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Libres propos

La constitutionnalisation de droits fondamentaux explicitement horizontaux

Thomas Perroud

Résumés

La réflexion que nous avions menée dans « Un fonds pour la démocratie », nous avait amené à plaider pour un renforcement de la société civile afin qu’elle puisse lutter à armes égales avec les intérêts les plus forts de la société. Les propositions que nous avons formulées tenaient essentiellement au financement de la société civile, pour lui permettre de développer ses capacités de contre-expertise. Nous voudrions proposer et justifier ici la création de nouveaux droits horizontaux pour défendre les intérêts de la société civile. Jusqu’à maintenant ce sont les juges qui, aux États-Unis, en Allemagne, dans l’Union européenne ou en France, ont eu l’initiative sur l’application horizontale des droits fondamentaux, décidant, au gré des arrêts, d’appliquer tel droit aux relations privées. Le constituant pourrait tout à fait reprendre la main sur ce thème et consacrer des droits explicitement horizontaux.

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Texte intégral

1La forme qu’a prise le capitalisme aujourd’hui implique de réfléchir à des contre-pouvoirs externes à l’État. Nous souhaiterions ici développer l’idée qu’une quatrième génération de droits fondamentaux, explicitement horizontaux et que l’on pourrait nommer, suivant en cela Teubner et Hensel, « droits fondamentaux intrasociaux  », pourrait être utile à la société civile pour lui permettre de jouer son rôle de contre-pouvoir. On pense notamment au droit à l’information des consommateurs, qui serait opposable, comme droit fondamental, aux entreprises privées lorsque leur action à un impact sur la santé ou l’environnement et qui pourrait aller jusqu’à imposer l’évaluation scientifique de l’innocuité de certains produits. Il s’agirait en quelque sorte d’une extension du droit à l’accès aux documents administratifs applicables à l’État depuis les années soixante-dix. Il y a en effet un consensus aujourd’hui pour traiter certaines entreprises privées comme des personnes publiques, en raison de l’impact de leur action sur les libertés, la santé, l’environnement et parce qu’elles ont désormais souvent un rôle réglementaire, fixant des standards dans quantité de domaines, lesquels sont souvent repris et rendus obligatoire par l’Union européenne. Faut-il vraiment continuer à traiter les secrets privés différemment des secrets publics ?

2À l’appui de notre démonstration, nous partirons d’exemples tirés du droit de la consommation, domaine qui met en évidence comment l’administration peut être tiraillée entre des intérêts de poids très inégaux, dont le jeu peut être défavorable au consommateur, alors qu’il pourrait certainement être remplacé par des droits d’action des consommateurs contre les entreprises. Nous souhaiterions aussi étudier le contentieux Yuka qui porte précisément sur l’information des consommateurs. Nous poursuivrons la réflexion en inscrivant cette proposition dans le cadre de la réflexion que Gunther Teubner mène sur l’effet horizontal des droits fondamentaux et le constitutionnalisme sociétal. La critique de Teubner et Hansel des droits fondamentaux horizontaux porte justement sur leur caractère individuel qui ne permet pas de saisir la violence que les groupes sociaux exercent les uns contre les autres.

3Cette proposition pourrait être en outre rattachée à une tendance structurelle du droit de l’Union européenne à privilégier la gouvernance privée par l’attribution de droit d’action en dommage et intérêts dans le domaine du droit de la concurrence et du droit des marchés financiers.

I La société civile et l’information privée

4Quantité d’exemples manifestent aujourd’hui l’asservissement du consommateur face aux entreprises dont l’action touche directement la santé du public ou l’environnement. L’échec de l’État à rendre le nutri-score obligatoire n’est qu’un exemple parmi d’autres de la difficulté de l’État à prendre le parti du public et de sa santé. L’information des consommateurs est partout manipulée, en témoigne par exemple une affaire récente dont le Conseil d’État a eu à juger, portant sur l’indication de l’origine du lait utilisé pour fabriquer le beurre de la marque «  Président  ». L’indication du pays d’origine avait été imposée par la France au moment de la crise du secteur laitier en 2016. Le groupe Lactalis forma un recours devant le Conseil d’État pour pouvoir conserver l’indication «  Crème origine UE  ».

