• 1 Burwell v. Hobby Lobby, 134 S. Ct. 2751 (2014). À noter que cette affaire ne concernait pas l’appli (...)

1Dans l’affrontement entre l’Amérique « libérale » et l’Amérique « conservatrice » sur nombre de questions de société (avortement, contraception, orientation sexuelle, etc.), l’invocation de la liberté de religion est devenue un instrument privilégié et parfois couronné de succès de la stratégie juridique des conservateurs. La Cour Suprême a par exemple considéré, dans l’affaire Hobby Lobby, qu’une loi fédérale consacrant la liberté de religion autorisait une chaîne de magasins de décoration dirigée par une entreprise à connotation religieuse à refuser de souscrire une assurance santé obligatoire, au motif que cette dernière incluait le remboursement de la contraception1. Une telle objection de conscience religieuse peut-elle aller jusqu’à refuser à des personnes des biens, services ou prestations lorsque ce refus pourrait s’apparenter à une discrimination prohibée ? En d’autres termes, la liberté constitutionnelle de religion peut-elle devenir un permis de discriminer ?

• 2 Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U. S. 872 (1990)

2La Cour suprême avait répondu par la négative en 1990, dans une affaire Smith2. Elle y affirmait en substance que la liberté constitutionnelle de religion ne permettait pas de justifier une exception à des lois de portée neutre et générale (c’est-à-dire, notamment, des lois qui, sans avoir pour objet de prohiber ou limiter la pratique d’une religion, ont cependant un impact incident sur la pratique de cette religion). Cette solution semble depuis s’opposer à la revendication d’une exception religieuse à l’application de dispositions législatives prohibant les discriminations. Plus largement, la jurisprudence Smith constitue un frein à une invocation systématique de la liberté de religion et un point d’appui pour la défense d’une forme de sécularisme et contre une expansion incontrôlée de la liberté religieuse. Mais précisément pour cette raison, organisations conservatrices et religieuses espèrent depuis plusieurs années obtenir l’abandon de Smith. Comme l’arrêt Lemon v. Kurzman (1971), qui affirme l’interdiction de financement des cultes et des écoles confessionnelles, ou l’arrêt Roe v. Wade (1973), qui reconnaît le droit à l’avortement, l’arrêt Smith est dans le collimateur de leur stratégie contentieuse. Mais la Cour, pour le moment, n’a pas franchi le pas.

• 3 Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U.S. ___ (2018) : la Cour s’était con (...)

3Certes, en 2018, il y eut l’affaire dite du gâteau de mariage, dans laquelle un artisan-pâtissier avait refusé de confectionner un gâteau pour célébrer un mariage entre deux hommes. Mais la Cour s’en était tenue à une solution d’espèce, sans résoudre le conflit de principe entre liberté religieuse et non-discrimination3. Toutefois, depuis 2018, la composition de la Cour a sensiblement évolué. Avec la nomination de trois juges par le président Trump, elle comporte désormais une majorité de juges conservateurs, ce qui aiguise les appétits des organisations conservatrices.

• 4 Aux États-Unis, la législation anti-discrimination est aussi bien fédérale que locale. Non seulemen (...)

7Dans sa mission de sélection des familles, l’association est guidée par des principes influencés par son orientation religieuse. Ainsi, considérant le mariage comme « un lien sacré entre un homme et une femme », le CSS refuse par principe de sélectionner tant des couples non mariés que des couples mariés de même sexe. En 2018, la ville de Philadelphie jugeant cette politique discriminatoire a décidé de ne plus adresser de dossiers au CSS et de ne pas renouveler la convention. Elle s’est fondée, d’une part, sur les stipulations de la convention passée avec l’association, qui contenaient un principe de non-discrimination et, d’autre part, sur les dispositions du Fair Practices Ordinance, une réglementation locale anti-discrimination en vigueur à Philadelphie4.

• 5 Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, op. cit.

8Les juridictions fédérales ont été saisies par l’association et par trois familles d’accueil, qui ont fait valoir que la décision de la commune méconnaissait la liberté de religion garantie par le 1^er amendement de la Constitution. Leur requête a été rejetée en première instance et en appel, les juridictions se fondant sur l’arrêt Smith rendu par la Cour suprême en 19905.

• 6 Sherbert v. Verner 374 U.S. 398 (1963).
• 7 Wisconsin v. Jonas Yoder, 406 U.S. 205 (1972).

9Le précédent Smith. L’affaire Smith concernait le refus d’une allocation de chômage à des salariés licenciés pour avoir fait usage de stupéfiants. Ces employés, qui appartenaient à une Église amérindienne, avaient fait valoir que la substance en cause -le « peyotl », une substance psychotrope contenue dans certains cactus- avait été consommée à des fins rituelles. Ils soutenaient dès lors que le refus d’octroi de l’allocation chômage constituait une atteinte à leur liberté religieuse. Leur argumentation se fondait sur deux précédents : l’affaire Sherbert v. Verner6, dans laquelle la Cour avait annulé le refus d’indemnité de chômage à une adventiste licenciée pour avoir refusé de travailler le samedi, et l’affaire Wisconsin v. Yoder7, dans laquelle la Cour avait jugé que la liberté de religion faisait obstacle à l’application aux enfants de la communauté Hamish de la scolarité obligatoire au-delà de 14 ans (écartant la loi du Wisconsin imposant la scolarisation jusqu’à 16 ans).

