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Dossier Thématique : Les interprétations concurrentes de la Constitution
V- Interprétations concurrentes et harmonisation

Divergences d’interprétation et équivalence des protections des droits fondamentaux dans l’Union européenne

Pierre Auriel

Résumés

Les raisonnements en termes d’équivalence des protections des droits fondamentaux reposent sur une double divergence d’interprétation des obligations pesant sur les organes d’un État membre : une divergence effective quant aux conséquences des principes d’unité et de primauté du droit de l’Union, une divergence potentielle quant au sens et à la portée des droits fondamentaux. D’une part, la Cour de justice et les juridictions nationales ne prêtent pas la même portée au principe de primauté, les secondes estimant que le principe de primauté ne peut pas porter atteinte aux structures fondamentales de l’ordre constitutionnel. D’autre part, en l’absence de conception commune des droits fondamentaux, des divergences radicales concernant l’interprétation des droits fondamentaux peuvent continuer d’advenir. Sans parvenir à éliminer ces divergences, sources de conflits latents au sein de l’Union, l’équivalence permet de les tempérer et de les réguler.

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Texte intégral

  • 1 L’expression « droits fondamentaux internes » renvoie aux droits constitutionnels et conventionnels (...)

1Depuis les années soixante, les juridictions nationales s’interrogent sur la possibilité de refuser de mettre en œuvre le droit de l’Union européenne afin d’éviter une violation des droits fondamentaux internes1, alors même que l’application des principes de primauté et d’unité du droit de l’Union interdisent de tels refus. Elles n’ont accepté de suspendre le contrôle de ces droits qu’en admettant l’existence d’une équivalence des protections des droits fondamentaux entre les ordres juridiques nationaux et européens. Cette suspension n’est pas définitive. Dans de nombreux États membres, à tous les niveaux des hiérarchies juridictionnelles, dans la quasi-totalité des champs du droit de l’Union – de la mise en œuvre des mandats d’arrêt européen à l’application de mesures d’austérité ou des libertés de circulation en passant par l’exécution du règlement Dublin III –, des juridictions nationales contrôlent et sanctionnent des actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union européenne en raison d’une violation des droits fondamentaux internes.

  • 2 V. notamment Mattias Guyomar, « La recherche de l’harmonie entre normes internes et européennes  : (...)

2Ces décisions fréquemment étudiées2 révèlent des conflits relatifs à l’interprétation des exigences constitutionnelles pesant sur les organes d’un État membre. Ces conflits sont apparus dès la première utilisation explicite d’un raisonnement en termes d’équivalence des protections des droits fondamentaux dans la décision Solange I du Bundesverfassungsgericht.

  • 3 CJCE, 17 déc. 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH c/ Einfuhr – und Vorratsstelle für Getre (...)

3Dans cette affaire tranchée en 1974, le problème central était simple : les autorités étatiques étaient-elles dispensées de respecter les droits fondamentaux tels que garantis par la Loi fondamentale de 1949 lorsqu’elles mettaient en œuvre le droit communautaire ? En effet, en 1970, dans l’arrêt International Handelsgesellschaft3, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que le principe de primauté impliquait que les États membres ne pouvaient invoquer une disposition de droit interne, y compris constitutionnelle, pour s’opposer à la mise en œuvre du droit communautaire. En l’espèce, les libertés économiques et le principe de proportionnalité garantis par la Loi fondamentale ne pouvaient fonder un refus de mettre en œuvre les règles de la politique agricole commune. Si un contrôle du respect des droits fondamentaux devait être exercé lors de la mise en œuvre du droit communautaire, il devait être à l’aune des droits garantis par l’ordre juridique communautaire.

  • 4 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 29 mai 1974, décision 2 BvL 52/71, Solange I, traduit par Mic (...)
  • 5 Depuis la réunification allemande, l’intégration du droit de l’Union européenne dans l’ordre juridi (...)

4Quatre ans plus tard, saisie dans le cadre de la même affaire, la juridiction constitutionnelle allemande a refusé de reprendre ce raisonnement. A la différence de la Cour de justice, elle a analysé la situation comme un conflit entre deux obligations constitutionnelles4. D’un côté, la Loi fondamentale – et notamment le titre 1 – impose le respect des droits fondamentaux. De l’autre, l’article 24 de la Loi fondamentale imposait aux organes de l’État allemand de mettre en œuvre les obligations internationales de l’État et en particulier, le droit communautaire5. Sur le fondement de cette seconde obligation, et de l’interprétation retenue par la Cour de justice dans son arrêt International Handelsgesellschaft, les actes des organes de l’État ne devraient plus pouvoir être contrôlés à l’aune des droits fondamentaux internes. La seconde obligation impose donc que les organes étatiques ne soient plus tenus de respecter la première lorsqu’ils mettent en œuvre le droit communautaire tandis que le respect de la première impose de s’écarter de la seconde.

  • 6 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 29 mai 1974, décision 2 BvL 52/71, Solange I, précité, §44.
  • 7 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 22 oct. 1986, décision 2 BvR 197/83, Solange II, traduit par (...)

5Pour résoudre cet antagonisme, le Bundesverfassungsgericht a implicitement établi un rapport hiérarchique entre les deux obligations constitutionnelles. L’obligation de protéger les droits fondamentaux étant « un élément indispensable de la structure constitutionnelle6 » allemande, l’obligation de mettre en œuvre le droit communautaire ne saurait conduire à l’écarter. Dès lors, le contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit communautaire ne peut être suspendu que si l’ordre juridique communautaire et son système juridictionnel garantissent une protection équivalente des droits fondamentaux. En attendant, ce contrôle, pourtant contraire aux exigences issues du droit communautaire, doit être maintenu. Toutefois, si, en 1974, l’équivalence n’était pas garantie, la décision Solange II de 1986 établit qu’une protection équivalente était désormais assurée et que le contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit communautaire à l’aune des droits fondamentaux internes pouvait être suspendu7.

  • 8 Cette logique apparaît dès l’arrêt Costa (CJCE, 15 juil. 1964, Flamino Costa c. E.N.E.L., aff. 6-64 (...)

6Le raisonnement en termes d’équivalence nait ainsi d’une divergence d’interprétation concernant la possibilité d’invoquer des règles constitutionnelles pour justifier une violation du droit communautaire. Ce conflit est d’une nature particulière car il est provoqué par une différence de point de vue. D’un côté, la Cour constitutionnelle fédérale allemande conçoit le litige comme un conflit entre deux obligations constitutionnelles distinctes. De l’autre, la Cour de justice perçoit la règle constitutionnelle comme une mesure unilatérale adoptée par un État membre pour faire échec aux obligations de l’État membre dans l’ordre juridique de l’Union européenne. Le conflit ne se situe pas entre deux règles mais entre le comportement factuel d’un État et ses obligations internationales8. Cette différence fondamentale de perspective implique alors des divergences concernant l’interprétation des obligations issues du droit de l’Union – et en particulier, le principe de primauté – ainsi que la résolution des litiges nés de ces obligations.

  • 9 Pour un ex. récent, v. TA Marseille, 15 juin 2021, req. n 2104900 et 2104902.

7Les divergences d’interprétations liées à l’équivalence des protections des droits fondamentaux ne s’épuisent pas dans la différence entre la Cour de justice de l’Union européenne et les juridictions nationales concernant la portée des obligations pesant sur les organes d’un État membre. L’équivalence des protections des droits fondamentaux implique également des divergences potentielles concernant l’interprétation des droits fondamentaux. La divergence peut évidemment avoir lieu entre les ordres juridiques d’un État membre et de l’Union, mais aussi entre les États membres. En effet, le droit de l’Union peut imposer la reconnaissance par un État de décisions contraires aux droits fondamentaux internes ou le transfert d’un individu vers un État où il existe un risque de violation de ses droits. Dans ce type d’hypothèse, le risque de violation des droits fondamentaux internes ne provient pas d’une divergence de conceptions des droits entre les ordres juridiques de l’Union et des États mais d’une divergence entre les ordres juridiques nationaux. Par exemple, des États ont pu refuser de mettre en œuvre le règlement Dublin III qui organise les transferts de demandeurs d’asile vers les États membres responsables de leur demande, en raison des conditions de réception de ces demandeurs dans l’État responsable ou de la procédure d’examen des demandes d’asile. Le conflit provient essentiellement d’une divergence d’appréciation entre les États concernant les droits reconnus aux demandeurs d’asile9.

  • 10 Cour EDH, Gde. ch., 30 juin 2005, Bosphorus Airlines Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi (...)
  • 11 En ce sens. v. notamment CJUE, Ass. p., 18 déc. 2014, Avis relatif à l’adhésion de l’Union européen (...)
  • 12 CJUE, Gde. ch., 26 févr. 2013, Stefano Melloni c. Ministerio fiscal, aff. C-399/11, ci-après « Mell (...)

8La divergence d’interprétation des droits fondamentaux peut également impliquer la Cour européenne des droits de l’homme. Depuis l’arrêt Bosphorus, cette dernière a suspendu le contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union européenne à l’aune des droits conventionnels aussi longtemps qu’une équivalence des protections des droits fondamentaux entre les ordres juridiques européens seraient garantie10. Toutefois, lorsque cette équivalence est rompue, les organes des États membres sont tenus de ne pas mettre en œuvre le droit de l’Union. Les droits conventionnels peuvent donc potentiellement s’écarter des droits garantis par le droit de l’Union11. Cependant, les lignes de divergences fluctuent en fonction des contentieux. Ainsi, dans certaines affaires telles que celle ayant abouti à l’arrêt Melloni12, la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne adoptent des interprétations similaires d’un droit, interprétation qui est alors opposé aux interprétations adoptées par les États membres.

9Les raisonnements en termes d’équivalence des protections des droits fondamentaux reposent donc sur une divergence d’interprétation effective concernant l’interprétation des obligations pesant sur les organes des États concernant la mise en œuvre du droit de l’Union et des divergences potentielles concernant le sens et la portée des droits fondamentaux. Ces deux types de divergences résultent en partie d’un phénomène unique : la séparation entre les ordres juridiques nationaux et européens. Les juridictions d’un ordre juridique procèdent à des interprétations singulières des obligations pesant sur les organes d’un État membre en fonction des spécificités respectives des différents ordres juridiques. Pour rendre compte de ce phénomène, il y a lieu de distinguer deux temps des raisonnements relatifs à l’équivalence des protections des droits fondamentaux : l’établissement de celle-ci (I) et ses ruptures (II).

I. L’établissement de l’équivalence des protections des droits fondamentaux

10L’équivalence des protections des droits fondamentaux a émergé en tant que réponse au sein des ordres juridiques nationaux aux défis soulevés par les exigences spécifiques relatives à la mise en œuvre du droit de l’Union européenne. Ces exigences ont été interprétées différemment par les juridictions nationales et européennes (A) produisant une divergence quant à la manière d’appréhender les conflits entre l’obligation de protéger les droits fondamentaux internes et les principes de primauté et d’unité de la mise en œuvre du droit de l’Union. L’objet d’un raisonnement en termes d’équivalence est alors de répondre à cette divergence (B).

