• 1 Hector face à Busiris in La Guerre de Troie n’aura pas lieu, acte II, scène V.
• 2 Voir en ce sens, hamon F. et troper M., Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 31^e éd., 2009, p. 50.

1Si l’on en croit Jean Giraudoux, « jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité »1. Or à l’école de l’imagination, le droit constitutionnel fait figure de bon élève tant la constitution se caractérise par son indétermination. Imprécision délibérée bien souvent, car l’adaptabilité du texte est à ce prix. Ambiguïté inévitable puisque la constitution résulte d’un certain nombre de compromis entre une pluralité d’auteurs2. Contradictions structurelles enfin, dans la mesure où le texte constitutionnel, socle du système juridique, consacre nécessairement des principes contradictoires qu’il appartient aux différents acteurs juridiques de concilier et de concrétiser.

• 3 CC, 16 juillet 1971, n°71-44 DC, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1(...)
• 4 CE, Sec. 12 fév. 1960, Société Eky, à propos du principe de légalité des délits et des peines issu (...)
• 5 Oberdorff H., Droits de l’homme et libertés fondamentales, Paris, LGDJ, 2^e éd., 2009, p. 79.
• 6 Il en fut ainsi par exemple du droit au respect de la vie privée ou de la possibilité pour toute pe (...)
• 7 Redécouvrir le Préambule de la Constitution, Rapport du comité présidé par Simone Veil, Paris, La d (...)

3Dans ce dernier domaine en effet, la France ne dispose pas d’un catalogue précis de droits fondamentaux, mais de plusieurs références fondatrices. Droits et libertés puisent donc à des sources historiques diverses, parfois anciennes et à l’énoncé généralement vague. Depuis 19713, il revient essentiellement au Conseil constitutionnel, inspiré par la démarche du Conseil d’Etat de recourir aux principes généraux du droit4 et de se livrer à l’exercice délicat, voire périlleux, de proposer une lecture contemporaine des droits et libertés. Or ces derniers sont insérés dans un bloc de constitutionnalité éminemment composite, tant sur le plan historique que philosophique5 : Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, Préambule de la Constitution de 1946, Constitution de 1958 et Charte de l’environnement de 2004. Déjà complexe, ce bloc s’étoffe régulièrement, au gré non seulement des révisions constitutionnelles mais aussi de la découverte de certains principes constitutionnels qui font écho à des préoccupations nouvelles6. Dès lors, l’inclusion au sein du bloc de constitutionnalité de principes moins précis encore que ceux qui figurent dans le texte de 1958 tend à exiger du juge de la rue de Montpensier « davantage de créativité dans l’interprétation des normes de référence »7.

• 8 Rapport veil S., op.cit., p. 98. Il en résulte que le comité n’a pas recommandé de modification du (...)
• 9 Rapport veil S., op.cit., p. 11. On notera toutefois qu’il s’agit là d’un état de fait plus que d’u (...)
• 10 haupais N., « Les logiques politiques à l’œuvre dans la densification normative constitutionnelle » (...)

4A lire le rapport du Comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution, mis en place en 2008 sous la présidence de Madame Simone Veil, textes actuels et jurisprudence suffiraient à assurer une protection adéquate des droits et libertés fondamentaux, « le vice principal de l’arsenal constitutionnel » ne résidant pas dans son insuffisance mais dans sa méconnaissance8. Or, jamais pareil constat n’aurait pu être fait il y a quelques années, tant la valeur juridique de la Déclaration de 1789 ou du Préambule de 1946 – les textes à plus fort contenu en matière de droits de l’homme - a été longtemps contestée. Le positionnement de la plupart des droits et libertés en dehors du texte même de la Constitution a en effet indéniablement eu pour conséquence de « retarder la consécration de leur valeur constitutionnelle et de leur opposabilité au législateur ».9 Il n’y a d’ailleurs pas lieu de s’en étonner dans la mesure où le Préambule s’exprime sur un autre registre que la Constitution elle-même et « n’a pas, prima facie, vocation à acquérir une valeur juridique »10. Par ailleurs, sous la IIIe République, la IVe et jusqu’au début de la Ve, une partie de la doctrine persistait à subordonner la normativité du texte constitutionnel à sa précision. Dès lors, Déclaration et Préambule ne pouvaient se situer qu’en dehors du droit positif, intégralement ou au moins en partie.