5L’arrêt date du 10 mars 2021 et il est rendu après un renvoi préjudiciel à la Cour de justice. Lactalis estimait que la nouvelle obligation française était contraire au règlement du 25 octobre 2011 du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne concernant l’information des consommateurs sur les denrées alimentaires. La Cour de justice reprend logiquement les conditions posées par le règlement. Deux conditions doivent ainsi être remplies pour pouvoir imposer un étiquetage spécifique. D’une part, il faut que « la majorité des consommateurs attache une importance significative à cette information ». Le premier critère s’intéresse ainsi à la perception du consommateur. D’autre part, il est nécessaire qu’il existe un « lien avéré entre certaines propriétés d’une denrée alimentaire et son origine ou sa provenance ». Il s’agit de conditions cumulatives, non hiérarchisées. Le Conseil d’État, suivant la directive de la Cour, relève que si la France a bien apporté la preuve que la première condition est remplie, elle n’a pas réussi à convaincre la cour du lien entre les propriétés d’une denrée et sa provenance. L’obligation est donc illégale.

6Que peut-on dire de cette décision ? On peut tirer de cet arrêt l’idée très nette que l’information exacte du consommateur n’est pas un principe supérieur. Ne serait-ce pas d’abord en droit de la consommation que l’on habitue le public à un rapport lointain avec la vérité (post-vérité ?) ? Comment le droit peut-il ratifier une approche, fût-elle au nom de la libre circulation des marchandises, qui refuse la primauté de la vérité, tout simplement  ? Car l’approche du droit de l’UE comprend une contradiction. La Cour examine, dans le cas du lait, un critère imposé par les textes : le lien entre l’origine et les caractéristiques du produit. Dans le cas présent, ce lien est inexistant puisque rien ne distingue un lait d’un autre. Si la Cour voulait être cohérente l’indication n’a même aucun intérêt puisque rien ne distingue un lait des antipodes d’un lait européen.

7Comme le dit le rapporteur public Laurent Cytermann, seul un changement de la réglementation européenne pourra faire évoluer la situation. C’est la raison pour laquelle l’inscription du droit à l’information des consommateurs, opposables aux entreprises, dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union nous semble essentielle. D’ailleurs, dans ce cas précis, les juges auraient pu décider de s’appuyer sur la Charte, puisque son article 38 dispose qu’«  un niveau élevé de protection des consommateurs est assuré dans les politiques de l’Union  ». Or, depuis l’adoption de la Charte, la Cour de justice n’a pas conféré une pleine effectivité à ce texte, qui ne consacre pas, il est vrai, un droit à la protection du consommateur, pour reprendre le titre de la thèse de Marc Pichard.

8Le scandale du Dieselgate, révélé aux États-Unis, montre le rôle clef de la société civile pour détecter les mensonges des industriels, et donc remplacer l’action publique. Le rôle de vigie de la société civile est essentiel, surtout à une époque où l’État a dû réduire drastiquement le nombre d’inspecteurs en droit de la consommation. On pouvait lire ainsi ces chiffres après le scandale du lait infantile : «  En quelques années, la DGCCRF a perdu plusieurs centaines de fonctionnaires, dont de nombreux inspecteurs sur le terrain. «  On n’est plus que quatre ou cinq dans certains départements ruraux  », déplore Evelyne Wichegrod. Au total, la DGCCRF comptait environ 3 000 agents en 2015, contre 3 716 en 2005. L’administration va perdre encore une quarantaine d’agents cette année, précise le ministère à Franceinfo. Cette baisse des effectifs a eu un impact direct sur l’efficacité des contrôles, selon ces trois inspecteurs. “Parfois, on regarde deux points de contrôle [par exemple, l’étiquetage] au lieu de trois dans une entreprise, parce qu’on n’a pas le temps de faire plus, explique un inspecteur de la DGCCRF du nord-est de la France, syndiqué à la CFTC. Dans un supermarché, on fait une rotation entre les rayons. On ne peut pas faire tout le supermarché à chaque contrôle.  »  » Ces chiffres sont éloquents et montrent que si l’on veut continuer à imposer des standards élevés en matière alimentaire, il faut s’appuyer sur la société civile.