A. Une appréhension divergente des exigences de primauté et d’unité du droit de l’Union européenne

11 Deux principes liés ont provoqué l’émergence de raisonnements en termes d’équivalence : la primauté et l’unité de la mise en œuvre du droit de l’Union européenne. Ces deux principes, et le réagencement du contrôle des droits fondamentaux dans les États membres exigée par ces principes, ont été interprétés différemment par les juridictions nationales et européennes.

  • 13 Evelyne Lagrange, « L’efficacité des normes internationales concernant la situation des personnes p (...)
  • 14 Ronny Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Paris : Hachette, 1989, (...)

12 Concernant le principe de primauté, la divergence entre les ordres juridiques de l’Union et des États membres a déjà été évoquée au travers de la décision Solange I de la juridiction constitutionnelle allemande. Au sein du premier, le principe de primauté interdit d’opposer une règle interne à la mise en œuvre du droit de l’Union. Cette interdiction vaut également pour les dispositions constitutionnelles, y compris relatives à un droit fondamental. Au sein des seconds, le principe de primauté est intégré sur le fondement d’une obligation interne, et généralement constitutionnelle, de mettre en œuvre le droit de l’Union. Si cette obligation peut entrer en conflit avec d’autres dispositions constitutionnelles, par exemple relatives à l’organisation du pouvoir ou à la protection des droits fondamentaux, il n’en demeure pas moins que l’ensemble de ces conflits ont lieu « dans un cadre constitutionnel donné dont le juge interne ne peut totalement s’émanciper13 ». Ce cadre fixe des limites indépassables au jeu du principe de primauté14. En particulier, l’obligation de protéger les droits fondamentaux ne peut être écartée au nom du principe de primauté.

  • 15 En ce sens, v. Karen J. Alter, « Explaining National Court Acceptance of European Court Jurispruden (...)
  • 16 Bruno De Witte, « Retour à «  Costa  » - La primauté du droit communautaire à la lumière du droit i (...)
  • 17 Ibid., p. 427.
  • 18 Corte costituzionale (Italie), 27 déc. 1973, décision n 187/1973, Frontini, traduit dans RTD Eur., (...)
  • 19 CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l'État c. Société anonyme Simmenthal, aff. 106/77 (...)
  • 20 Corte costituzionale (Italie), 6 juin 1984, décision n 170/1984, Granital, traduit dans RTD eur., 1 (...)

13 Cette opposition est alimentée par les stratégies concurrentes des juridictions nationales15. En effet, la grande innovation de l’arrêt Costa a été la détermination des modalités de mise en œuvre du principe de primauté par les organes étatiques16. Dans cette décision, « la Cour ne se prononce pas sur son propre choix entre deux normes (internationale et interne) dans un cas qui lui serait soumis ; pour la première fois, elle se réfère au choix que doit faire le juge national dans une telle situation17 ». Ce développement a provoqué des conflits entre les juridictions nationales et notamment entre les juridictions constitutionnelles et ordinaires. Par exemple, dans le système juridictionnel italien, les juridictions ordinaires ne peuvent écarter directement une disposition interne contraire à une norme internationale. Elles doivent saisir la Corte costituzionale qui est la seule compétente pour procéder à ce contrôle. Dans sa décision Frontini, la juridiction constitutionnelle italienne a étendu ce raisonnement au droit communautaire18, le principe de primauté énoncé par l’arrêt Costa ne remettant pas en cause, selon elle, la centralisation du contrôle de conventionalité. Une telle interprétation du principe de primauté a été contestée par les requérants italiens devant les juridictions ordinaires. Une question préjudicielle a été transmise à la Cour de justice qui, dans son arrêt Simmenthal, a relevé que les juridictions nationales devaient écarter immédiatement toute disposition interne contraire à une règle constitutionnelle19. Toutes les juridictions ordinaires doivent être pleinement compétentes pour procéder au contrôle du respect du droit communautaire par le droit interne. A la suite de cet arrêt, la juridiction constitutionnelle italienne a capitulé dans sa décision Granital en alignant sa conception du principe de primauté sur celle retenue par la Cour de justice20.

  • 21 L’exemple belge est sans doute le plus complexe et frappant. V. à ce sujet Géraldine Rosoux, Vers u (...)
  • 22 Pour une synthèse de cette évolution, v. notamment Luca D’Ambrosio et Donato Vozza, « Lieto fine po (...)
  • 23 Nicoletta Perlo, « Dualisme adieu  ? La nouvelle configuration des rapports entre les ordres italie (...)
  • 24 Corte costituzionale (Italie), 7 nov. 2017, décision n 269/2017.
  • 25 CJUE, Gde. ch., 22 juin 2010, Aziz Melki et Sélim Adbeli, aff. jtes. C-188/10 et C-189/10, ci-après (...)
  • 26 Corte di cassazione (Italie), section du travail, 17 mai 2018, décision n 12108, cité, traduit et c (...)
  • 27 Ibid.
  • 28 Corte costituzionale (Italie), 21 mars 2019, décision n 63/2019 et Corte costituzionale (Italie), 9 (...)

14 Ce conflit concernant les conséquences du principe de primauté dans les ordres juridiques nationaux, conflit dont l’on trouve des échos dans la majorité des États disposant également de juridictions constitutionnelles21, ne s’est pas éteint avec la décision Granital. Les récentes évolutions de la jurisprudence italienne témoignent du maintien de divergences d’interprétation du principe de primauté22. En effet, en 2017, la juridiction constitutionnelle a réintroduit dans le système juridictionnel italien une » priorité constitutionnelle » lorsqu’est en cause une violation des droits fondamentaux23. Si une juridiction ordinaire estime qu’un acte étatique mettant en œuvre le droit de l’Union européenne soulève un risque de violation des droits fondamentaux, il doit d’abord saisir la juridiction constitutionnelle qui contrôlera cet acte à l’aune des droits fondamentaux garantis par l’ordre constitutionnelle italien, et éventuellement, à l’aune de ceux garantis par l’ordre juridique de l’Union24. Outre le fait qu’elle est difficilement compatible avec la solution de l’arrêt Melki de la Cour de justice25, la solution de juridiction constitutionnelle réduit considérablement le contrôle du respect des droits fondamentaux effectué par les juridictions ordinaires. Marginalisée, la Cour de cassation a alors adopté plusieurs stratégies. Dans certaines décisions, elle a contesté l’interprétation du principe de primauté adoptée par la juridiction constitutionnelle en la réduisant à une « proposition méthodologique » qui ne contraint pas les autres juridictions26. Par ailleurs, elle a saisi la Cour de justice pour obtenir une réaffirmation de la ligne de jurisprudence issue de Simmenthal et poursuivie dans l’arrêt Melki. Enfin, elle a saisi la Corte costituzionale en indiquant que la priorité constitutionnelle était manifestement contraire à la jurisprudence de la Cour de justice27. Autrement dit, elle a contesté, par tous les moyens à sa disposition, l’interprétation de l’obligation de mettre en œuvre le droit de l’Union européenne, et notamment le principe de primauté, retenue par la juridiction constitutionnelle, obtenant d’ailleurs partiellement gain de cause28.

  • 29 Fabrice Picod, « Les voies juridictionnelles de garantie des droits fondamentaux », in Gérard Cohen (...)

15 Ainsi, les interprétations divergentes du principe de primauté résultent à la fois d’une différence de perspectives entre les ordres juridiques nationaux et européens et de logiques et stratégies internes aux différents États membres. Cette imbrication apparaît également dans le cadre de l’interprétation des exigences liées à l’unité de la mise en œuvre du droit de l’Union européenne. En effet, les raisonnements en termes d’équivalence des protections des droits fondamentaux résultent aussi de l’affirmation par la Cour de justice de l’interdiction de porter atteinte à l’unité de la mise en œuvre du droit de l’Union en invoquant une conception nationale des droits fondamentaux pour contrôler les actes mettant en œuvre le droit de l’Union. La solution inverse produirait une rupture de l’unité, chacun des États membres appliquant le droit de l’Union en fonction de son interprétation des droits fondamentaux. Les actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union ne peuvent être contrôlés que sur le fondement des droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique de l’Union. Ces contrôles doivent être effectués au sein du système juridictionnel de l’Union incluant les juridictions nationales et la Cour de justice29.

  • 30 CJUE, Gde. ch., 26 févr. 2013, Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, aff. C-617/10, ci-après « Åkerb (...)
  • 31 Ibid, pts. 27 et 28.
  • 32 Dominique Ritleng, « De l’articulation des systèmes de protection des droits fondamentaux dans l’Un (...)

16 Cette construction implique toutefois de déterminer précisément le champ d’application du droit de l’Union européenne. En effet, seuls les actes mettant en œuvre le droit de l’Union sont concernés par cette modification du système de contrôle des actes étatiques. Or, la détermination de champ d’application peut être source de conflits ainsi que l’illustre la réaction de la juridiction constitutionnelle allemande à l’arrêt Åkerberg Fransson de la Cour de justice30. Dans cet arrêt, la juridiction de l’Union a considéré qu’un acte d’un État membre établissant les dispositions fiscales et pénales sur lesquelles se fonde la violation d’une directive est une mise en œuvre de cette directive. Il relève du champ d’application du droit de l’Union et ne peut être contrôlé qu’à l’aune des droits fondamentaux garantis par cet ordre juridique. Cette conclusion semble résulter d’une conception objective du critère de la mise en œuvre du droit de l’Union. En effet, la Cour de justice a considéré que pour relever du champ d’application du droit de l’Union, il suffisait que la disposition nationale soit « mise au service, dans un cas concret, d’une [...] disposition du droit de l’Union » même si la dimension européenne de cet acte n’en a pas déterminé l’édiction31. Dès lors, toute « incidence médiate sur des situations juridiques régies par le droit de l’Union32 » est susceptible de permettre la qualification d’un acte étatique en tant qu’acte mettant en œuvre le droit de l’Union.

  • 33 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 24 avr. 2013, décision 1 BvR 1251/07, Antiterrordateigesestz, (...)
  • 34 Ibid, §91.
  • 35 Ibid, §88. V. Filippo Fontanelli, « Hic Sunt Nationes : The Elusive Limits of the EU Charter and th (...)