• 11 raynaud Ph., op. cit., p. 47-48.
• 12 Idem.
• 13 carré de malberg R., Contribution à la Théorie Générale de l’Etat, vol. 1, Paris, 1920, rééd CNRS, (...)

5Paradoxalement, le rejet le plus radical peut être illustré sous la IIIe République, par les conceptions de théoriciens comme Esmein ou Carré de Malberg qui avaient pourtant en commun de se réclamer de la doctrine révolutionnaire11. Mais leur adhésion à l’esprit de 1789 les incitait surtout à refuser d’enchaîner la volonté générale à des formes juridiques passées, dans la lignée de la célèbre formule de Rabaut de Saint Etienne selon laquelle « notre histoire n’est pas notre code12 ». Dès lors, les dispositions de la Déclaration étaient vues comme renvoyant à des concepts de droit naturel et non à des prescriptions juridiques. Il en résulte que « les droits en question – les droits de l’homme et du citoyen – , n’acquièrent de valeur juridique proprement dite, qu’à condition d’avoir été déclarés, c’est-à-dire reconnus et consacrés par la loi, et en tout cas, c’est à la loi qu’il appartient d’en fixer les conditions d’exercice, d’en réglementer la mise en œuvre et d’en assurer la sanction positive13 ».

• 14 vedel G., Cours de droit constitutionnel, Paris Sirey, 1949, p. 326. Voir sur ce point, vidal-naque (...)
• 15 Les autres n’ont qu’une dimension programmatique : cf. burdeau G., Traité de Science politique, Par (...)
• 16 CE, Ass., 7 juill 1950, RDP, 1950, p. 691.

6L’adoption de la Constitution de 1946 fit inévitablement rebondir le débat. Le texte est en effet doté d’un riche Préambule qui, s’il est exclu de la compétence du Comité constitutionnel, n’en réaffirme pas moins « solennellement » droits et libertés de 1789 et autres principes fondamentaux. Le Doyen Vedel nie ainsi la qualité de norme juridique aux alinéas du Préambule qui, à l’instar de celui en vertu duquel « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement », sont trop imprécis pour constituer de véritables règles de droit14. G. Burdeau, plus tard encore, continue d’opérer le même type de tri : s’il reconnait que toutes les dispositions du Préambule constituent des règles de droit, seules certaines d’entre elles sont suffisamment précises pour qu’on puisse en déduire une règle de droit positif immédiatement applicable et susceptible de lier le législateur15. Le droit administratif n’est d’ailleurs pas en reste puisqu’un commentateur aussi avisé que Marcel Waline, dans sa note sous l’arrêt Dehaene16, subordonne la valeur juridique des dispositions du Préambule à une « précision suffisante pour pouvoir être appliquées sans intervention préalable d’une disposition législative ou réglementaire». « En cas contraire » continue Waline, « elles n’auraient plus (…) valeur de droit positif, mais simplement celle purement morale ou politique d’un conseil donné à l’autorité législative ».

• 17 philip L., « Le Conseil Constitutionnel », L’écriture de la Constitution, Paris, Economica, 1992, p (...)
• 18 Au début de l’article 31, futur article 34 de la Constitution.
• 19 Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution, t. II, p. 254-256. Sur le c (...)

