• 1 Voir les entrées « conflit » et « stratégie » du Trésor de la langue française disponible sur le si (...)
• 2 Dans le discours doctrinal français à tout le moins. V. cependant et entre autres : Meunier Jacques(...)

1La notion de conflit implique une situation relationnelle, la rencontre intentionnelle, le heurt ou le choc de forces antagonistes ; l’opposition d’éléments, d’intérêts ou de sentiments contraires. Il est d’ailleurs synonyme de guerre, ou de lutte armée lorsqu’il vise à décrire une relation entre États. La notion semble donc entretenir des liens étroits avec celle de stratégie qui renvoie, étymologiquement, au fait de conduire une armée et qui désigne, au sens large, une méthode d'organisation de l'action en vue d’atteindre un résultat prédéterminé ou plus précisément « un ensemble cohérent de décisions que se propose de prendre un agent assumant des responsabilités, face aux diverses éventualités qu’il est conduit à envisager, tant du fait des circonstances extérieures qu’en vertu d’hypothèses portant sur le comportement d’autres agents intéressés par de telles décisions »1. La résolution des conflits est d’ailleurs pensée comme le résultat des stratégies déployées par les agents impliqués dans une telle relation pour y faire face. Pourtant, si la notion de conflit a été transposée à la matière constitutionnelle, si le conflit constitutionnel s’est imposé, la figure du stratège est quant à elle rarement utilisée pour désigner leurs protagonistes, et singulièrement le juge constitutionnel. Ce dernier est davantage envisagé comme un arbitre ou comme une victime des conflits constitutionnels2.

• 3 V. en ce sens: Lee Epstein, Jack Knight & Olga Shvetsova, « The rôle of constitutional courts in th (...)
• 4 C’est ainsi que pour Alec Stone Sweet, « Une cour constitutionnelle remplit plusieurs fonctions qui (...)
• 5 Kim Lane Scheppele, « Political contextst of judicial activism in post-soviet europe » in Saïd Amir (...)
• 6 V. par ex. : Wojciech Sadurski, «  Postcommunist constitutionnal courts in search of political legi (...)
• 7 Wojciech Sadurski, « Postcommunist constitutionnal courts in search of political legitimacy », EUI (...)
• 8 Ibid.
• 9 Jonathan Bond, « Concerning constitutional courts in eastern Europe », International Public Policy (...)
• 10 Certains auteurs se sont même interrogés sur le point de savoir «  si la promotion de la justice co (...)

2La figure de l’arbitre a souvent été mobilisée pour définir la position du juge constitutionnel à l’égard des conflits d’interprétation de la Constitution. Cette idée a été tout particulièrement défendue s’agissant des démocraties dites «  fragiles  » ou «  émergentes  »3. La mise en place de puissantes cours constitutionnelles dans les États d’Europe centrale et orientale à la chute du communisme répondait à cette logique4. C’est en ce sens que la Cour constitutionnelle de Hongrie a pu être présentée dans les années quatre-vingt-dix comme «  l’une des juridictions les plus puissantes au monde » au point d’assimiler le régime hongrois à une «  courtocratie  »5. L’octroi de telles compétences était justifié par la nécessité de prévenir des conflits constitutionnels qui seraient plus susceptibles de se produire dans ces États conduisant un processus de transition démocratique que dans les démocraties plus établies. Ainsi, la mise en place de cours constitutionnelles dotées des capacités d’intervenir dans le jeu politique aurait permis de favoriser la transition démocratique en désamorçant les conflits auxquels elle aurait pu donner lieu6. Grâce aux larges compétences qui leur ont été reconnues, les cours constitutionnelles d’Europe centrale et orientale auraient réussi à « imprim[er] leur autorité sur le processus de transition constitutionnel »7 et « en partie, désamorc[er] certains des conflits les plus explosifs que ce soit sur des questions de fond ou au sujet des luttes entre pouvoirs constitués »8. Ce faisant, elles auraient « largement contribué au processus de transition démocratique »9. Ces expériences ont d’ailleurs pu laisser croire, un temps, à la fin de l’histoire constitutionnelle10. Or, malgré les pouvoirs dévolus aux cours constitutionnelles d’Europe centrale et orientale pour conduire la « transition démocratique », la conflictualité constitutionnelle n’a pas disparu. Ces dix dernières années, plusieurs cours constitutionnelles d’Europe centrale et orientale ont été confrontées à des majorités gouvernementales porteuses d’un projet politique qualifié d’autoritaire, d’illibéral, ou de populiste dont l’une des caractéristiques est la remise en cause de la place qu’occupent les cours constitutionnelles dans le système institutionnel. Les dynamiques constitutionnelles à l’œuvre depuis une dizaine d’années, notamment en Europe centrale et orientale, ont donc conduit la doctrine à repenser le rapport des cours constitutionnelles au « conflit ».