9Le contentieux le plus intéressant pour notre propos est l’affaire Yuka, qui a donné lieu à deux jugements à notre connaissance : l’un du tribunal de commerce de Paris le 25 mai 2021 (opposant Yuka à la Fédération des Entreprises Françaises de Charcuterie-Traiteur [FICT]), et l’autre du tribunal de commerce d’Aix-en-Provence le 13 septembre 2021. Il existe un troisième jugement par le tribunal de commerce de Brive-la-Gaillarde du 24 septembre 2021, mais qui ne présente pas de spécificité particulière. On le voit nettement, Yuka est attaqué de toute part. Le litige porte sur l’appréciation que Yuka formulait des additifs nitrités, présents dans la charcuterie. Yuka, Foodwatch, et la Ligue contre le cancer avaient auparavant organisé une pétition pour demander le retrait de ces additifs et avaient subi des pressions de la même fédération. Quelles sont les preuves ?

10Nous sommes dans un cas où le consensus scientifique qui continue à être établi solidement par des institutions publiques est fortement remis en question par des recherches tout à fait crédibles. Un chercheur établit ces éléments dans un article de The conversation : « La salaison de la charcuterie avec des sels de nitrite est de fait un véritable enjeu de santé publique. Depuis quelques années, les scientifiques tirent la sonnette d’alarme : la consommation de charcuterie fait courir un risque à la santé humaine. Les trois rapports d’expertise du World Cancer Research Fund (en 1997, 2007, 2018) ont établi de façon consistante depuis plus de 20 ans qu’il existait des preuves convaincantes entre consommation de charcuterie et risque de cancer colorectal et évaluaient ce risque de développer un cancer colorectal à 18 % pour une consommation de 50g de charcuterie par jour. En parallèle, le CIRC concluait en 2015 que les preuves étaient suffisantes pour affirmer que la consommation de charcuterie était à l’origine de cancers colorectaux et classa cette catégorie d’aliments comme étant cancérigène pour l’homme. » L’agence de l’OMS en charge de la recherche sur le cancer a bien classé la charcuterie comme cancérigène.

11Face à cela, le tribunal de commerce estime que l’appréciation «  mauvais  » portée par Yuka sur ces additifs est constitutive de dénigrement. De façon plus inquiétante, le tribunal reproche ceci à la société : ‘Il résulte de ce qui précède que YUCA alerte les consommateurs par des allégations graves qu’elle reconnaît ne pas être nécessairement objectives, qu’elle s’autorise à les dissuader d’achats sur le fondement d’observations « vraisemblables » et d’« opinions », qu’elle s’autorise encore à « l’encouragement à ne plus consommer certains produits sans aucune base factuelle », enfin que sa démarche peut être politique et militante, et ce à l’encontre de produits dont la réglementation européenne transposée en droit français dit qu’ils ‘garantissent un niveau élevé de protection de la santé humaine et un niveau élevé de protection des consommateurs, […] en tenant compte, le cas échéant, de la protection de l’environnement’, qu’ils ne posent ‘aucun problème de sécurité pour la santé du consommateur aux doses proposées et que leur “utilisation n’induit pas le consommateur en erreur  ».