8En 1958, le Conseil constitutionnel est essentiellement conçu comme un instrument de parlementarisme rationalisé, chargé pour l’essentiel du contrôle de conformité de la loi aux seules règles de compétence de la Constitution. Dans l’esprit des constituants, aucun contrôle ne saurait s’exercer au regard des principes du Préambule17. Lorsqu’est présentée, au comité consultatif constitutionnel, une proposition visant à préciser18 que le législateur exercera sa compétence normative « dans le respect des principes généraux et des droits individuels définis par la Constitution », la réaction du commissaire de gouvernement est immédiate : l’adoption du texte suggéré aboutirait à reconnaitre « valeur constitutionnelle à toutes les dispositions de la DDHC ». Et Raymond Janot d’ajouter « je me demande si vous estimez que les règles normatives qui ont été édictées en 1789 peuvent devenir normatives au siècle où nous sommes, au XXe siècle ? Croyez-vous que la structure de la société moderne est comparable avec celle du XVIIIe siècle ?19».

• 20 Voir en ce sens, debré J.-L., « 1958-1983 : 25 ans de délibérations », Colloque du 30 janv 2009 sur (...)
• 21 levinet M., Théorie générale des droits et libertés, Paris, Bruylant, 2008, p. 548. Cette curieuse (...)

9Si le refus de reconnaitre valeur constitutionnelle aux principes mentionnés par le Préambule s’explique en 1958 notamment par des préoccupations liées à la validité juridique de certaines lois alors appliquées en Algérie,20 il est plus étonnant de voir une attitude semblable perdurer au-delà de la décision du 16 juillet 1971 par laquelle le Conseil constitutionnel étend son contrôle au respect du Préambule de la Constitution. Telle est pourtant en substance la position d’Etienne Dailly, vice-président du Sénat, qui, à la suite du sévère désaveu infligé à la majorité parlementaire par la décision Maitrise de l’immigration du 13 aout 1993, propose de rendre inopérante toute référence aux Préambules de 1946 et 1958 au motif que « comme tous les Préambules, [ils] n’ont aucune valeur normative21 ».

• 22 roulhac C., Les droits de l’homme sans la loi?, Revue des droits de l’homme, n°5, 2014, p. 9. Voir (...)
• 23 Idem.
• 24 CE, Ass., 3 oct. 2008, req n°297931.

10Enfin, les autorités juridictionnelles s’inscrivent longtemps dans la même logique, à l’exception sans doute de la Cour de Cassation, peu encline à subordonner l’applicabilité directe des normes constitutionnelles même imprécises à une quelconque concrétisation législative22. Quant au Conseil d’Etat, s’il a su faire produire des effets étendus à la plupart des dispositions de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, ce n’est qu’à partir des années 1990 qu’il a accepté de garantir les « droits-créances » à l’encontre des actes réglementaires23. Il rompt ainsi avec la doctrine qui niait tout effet juridique aux énoncés imprécis, et prépare ce faisant la voie à l’arrêt Commune d’Annecy24.

• 25 Raymond Janot, principal artisan de l’article 34 de la Constitution s’est en effet heurté à une for (...)
• 26 Sur la profondeur de cet attachement au sein du Conseil d’Etat, dans les années qui précédent la ré (...)
• 27 Cf. sur ce point champeil-desplats V., « Des « libertés publiques » aux « droits fondamentaux » : e (...)

11La conception selon laquelle la portée juridique des droits et libertés reste conditionnée à l’intervention du législateur n’en demeure pas moins au cœur du texte constitutionnel. En témoigne l’article 34 de la Constitution qui confie au législateur le soin de fixer notamment les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». L’article 34 trouve en effet l’essentiel de ses racines dans la volonté de réserver certaines matières à la loi, nonobstant le souhait du constituant de 1958 de renforcer le pouvoir exécutif via l’affirmation du pouvoir réglementaire25. Mais, au-delà de la concurrence des articles 34 et 37, il est aussi révélateur d’un attachement profond à une définition organique ou formelle de la loi en vertu de laquelle celle-ci, en tant qu’acte voté par le Parlement, demeure première dans la hiérarchie des normes26. La décision du Conseil constitutionnel en 1971, en soumettant ce même législateur au respect des principes dont il avait la charge d’assurer la mise en œuvre effective, a cependant constitué un tournant décisif. Elle a favorisé l’émergence d’une tendance à définir les droits, à déterminer leur portée, non plus au regard de leur reconnaissance par le droit positif mais au regard de leur qualités substantielles, de leur « fondamentalité27 ».