• 11 Ces entreprises se sont traduites par un discours officiel dénonçant le manque d’indépendance et la (...)
• 12 Ce refus de reconnaitre les décisions de la cour a pu se traduire par la mise en cause de l’imparti (...)
• 13 Les acteurs constitutionnels peuvent à cette fin réitérer une décision annulée par le juge constitu (...)
• 14 En s’appuyant sur une large coalition parlementaire FIDESZ-KDNP qui disposait à elle seule d’une ma (...)
• 15 En Pologne, la majorité arrivée au pouvoir en novembre 2015 a immédiatement fait adopter une modifi (...)
• 16 Les pouvoirs constitués peuvent ainsi chercher à agir sur la composition de la Cour afin d’y placer (...)
• 17 En 2012, des juges constitutionnels roumains ont ainsi indiqué avoir subis différentes pressions (y (...)
• 18 Tomasz Tadeusz Koncewicz, « Understanding the Politics of Resentment: of the Principles, Institutio (...)
• 19 Thomas Hochmann, « Cinquante nuances de démocrature », Pouvoirs, 2019, n° 169, p. 28.
• 20 Elle constituerait « une ligne de front potentielle contre les régimes autoritaires que ceux-ci ne (...)
• 21 Adam Clinton S. & Mila Versteeg, « Court’s limited ability to protect constitutionnal rights » in T (...)

3La figure de la victime a ainsi pris le pas sur celle de l’arbitre pour caractériser la position du juge constitutionnel à l’égard de conflits constitutionnels contemporains. Les cours ont en effet eu à affronter, outre des discours hostiles11, les entreprises de majorités illibérales visant à ignorer12, contourner13 ou surmonter14 leurs décisions (decision reversal). Les cours ont également eu à faire face à des tentatives visant à réduire leur champ de compétences, complexifier leurs modalités de saisine ou paralyser leur organisation interne pour réduire leurs capacités d’action (court-stripping)15. Les cours ont enfin eu à réagir aux démarches visant à modifier leur composition afin de parvenir à nommer une majorité des juges au sein de la Cour16 voire à exercer des pressions plus directes sur les juges afin qu’ils retiennent l’interprétation proposée17 (court-packing). Les auteurs axiologiquement engagés en faveur d’un modèle politique démo-libéral y ont vu la mise en œuvre d’une « politique du ressentiment » à l’encontre d’acteurs ayant fait preuve d’activisme pour imposer le modèle de l’État de droit18. Ils se sont ainsi attachés à dénoncer les « attaques » menées à l’encontre d’« une cible facile19 » (car dépourvue de légitimité élective et en proie à la difficulté contre-majoritaire) analysées comme autant de violations, si ce n’est de la Constitution elle-même, à tout le moins des valeurs fondatrices du constitutionnalisme20. À l’inverse, l’idée d’un juge victime des conflits a aussi alimenté un discours critique à l’égard de ce qu’il est convenu d’appeler la démocratie constitutionnelle ; pointant les limites de la justice constitutionnelle comme mécanisme de garantie de la démocratie. Ce tigre de papier ne protégerait efficacement la démocratie qu’en l’absence de menace21. Arbitre ou victime, le juge constitutionnel ne semble pas devoir être considéré comme un protagoniste à part entière du conflit constitutionnel. Il apparait toujours maintenu dans une forme d’extériorité à l’égard de tels conflits auxquels il ne serait pas susceptible de prendre part ou de se soustraire, d’y perdre ou d’en tirer profit, de contribuer à sa résolution ou à sa prolongation

• 22 Michaël Hein, « Constitutional conflicts between politics and law in transition societies: A system (...)
• 23 Suivant une approche normative, le conflit constitutionnel est entendu comme un phénomène de concur (...)
• 24 Michel Troper, Le Droit et la nécessité, Paris, PUF, 2011, p. 157.
• 25 Guillaume Tusseau, «  Le Gouvernement [contraint] des juges… », loc.cit., p. 41-84, cit. p. 49.