12Le tribunal de commerce se fonde, pour condamner Yuka, sur le fait que les produits en question respectent la réglementation européenne et les avis des différentes agences publiques. Ce faisant, il fait fi d’une réflexion sur la capacité autonome de la société civile à tirer les conséquences des dernières études disponibles, non prises en compte par ces agences, et à formuler des recommandations aux consommateurs pour leur éviter de prendre ce qu’ils estiment être des risques. Les décisions des tribunaux de commerce de Paris et d’Aix-en-Provence sont d’ailleurs pleines de contradictions. On peut lire dans la décision aixoise : «  Sur ces attendus préliminaires, le tribunal retient, en synthèse des pièces produites au débat, que : Il existe une problématique sur l’emploi des sels nitrés dans les viandes transformées qui, notamment par le fait que leur association avec d’autres composés, et en particulier le fer héminique, peuvent conduire, dans certaines conditions, à la création de composés N-nitrosés tels que les nitrosamines, dont la cancérogénicité ne semble plus faire débat.  » Effectivement, il y a un consensus scientifique sur ce point… Il n’en condamne pas moins Yuka, sur le fondement de la réglementation en vigueur. Or, nous avons montré dans un précédent billet, à propos du scandale du Mediator, à quel point les agences publiques peuvent être capturées et sont souvent en retard sur la société civile. L’UFC Que Choisir avance ainsi dans son communiqué sur les décisions Yuka : «  L’entreprise devra de plus faire figurer, sur ses publications concernant les sels nitrités, une citation de l’avis rassurant de l’Efsa. Cela malgré les régulières mises en cause de la fiabilité des avis de cette agence ‒ que ce soit à propos du bisphénol A, du glyphosate ou encore du formaldéhyde  ». Dans ce même commentaire, l’association continue d’ailleurs à recommander la plus grande prudence aux consommateurs (par exemple ici et ici). Foodwatch et la Ligue contre le cancer se sont aussi insurgés contre cette décision.

13Faut-il conclure de cet arrêt que, par exemple, si Yuka décidait de dissuader les consommateurs de consommer de l’huile de palme, responsable d’une diminution sans précédent de forêt primaire et d’une perte irrémédiable de biodiversité, elle encourrait des poursuites et des sanctions  ?

14Le but politique de Yuka, qui semble pourtant légitime, est aussi critiqué par les juges parisiens refusant d’accepter que Yuka participe à un «  débat d’intérêt général  »… Ces affaires illustrent la difficulté de faire reconnaître la santé du public comme une valeur supérieure, qui serait opposable dans les relations privées. Les juges aixois reconnaissent cependant que ‘YUCA dispose d’ailleurs de sa liberté d’expression militante pour contester la législation en vigueur sur les additifs nitrés, voire inciter ses abonnés à signer une pétition contre l’usage des nitrites. (…) Ainsi le tribunal dira que l’information relative à la présence d’additifs nitrés dans les produits litigieux est une information factuelle qui se rapporte à un sujet d’intérêt général.’ Or, il ne s’agit pas de militantisme, mais d’information sur la vérité…

15Le résultat aixois est au final le même que le résultat parisien : Yuka est condamné à payer des sommes substantielles en dommages et intérêts pour concurrence déloyale et dénigrement. L’intérêt de Yuka pour le consommateur est clair : c’est le seul moyen dont il dispose pour orienter son acte d’achat en fonction des informations disponibles. Or, le droit à l’information du consommateur n’est à aucun moment mis en balance.

16C’est la raison pour laquelle il nous semble qu’il est important de réfléchir à la consécration de droits fondamentaux horizontaux comme le droit à l’information. Les théories de Teubner peuvent nous aider à comprendre le rôle de régulation qu’ils peuvent assumer.

II Des droits fondamentaux horizontaux pour lutter contre la violence sociale

17Teubner est l’auteur qui a le mieux réfléchi aux moyens de remédier aux problèmes que posent la globalisation et la privatisation des normes, à travers son concept de constitutionnalisme sociétal. Il a mené une réflexion approfondie sur le rôle de l’effet horizontal des droits fondamentaux dans la régulation des relations privées inégalitaires, notamment dans un article qu’il a écrit avec Isabell Hensel. Les auteurs écrivent ainsi que l’émergence en Allemagne de l’effet horizontal «  répond à l’émergence de puissances sociales intermédiaires par le transfert de normes de droit public dans les relations de droit privé  ». Ce sont des droits fondamentaux «  intrasociaux  ». Leur proposition : «  Il s’agit donc de repenser l’effet horizontal des droits fondamentaux dans le droit privé en l’affranchissant de sa référence tacite à l’État, et d’en développer les normes directement à partir des particularités des conflits internes à la société  ». Aussi, les droits fondamentaux horizontaux doivent pour eux s’affranchir de leur origine individuelle pour leur permettre d’assurer un rôle de régulation des conflits sociaux. En renforçant la dimension collective et institutionnelle des droits fondamentaux, il serait possible de trouver une solution sociale aux conflits de pouvoir. Comme nous avons essayé de le montrer à partir des exemples tirés du droit de la consommation, les relations de pouvoir dans la société sont génératrices d’atteintes «  intrasociales aux droits fondamentaux  ». L’exemple que Teubner et Hensel développent est celui des biais de publication, c’est-à-dire la façon dont les laboratoires pharmaceutiques corrompent la recherche. Pour ces auteurs, des acteurs corrompent donc le fonctionnement des «  domaines sociaux autonomes que sont la science et le système de santé  ». La manipulation de la vérité, au cœur des affaires Yuka ou Lactalis, nous semble tout à fait semblable et révélatrice de la même «  violence structurelle  » qui laisse impuissants les consommateurs. Les droits fondamentaux horizontaux sont dans ce cadre un puissant outil pour remédier aux tendances «  totalisantes  » des acteurs dominants.