17 Selon la juridiction constitutionnelle allemande, cette solution menacerait l’intégrité de l’ordre constitutionnel nationale en faisant basculer quasiment tous les actes étatiques dans le champ d’application du droit de l’Union : le contrôle des droits fondamentaux internes serait réduit à néant. Elle porterait également atteinte au quasi-monopole dont bénéficie le Bundesverfassungsgericht en matière de protection des droits fondamentaux au sein de l’ordre juridique allemand. Pour éviter une telle évolution, la juridiction constitutionnelle a alors affirmé que l’arrêt Åkerberg Fransson ne pouvait être interprété comme signifiant que « tout rapport concret (sachlich) entre une réglementation interne et le champ d’application purement abstrait (bloß abstrakt) du droit de l’Union ou toute conséquence de pur fait (tatsächliche Auswirkung) dans ce champ suffirait à rendre le droit applicable33 ». Une telle interprétation mettrait en danger la protection et l’exécution des droits fondamentaux des États membres au point de remettre en question l’identité constitutionnelle des États membres34. Dès lors, pour la juridiction constitutionnelle allemande, seule une conception subjective du critère de mise en œuvre du droit de l’Union européenne peut être retenue : un État membre ne met en œuvre le droit de l’Union que s’il a été adopté en vue de d’exécuter ou de déroger au droit de l’Union35.

  • 36 CJUE, 6 mars 2014, Cruciano Siragusa c. Regione Sicilia – Soprintendenza Beni Culturali e Ambiental (...)
  • 37 CJUE, 10 juil ; 2014, Víctor Manuel Julián Hernández e.a. c. Reino de España (Subdelegación del Gob (...)
  • 38 CJUE, 8 nov ; 2012, Yoshikazu Iida c. Stadt Ulm, aff. C-40/11, pts. 78-79.
  • 39 V. Pierre Auriel, L’équivalence des protections des droits fondamentaux dans l’Union européenne, Br (...)

18 Cette interprétation que la Cour de justice a confirmée dans ses arrêts Siragusa36 et Hernandez37 en revenant à sa jurisprudence antérieure à l’arrêt Åkerberg Fransson38, appelle deux remarques. D’une part, elle n’épuise pas toutes les difficultés. En effet, déterminer ce qu’est un acte étatique ayant été adopté avec la volonté de mettre en œuvre le droit de l’Union soulève de redoutables questions d’interprétation d’actes souvent silencieux quant aux raisons de leur adoption39. Ensuite, de nouveau, les exigences issues du droit de l’Union ont fait l’objet d’interprétation divergentes, divergences motivées à la fois par des différences entre les ordres juridiques nationaux et européens mais aussi par des enjeux et rivalités internes aux ordres juridiques nationaux. L’objet des raisonnements en termes d’équivalence des protections des droits fondamentaux est notamment de répondre à ces divergences.

B. Une réponse aux divergences d’interprétation

19Les exigences issues des principes d’unité et de primauté du droit de l’Union, notamment celle d’une suspension du contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union européenne, créent un risque, celui de laisser les organes des États violer les droits fondamentaux internes lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. Les raisonnements en termes d’équivalence doivent prévenir ce risque. Les juridictions nationales n’ont accepté de suspendre le contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union sur le fondement des droits fondamentaux internes qu’à la condition que le système juridictionnel de l’Union soit capable de garantir une protection effective de droits fondamentaux substantiellement équivalente.

  • 40 Christophe Maubernard, « Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme  : l’équiv (...)
  • 41 Autexier, op. cit. (note 7), p. 438. V. également Barav, op. cit. (note 18), p. 98.
  • 42 Cour EDH, 30 juin 2005, Bosphorus, préc., §155. La Commission EDH était déjà allée dans le sens de (...)
  • 43 Laurent Coutron, La contestation incidente des actes de l’Union européenne, Bruxelles : Bruylant, 2 (...)
  • 44 A ce sujet, v. Laurent Coutron (dir.), L’obligation de renvoi préjudiciel - une obligation sanction (...)

20 Peut-être parce qu’il semble évident, le critère de l’ « équivalence procédurale40 » est rarement explicite. Seules exceptions : dans leurs décisions Frontini et Solange II, les juridictions constitutionnelles italienne et allemande ont admis « l’existence d’une protection efficace des droits fondamentaux au niveau communautaire41 » tandis que la Cour européenne des droits de l’homme a qualifié de « comparable » le système juridictionnel de l’Union42. L’acceptabilité de ce système est renforcée par le rôle des juridictions nationales en son sein. En effet, si la Cour de justice constitue le lieu des arbitrages fondamentaux, les juridictions nationales, notamment ordinaires, jouent un rôle décisif dans la « gestion décentralisée du droit communautaire43 ». En outre, la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que les juridictions constitutionnelles de certains États membres ont mis en place un contrôle de la pratique des juridictions ordinaires quant aux renvois préjudiciels. Afin de s’assurer du bon fonctionnement du système juridictionnel de l’Union, ces juridictions sanctionnent les refus arbitraires de procéder à un renvoi préjudiciel44.

  • 45 Sébastien Platon, « Le principe de protection équivalente », in Laurence Potvin-Solis (dir.), La co (...)

21 A l’inverse, le critère de l’équivalence substantielle est plus élaboré. Pour suspendre le contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union européenne sur le fondement des droits fondamentaux internes, les juridictions ont présupposé que l’ordre juridique de l’Union garantissait une protection des droits fondamentaux substantiellement équivalente à celle qui est garantie au sein des ordres juridiques nationaux ou dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. L’équivalence est « approximative45 » : aucune identité n’est exigée, mais seule demeure l’exigence d’une orientation commune des ordres juridiques.

  • 46 Bundesverfassungsgericht, 7 juin 2000, décision 2 BvL 1/97, traduit en anglais sur le site de la Co (...)
  • 47 Jutta Limbach, Die Kooperation der Gerichte in der Zukünftgen Europäischen Grundrechtsarchitektur - (...)

22 Cette appréciation globale de l’équivalence des protections des droits fondamentaux résulte de sa fonction. Ainsi, le Bundesverfassungsgericht a explicité ce critère dans une décision relative au marché de la banane46. Commentant cette décision, Jutta Limbach, a relevé que la finalité d’un raisonnement en termes d’équivalence était de suspendre le rôle des juridictions constitutionnelles européennes en tant que « chiens de garde » des droits fondamentaux internes afin de respecter l’obligation constitutionnelle de mettre en œuvre les principes de primauté et d’unité du droit de l’Union47. En exigeant seulement une protection similaire des droits fondamentaux, la juridiction constitutionnelle évite que l’équivalence ne soit contrôlée et discutée dans chaque litige. Un contrôle systématique contreviendrait aux exigences issues du droit de l’Union. En limitant le contrôle aux seuls écarts majeurs dans l’interprétation des droits fondamentaux, le Bundesverfassungsgericht s’assure au contraire que les contrôles demeureront rares et que, pour l’essentiel, les actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union ne seront contrôlés que sur le fondement des droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique de l’Union et dans le cadre du système juridictionnel de l’Union.

  • 48 Par exemple, Jean Darras et Olivier Pirotte, « La Cour Constitutionnelle Fédérale Allemande a-t-ell (...)
  • 49 Ingolf Pernice, « Les bananes et les droits fondamentaux  : la Cour constitutionnelle allemande fai (...)

23 Encore faut-il relever que le contrôle de l’équivalence n’a pas disparu, contrairement à une idée répandue dès l’adoption de la décision Solange I48. Ce contrôle est exceptionnel mais perdure. L’équivalence est précaire en ce sens que les juridictions nationales peuvent toujours réactiver le contrôle des actes étatiques mettant en œuvre le droit de l’Union européenne à l’aune des droits fondamentaux internes lorsqu’une rupture de l’équivalence est démontrée. Plus précisément, la possibilité d’une rupture généralisée de l’équivalence étant devenue improbable49, ce sont les ruptures partielles de l’équivalence qui constituent le cœur du contentieux contemporain relatif à l’équivalence des protections des droits fondamentaux. Les juridictions nationales refusent de mettre en œuvre le droit de l’Union en raison des circonstances particulières d’un litige sans pour autant remettre en cause l’équivalence dans sa totalité.

  • 50 Par exemple, Cass., crim., 28 févr. 2012, n 12-80.74 ; Cass., crim., 11 juil. 2017, n 17-83796 ; Ca (...)

24 Par exemple, de nombreuses juridictions des États membres suspendent l’exécution d’un mandat d’arrêt européen lorsqu’elle risquerait d’entrainer une violation des droits fondamentaux de l’individu concerné. En France, l’article 695-38 du Code de procédurale pénale dispose que la mise en œuvre d’un mandat d’arrêt européen ne fait « pas obstacle à ce que la chambre de l’instruction, après avoir statué sur l’exécution du mandat d’arrêt européen, puisse surseoir temporairement à la remise pour des raisons humanitaires sérieuses, en particulier si la remise de la personne recherchée est susceptible d’avoir pour elle des conséquences graves en raison notamment de son âge ou de son état de santé ». Au travers du critère des raisons humanitaires, la Cour de cassation exige un contrôle du respect des droits des personnes transférées. Ainsi, les Chambres de l’instruction saisies doivent s’assurer que le transfert ne brise pas leur vie familiale, ne les soumette pas à un effort impossible au regard de son état de santé ou ne les expose pas à des traitements inhumains ou dégradants en raison de l’état des prisons dans l’État d’accueil. Ces contrôles sont alors effectués sur le fondement des droits fondamentaux internes50.

  • 51 CJUE, Gde. ch., 5 avr. 2016, Pál Aranyosi et Robert Căldăraru, aff. C-404/15 et C-659/15, ci-après (...)
  • 52 V. par exemple, Corte di cassazione (Italie), section pénale, 5 févr. 2007, décision n 4614 ; High (...)
  • 53 Par ex. Cass., crim., 12 avr. 2016, n 16-82.175 et Cass., crim., 24 juil. 2019, n 19-84.167.

25 Ce type de décisions soulève toutefois une difficulté, commune à la majorité des contrôles ponctuels de l’équivalence des protections des droits fondamentaux. Depuis l’arrêt Pàl Aranyosi, la Cour de justice a accepté qu’une juridiction puisse refuser d’exécuter un mandat d’arrêt européen en cas de risque de violation des droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique de l’Union51. Il pourrait être argué que les décisions évoquées ne sont que des applications de cette jurisprudence, et non, des décisions constatant des ruptures de l’équivalence. Toutefois, deux éléments plaident contre cette interprétation. D’abord, dans de nombreux États membres, la possibilité de suspendre l’exécution d’un mandat d’arrêt européen en raison d’un risque de violation des droits fondamentaux a été admise avant l’arrêt Pàl Aranyosi52. Ensuite, après l’adoption de cette décision, les juridictions nationales ne font fréquemment aucune référence au droit de l’Union européenne et fondent exclusivement leur décision sur les droits fondamentaux internes53.

26 Grâce au maintien de ce type de contrôle, les juridictions nationales peuvent respecter l’obligation de protéger les droits fondamentaux internes et de mettre en œuvre le droit de l’Union européenne. En effet, si des cas d’écarts entre les ordres juridiques nationaux et européens devaient advenir, les juridictions nationales peuvent suspendre la mise en œuvre du droit de l’Union si celle-ci implique une violation grave ou systémique des droits fondamentaux internes. L’obligation de protéger les droits fondamentaux internes est globalement respectée. De même, les principes de primauté et d’unité de la mise en œuvre du droit de l’Union sont à peu près garantis : les contrôles à l’aune des droits fondamentaux internes sont rares et les ruptures de l’équivalence, encore plus rares.

