de J. Scott entre discours public et dis (...)
• 299 La lecture dominante de l’ordonnance du 9 août 1944 signée à Alger rétablissant la légalité républi (...)

111L’analogie du terme de colorblindness avec le système juridique français nous apparaît personnellement douteuse, voire discutable, d’un strict point de vue juridique. Comme on a cherché à le montrer, le système juridique français n’est pas aveugle à la «  race  »297 au sens où des dispositifs législatifs, judiciaires auraient été explicitement déployés afin d’endiguer les revendications liées à une meilleure justice raciale. Hormis Vichy, il est difficile de voir figurer dans les principaux textes législatifs, la différenciation raciale à l’instar de certains États du sud des États-Unis durant la ségrégation. Si le système juridique français n’est pas aveugle à la «  race  » — au sens où il s’agirait de solder un passé ayant reposé sur une domination de type suprématiste —, il s’emploie à en neutraliser les implications socio-historiques. Cela ne veut pas dire qu’il n’existerait pas, au sein de l’appareil administratif, de « discours caché » susceptible d’intérioriser les différenciations raciales298. Au «  moment post-45  » vient s’ajouter l’idée selon laquelle le droit métropolitain aurait été relativement épargné par la «  souillure  » raciale, différemment des États-Unis. La frontière, droit de la métropole vs droit colonial entretenu tout au long du XIX^e et début XX^e siècle par la doctrine et les acteurs juridiques vient renforcer ce point de vue. Dans cette configuration intellectuelle, la «  race  » est perçue comme un accident au sein d’un ordre juridique reposant sur des valeurs républicaines par excellence299.

• 300 La méthodologie à laquelle il est fait allusion ici n’est pas différente de celle développée par ce (...)

113Il importe en conséquence d’éclairer les mécanismes spécifiquement nationaux qui aboutissent à taire la «  race  » avant d’en recourir au terme de colorblindness. Derrière les querelles d’ordre terminologique, il convient de prendre au sérieux les singularités de production juridique de la «  race  » en droit français et européen. Pour ce faire, il importe de comprendre de quelle manière le droit français a historiquement participé et participe encore dans une certaine mesure à la production de la différenciation raciale. Notre propos s’est attaché à formuler trois propositions théoriques à cet égard : 1) aborder doctrinalement les discriminations raciales de manière anhistorique ne peut mener qu’à une impasse conceptuelle, voire un réductionnisme infructueux. Le racisme n’est perçu que comme un phénomène accidentel, anecdotique. Et, parce qu’il n’existe aucune autre manière de penser la «  race  » (faute d’articuler racismes et antiracismes), cette lecture anhistorique et faiblement renseignée empiriquement aboutit à entretenir un raisonnement circulaire. Elle ne permet pas de situer plus finement les différentes expériences d’assignation raciale au regard de leur trajectoire historique et sociale  ; 2) l’analyse de ces différentes expériences permettrait de se faire une idée plus précise de la manière dont l’institution judiciaire parvient à traduire (ou pas) lesdites expériences dans le langage juridique  ; 3) D’un point de vue méthodologique, une telle analyse ne peut être limitée au matériau du droit positif et à un discours exclusivement dogmatique. Elle nécessite d’être enrichie par une lecture pluridisciplinaire susceptible d’éclairer les tenants et les aboutissants des rapports sociaux qui entourent la reconnaissance des discriminations raciales. Ce discours pluridisciplinaire a pour but de proposer à la science du droit un ensemble de concepts et de données (statistiques judiciaires, analyse des recours, etc.)300 qui se rapprocheraient au plus près des spécificités inhérentes au traitement juridique du racisme en France et en Europe.