• 8 Smith, op. cit., 494 U.S 872, 895, citant l’arrêt Reynolds 98 US 145,167 (1878).

10Mais revenant sur sa jurisprudence antérieure, la Cour suprême a jugé en 1990 dans la décision Smith que lorsqu’une loi contient une prohibition générale et neutre d’un comportement (par exemple, une loi interdisant la consommation de stupéfiants pour des motifs de santé publique), la liberté de religion n’oblige par les autorités publiques à accorder des dérogations individuelles, même dans le cas où l’application de ces dispositions générales aurait, de façon incidente, des conséquences importantes sur les pratiques religieuses de groupes ou d’individus. En d’autres termes, la Cour Suprême a adopté une approche catégorique, refusant par principe de reconnaître un droit à des exemptions ou des accommodations religieuses. Elle a ainsi récusé l’approche qui aurait consisté à examiner in concreto le bien-fondé de telles demandes d’accommodements, dans le cadre d’un contrôle de proportionnalité entre l’atteinte aux convictions religieuses et l’intérêt poursuivi par le législateur. Pour fonder cette solution, la Cour avait notamment relevé, sous la plume du juge Scalia, que la possibilité de mettre en œuvre d’une politique publique ne peut pas dépendre de la mesure de ses effets sur les convictions religieuses des individus, sauf à ce que chaque individu devienne son « propre législateur » (« a law unto himself »)8.

• 9 Smith, 889.

11Pour rejeter l’approche concrète, la Cour ajoutait que l’appréciation du poids ou de la centralité, pour un individu, de telle ou telle conviction, serait à la fois impraticable, illégitime, et socialement dangereuse. Impraticable, dans la mesure il serait impossible de dégager un standard juridique opérant. Illégitime, dans la mesure où il n’appartiendrait pas au juge de mesurer la valeur d’une conviction religieuse. Dangereuse socialement dans le cas des États-Unis, société cosmopolite où presque chaque opinion religieuse est représentée. Dans un tel contexte, le juge Scalia relevait que ces exemptions ouvriraient la porte à « l’anarchie », sous la forme de dérogations aux obligations civiques ou aux législations les plus courantes (service militaire, vaccination, droit du travail, lois sur l’égalité, etc.).9

• 10 Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, 508 U.S. 520 (1993).

14Enfin, parce que la Cour Suprême a, de son côté, nuancé et restreint la portée de la jurisprudence Smith. Elle a en effet distingué le cas des lois neutres et de portée générale de celles adoptées dans le but de « cibler » une religion particulière. Dans une affaire concernant une religion afro-caribéenne pratiquant le sacrifice d’animaux, la Santeria, la Cour a jugé à l’unanimité qu’une ordonnance locale d’apparence générale, mais adoptée sur mesure pour s’opposer à ces sacrifices rituels ne constituait pas une loi neutre10. Dès lors, cette loi ne pouvait se réclamer de la jurisprudence Smith et devait faire l’objet du degré de contrôle « strict » qui s’applique notamment en cas d’atteinte à la liberté de religion (le contrôle de « strict scrutiny » est le degré de contrôle le plus exigeant en droit constitutionnel américain, et son application entraîne souvent la censure des dispositions contestées).

• 11 La Cour, qui n’explique pas son raisonnement sur ce point, semble considérer que, plus il y aura d’ (...)

18Ayant ainsi évacué l’application de la jurisprudence Smith, la Cour retombe sur le principe général en cas d’atteinte à la liberté de religion : l’application d’un contrôle « strict », c’est-à-dire maximal. Elle conclut qu’en l’espèce l’atteinte portée à la liberté de religion est disproportionnée dans la mesure, notamment, où la ville avait elle-même admis la possibilité d’exceptions, et qu’accorder une exception n’aboutirait pas à réduire le nombre de familles d’accueil, mais à l’augmenter11. Enfin, sans méconnaître l’intérêt pour la ville de promouvoir l’égalité et à la non-discrimination, la Cour estime que la ville a affaibli la force de ce motif en admettant elle-même la possibilité de dérogation. Au vu de ces circonstances, elle donne donc raison à l’association requérante.

• 12 https://www.reuters.com/world/us/us-supreme-court-rebuffs-appeal-by-florist-who-spurned-gay-couple- (...)

20Dans l’immédiat, la Cour adopte donc une voie médiane. Elle refuse d’abandonner la jurisprudence Smith, mais en fait une lecture restrictive, qui permet d’accorder aux requérants une victoire pratique et symbolique, laquelle ne s’appliquera toutefois qu’en l’absence de dispositions neutres et générales. On peut aussi noter que, quelques jours après Fulton, la Cour a refusé d’examiner une affaire proche de celle de l’affaire du pâtissier, laissant en place l’arrêt d’une cour d’appel qui avait jugé illégal le refus d’un fleuriste chrétien de fournir des fleurs pour un mariage gay12. Sur ce sujet, au moins, la nouvelle composition de la Cour et sa « supermajorité » conservatrice n’est pas synonyme de changement radical et immédiat. Certains des juges conservateurs reconnaissent même les risques d’une large dérogation religieuse aux lois de portée générale et, en particulier, aux lois anti-discrimination.