27 Les raisonnements en termes d’équivalence permettent alors de concilier les interprétations divergentes des obligations pesant sur les organes des États. Toutefois, ils ne suppriment pas cette divergence. Parce qu’ils demeurent séparés, les ordres juridiques nationaux et européens adoptent des logiques différentes, des perspectives singulières concernant l’interprétation des obligations pesant sur les organes des États membres. Cette séparation implique également la possibilité d’une divergence d’interprétation des droits fondamentaux. Chaque ordre juridique peut adopter une conception distincte des droits fondamentaux. En raison de ces divergences potentielles, l’équivalence demeure précaire, des ruptures de celle-ci pouvant continuer d’advenir.

II. La possibilité de ruptures de l’équivalence

28 La séparation entre les ordres juridiques nationaux et européens rend possible des divergences d’interprétations des droits fondamentaux et des ruptures de l’équivalence des protections des droits fondamentaux. Cette précarité de l’équivalence est le produit de la structure de l’Union européenne. Celle-ci n’est pas en mesure d’imposer une conception homogène des droits fondamentaux qui permettrait d’éviter toute rupture de l’équivalence. Les conceptions des droits fondamentaux au sein des ordres juridiques nationaux et européens (A) sont distinctes. Malgré des approches théoriques soutenant l’existence d’une conception englobant l’ensemble des ordres juridiques nationaux et européens (B), des divergences radicales entre les ordres juridiques nationaux et européens concernant l’interprétation des droits fondamentaux demeurent (C).

A. Des conceptions homogènes des droits fondamentaux au sein des ordres juridiques nationaux et européens

  • 54 Ernst-Wolfgang Böckenförde, « Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation », Neue juristische (...)
  • 55 Böckenförde, « Théorie et interprétation des droits fondamentaux », op. cit. (note 54), p. 249.
  • 56 Ibid., p. 246‑247.
  • 57 Ibid., p. 247.

29 La notion de conception des droits fondamentaux a émergé dans la doctrine constitutionnelle allemande à partir d’un article de Ernst-Wolfgang Böckenförde publié en 1974 portant sur les rapports entre la théorie des droits fondamentaux et leur interprétation54. Dans l’ordre constitutionnel allemand, les dispositions relatives aux droits fondamentaux sont lacunaires. Pour être concrétisées, ces dispositions nécessitent une interprétation. Toutefois, la Loi fondamentale ne peut pas être abandonnée à la volonté de l’interprète et être le simple « miroir » des conflits et évolutions politiques55. Pour éviter une telle situation, « l’interprétation doit être orientée par une conception de la Constitution […] qui permette de fournir des points de vue directeurs obligatoires et de fonder des structures dogmatiques gouvernant l’interprétation56 ». Cette conception ne doit être pas intuitive ou éparse. Elle doit être une « conception à prétention systématique, relative au caractère général, aux finalités normatives et à la portée matérielle des droits fondamentaux57 » afin d’imposer une interprétation homogène du sens et de la portée des droits fondamentaux au sein d’un ordre juridique.

  • 58 A ce sujet, v. Axel Marx, Nicolas Hachez, Katrien Meuwissen, Pierre Schmitt, Kolja Raube, Jakub Jar (...)
  • 59 Cour EDH, Gde ch., 20 oct. 2011, Nejdet Şahi̇n et Peri̇han Şahi̇n c. Turquie, req. n 13279/05, §51.
  • 60 Ibid, §54.

30 L’homogénéité n’exclut pas des différences d’interprétation d’un droit entre les organes de l’État. Même dans un ordre juridique dans lequel existe une juridiction telle que le Bundesverfassungsgericht, arbitre ultime de la majorité des conflits relatifs aux droits fondamentaux, des divergences peuvent exister58. Ainsi que l’a relevé la Cour européenne des droits de l’homme, des divergences concernant l’interprétation d’un droit fondamental sont inhérentes à tout système judiciaire en raison de la pluralité des acteurs juridiques59. Toutefois, en principe, ces divergences ne sont pas « profondes et persistantes » et des mécanismes juridiques existent pour assurer une cohérence entre les différents acteurs juridiques60.

  • 61 Contester l’existence d’une telle homogénéité reviendrait à vider de leur sens les raisonnements en (...)

31 Malgré cette précision, l’existence d’une telle homogénéité peut sembler douteuse. C’est l’objet du colloque organisé par Patricia Rrapi à Nanterre le 20 mai 2021, et dont ce dossier constitue les actes, que de souligner l’existence d’interprétations concurrentes de la Constitution, et donc des droits fondamentaux, au sein d’un même ordre juridique. L’existence d’une homogénéité d’interprétation du sens et de la portée des droits n’est pas une évidence. Cependant, l’idée d’une conception homogène des droits fondamentaux au sein des ordres juridiques est un postulat nécessaire pour comprendre les raisonnements en termes d’équivalence61.

  • 62 Auriel, op. cit. (note 39), p. 446‑455.

32 En effet, elle joue deux rôles essentiels. D’abord, l’équivalence repose sur la prémisse selon laquelle il existe une conception homogène des droits fondamentaux dans les ordres juridiques nationaux et européens. Cette existence conditionne l’opération de comparaison au fondement de l’équivalence. Si les décisions de chaque institution d’un ordre juridique étaient indépendantes les unes des autres, il serait impossible d’interroger l’existence d’une orientation commune des droits dans les différents ordres juridiques. La comparaison suppose une certaine stabilité qui permet d’établir que les décisions futures seront similaires aux décisions passées. L’équivalence implique donc nécessairement d’estimer que les ordres juridiques nationaux et de l’Union disposent de conceptions propres des droits fondamentaux62.

  • 63 Pour un exemple de rapprochement entre la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justi (...)

33 Ensuite, l’équivalence est liée également à l’absence de conception commune aux ordres juridiques nationaux et européens. Seule cette absence peut expliquer la précarité de l’équivalence et la possibilité de rupture de celle-ci. Une telle affirmation doit être précisée. Il ne s’agit pas de nier l’existence d’une conception des droits fondamentaux au sein de l’ordre juridique de l’Union mais uniquement de contester l’hypothèse d’une conception englobant tous les ordres juridiques nationaux et européens. Il ne s’agit pas également d’ignorer l’existence de clauses telles que l’article 52 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union imposant une interprétation des droits fondamentaux au sein d’un ordre juridique à la lumière des arbitrages effectués dans d’autres ordres juridiques. Ces clauses possèdent une efficacité indéniable. Des rapprochements et alignements ont eu lieu63. Il s’agit seulement d’affirmer que malgré l’existence potentielle d’une communauté de valeurs entre les États membres et l’Union impliquant une proximité abstraite entre les approches nationales et européennes des droits fondamentaux, cette proximité ne suffit pas à garantir une homogénéité des arbitrages concrets effectués concernant les droits fondamentaux. C’est en ce sens, et en ce sens seulement, qu’il est possible de considérer qu’il n’y a pas de conception commune des droits fondamentaux en Europe.

B. L’hypothèse d’une conception commune des droits fondamentaux en Europe

  • 64 Mattias Kumm, « Constituent Power, Cosmopolitan Constitutionalism, and Post-Positivist Law », Inter (...)
  • 65 Mireille Delmas-Marty, Vers une communauté de valeurs  ? Les forces imaginantes du droit (IV), Pari (...)
  • 66 Mattias Kumm ne situe pas nécessairement cette communauté européenne à l’échelle européenne. Dans s (...)
  • 67 Mattias Kumm, « The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between Constitutio (...)

34 Le sens d’une telle négation ne peut être correctement compris qu’en la comparant avec son contraire : l’affirmation de l’existence d’une conception commune des droits fondamentaux. La théorie du « constitutionnalisme cosmopolitique64 » exposée par Mattias Kumm est peut-être la défense la plus compacte d’une telle position. Selon lui, il existerait des principes substantiels communs à une « communauté de valeurs65 » qui transcende les frontières nationales. Ces principes permettraient d’articuler les rapports entre les différents ordres juridiques66. En effet, l’autorité des États membres ou de l’Union proviendrait de leur capacité à respecter et à mettre en œuvre ces principes substantiels. Les conflits entre des autorités contradictoires ne devraient donc plus être résolus en cherchant à établir une hiérarchie des normes. Ils devraient être résolus en essayant de déterminer qu’elle est la meilleure garantie de ces principes substantiels dans chaque cas concret67.

  • 68 Mattias Kumm, « The Moral Point of Constitutional Pluralism. Defining the Domain of Legitimate Inst (...)
  • 69 « International law should presumptively be applied even against conflicting national law, unless t (...)
  • 70 Kumm, « The Moral Point of Constitutional Pluralism. Defining the Domain of Legitimate Institutiona (...)

35 Parmi les principes substantiels communs à la communauté de valeur, l’État de droit impliquerait que, pour des raisons logiques et fonctionnelles, le droit établi en vue d’une action collective doive être présumé comme l’emportant sur les solutions adoptées à un niveau local68. Cependant, dans certaines situations, lorsque le droit collectif viole des principes fondamentaux communs, cette présomption ne fonctionnerait plus. Ainsi, en principe, le droit de l’Union devrait l’emporter sur le droit national sauf si une autorité nationale constate que cette application porte atteinte à ces principes communs69. Un tel constat ne serait pas une révolte contre l’autorité du droit de l’Union mais la conséquence du respect des principes substantiels qui sont le fondement de cette autorité70.

  • 71 Kumm, « International Handelsgesellschaft, Nold and the New Human Rights Paradigm », op. cit. (note (...)
  • 72 Ibid.

36Cette thèse entraine une reconstruction de l’interprétation des différentes jurisprudences relatives aux rapports de systèmes. Pour Mattias Kumm, le raisonnement de la Cour de justice dans l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft serait fondé sur un principe général abstrait selon lequel les juridictions ne devraient pas reconnaître des lois injustes comme du droit71. Ce principe à l’origine de tous les droits fondamentaux est valable indépendamment de tout texte : il serait un principe non positif issu du droit rationnel72. La Cour de justice n’aurait fait qu’intégrer ce principe dans ses raisonnements.

  • 73 Ibid., p. 114.
  • 74 Kumm, « The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between Constitutionalism i (...)
  • 75 Edouard Dubout et Sébastien Touzé, « La fonction des droits fondamentaux dans les rapports entre or (...)