18La consécration de l’effet horizontal des droits fondamentaux a été longue en France et suscite toujours des débats passionnés en droit privé. Ce débat ressuscite d’ailleurs le vieux conflit opposant solidariste et autonomiste, c’est-à-dire les partisans et les opposants de la justice contractuelle. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme a entraîné l’acclimatation de ce mode de raisonnement en droit privé mais, comme le constate Teubner, les cas d’application restent limités à des conflits individuels. Ils ne permettent pas de remédier aux cas de violence structurelle.

19Vérifions l’affirmation de Teubner. Les droits horizontaux consacrés jusqu’à présent sont-ils individuels ? L’arrêt inaugural, Mel Yedei de 1996, est bien un conflit individuel, portant sur un bail d’habitation et plus précisément sur une clause d’habitation personnelle privant le locataire du droit d’héberger ses proches, au mépris de l’article 8, § 1, de la Convention européenne. La Cour de cassation aura l’occasion de rappeler la même solution quelques années plus tard. Une décision de 2003, Arlatex, a permis de s’opposer à une clause d’un bail commercial portant obligation d’adhérer à une association de commerçants. La décision Amar relève encore d’un conflit entre un locataire et un propriétaire. L’arrêt Spileers, en droit du travail, peut aussi être rangé dans la même catégorie.

20Les arrêts peuvent prendre un tour plus social et systémique avec les conflits religieux présents dans la jurisprudence. Certains arrêts, notamment la décision Amar, relèvent d’un litige visant à forcer certaines personnes privées à reconnaître leur pratique religieuse. La décision Amar portait sur l’installation d’un système mécanique d’ouverture d’un immeuble en plus du digicode pour permettre aux locataires de confession juive de pouvoir ouvrir leur porte pendant shabbat. L’arrêt Amsellem de 2006, oppose la liberté religieuse à un règlement de copropriété. Il s’agit pourtant bien de litiges individuels, mais les requérants sont à chaque fois représentants d’un groupe et invoquent une liberté qui n’est pas totalement individuelle. En matière d’héritage, un arrêt impose en outre d’examiner la clause d’un testament qui subordonne une libéralité à la condition d’une conversion à la religion juive au regard des dispositions des articles 8 et 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.

21Ces décisions relèvent davantage de logiques individuelles que de problèmes systémiques et d’ailleurs ils n’ont pas eu de conséquences sociales notables.

22La jurisprudence de la Cour européenne est-elle plus probante ? La Cour a donné un effet horizontal à de très nombreuses dispositions de la Convention, en imposant aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher par exemple les cas de violence dans les relations entre personnes privées (CEDH, A. c. Royaume-Uni, 23 septembre 1998, n° 25599/94). La force de la Convention a aussi pénétré les relations du travail. La liberté d’information a été étendue par la Cour de façon à protéger la liberté d’expression des journalistes contre leur employeur (CEDH, Fuentes Bobo c. Espagne, 29 février 2000, n° 39293/98). Le droit à la protection des biens permet aussi à un propriétaire de faire valoir ses droits en expulsant un locataire qui n’acquitte plus son loyer (CEDH, Cvijetic c. Croatie, 26 février 2004, n° 71549/01). De façon plus générale, la Cour a étendu la protection du domicile contre les agissements des tiers (CEDH, Surugiu c. Roumanie, 20 avril 2004, n° 48995/99).

