• 1 Hans Kelsen, La théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, pp. 453-463.
• 2 Michel Troper, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnell (...)
• 3 Riccardo Guastini, « Réalisme et antiréalisme dans la théorie de l’interprétation », in Mélanges Pa (...)

11Dans le premier cas, et selon la perspective dessinée par Kelsen dans le dernier chapitre de la seconde édition de la Théorie pure du droit, il s’agit de faire état de l’ensemble des interprétations possibles des énoncés du texte constitutionnel1. Les propositions interprétatives peuvent être formulées in abstracto, c’est-à-dire sans avoir en perspective la résolution d’un cas spécifique, ou in concreto dans le cas contraire. Selon la théorie de l’interprétation à laquelle les auteurs adhèrent, les interprétations possibles du texte constitutionnel sont soit en nombre indéterminable a priori2, soit entrent à l’intérieur d’un cadre conventionnellement admis de signification dans un espace linguistique déterminé3. Avec le développement de l’activité du Conseil constitutionnel, le discours doctrinal se situant dans un registre descriptif-explicatif peut en outre consister à commenter les décisions rendues par celui-ci. Il s’agira par exemple d’expliquer à l’appui de diverses grilles d’analyse (analyse stratégique, analyses économiques, théorie des contraintes, théorie des valeurs, sociologie des institutions, sociologie pragmatique…) les choix interprétatifs opérés par le Conseil constitutionnel.

• 4 Voir par exemple François Luchaire, « De la méthode en droit constitutionnel » Revue de droit publi (...)

12Dans l’hypothèse de la formulation de propositions interprétatives entrant dans un registre prescriptif et évaluatif, les auteurs formulent ce qu’ils estiment être le véritable sens du texte constitutionnel ou, tout au moins, la meilleure interprétation de celui-ci. Cette démarche peut être conduite ou justifiée au moyen de techniques variables d’interprétation, pour les plus connues, la détermination de l’intention de l’auteur du texte, de son sens littéral ou de ses fonctions et finalités4. Les propositions interprétatives qui en résultent ont pour visée tantôt de suggérer au Conseil constitutionnel la bonne ou meilleure interprétation du texte constitutionnel qu’il conviendrait de retenir, tantôt d’évaluer l’interprétation que celui-ci a finalement choisie.

• 5 Décision n° 2018-717/718 QPC, 6 juillet 2018.
• 6 Michel Borgetto, La notion de fraternité en droit public français, Paris, LGDJ, 1993.

14Au plan matériel, tout d’abord, une lecture minutieuse des décisions du Conseil constitutionnel laisse deviner l’attention parfois portée à certains travaux doctrinaux qui ont par ailleurs pu avoir été relayés dans les textes des saisines ou dans les mémoires des parties requérantes. On songera par exemple à la constitutionnalisation du principe de fraternité5 qui doit beaucoup à Michel Borgetto6, même si rien n’est explicité dans la décision du Conseil constitutionnel. A cet égard, quand bien les auteurs seraient cités par ce dernier, il faudrait encore pouvoir mesurer l’influence ou le degré de contrainte exercé sur lui par les propositions doctrinales. Car assurément aujourd’hui, il n’existe aucune obligation pour le Conseil de se référer à la doctrine ni, a fortiori, de conférer aux interprétations que les auteurs préconisent une signification de norme constitutionnelle.

• 7 Georges Vedel, « Mandat parlementaire et enseignement supérieur », Le Monde, 2 décembre 1970.

15Ensuite, on pourrait invoquer le cas particulier des professeurs de droit nommés au Conseil constitutionnel. Occasion leur est en effet donnée de voir consacrer leur conception doctrinale du texte constitutionnel ou, éventuellement, de faire valoir celle d’autres collègues. L’autorité particulière du doyen Vedel au sein du Conseil constitutionnel a ainsi souvent été soulignée. La constitutionnalisation du principe d’indépendance des professeurs d’université, par exemple, a pu être lue comme la consécration de positionnements antérieurs7. Il reste que le rapport qui s’exprime ici entre la doctrine et le Conseil constitutionnel change de nature. Ce n’est pas en qualité d’auteurs universitaires mais bien en tant que membres du Conseil constitutionnel que les professeurs de droit peuvent parvenir à transformer leur doctrine en norme. Une telle transformation n’est donc possible que par un changement de position institutionnelle et organique. Elle repose en outre sur la capacité des professeurs de droit entrés au Conseil constitutionnel à convaincre le reste des membres, ce qui n’est chose ni aisée, ni également partagée par chacun des concernés.

• 8 Pierre Bourdieu, « La force du droit. Eléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de l (...)
• 9 Ibid., p. 9.
• 10 Ibid., pp. 6-7.
• 11 Ibid., p. 7.