• 28 Cette approche trouve son origine dans la lecture du très stimulant article de guilly T., « La libe (...)

12Il en résulte une attitude foncièrement ambivalente des acteurs juridiques face aux normes constitutionnelles relatives aux droits de l’homme. La conception technique des droits et libertés est aujourd’hui encore vivace mais s’est transformée et a perdu son exclusivité (I). Elle se double, depuis les années 1970, au moins d’une conception philosophico-politique qui, pour être riche, n’en demeure pas moins problématique (II)28.

• 29 Entendue au sens de puissance attachée à la norme, de capacité à moduler les comportements. Voir su (...)
• 30 burdeau G., Libertés publiques, 3è éd., Paris, LGDJ, 1966, p. 45.
• 31 CE, 19 mai 1933.

14Cette conception un peu technique des droits de l’homme, en vertu de laquelle la force normative d’un énoncé29 croît avec sa précision, bénéficie, on l’a déjà vu pour partie, d’une longue tradition. Elle continue à perdurer par exemple à travers le contrôle qu’exerce traditionnellement le juge administratif sur les mesures de police administrative. Ce dernier se caractérise par le principe selon lequel la portée des restrictions aux libertés publiques que peuvent imposer les pouvoirs publics est inversement proportionnelle à « la valeur juridique de la liberté qui lui est opposée30 ». Les conclusions du commissaire du gouvernement Michel sur l’arrêt Benjamin31 sont à cet égard exemplaires, le juge administratif se montrant, dans son contrôle de la légalité des mesures de police, plus sévère dans les cas «où le principe d’une liberté est inscrit dans la loi en termes particulièrement impératifs et où le législateur a édicté des prescriptions de détail destinées à assurer le respect de cette liberté ».

• 32 Tel est le cas des droits de la défense, principe proclamé par les célèbres arrêts Dame Veuve Tromp (...)
• 33 L’arrêt Condamine, rendu par le Conseil d’Etat, le 7 juin 1957 constitue à cet égard une rupture pu (...)
• 34 Cf. roulhac C., art. cit., p. 8.
• 35 CE, 29 novembre 1968, Tallagrand, n° 68938.
• 36 CE, Sect. 12 fév. 1960, n° 46922.

15Certes, le Conseil d’Etat se met assez vite à énoncer des « principe généraux du droit public » dont le contenu s’inspire largement de la Déclaration de 178932. Toutefois, il demeure longtemps peu enclin à appliquer directement les énoncés trop généraux de la déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen33. De la même manière, alors que les excès du parlementarisme auraient dû l’inciter à relativiser les vertus de la loi34, la portée des principes politiques, économiques et sociaux « particulièrement nécessaires à notre temps » que proclame le Préambule de 1946 reste conditionnée à une intervention du législateur destinée à en préciser les modalités d’exercice. C’est ce que rappelle le Conseil d’Etat en 1968 en affirmant « que si, en vertu du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère la constitution du 4 octobre 1958, « la nation proclame la solidarité et l'égalité de tous les français devant les charges résultant de calamités nationales », le principe ainsi posé, en l'absence de disposition législative précise en assurant l'application, ne peut servir de base à une action contentieuse en indemnité35 ». Dans le célèbre arrêt Société Eky rendu huit ans auparavant36, le Conseil d’Etat avait pourtant reconnu la valeur juridique du Préambule de la Constitution de 1958 et des textes auxquels il renvoie.

• 37 C’est ainsi que parmi les dispositions du Préambule de 1946, les alinéas 10, en vertu duquel la nat (...)
• 38 seiller B., op. cit., p. 36.