37Les juridictions nationales auraient suivi une évolution faisant écho à cette décision. La décision Solange II en serait le meilleur exemple. Selon Mattias Kumm, cette décision ne fonde plus les droits fondamentaux dans les textes constitutionnels ou internationaux mais sur un droit rationnel issu de principes abstraits et concrétisés essentiellement par le travail des juridictions73. L’établissement de l’équivalence des protections des droits fondamentaux ne serait pas la reconnaissance d’une similarité entre deux conceptions des droits fondamentaux. Elle serait en réalité la reconnaissance du partage d’un fondement commun à l’origine d’une conception commune des droits fondamentaux par-delà les sources textuelles distinctes74. À partir de ce « commun », les rapports entre les juridictions pourraient alors être pensés sous la forme d’un dialogue fondé sur la « reconnaissance d’une certaine parenté, d’une comparabilité possible, qui ouvre à la discussion et à l’argumentation75 ».

  • 76 François-Xavier Millet, « Fédéralisme européen et identité nationale. La voie du constitutionnalism (...)
  • 77 Mireille Delmas-Marty et Marie-Laure Izorche, « Marge nationale d’appréciation et internationalisat (...)
  • 78 En ce sens, voir Peter Häberle, L’État constitutionnel, traduit par Marielle Roffi, Aix-en-Provence (...)
  • 79 De Witte, « Community Law and National Constitutional Values Notes », op. cit. (note 839), p. 7.
  • 80 Kumm, « The Moral Point of Constitutional Pluralism. Defining the Domain of Legitimate Institutiona (...)

38Dans cette perspective, les désaccords éventuels concernant le sens et la portée des droits fondamentaux sont appréhendés différemment. Ils seraient le produit de phénomènes marginaux. D’abord, la différence entre les faits d’un litige et l’appréciation de ces faits par les différentes juridictions pourrait produire des arbitrages distincts. Ensuite, un dialogue pourrait s’instaurer entre les juridictions, chacune apportant sa contribution à la découverte de la solution idéale et rationnelle. Les divergences ne seraient alors dues qu’à l’étalement dans le temps du processus de production d’une compréhension idéale du droit en cause. En outre, ces « différentes formes et déclinaisons nationales du constitutionnalisme76 » pourraient être conçues comme la conséquence d’un « droit à la différence77 » des États, droit nécessaire au regard de la variation des identités culturelles nationales78. Ces variations d’une conception des droits fondamentaux ne seraient cependant là encore que résiduelles. Elles ne seraient que des idiosyncrasies nationales79 au sein d’une conception commune des droits fondamentaux. Produits d’aléas historiques, elles pourraient être évaluées et qualifiées d’erronées lorsqu’elles contrediraient la conception commune des droits fondamentaux. Enfin, les désaccords éventuels concernant les droits fondamentaux pourraient être dus à une violation des principes fondamentaux par une institution relevant d’un autre ordre juridique. Les juridictions, réagissant contre cette décision, ne feraient que rétablir la solution rationnelle adoptée à partir « des fondements communs » des différentes constitutions80. En toute hypothèse, aucune de ces différences ne serait une divergence entre plusieurs conceptions des droits fondamentaux. Dans cette perspective, l’équivalence serait alors définitive.

  • 81 Tribunal Constitucional (Espagne), 13 déc. 2004, déclaration DTC 1/2004, FJ n 3.
  • 82 CJUE, Ass. p., 18 déc. 2014, avis 2/13, préc., pt.168.
  • 83 Gaëlle Marti, « Valeurs communes et pouvoir constituant dans l’Union européenne », in Laurence Potv (...)

39 Plusieurs arguments plaident en faveur de cette construction. Il y a d’abord les références aux valeurs communes dans les décisions de juridictions nationales. Ainsi, la décision relative au Traité établissant une Constitution pour l’Europe, dans laquelle le Tribunal Constitucional met en place la logique de l’équivalence dans l’ordre juridique espagnol, est fondée sur l’affirmation selon laquelle « la primauté proclamée dans le traité établissant une Constitution pour l'Europe opère à partir d'un ordre juridique qui se construit sur les valeurs communes des constitutions des États intégrés dans l'Union et de leurs traditions constitutionnelles communes81 » . Ensuite, l’existence de principes et valeurs communs dans l’ordre juridique de l’Union est acquise. Dans l’avis 2/13, la Cour de justice a affirmé que l’Union reposait « sur la prémisse fondamentale selon laquelle chaque État membre partage avec tous les autres États membres, et reconnaît que ceux-ci partagent avec lui, une série de valeurs communes sur lesquelles l’Union est fondée, comme il est précisé à l’article 2 du Traité sur l’Union européenne82 ». Or, toutes ces valeurs ont été établies par les États membres et reproduisent des valeurs présentes dans les ordres juridiques nationaux83.

C. Les divergences radicales entre les ordres juridiques nationaux et européens

  • 84 Bill Davies a aussi souligné qu’elle était une reconstruction déconnectée du contexte réel des déci (...)
  • 85 CJCE, 13 déc. 1979, Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, aff. 44/79, ci-après « Hauer ».
  • 86 Dubout, « Droits fondamentaux et pluralisme constitutionnel dans l’Union européenne », op. cit. (no (...)

40Cependant, un tel modèle normatif souffre d’une difficulté majeure84. Il est nécessairement aveugle à la portée et aux conséquences de l’autonomie des conceptions des droits fondamentaux. Cette autonomie dégagée par la Cour de justice dans l’arrêt Hauer85, implique que des arbitrages différents concernant les droits fondamentaux peuvent être effectués au sein d’ordres juridiques distincts. Les droits sont interprétés dans le contexte de chaque ordre juridique, en fonction de logiques et d’exigences propres. Dès lors, des divergences effectives entre les conceptions des droits fondamentaux peuvent exister. En pensant l’articulation des rapports entre ordres juridiques à partir de principes communs, le pluralisme ordonné est aveugle à la portée de ces conflits. Il ne les nie pas mais les dédramatise et les transforme en positions dans un dialogue devant aboutir à une solution juste86. Or, l’examen de ces conflits révèle au contraire qu’ils ne sont pas nécessairement réductibles à un dialogue autour de principes communs mais peuvent, au contraire, impliquer une opposition entre deux conceptions des droits fondamentaux.

  • 87 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protectio (...)
  • 88 Quentin Van Enis, « La conciliation entre le droit à la liberté d’expression et le droit à la prote (...)
  • 89 Christine Hennion, Rapport d’information déposé par la Commission des affaires européennes portant (...)
  • 90 Article 8 de la loi n 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles.
  • 91 Le maintien de ces conceptions divergentes est d’ailleurs admis par le législateur européen. En ce (...)

41Par exemple, le règlement général sur la protection des données87 contient cinquante-six clauses ouvertes laissant aux États membres le soin de procéder à des arbitrages. L’article 85 confie aux États membres la tâche de concilier le droit à la protection des données et la liberté d’expression et d’information88. Toute la difficulté consiste alors à connaître la portée exacte de ces arbitrages. Dans la perspective d’un pluralisme constitutionnel tel que défendu par Mattias Kumm, il ne peut s’agir que d’« adaptations89 » locales de principes communs. Est alors ignoré le fait que celles-ci peuvent modifier considérablement le sens et la portée des droits fondamentaux garantis par le règlement général sur la protection des données. Par exemple, l’existence d’une culture nationale spécifique des libertés d’opinion, d’expression et de la presse en Suède, a conduit le législateur suédois à adopter deux séries de dispositions – les sections 7 et 8 de la loi sur la protection des données personnelles – dépassant amplement les exigences du règlement général concernant le champ du régime dérogatoire prévu pour le traitement de données personnelles aux seules fins de journalisme ou d’expression artistique et littéraire. En particulier, l’article 1 de la section 7 dispose que ni le règlement général de protection des données personnelles ni la loi l’adaptant ne doivent être appliqués de manière à porter atteinte aux dispositions garantissant les libertés de la presse et d’expression. Par cette disposition, le législateur suédois établit une hiérarchie a priori entre plusieurs droits fondamentaux qui a des conséquences importantes, notamment concernant l’accès des journalistes aux documents. Cette hiérarchie n’est pas celle adoptée par d’autres États comme la France qui privilégie d’autres droits et libertés en insistant notamment sur la protection des données biométriques90. Autrement dit, les législateurs suédois et français ont affirmé des conceptions particulières des droits fondamentaux qui ne se réduisent pas à des adaptations nationales de principes communs91.

42De même, l’exécution des mandats d’arrêt européens a révélé une divergence entre les ordres juridiques nationaux et européens concernant les condamnations pénales in absentia. La décision-cadre relative au mandat d’arrêt européen contient un motif facultatif de refus d’exécuter un mandat d’arrêt européen en cas de jugement in absentia. Les autorités d’exécution peuvent refuser de remettre l’individu concerné si les autorités d’émission ne peuvent pas garantir que l’individu aura la possibilité de demander un nouveau procès, sans qu’il ne soit garanti qu’il en obtiendra un. Cette exigence très faible traduit une prise en considération limitée de la prohibition des jugements in absentia.

  • 92 Tribunal Constitucional (Espagne), 30 mars 2000, décision STC 91/2000, préc., §7.
  • 93 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 15 déc. 2015, décision 2 BvR 2735/14, Europäischer Haftbefehl (...)
  • 94 Court of Appeal (Royaume-Uni), 31 janv. 2001, décision Hayward & Ors, R v. Jones, [2001] 3WLR 125, (...)
  • 95 La jurisprudence de la Cour EDH a notamment été synthétisée dans Cour EDH, Gde. ch., 10 nov. 2004, (...)

43Mais, à l’inverse, de nombreux ordres juridiques placent l’interdiction des condamnations pénales in absentia au cœur de leur ordre constitutionnel. En Espagne, le Tribunal Constitucional a interprété l’article 24, paragraphe 2, de la Constitution comme interdisant l’extradition d’un individu condamné in absentia s’il n’avait pas la garantie qu’un nouveau procès aurait lieu. Il a fondé cette interprétation sur la dignité humaine92. Un raisonnement similaire a été déployé par le Bundesverfassungsgericht dans sa décision Europäischer Haftbefehl II93. De même, la Court of Appeal d’Angleterre et du Pays de Galles a estimé que le recours à un procès in absentia « devait être décidé avec précaution et ce n’est que dans des circonstances rares et exceptionnelles qu’ils devraient être employés94 ». Cela implique que les autorités britanniques doivent obtenir la garantie que l’individu pourra effectivement voir son procès rouvert95.

  • 96 V. par ex. les conclusions de l’avocat général Yves Bot sur CJUE, Gde. ch., 26 févr. 2013, Melloni, (...)
  • 97 Il est vrai que le Tribunal Constitucional espagnol a fait partiellement évoluer sa position après (...)

44 Ces différences pourraient être perçues comme mineures. Au contraire, il s’agit là d’une différence fondamentale traduisant une opposition entre deux conceptions du procès pénal et du mandat d’arrêt européen. Au sein de l’ordre juridique de l’Union européenne, les garanties entourant les jugements in absentia ne sont pas centrales mais périphériques : l’efficacité des mandats d’arrêt européen et de la lutte contre la criminalité transfrontalière autorise une restriction considérée comme mineure du droit au juge96. Une telle conception est manifestement incompatible avec celle des juridictions espagnoles, allemandes ou britanniques qui, au contraire, font de la prohibition de cette forme de procès un aspect décisif de leur ordre constitutionnel. L’opposition entre ces conceptions ne peut ainsi être réduite à des variations locales d’un principe commun mais traduisent une divergence radicale97.