19Cette vision concurrentielle du champ juridique a particulièrement été poussée par Pierre Bourdieu8. Pour l’auteur, ce serait de la concurrence perpétuelle que les acteurs juridiques se livrent pour dire ce qu’est le droit que chacun d’entre eux tirerait sa légitimité et contribuerait dans le même temps à construire la légitimation du champ juridique tout entier. L’interprétation, nous dit Bourdieu, n’est en effet jamais un « acte solitaire ». Plus précisément, elle n’est pas l’« acte solitaire d’un magistrat occupé à fonder en raison juridique une décision »9. Le champ juridique serait ainsi habité par une « lutte symbolique permanente dans laquelle s’affrontent des définitions différentes du travail juridique comme interprétation autorisée des textes canoniques », en l’occurrence, pour ce qui nous occupe, du texte constitutionnel. Et si « théoriciens » (ici, la doctrine constitutionnaliste) et « praticiens » (ici le Conseil constitutionnel) constituent des catégories différentes « d’interprètes autorisés » tendant « toujours à se distribuer entre eux deux pôles extrêmes » d’activité professionnelle, - la systématisation pour les premiers, la casuistique pour les second -, il serait « difficile », selon Bourdieu, « de ne pas voir » « dans le conflit permanent entre les prétentions concurrentes au monopole de l’exercice légitime de la compétence juridique » la manifestation « d’une complémentarité fonctionnelle dynamique »10. Car finalement, on l’a évoqué, c’est le plus important, chacun tire parti de cette concurrence : « L’antagonisme entre les détenteurs d’espèces différentes de capital juridique, qui investissent des intérêts et des visions du monde très différentes dans leur travail spécifique d’interprétation, n’exclut pas la complémentarité des fonctions et sert en fait de base à une forme subtile de division du travail du travail de domination symbolique dans laquelle les adversaires, objectivement complices, se servent mutuellement »11. En se distribuant des modes différents d’interprétation de la constitution, doctrine et Conseil constitutionnel entretiendraient une relation concurrentielle qui légitime et renforce leur positionnement respectif dans le champ juridique et dans l’environnement institutionnel dans lequel ils opèrent. La situation concurrentielle entretenue serait dès lors structurelle, indépassable, en ce qu’elle s’impose comme une condition de l’existence des acteurs dans leur champ.

• 12 Voir notamment, Allocution de Jean-Claude Colliard, in, In memoriam, Revue française de droit const (...)
• 13 Voir Marc Guillaume, « Guy Carcassonne et le Conseil constitutionnel », Colloque Hommage à Guy Carc (...)

23Sur ce point, une tendance dominante, surtout du côté de la doctrine de ces trente dernières années, a été de concevoir les relations avec le Conseil constitutionnel comme ressortant davantage de l’ordre du dialogue que de rapports concurrentiels, compris au sens de rivalité. Ce serait dès lors la dimension « con-courante » de la concurrence qui prévaudrait. Autrement dit, doctrine et Conseil constitutionnel concourraient à déterminer et à trouver ensemble, conjointement, le sens du texte constitutionnel. Ils constitueraient une communauté d’interprètes décidés à déterminer dialogiquement le véritable ou le meilleur sens de la constitution. Ce concours interprétatif se manifesterait aussi bien sur un plan théorique en considérant de façon générale la production « du » Conseil constitutionnel et de « la » doctrine en tant qu’institution, que sur un plan empirique en empruntant des formes de rencontre interpersonnelles : déjeuners, groupes plus ou moins institués de réflexion, conseils spéciaux, relations individuelles entre certains professeurs de droit et membres ou secrétaires généraux du Conseil constitutionnel. Ces pratiques seraient le signe de relations d’échange et d’écoute, éventuellement de jeux d’influence réciproque et de connivence, plutôt que l’expression d’une concurrence rivale et compétitrice. Sans être les seuls concernés, François Luchaire12, Georges Vedel (avant ou après leur nomination), Olivier Duhamel ou Guy Carcassonne sont fréquemment cités parmi les professeurs de droit ayant été les plus écoutés, chacun pour des raisons et avec des histoires très différentes13.

• 14 Dominique Rousseau, « Une résurrection : la notion de Constitution », RDP, 1990, p. 17.
• 15 Dominique Rousseau, op. cit., pp. 17-18
• 16 Dominique Rousseau, op. cit., pp. 17-18

25De la même façon, l’état des relations générales entre le Conseil constitutionnel et la doctrine considérés en tant qu’institution est aussi sujet à diverses perceptions. On peut ici repartir du rapport de concurrence favorable à la doctrine qu’établissait Dominique Rousseau au début des années 1990. A cet époque, l’auteur estimait que la légitimité du Conseil constitutionnel tenait à « la reconnaissance de sa jurisprudence par la communauté des juristes » ou, plus précisément, par « la communauté des professionnels intéressés - universitaires, hommes politiques, journalistes spécialisés »14. Cette reconnaissance aurait reposé sur le fait que les membres de cette communauté aient eu « l’impression véritable de participer au processus d’interprétation en retrouvant - parfois - dans la motivation des décisions, tout ou partie de leur argumentation ». Dès lors, si Conseil constitutionnel avait pris le risque de persister dans une interprétation « minoritaire », il aurait pu mettre en péril son autorité, si ce n’est son existence15. Conséquemment, moins que le résultat « d’un choix de sens fait librement », l’interprétation du Conseil constitutionnel serait le produit d’un « rapport de force entre institutions concurrentes »16.