16En réalité, cette dimension un peu impressionniste de la jurisprudence témoigne de la tendance du juge administratif, aujourd’hui encore, à apprécier l’applicabilité directe de telles dispositions en fonction de leur degré de précision. Si les choix alors opérés laissent parfois l’observateur perplexe37, ils s’expliquent, au moins en partie, par une réticence compréhensible. Le juge administratif semble hésiter à contrôler l’action de l’administration – notamment dans des domaines touchant à la souveraineté nationale – au regard de principes qui, pour être de valeur constitutionnelle, n’en demeurent pas moins très généraux et n’ont pas vu leur caractère normatif être confirmé et précisé par des textes de loi38.

• 39 Déc. 85-198 DC du 13 décembre 1985, Amendement Tour Eiffel.
• 40 Sur les finalités de l’ingérence législative au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionn (...)
• 41 vidal-naquet A., op. cit., p. 267.

17Une conception similaire des droits et libertés et de leur garantie semble également perceptible dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Certes, historiquement, l’une des premières missions impartie au juge constitutionnel fut, dans une logique libérale, de contrôler les empiétements législatifs sur les droits et libertés. La norme législative ne peut alors limiter l’exercice des droits et libertés que pour assurer la protection d’un « objectif d’intérêt général qu’il appartient au législateur d’apprécier39 » ou encore la coexistence de libertés contradictoires40. Cette fonction défensive ne saurait toutefois épuiser les potentialités des droits et libertés. Elle se double d’une fonction positive qui tend à inciter le législateur à adopter des mesures destinées à promouvoir l’exercice de ces droits41.

• 42 Idem. p. 33.
• 43 Cf. par ex déc. n°93-325 DC, 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux condi (...)
• 44 Une telle conception de la notion d’institution ne renvoie évidemment pas à l’intervention d’un org (...)
• 45 Voir en ce sens, vidal-naquet A., op. cit., p. 257.
• 46 Pour une approche critique des raisons avancées pour justifier l’abandon de l’effet-cliquet, cf. ch (...)
• 47 champeil-desplats V., art. cit, p. 16 (citant des propos tenus par le Président Mazeaud en 2005).
• 48 Idem, p. 10.

18Telle fut au moins un temps la conception que semblait en avoir le Conseil constitutionnel à travers sa jurisprudence sur les garanties légales des exigences constitutionnelles. Il s’agissait non plus seulement de défendre l’exercice des droits et libertés des ingérences législatives, mais de les soutenir par une législation appropriée42. Certes, pendant cette période, qui a couru à peu près du début des années 1980 à la fin des années 1990, le Conseil constitutionnel est resté prudent : s’il appelait parfois à l’intervention du législateur, il se gardait de l’exiger. Tout au plus a-t-il été tenté d’interdire, par l’intermédiaire du fameux « effet-cliquet », un retour en arrière, une diminution de la protection lorsqu’il se trouvait face à l’une des rares libertés fondamentales constitutionnellement garanties. Le législateur était alors tenu de n’en fixer les règles « qu’en vue d’en rendre l’exercice plus effectif ou de le concilier avec d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle43 ». Une telle approche traduisait néanmoins une conception institutionnelle des droits et libertés. Elle avait pour principal intérêt de rappeler que la meilleure manière d’assurer la garantie des libertés consiste à créer des institutions – au sens large du terme44 – de nature à protéger concrètement l’existence et l’exercice des droits correspondants45. L’abandon de l’effet cliquet46 laisse aujourd’hui au législateur la possibilité de modifier des textes antérieurs ou de les abroger, mais sous réserve que, ce faisant, il « ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles47 ». Parallèlement, le Conseil constitutionnel déploie une jurisprudence substantielle sur ce que le législateur doit prévoir lorsqu’il intervient, en vertu de l’article 34, en matière de garantie fondamentale des libertés publiques. Il s’efforce alors de préciser ce que le législateur doit fixer, de façon suffisamment claire et précise, pour ne pas laisser au pouvoir règlementaire la possibilité de porter atteinte aux garanties fondamentales de ces libertés48.

• 49 Pour une fine analyse des évolutions doctrinales en la matière, cf. roulhac C., « Les droits de l’h (...)
• 50 Cédric Roulhac, dans l’article précité, illustre ce point de manière particulièrement éclairante pa (...)