  • 98 Върховен административен съд (Bulgarie), 11 déc. 2008, décision n 40 ; Curtea Constituţională a Rom (...)
  • 99 CJUE, Gde ch., 8 avr. 2014, Digital Rights Ireland Ltd c. Minister for Communications, Marine and N (...)
  • 100 CE, 12 fév. 2016, Association French Data Network e.a., req. n 388134 et n 388255
  • 101 CJUE, Gde ch., 21 déc.2016, Tele2 Sverige AB c. Postoch telestyrelsen et Secretary of State for the (...)
  • 102 CJUE, 6 octobre 2020, La Quadrature du Net et a., aff. jtes C-511/18, C-512/18, et C-520/18.
  • 103 CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network et a., req. n 393099, 394922, 397844, 397851, 424717, (...)

45Enfin, la controverse sur la conservation des données personnelles doit également être interprétée comme traduisant une telle divergence. Après les attentats de Londres et Madrid, la directive 2006/24/CE sur la conservation des données fut adoptée pour lutter contre le terrorisme. Le régime calqué sur celui de la France, visait à imposer aux fournisseurs d’accès à internet de conserver l’ensemble des données de connexion de leurs clients. Or, les juridictions de plusieurs États censurèrent les lois de transposition dans des termes signalant que la difficulté ne résidait pas dans des arbitrages législatifs mais dans l’objet même de la directive98. Ces États – majoritairement des États ayant une expérience récente d’une police totalitaire – voyait dans cette directive, le moyen d’établir une surveillance généralisée de la population. Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice a annulé la directive en reprenant leur argumentation99. Les juridictions des États ayant déjà transposé la directive s’interrogèrent alors sur la possibilité de conserver un régime similaire à celui prévu par la directive. En particulier, le Conseil d’État français estima que ce régime pouvait être maintenu100. Cependant, de nouveau, saisie la Cour de justice écarta cette possibilité101, position qu’elle confirma après une saisine du Conseil d’État102. Dans son arrêt French Data Network, le Conseil d’État maintint sa position utilisant les dérogations exceptionnelles prévues par la Cour de justice pour y insérer l’ensemble du régime français103. Cette décision apparaît alors comme le dernier maillon d’une confrontation entre deux conceptions irréductibles du droit à la vie privée, l’une privilégiant la protection des données personnelles et l’autre, la sécurité publique.

  • 104 Aida Torres Pérez, « The Federalizing Force of the EU Charter of Fundamental Rights », Internationa (...)
  • 105 Ingolf Pernice, « Multilevel Constitutionalism and the Crisis of Democracy in Europe », EuConst, vo (...)
  • 106 Laurence Burgorgue-Larsen, « Irréductible diversité - La Charte des droits fondamentaux aux prises (...)

46 De telles oppositions peuvent être multipliées. Elles sont le principal point de faiblesse des théories pluralistes. Du point de vue de ces théories, ces divergences ne sont que variations de principes locaux. Or, il existe une pluralité de communautés politiques en Europe qui interprètent les droits dans le cadre de leurs constitutions respectives, au regard de valeurs sociales différentes et qui peuvent aboutir à des positions opposées dépassant un « désaccord raisonnable104 » concernant les droits fondamentaux. Ces divergences sont distinctes de celles qui existent dans un ordre juridique interne. D’une part, ils n’existent pas de mécanisme permettant de corriger effectivement les divergences. Dans le cadre d’un recours en manquement notamment, la Cour de justice peut constater les désaccords, voire les sanctionner mais ne peut contraindre un État à changer sa position : les États se soumettent volontairement au droit de l’Union105. D’autre part, ces désaccords ne sont pas simplement des désaccords concernant des points de détails ou l’appréciation des faits. Ce sont des désaccords relatifs à des traits essentiels des droits fondamentaux : la prééminence des uns par rapport aux autres, l’inscription de certains au cœur de l’ordre juridique ou leur opposition aux exigences liées à l’ordre public. Il est par conséquent nécessaire d’admettre le maintien de plusieurs conceptions des droits fondamentaux en Europe et leur absence d’unification à l’échelle européenne. L’« irréductible diversité106 » de la protection des droits fondamentaux dans l’Union permet alors de rendre compte de la précarité constitutive de l’équivalence.

47 Les raisonnements en termes d’équivalence reposent ainsi sur une double divergence d’interprétation des obligations pesant sur les organes d’un État membre, divergence effective quant aux conséquences des principes d’unité et de primauté du droit de l’Union, divergence potentielle quant au sens et à la portée des droits fondamentaux. Sans parvenir à éliminer ces divergences sources de conflits latents au sein de l’Union, l’équivalence permet de les tempérer et de les réguler. Grâce au raisonnement en termes d’équivalence, les conflits sont le plus souvent contenus, réduits à des décisions éparses à la portée limitée. Reste qu’il ne s’agit que d’un palliatif face à un risque qui perdurera aussi longtemps que les ordres juridiques nationaux et européens seront séparés.

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Notes

1 L’expression « droits fondamentaux internes » renvoie aux droits constitutionnels et conventionnels. Une analyse complète de l’équivalence suppose de distinguer ces deux types de droits. Toutefois, dans le cadre de ce travail, la distinction n’est pas utile et alourdirait le propos.

2 V. notamment Mattias Guyomar, « La recherche de l’harmonie entre normes internes et européennes  : repenser l’équivalence », in Baptiste Bonnet (dir.), Traité des rapports entre ordres juridiques, Paris : L.G.D.J., 2017, p. 585‑592 ; Vanessa Lobier, La protection équivalente des droits fondamentaux en Europe, Thèse de doctorat, Université Grenoble - Alples, Grenoble, 2016, 602 p. ; Caroline Picheral, « Le mode d’ajustement de la Cour européenne des droits de l’homme au droit communautaire. mérites et limites de la théorie de l’équivalence », in Caroline Picheral et Laurent Coutron (dirs.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles : Bruylant, 2012, p. 69‑92 ; Frédéric Sudre, « La cohérence issue de la jurisprudence européenne des droits de l’homme. L’"équivalence dans tous ses états" », in Caroline Picheral et Laurent Coutron (dirs.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles : Bruylant, 2012, p. 45‑65 ; Romain Tinière, « Le pluralisme désordonné de la protection des droits fondamentaux en Europe  : le salut réside-t-il dans l’équivalence  ? », RDLF, 2017. URL : http://www.revuedlf.com/droit-ue/le-salut-dans-lequivalence/#note-6518-26. Consulté le 17 septembre 2018 ; Claire Vial, « La méthode d’ajustement de la Cour de justice de l’Union européenne  : quand indépendance rime avec équivalence », in Caroline Picheral et Laurent Coutron (dirs.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles : Bruylant, 2012, p. 93‑111.

3 CJCE, 17 déc. 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH c/ Einfuhr – und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, aff. 11/70, ci-après « Internationale Handelsgesellschaft ».

4 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 29 mai 1974, décision 2 BvL 52/71, Solange I, traduit par Michel Fromont, « Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht, 2e Ch., 29 mai 1974) », RTD Eur., no 2, 1975, p. 316‑336.

5 Depuis la réunification allemande, l’intégration du droit de l’Union européenne dans l’ordre juridique interne a lieu sur le fondement de l’article 23 de la Loi fondamentale.

6 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 29 mai 1974, décision 2 BvL 52/71, Solange I, précité, §44.

7 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 22 oct. 1986, décision 2 BvR 197/83, Solange II, traduit par Christian Autexier, « Commentaire de l’arrêt du 22 octobre 1986 (Solange II) », Annuaire international de justice constitutionnelle, III, 1987, p. 419‑447. La décision Solange II a aussi été traduite et commentée par V. Constantinesco in RTD eur., 1987, n 3, pp. 537-553.

8 Cette logique apparaît dès l’arrêt Costa (CJCE, 15 juil. 1964, Flamino Costa c. E.N.E.L., aff. 6-64, ci-après « Costa »). En ce sens. v. Carlo Santulli, Le statut international de l’ordre juridique étatique. Étude du traitement du droit interne par le droit international, Paris : Éditions A. Pedone, 2001, p. 427.

9 Pour un ex. récent, v. TA Marseille, 15 juin 2021, req. n 2104900 et 2104902.

10 Cour EDH, Gde. ch., 30 juin 2005, Bosphorus Airlines Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlande, req. n 45036/98, ci-après « Bosphorus ».

11 En ce sens. v. notamment CJUE, Ass. p., 18 déc. 2014, Avis relatif à l’adhésion de l’Union européenne à la convention européenne des droits de l’homme, avis 2/13, pts. 179 et suiv.

12 CJUE, Gde. ch., 26 févr. 2013, Stefano Melloni c. Ministerio fiscal, aff. C-399/11, ci-après « Melloni ».

13 Evelyne Lagrange, « L’efficacité des normes internationales concernant la situation des personnes privées dans les ordres juridiques internes », in Recueil des cours de l’Académie de droit international, Leiden  ; Boston : Brill  ; Nijohff, 2012, p. 296‑297.

14 Ronny Abraham, Droit international, droit communautaire et droit français, Paris : Hachette, 1989, p. 35.

15 En ce sens, v. Karen J. Alter, « Explaining National Court Acceptance of European Court Jurisprudence: A Critical Evaluation of Theories of Legal Integration », in Anne-Marie Slaughter, Alec Stone Sweet et Joseph H. H. Weiler (dirs.), The European Courts and National Courts, Oxford ; New York: Oxford University Press, 1998, p. 225‑250.

16 Bruno De Witte, « Retour à «  Costa  » - La primauté du droit communautaire à la lumière du droit international », RTD Eur., no 3, 1984, p. 425 et suiv.

17 Ibid., p. 427.

18 Corte costituzionale (Italie), 27 déc. 1973, décision n 187/1973, Frontini, traduit dans RTD Eur., 1974, n 2, pp. 148-153. Cette décision fut confirmée par Corte costituzionale (Italie), 22 oct. 1975, décision n 232/1975, Industrie chimiche, traduit dans RTD eur., 1976, n 3, pp. 396-403. Concernant cette jurisprudence, v. Ami Barav, « Cour constitutionnelle italienne et droit communautaire  : le fantôme de Simmenthal [1985] », in L’application judiciaire du droit de l’Union européenne - Recueil d’études, Bruxelles : Bruylant, 2015, p. 91‑125.

19 CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l'État c. Société anonyme Simmenthal, aff. 106/77, ci-après « Simmenthal ».

20 Corte costituzionale (Italie), 6 juin 1984, décision n 170/1984, Granital, traduit dans RTD eur., 1985, n 3, pp. 414-419.