• 17 Georges Vedel, « Doctrine et jurisprudence constitutionnelles », RDP, 1989, p. 14.
• 18 Ibid.

26Dans un article paru un an plus tôt, Georges Vedel s’appuyait quant à lui sur la métaphore du spectateur - la doctrine - qui regarde passer, vue plongeante, « les véhicules » du Tour de France - les juges constitutionnels - pour conférer à la première un rôle d’avertisseur : « Attention, vous déviez de la direction que vous vous proposiez de prendre » ; « votre itinéraire paraît incohérent, votre conduite est cahotante »17. Georges Vedel confessait avoir « tiré un grand profit, en tant que juge, des commentaires critiquant par exemple les contradictions de la jurisprudence constitutionnelle ». Et il concluait : « Bref, tout effort critique de la doctrine engendre un effort d’autocritique du Conseil constitutionnel et donc est précieux pour celui-ci »18.

• 19 Caterina Severino, « L’influence de la doctrine sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel », (...)

28Tout d’abord, on ne peut écarter l’hypothèse que l’attention portée par George Vedel à la doctrine soit personnelle et qu’elle soit liée à son statut d’ancien professeur de droit. Même si des traces de réception d’analyses et de propositions doctrinales peuvent être supposées ou relevées dans les décisions du Conseil constitutionnel19, il n’est pas certain que l’ensemble de ses membres aient de mêmes considérations envers les avertissements doctrinaux que ne l’ont les anciens professeurs de droit. De surcroît, ces derniers restent minoritaires et épisodiquement nommés au sein de l’institution. Tout porte donc à penser que l’attention accordée à la doctrine varie selon le profil des membres –supposons qu’elle est plus importante de la part des membres anciens professeurs de droit que d’autres – et leurs habitudes de travail, mais aussi, on l’a évoqué, selon les auteurs considérés et les relations personnelles entretenues avec tel ou tel membre. Encore une fois, Guy Carcassonne a très certainement bénéficié d’une écoute plus attentive qu’un jeune chercheur, même s’il a pu être dit à l’occasion de la remise du prix de thèse du Conseil constitutionnel, que la lecture de certaines d’entre elles avait porté à revoir la cohérence de certaines séries de décision.

• 20 Yann Aguila, « Le rôle des collaborateurs d’avocats à propos de l’accès au barreau. Conclusions sur (...)
• 21 Voir Guillaume Tusseau, Contentieux constitutionnel comparé, Paris, LGDJ, 2021, p. 1148.
• 22 Voir Peter Häberle, cité par Guillaume Tusseau, op. cit., p. 303 ; p. 1167.

32Le déséquilibre pourrait même être jugé tel qu’il n’est pas déplacé de se demander dans quelle mesure la doctrine peut bien encore être considérée comme une institution concurrente – dans tous les sens du terme - pour le Conseil constitutionnel. On l’a évoqué, contrairement à la pratique d’autres Cours constitutionnelles, que ce soit aux Etats-Unis, au Canada20, en Allemagne, en Colombie ou dans les Etats de l’Est de l’Europe21, la doctrine française n’est pas citée dans les décisions du Conseil constitutionnel. Tout au plus certains travaux sont-ils évoqués dans les documents à l’appui de ses décisions, ce qui laisse présumer que les services et les rapporteurs qui les préparent n’ignorent pas leur existence, et en lisent quelques morceaux choisis. Mais il est difficile d’en savoir précisément davantage sur ce qu’il se passe dans la boite noire des préparatifs de chacune des délibérations. On semble en tout cas loin de l’idéal d’un développement dialogique du droit constitutionnel français, où des échanges « ami-ennemi », à la fois collaboratifs et rivaux, concourraient à la détermination du sens du texte constitutionnel et configureraient « une société ouverte des interprètes constitutionnels »22.

• 23 Pour de plus amples développements sur l’usage de ces procédures, voir les contributions suivantes (...)

33La publication de commentaires de décision et articles de fond n’est plus la seule forme d’expression pour l’universitaire qui veut concourir à l’interprétation du texte constitutionnel. Avec l’institutionnalisation de nouvelles procédures (la QPC et la possibilité d’y adjoindre des mémoires en intervention) et l’officialisation d’anciennes pratiques (les « portes étroites » devenues « contributions extérieures » adressées à l’occasion de décisions rendues dans le cadre d’un recours a priori23), d’autres voies se sont progressivement ouvertes qui adoptent des formats susceptibles de susciter une attention plus spécifique de la part du Conseil constitutionnel.