20Bien entendu, il ne s’agit plus du légicentrisme de jadis. Que certains principes, droits et libertés soient tributaires d’une intervention législative ne permet plus de subordonner le caractère normatif des dispositions constitutionnelles à l’intervention du législateur. La diversité des effets que le juge constitutionnel tend à attacher à des droits de l’homme, eux-mêmes de nature composite, incite en effet les juristes à remettre en cause des catégories jusque-là classiques. Il en va ainsi, sinon de la dichotomie entre « droits-libertés » et « droits-créances » - qui reste prégnante -, du moins de l’idée selon laquelle les seconds, à la différence des premiers, ne pourraient faire l’objet d’une réalisation immédiate49. Sans même aller jusque-là, la doctrine tend dorénavant à distinguer la question de la valeur d’un droit de celle de son exercice, voire de son opposabilité. En d’autres termes, l’imprécision de certains droits limite potentiellement leur portée, mais n’est plus un obstacle à leur normativité50.

• 51 Vedel G., « Le précédent judiciaire en droit public français», Journées de la Société de Législatio (...)
• 52 Tel est le cas par exemple de la décision qui érige les droits de la défense en principes fondament (...)
• 53 Cette absence de rattachement est souvent stratégique. Elle a ainsi permis au Conseil de consacrer (...)
• 54 Sur cette construction du principe et l’interprétation particulièrement large qui en est faite, voi (...)

23En dépit de la doctrine Vedel selon laquelle « le Conseil Constitutionnel (...) ne s’estime pas maître des sources du droit constitutionnel51 », la jurisprudence de la Haute juridiction s’abstient parfois de s’arrimer à la norme. Tel est le cas par exemple lorsque le Conseil évoque un principe fondamental reconnu par les lois de la République, sans citer la ou les lois pertinentes52. Tel est le cas également, lorsqu’il se réfère à ce type de principe pour constitutionnaliser une conception large de la liberté d’opinion et de conscience, alors qu’il aurait pu la fonder sur l’article 10 de la DDHC, l’alinéa 5 du Préambule de 1946 ou l’article 1er de la Constitution de 195853 ! Tel est le cas enfin, dans une certaine mesure, lorsqu’une norme constitutionnelle est certes visée, mais fait l’objet d’une interprétation extrêmement constructive54. A titre d’illustration, on peut notamment citer le principe de liberté d’entreprendre qui, à la différence du droit de propriété, n’est pas inscrite dans la DDHC, mais a été construite à partir de son article 4, en vertu duquel « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ».

• 55 « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent (...)
• 56 rousseau D., op. cit, p. 479.
• 57 A titre d’illustration, D. Rousseau explique le peu d’appétence de la jurisprudence du Conseil cons (...)
• 58 Idem. p. 494

24Mais c’est sans doute la jurisprudence relative au principe d’égalité qui témoigne le mieux de la volonté du Conseil de ne pas être lié par les textes, quel que soit leur degré de contrainte et de précision. Il s’agit pour lui de disposer d’un pouvoir de libre appréciation. En atteste sa tendance à se référer à la Déclaration de 1789 de manière générale, préférant viser l’ensemble du texte, plutôt qu’un article spécifique. D’ailleurs, lorsqu’à titre exceptionnel, le Conseil spécifie la disposition de la Déclaration sur laquelle il fonde le principe d’égalité, c’est pour mieux délaisser le très célèbre et relativement précis article premier55, au profit de l’article 6 relatif à la loi qui, expression de la volonté générale, doit être la même pour tous56. Dans le même ordre d’idée, il admet, par un considérant devenu de principe, l’idée d’inégalité justifiée par une différence de situation ou des raisons d’intérêt général, mais c’est bien entendu à lui qu’il revient de déterminer ce qui constitue une inégalité justifiée. Il le fait alors librement sans se sentir tenu par les textes constitutionnels qui, en interdisant des discriminations précises, seraient susceptibles de limiter son pouvoir d’appréciation57. Ce faisant, il substitue sa propre conception des discriminations légitimes à celle du législateur. Ce qui a permis à l’un de ses anciens membres – F. Luchaire – de constater que « l’arbitraire du Parlement est remplacé par celui du Conseil Constitutionnel », avec au demeurant un avantage conséquent sur ledit Parlement, puisque l’article 62 de la Constitution permet au Conseil de faire prévaloir sa propre conception58.