21 L’exemple belge est sans doute le plus complexe et frappant. V. à ce sujet Géraldine Rosoux, Vers une « dématérialisation » des droits fondamentaux  ? - Convergence des droits fondamentaux dans une protection fragmentée, à la lumière du raisonnement du juge constitutionnel belge, Bruxelles : Bruylant, 2015, 1072 p.

22 Pour une synthèse de cette évolution, v. notamment Luca D’Ambrosio et Donato Vozza, « Lieto fine pour l’affaire Taricco ou le résultat du dialogue constructif entre la Cour constitutionnelle italienne et la Cour de justice de l’Union européenne », RTD Eur., no 1, 2018, p. 173‑179 ; Henri Labayle, « Du dialogue des juges à la diplomatie judiciaire entre juridictions constitutionnelles  : la saga Taricco devant la Cour de justice », RFDA, no 2, 2018, p. 521‑530 ; Nicoletta Perlo, « L’affaire Taricco  : la voie italienne pour préserver la collaboration des juges dans l’Union européenne », RTD Eur., no 4, 2017, p. 738‑768.

23 Nicoletta Perlo, « Dualisme adieu  ? La nouvelle configuration des rapports entre les ordres italien et de l’Union en matière de droits fondamentaux », RTD Eur., 2020, p. 195‑224.

24 Corte costituzionale (Italie), 7 nov. 2017, décision n 269/2017.

25 CJUE, Gde. ch., 22 juin 2010, Aziz Melki et Sélim Adbeli, aff. jtes. C-188/10 et C-189/10, ci-après « Melki ».

26 Corte di cassazione (Italie), section du travail, 17 mai 2018, décision n 12108, cité, traduit et commenté par Perlo, op. cit. (note 23).

27 Ibid.

28 Corte costituzionale (Italie), 21 mars 2019, décision n 63/2019 et Corte costituzionale (Italie), 9 janv. 2020, ordonnance n 11/2020.

29 Fabrice Picod, « Les voies juridictionnelles de garantie des droits fondamentaux », in Gérard Cohen-Jonathan et Jacqueline Dutheil de la Rochère (dirs.), Constitution européenne, démocratie et droits de l’homme, Bruxelles  ; Paris : Bruylant  ; Nemesis, 2003, p. 241‑253.

30 CJUE, Gde. ch., 26 févr. 2013, Åklagaren c. Hans Åkerberg Fransson, aff. C-617/10, ci-après « Åkerberg Fransson ».

31 Ibid, pts. 27 et 28.

32 Dominique Ritleng, « De l’articulation des systèmes de protection des droits fondamentaux dans l’Union  : les enseignements des arrêts Åkerberg Fransson et Melloni », RTD Eur., no 2, 2013, p. 275.

33 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 24 avr. 2013, décision 1 BvR 1251/07, Antiterrordateigesestz, §91.

34 Ibid, §91.

35 Ibid, §88. V. Filippo Fontanelli, « Hic Sunt Nationes : The Elusive Limits of the EU Charter and the German Constitutional Watchdog : Court of Justice of the European Union : Judgment of 26 February 2013, Case C-617/10 Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson », EuConst, vol. 9, no 2, 2013, p. 315‑334.

36 CJUE, 6 mars 2014, Cruciano Siragusa c. Regione Sicilia – Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, aff. C-206/13, ci-après « Siragusa ».

37 CJUE, 10 juil ; 2014, Víctor Manuel Julián Hernández e.a. c. Reino de España (Subdelegación del Gobierno de España en Alicante) e.a., aff. C-198/13, ci-après « Hernandez ».

38 CJUE, 8 nov ; 2012, Yoshikazu Iida c. Stadt Ulm, aff. C-40/11, pts. 78-79.

39 V. Pierre Auriel, L’équivalence des protections des droits fondamentaux dans l’Union européenne, Bruxelles : Bruylant, 2020, p. 195‑196.

40 Christophe Maubernard, « Union européenne et Convention européenne des droits de l’homme  : l’équivalence procédurale », RAE - LAE, no 1, 2006, p. 65‑81.

41 Autexier, op. cit. (note 7), p. 438. V. également Barav, op. cit. (note 18), p. 98.

42 Cour EDH, 30 juin 2005, Bosphorus, préc., §155. La Commission EDH était déjà allée dans le sens de cette reconnaissance d’une « équivalence procédurale » pour les recours formés devant le système juridictionnel des Communautés (Comm. EDH, 9 janvier 1990, M. & Co c. République fédérale d’Allemagne, req. n 1325/85) et de l’Office européen des brevets (Comm. EDH, 9 septembre 1998, Lenzing AG c. Royaume-Uni, req. n 38817/97).

43 Laurent Coutron, La contestation incidente des actes de l’Union européenne, Bruxelles : Bruylant, 2008, p. 217.

44 A ce sujet, v. Laurent Coutron (dir.), L’obligation de renvoi préjudiciel - une obligation sanctionnée  ?, Bruxelles : Bruylant, 2014.

45 Sébastien Platon, « Le principe de protection équivalente », in Laurence Potvin-Solis (dir.), La conciliation des droits et libertés dans les ordres juridiques européens, Bruxelles : Bruylant, 2012, p. 478. V. également Fanny Malhière, « Le contrôle de l’équivalence des protections des droits fondamentaux  : les juges et les rapports de systèmes », RDP, no 6, 2015, p. 1523‑1556 ; Frédéric Sudre, « Les approximations de la décision 2004-505 DC du Conseil constitution «  sur la Charte des droits fondamentaux de l’Union   ». Réflexions critiques », RFDA, no 34‑38, 2005.

46 Bundesverfassungsgericht, 7 juin 2000, décision 2 BvL 1/97, traduit en anglais sur le site de la Cour : https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2000/06/ls20000607_2bvl000197en.html. Les extraits principaux ont été traduits par Johan Callewaert, « Cour constitutionnelle allemande (2e chambre), 7 juin 2000 (2 BvL 1/97) », RTDH, no 48, 2001, p. 1183‑1205.

47 Jutta Limbach, Die Kooperation der Gerichte in der Zukünftgen Europäischen Grundrechtsarchitektur - Ein Beiträg zur Bestimmung des Verhältnisses von Bundesverfassungsgericht, Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menscherenrechte, Université Humboldt de Berlin, 29 juin 2000. URL : https://www.rewi.hu-berlin.de/de/lf/oe/whi/FCE/2000/limbach.pdf. Consulté le 3 septembre 2018.

48 Par exemple, Jean Darras et Olivier Pirotte, « La Cour Constitutionnelle Fédérale Allemande a-t-elle mis en danger la primauté du droit communautaire  ? (Bundesverfassungsgericht, 2e Ch. 29 mai 1974) », RTD Eur., no 3, 1975, p. 415‑438.

49 Ingolf Pernice, « Les bananes et les droits fondamentaux  : la Cour constitutionnelle allemande fait le point », Cah. dr. eur., vol. 37, no 3‑4, 2001, p. 436.

50 Par exemple, Cass., crim., 28 févr. 2012, n 12-80.74 ; Cass., crim., 11 juil. 2017, n 17-83796 ; Cass., crim., 4 oct. 2017, n 17-81291 ; Cass., crim., 25 juil. 2018, n 18-83892.

51 CJUE, Gde. ch., 5 avr. 2016, Pál Aranyosi et Robert Căldăraru, aff. C-404/15 et C-659/15, ci-après « Pál Aranyosi ».

52 V. par exemple, Corte di cassazione (Italie), section pénale, 5 févr. 2007, décision n 4614 ; High Court of Justice in Northern Ireland (Royaume-Uni), 23 févr. 2013, décision Lithuania v Liam Campbell, [2013] NIQB 19 ; Rechtbank Amsterdam (Pays-Bas), 17 nov. 2015, décision n 13.751627-15 RK ; Supreme Court (Ireland), 23 juil. 2010, décision The Minister for Justice, Equality and Law Reform v. Robert Rettinger, [2010], IESC 45 ; Circulaire ministérielle relative au mandat d’arrêt européen du 8 août 2005 (Belgique), p. 12 ; Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 15 déc. 2015, décision 2 BvR 2735/14, Europäischer Haftbefehl II. A ce sujet, v. également Leonard Besselink, Monica Claes, Anneli Albi et Samo Bardutzky, « The Netherlands : The Pragmatics of a Flexible, Europeanised Constitution », in National Constitutions in European and Global Governance : Democracy, Rights, the Rule of Law - National Reports, La Haye  ; Berlin  ; Heidelberg : T.M.C Asser Press  ; Springer Open, 2019, p. 197 ; Olivier Cahn, « La Chambre criminelle de la Cour de cassation a-t-elle sacrifié la confiance mutuelle aux droits de l’homme  ? Réflexions sur la jurisprudence afférente à l’article L.695-22, 5°, du Code de procédure pénale », in Droit répressif au pluriel  : droit interne, droit international, droit européen, droits de l’homme. Liber amicorum en l’honneur de Renée Koering-Joulin, Bruxelles : Nemesis  ; Anthemis, 2014, p. 78‑111 ; David J. Dickson, « The Proportionate Application of Article 8 of the ECHR on Execution of a Request for Surrender of a Person with Children », New Journal of European Criminal Law, vol. 4, no 1‑2, 2013, p. 168‑179 ; Massimo Fichera, The Implementation of the European Arrest Warrant in the European Union : Law, Policy and Practice, Cambridge  ; Anvers  ; Portland : Intersentia, 2011, p. 157‑158 ; Annika Suominen, The Principle of Mutual Recognition in Cooperation in Criminal Matters  : a Study of the Principle in four Framework Decisions and in the Implementation Legislation in the Nordic Member States, Cambridge  ; Anvers  ; Portland : Intersentia, 2011, p. 220‑221 ; Anne Weyembergh et Véronica Santamaria, « La reconnaissance mutuelle en matière pénale en Belgique », in Gisèle Vernimmen-Van Tiggelen, Laura Surano et Anne Weyembergh (dirs.), The future of mutual recognition in criminal matters in the European Union - L’avenir de la reconnaissance mutuelle en matière pénale dans l’Union européenne, Bruxelles : Editions de l’université libre de Bruxelles, 2009, p. 76.

53 Par ex. Cass., crim., 12 avr. 2016, n 16-82.175 et Cass., crim., 24 juil. 2019, n 19-84.167.

54 Ernst-Wolfgang Böckenförde, « Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation », Neue juristische Wochenschrift, vol. 27, 1974, p. 1529‑1538. Cet article a été partiellement traduit en français (« Théorie et interprétation des droits fondamentaux », in Le droit, l’État et la constitution démocratique, Bruxelles  ; Paris : Bruylant  ; L.G.D.J., 2000, p. 253‑277).