23Mais l’effet horizontal prend-il en compte des violences sociales plus structurelles  ? Dans une affaire concernant le montant des loyers, la Cour a eu à examiner une mesure législative de plafonnement, qu’elle a jugé conforme à la Convention (CEDH, Mellacher et autres c. Autriche, n° 10522/83). Elle observe ainsi que, le logement étant un besoin primordial, il ne saurait être abandonné aux seules forces du marché (James et autres c. Royaume-Uni, n° 8793/79). Judith Rochfeld a pu, aussi, interpréter l’arrêt Zolotas c. Grèce comme apportant «  un soutien non négligeable au solidarisme contractuel dans son impératif que chacun des contractants considère les intérêts de l’autre  » (RDC 2013, n° RDCO2013-3-003, p. 837).

24Ces jurisprudences sont timides. La critique de Teubner porte donc bien. L’effet horizontal appréhende encore mal les violences de groupes sociaux sur d’autres groupes sociaux.

25Quel droit et comment le consacrer ?

26Consacrer un droit fondamental explicitement horizontal me paraît conforme à l’idée qu’il faut dépasser la conception traditionnelle de ces droits pour leur faire jouer un rôle de régulation des relations privées inégalitaires.

27On l’a vu, le mouvement est pour l’instant timide en jurisprudence. Comme l’a bien montré l’ouvrage dirigé par Thomas Hochmann et Jörn Reinhardt sur L’effet horizontal des droits fondamentaux, les jurisprudences allemande, américaine et européenne (CJUE) sont allées beaucoup plus loin que la jurisprudence française. Il s’agit cependant, dans chaque cas, du travail des juges et pas du constituant. Il s’agit en outre davantage de jurisprudences impliquant les «  grands  » droits fondamentaux, comme la liberté d’opinion, la liberté de manifester, que des droits économiques permettant d’équilibrer des relations structurellement inégalitaires, comme celle du consommateur. Il existe cependant des arrêts très intéressants en Allemagne fondant la protection de la partie faible sur un contrôle horizontal. Les décisions principales sont les arrêts de la Cour constitutionnelle fédérale du 7 février 1990 et du 19 octobre 1993.

28Constitutionaliser un droit à l’information du consommateur comme droit horizontal me semblerait un levier intéressant pour permettre à la société civile d’une part de prendre la place d’une administration de plus en plus défaillante, faute de moyen et, d’autre part, de pouvoir imposer la transparence de l’information dans des domaines qui touchent de près la santé et l’environnement.

29On pourrait m’objecter qu’une consécration législative serait suffisante. Ce serait oublier le fait que les droits concurrents, ceux qu’il faudrait opposer et mettre en balance avec le droit à l’information sont, eux, bien souvent de rang supra-législatif, comme le secret des affaires, protégées par des directives européennes.

30En somme, la consécration de droits fondamentaux horizontaux poursuit un objectif républicain au sens que donne à ce terme Philip Pettit. Le républicanisme est cette branche du libéralisme qui considère que la liberté n’est pas seulement la création et la défense d’un espace libre de toute intervention, notamment de l’État. C’est aussi de ne pas se trouver dans une situation caractérisée par l’arbitraire. Comme le dit Jean-François Lafaix dans la contribution qu’il a livrée à l’ouvrage dirigé par Thomas Hochmann et Jörn Reinhardt l’objet de la jurisprudence sur les droits horizontaux est d’affirmer un refus que l’ordre des relations privées soit fondé sur l’arbitraire. Le droit de la consommation a beaucoup fait pour limiter cet arbitraire, il convient de poursuivre cette œuvre en l’élevant dans la hiérarchie des normes et en le rendant opposable aux entreprises.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Thomas Perroud, « La constitutionnalisation de droits fondamentaux explicitement horizontaux »La Revue des droits de l’homme [En ligne], n°21 | 2022, mis en ligne le 17 janvier 2022, consulté le 19 mai 2022. URL : http://journals.openedition.org/revdh/13953 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.13953

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Auteur

Thomas Perroud

Thomas Perroud est professeur de droit public à l’Université Panthéon Assas. Il est membre du CERSA

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