• 24 Décision n° 2010-20/21 QPC, 6 août 2010, M. Jean C. et autres.
• 25 Voir par exemple, décision n° 2020-800 DC, 11 mai 2020, loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire e (...)
• 26 Décision n° 2021-818 DC du 21 mai 2021, loi relative à la protection patrimoniale des langues régio (...)
• 27 Décision n° 2020-810 DC, 21 décembre 2020, Loi de programmation de la recherche pour les années 202 (...)

34Rappelons, à ce titre, que plusieurs professeurs de droit se sont saisis de la QPC dès les premiers mois de son entrée en vigueur pour contester certaines dispositions de la loi relative aux libertés et responsabilités des universités promulguée le 10 août 200724. Mentionnons aussi la constitution de l’Association de Défense des Libertés Constitutionnelles (ADELICO) réunissant essentiellement des enseignants-chercheurs juristes s’étant entre autres donné pour mission d’adresser des mémoires et contributions extérieures au Conseil constitutionnel25. Relevons également des interventions plus ponctuelles, sous forme individuelle ou collective, à l’occasion de décisions entrant dans le champ de spécialité des uns ou des autres (voir en ce sens la contribution extérieure de Wanda Mastor relative à loi relative à la protection patrimoniale des langues régionales et à leur promotion adressée le 3 mai 2021)26 ou ayant trait au fonctionnement de l’université. Tel fut notamment le cas à l’occasion de la décision n° 2015-465 QPC du 24 avril 2015 sur les règles de parité hommes/femmes applicables à la composition de la formation restreinte du conseil académique des universités. Si l’intervention n’a pas été suivie au fond, elle a néanmoins conduit le Conseil constitutionnel à prendre position sur quelques points soulevés dans le mémoire, en particulier celui de l’exclusion contestée de l’application des mesures de représentation paritaire pour le corps des professeurs et celui de la qualité, rejetée, de « droits et libertés que la constitution garantit » de l’article 1^er de la constitution. Ajoutons le cas, plus éclatant encore, de la décision sur la loi de programmation de la recherche rendue le 21 décembre 2020. Plusieurs contributions extérieures, certaines très volumineuses et argumentées réunissant les efforts de nombreux collègues, ont été déposées… en vain, même si, là encore, le Conseil a indirectement répondu à des arguments qui avaient été repris par les parlementaires qui l’avaient saisi27.

• 28 Voir entre maints exemples, la consultation précitée de Georges Vedel et Guy Carcassonne faite à la (...)
• 29 Mathilde Mathieu, « Enquête sur les coulisses du Conseil constitutionnel, cible des lobbies », Médi (...)
• 30 Décision n° 2021-823 DC du 13 août 2021 Loi confortant le respect des principes de la République, - (...)
• 31 Voir Marc Guillaume, « Guy Carcassonne et le Conseil constitutionnel », Colloque Hommage à Guy Carc (...)

35On ne saurait évidemment oublier dans ce tableau les contributions extérieures et mémoires en intervention auxquels les uns participent depuis longtemps sous forme de consultations rétribuées28 – la constitution d’un « marché de la QPC » est à ce sujet souvent évoquée29 -, ou que d’autres effectuent à titre gracieux ou militant au soutien de causes en général portées par des acteurs associatifs ou syndicaux30. Certains peuvent aussi mêler les genres en intervenant parfois à titre personnel et parfois pour le compte d’acteurs économiques ou associatifs31.

• 32 Pierre Januel, « Conseil constitutionnel : derrière les recours et les portes étroites », Dalloz Ac (...)
• 33 Voir le procès-verbal de la séance du vendredi 30 décembre 1977, https://www.conseil-constitutionne (...)

36Il reste, chacun le sait, que les membres du Conseil constitutionnel n’ont aucune obligation de lire les contributions extérieures, ni a fortiori d’en consacrer le contenu32. Certains ont même pu s’irriter d’une pratique jugée corporative, s’apparentant à de « fausses saisines »33. Dès lors, si participer sous une modalité ou une autre à un recours devant le Conseil constitutionnel peut être analysée comme le rétablissement d’une forme de concurrence interprétative, une question s’impose : former des recours, écrire des mémoires, y compris gracieusement ou de façon désintéressée en tant qu’« ami(e) de la Cour », pour peser sur l’interprétation que le Conseil constitutionnel est appelé à conférer à la constitution, est-ce encore faire œuvre doctrinale ? Tout dépend de ce que l’on considère relever de cette activité. Le débat sur les frontières et les formes d’expression du travail universitaire reste ouvert.