• 59 Pour une synthèse en la matière, cf. deumier P., Introduction au droit, Paris, LGDJ, 2011, p. 57.
• 60 Cf. roblot-troizier A., « L’impact de la révision constitutionnelle sur les droits et libertés », A (...)
• 61 Voir, à titre d’exemple, la « Proposition de loi constitutionnelle relative à la charte des droits (...)

25L’écriture juridictionnelle des droits, en ne se référant que de manière variable aux textes constitutionnels, tend dans une certaine mesure à disqualifier la valeur de l’écrit institué comme garant des droits et libertés. Cette logique se surajoute, de manière assez contradictoire, à celle qui procède d’une conception plus technique des droits et libertés et qui continue d’exister. Cette mise à l’écart du texte tend naturellement à favoriser la multiplication des droits de l’homme. Or, loin d’être analysée comme la marque de leur triomphe, cette dernière est parfois suspectée de signer leur déclin. Les divers reproches adressés à ce processus d’accroissement sont connus : absence de portée juridique bien identifiée pour les derniers droits reconnus, risque de conflit de valeurs, banalisation des droits fondamentaux susceptibles d’entrainer leur dévaluation59. Signe de cette défiance, la consécration annoncée de « droits nouveaux pour les citoyens » lors de la dernière révision constitutionnelle a finalement été des plus limitée60. Apparaissent en revanche régulièrement des propositions, plus ou moins convaincantes, destinées à favoriser l’ancrage constitutionnel des droits et libertés et leur modernisation, mais aussi peut-être à canaliser le juge constitutionnel, par la rédaction d’un document d’ensemble de type charte61.

• 62 Depuis la décision 75-54 DC du 15 janv. 1975, cons. 1.
• 63 Voir sur ce point notamment les thèses de D. Rousseau qui in op. cit. p. 557 et s. érige le Conseil (...)
• 64 Pour une vision très critique de la composition, du fonctionnement et de la jurisprudence du Consei (...)
• 65 Voir notamment baranger D., « Sur la manière française de rendre la justice constitutionnelle », Ju (...)
• 66 mathieu B., verpeaux M., « Saisine sur saisine ne vaut ou les insuffisances du contrôle de la const (...)
• 67 Dès lors en effet que le suffrage universel est considéré comme le principe premier de légitimité, (...)

26Qu’on ne se méprenne pas. Il ne s’agit pas ici de conclure ces libres propos par le procès, déjà bien instruit, de l’exercice de la fonction juridictionnelle. Le juge – et pas seulement le juge suprême – s’est révélé à bien des égards un véritable défenseur de nos libertés. Il n’empêche que la latitude accrue du juge constitutionnel, même s’il s’attache régulièrement à rappeler qu’il ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation semblable à celui du Parlement62, ne peut que perturber la théorie démocratique. A cet égard, les thèses qui consistent à ériger le Conseil constitutionnel, co-acteur du processus législatif, en gardien du temple de la volonté populaire63, peinent à emporter la conviction. Elles font en effet assez largement l’impasse sur les faiblesses inhérentes au fonctionnement actuel du Conseil constitutionnel : caractère aléatoire de sa saisine, mode de désignation contestable de ses membres64, motivation souvent faible de ses décisions65, sans même faire mention, sur le fond, d’un certain nombre de démissions face à des questions à fort enjeu social66. Elles procèdent en réalité d’une certaine dévalorisation de la démocratie qu’elles conduisent à présenter comme un danger contre lequel il serait nécessaire de se prémunir67. En définitive, elles aboutissent à substituer au fétichisme parlementaire d’antan, un fétichisme jurisprudentiel guère plus rassurant.