55 Böckenförde, « Théorie et interprétation des droits fondamentaux », op. cit. (note 54), p. 249.

56 Ibid., p. 246‑247.

57 Ibid., p. 247.

58 A ce sujet, v. Axel Marx, Nicolas Hachez, Katrien Meuwissen, Pierre Schmitt, Kolja Raube, Jakub Jaraczewski, Joanna Roszak, Tamara Lewis, Klaus Starl, Morondo Taramundi, Maria Dolores, Anna-Kaisa Tuovinen et Amy Weatherburn, Multilevel Protection of the rule of law and fundamental rights – the role of local and regional authorities and of the Committee of the Regions, Bruxelles: Comité européen des régions, 2014. URL : https://lirias.kuleuven.be/handle/123456789/463624. Consulté le 4 septembre 2015.

59 Cour EDH, Gde ch., 20 oct. 2011, Nejdet Şahi̇n et Peri̇han Şahi̇n c. Turquie, req. n 13279/05, §51.

60 Ibid, §54.

61 Contester l’existence d’une telle homogénéité reviendrait à vider de leur sens les raisonnements en termes d’équivalence. Il ne s’agirait plus que de discours vides masquant des jeux de pouvoir entre les différents acteurs considérés. Il est possible qu’il s’agisse là de la nature réelle de l’équivalence. Toutefois, l’hypothèse faite ici consiste à proposer une interprétation de l’équivalence comme un raisonnement cohérent et raisonnable. Le travail critique - sans doute nécessaire - est une étape supplémentaire que ce travail n’a pas la place d’entreprendre.

62 Auriel, op. cit. (note 39), p. 446‑455.

63 Pour un exemple de rapprochement entre la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne, v. par ex. Romain Tinière, L’office du juge communautaire des droits fondamentaux, Bruxelles : Bruylant, 2008, p. 127‑128.

64 Mattias Kumm, « Constituent Power, Cosmopolitan Constitutionalism, and Post-Positivist Law », International Journal of Constitutional Law, vol. 14, no 3, 2016, p. 697‑711.

65 Mireille Delmas-Marty, Vers une communauté de valeurs  ? Les forces imaginantes du droit (IV), Paris : Editions du Seuil, 2011, 423 p.

66 Mattias Kumm ne situe pas nécessairement cette communauté européenne à l’échelle européenne. Dans sa théorie, il s’agirait plutôt d’une communauté globale. Toutefois, dans la mesure où son argument se concentre en grande partie sur la construction européenne, ce n’est pas tordre ses idées que de ne les étudier qu’au prisme de l’Europe.

67 Mattias Kumm, « The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between Constitutionalism in and beyond the State », in Jeffrey L. Dunoff et Joel P. Trachtman (dirs.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge : Cambridge University Press, 2009, p. 279.

68 Mattias Kumm, « The Moral Point of Constitutional Pluralism. Defining the Domain of Legitimate Institutional Civil Disobedience and Conscientious Objection », in Julie Dickson et Pavlos Eleftheriadis (dirs.), Philosophical Foundations of European Union Law, Oxford  ; New York : Oxford University Press, 2012, p. 220.

69 « International law should presumptively be applied even against conflicting national law, unless there is a sufficiently serious violation of countervailing constitutional principles relating to jurisdiction, procedure, or substance » (Kumm, « The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between Constitutionalism in and beyond the State », op. cit. [note 1393], p. 277).

70 Kumm, « The Moral Point of Constitutional Pluralism. Defining the Domain of Legitimate Institutional Civil Disobedience and Conscientious Objection », op. cit. (note 1394), p. 242‑245. Sur ce point, Mattias Kumm répond à Julio Baquero Cruz. Voir Baquero Crùz, op. cit. (note 980). Voir aussi Mattias Kumm, « Who is the Final Arbiter of Constitutionality in Europe ? : Three Conceptions of the Relationship Between the German Federal Constitutional Court and the European Court of Justice », CMLR, vol. 36, no 2, 1999, p. 351‑386.

71 Kumm, « International Handelsgesellschaft, Nold and the New Human Rights Paradigm », op. cit. (note 1398), p. 111.

72 Ibid.

73 Ibid., p. 114.

74 Kumm, « The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: On the Relationship between Constitutionalism in and beyond the State », op. cit. (note 1393), p. 278‑288. Dans le même sens, voir Lorenzo Zucca, « Monism and Fundamental Rights », in Julie Dickson et Pavlos Eleftheriadis (dirs.), Philosophical Foundations of European Union Law, Oxford  ; New York : Oxford University Press, 2012, p. 331‑353.

75 Edouard Dubout et Sébastien Touzé, « La fonction des droits fondamentaux dans les rapports entre ordres et systèmes juridiques », in Edouard Dubout et Sébastien Touzé (dirs.), Les droits fondamentaux  : charnières entre ordres et systèmes juridiques, Paris : Éditions A. Pedone, 2009, p. 12.

76 François-Xavier Millet, « Fédéralisme européen et identité nationale. La voie du constitutionnalisme », Politique européenne, vol. 53, no 3, 2016, p. 80.

77 Mireille Delmas-Marty et Marie-Laure Izorche, « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste », RIDC, vol. 52, p. 758.

78 En ce sens, voir Peter Häberle, L’État constitutionnel, traduit par Marielle Roffi, Aix-en-Provence : Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004, p. 115.

79 De Witte, « Community Law and National Constitutional Values Notes », op. cit. (note 839), p. 7.

80 Kumm, « The Moral Point of Constitutional Pluralism. Defining the Domain of Legitimate Institutional Civil Disobedience and Conscientious Objection », op. cit. (note 1393), p. 245.

81 Tribunal Constitucional (Espagne), 13 déc. 2004, déclaration DTC 1/2004, FJ n 3.

82 CJUE, Ass. p., 18 déc. 2014, avis 2/13, préc., pt.168.

83 Gaëlle Marti, « Valeurs communes et pouvoir constituant dans l’Union européenne », in Laurence Potvin-Solis (dir.), Les valeurs communes dans l’Union européenne, Bruxelles : Bruylant, 2014, p. 104‑112.

84 Bill Davies a aussi souligné qu’elle était une reconstruction déconnectée du contexte réel des décisions interprétées (« Internationale Handelsgesellschaft and the Miscalculation at the Inception of the ECJ’s Human Rights Jurisprudence », in Fernanda Nicola et Bill Davies (dirs.), EU Law Stories - Contextual and Critical Histories of European Jurisprudence, Cambridge  ; Antwerp : Cambridge University Press, 2017, p. 165).

85 CJCE, 13 déc. 1979, Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, aff. 44/79, ci-après « Hauer ».

86 Dubout, « Droits fondamentaux et pluralisme constitutionnel dans l’Union européenne », op. cit. (note 1394), p. 120.

87 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE.

88 Quentin Van Enis, « La conciliation entre le droit à la liberté d’expression et le droit à la protection des données à caractère personnel dans le RGDP », in Karen Rosier et Cécile de Terwagne (dirs.), Le Règlement général sur la protection des données (RGPD / GDPR) - Analyse approfondie, Bruxelles : Larcier, 2018, p. 787‑795.

89 Christine Hennion, Rapport d’information déposé par la Commission des affaires européennes portant observations sur le projet de loi relatif à la protection des données personnelles (n 490), Paris : Assemblée nationale, 2018, p. 12.

90 Article 8 de la loi n 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles.

91 Le maintien de ces conceptions divergentes est d’ailleurs admis par le législateur européen. En ce sens, voir Van Enis, op. cit. (note 1422), p. 781‑785.

92 Tribunal Constitucional (Espagne), 30 mars 2000, décision STC 91/2000, préc., §7.

93 Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 15 déc. 2015, décision 2 BvR 2735/14, Europäischer Haftbefehl II, préc. Voir Claus Dieter Classen, « Confiance mutuelle et identité constitutionnelle nationale - Quel avenir dans l’espace juridique européen  ? À propos de la décision de la Cour constitutionnelle allemande sur le mandat d’arrêt européen du 15 décembre 2015 », Cah. dr. eur., vol. 52, no 2, 2016, p. 680‑683.

94 Court of Appeal (Royaume-Uni), 31 janv. 2001, décision Hayward & Ors, R v. Jones, [2001] 3WLR 125, §3-4.

95 La jurisprudence de la Cour EDH a notamment été synthétisée dans Cour EDH, Gde. ch., 10 nov. 2004, Sejdovic c. Italie, req. n 56581/00.

96 V. par ex. les conclusions de l’avocat général Yves Bot sur CJUE, Gde. ch., 26 févr. 2013, Melloni, préc..

97 Il est vrai que le Tribunal Constitucional espagnol a fait partiellement évoluer sa position après l’arrêt Melloni. V. Aida Torres Pérez, « Melloni in Three Acts : From Dialogue to Monologue », EuConst, vol. 10, no 2, 2014, p. 307‑331.

98 Върховен административен съд (Bulgarie), 11 déc. 2008, décision n 40 ; Curtea Constituţională a României (Roumanie), 8 oct. 2009, décision n 1258, traduit en anglais sur le site de la Cour : https://www.ccr.ro/files/products/D1258_091.pdf ; Bundesverfassungsgericht (Allemagne), 2 mars 2010, décision 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08, Vorratsdatenspeicherung ; Ανώτατο Δικαστήριο της Κύπρου (Chypre), 1er fév. 2010, décision n 65/2009, 78/2009, 82/2009 et 15/2010-22/2010.

99 CJUE, Gde ch., 8 avr. 2014, Digital Rights Ireland Ltd c. Minister for Communications, Marine and Natural Resources e.a. et Kärntner Landesregierung e.a, aff. jtes C-293/12 et C-594/12.

100 CE, 12 fév. 2016, Association French Data Network e.a., req. n 388134 et n 388255

101 CJUE, Gde ch., 21 déc.2016, Tele2 Sverige AB c. Postoch telestyrelsen et Secretary of State for the Home Department v Tom Watson and Other, aff. jtes C-203/15 et C-698/15.

102 CJUE, 6 octobre 2020, La Quadrature du Net et a., aff. jtes C-511/18, C-512/18, et C-520/18.

103 CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network et a., req. n 393099, 394922, 397844, 397851, 424717, 424718.

104 Aida Torres Pérez, « The Federalizing Force of the EU Charter of Fundamental Rights », International Journal of Constitutional Law, vol. 15, no 4, 2017, p. 1091.

105 Ingolf Pernice, « Multilevel Constitutionalism and the Crisis of Democracy in Europe », EuConst, vol. 11, no 3, 2015, p. 557.

106 Laurence Burgorgue-Larsen, « Irréductible diversité - La Charte des droits fondamentaux aux prises avec la mosaïque étatique », in Laurence Burgorgue-Larsen (dir.), La Charte des droits fondamentaux saisie par les juges en Europe, Paris : Éditions A. Pedone, 2017, p. 693‑712.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Pierre Auriel, « Divergences d’interprétation et équivalence des protections des droits fondamentaux dans l’Union européenne »La Revue des droits de l’homme [En ligne], n°21 | 2022, mis en ligne le 07 janvier 2022, consulté le 25 mai 2022. URL : http://journals.openedition.org/revdh/13604 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.13604

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