4La figure du stratège est donc rarement mobilisée pour appréhender le rôle joué par les cours constitutionnelles lors de tels conflits22. Cela tient sans doute au fait que les définitions disponibles du conflit constitutionnel permettent difficilement d’envisager le pouvoir du juge constitutionnel23. Pour dépasser l’alternative réductrice entre omnipotence et impuissance des cours à l’égard du conflit constitutionnel, il importe donc de se doter d’une définition qui permette d’envisager le juge comme un acteur libre dans son activité d’interprétation des énoncés constitutionnels. Celui-ci se voit toutefois contraint par la configuration du système institutionnel au sein duquel il opère et par la capacité des autres acteurs, en particulier les autorités politiques, à proposer des interprétations concurrentes de la Constitution dont ils cherchent également à faire reconnaitre l’authenticité. En effet, loin d’être une activité monopolistique et pérenne, l’interprétation authentique de la Constitution, celle «  à laquelle l’ordre juridique fait produire des effets, qui ne peut être valablement contestée et qui s’incorpore par conséquent au texte interprété  », doit plutôt être appréhendée comme étant instable et concurrentielle24. Le conflit constitutionnel sera en conséquence considéré ici comme la situation dans laquelle un ou plusieurs organes constitutionnels s’oppose(nt) à une prétention à l’interprétation authentique de la Constitution émise par un autre, soit en niant son authenticité, soit en entreprenant de lui en substituer une autre. Il renvoie donc à des situations dans lesquelles « la question de la primauté d’un interprète constitutionnel sur un autre est ouvertement posée »25. En effet, si l’interprétation authentique est celle qui produit des effets juridiques, son authenticité dépend, au moins dans une certaine mesure, de la réception qui en est faite par les autres acteurs du système. L’authenticité de l’interprétation peut donc elle-même être soumise à interprétation. Si, en outre, l’interprétation authentique est celle qui ne peut être valablement contestée car aucune autorité n’est habilitée à annuler la décision qui soutient cette interprétation, cela ne signifie pas pour autant qu’une autre interprétation authentique ne puisse pas lui être substituée.

• 26 Ibid., p. 48.
• 27 Ibid., p. 65.
• 28 Ibid., p. 48.
• 29 Une telle étude pourrait par exemple s’attacher aux différents déterminants qui conditionnent le ch (...)

5Le pouvoir du juge constitutionnel d’émettre des interprétations constitutionnelles authentiques peut donc être « confronté à la résistance et au pouvoir de réplique des autres acteurs juridiques »26. Confrontées à la remise en cause de leur pouvoir, les cours constitutionnelles « ne sont pas nécessairement dépourvues de toute marge de manœuvre »27 et peuvent, elles aussi, opposer « un certain pouvoir de contre-réplique » aux organes concurrents28. Cette approche stratégique peut permettre de renouveler la manière d’appréhender les évolutions institutionnelles à l’œuvre actuellement dans certains États d’Europe centrale et orientale et le rôle que peuvent jouer les cours constitutionnelles dans un contexte illibéral. Elle permet de s’affranchir de présupposés axiologiques susceptible de fausser la perception à ce sujet. Il ne s’agira pas ici d’étudier les stratégies déployées par ces cours en tant que telles, ni de procéder à une étude de droit comparé29, mais plus modestement de montrer la possibilité d’une lecture stratégique de ces processus de transition au cours desquelles les cours constitutionnelles peuvent chercher à affirmer leur pouvoir pour résister (I) ou à le mettre au service de leurs concurrents pour s’adapter (II).

• 30 Décision de la Cour constitutionnelle roumaine n° 727/2012 du 9 juillet 2012. V. le rapport de la c (...)
• 31 Arrêté du tribunal constitutionnel polonais n° 47/15 du 14 janvier 2016 et Décision du tribunal con (...)

8Le pouvoir de sanction des actes législatifs ou réglementaires soumis à son contrôle constitue, sans nul doute, le principal moyen par lequel les Cours constitutionnelles peuvent s’opposer aux tentatives de remise en cause de leur pouvoir d’émettre des interprétations authentiques de la Constitution. Le juge constitutionnel peut ainsi s’opposer aux remises en causes législatives de son statut que les autorités politiques tentent de soustraire à son contrôle. C’est ainsi qu’en 2012, la Cour constitutionnelle roumaine a livré une interprétation « constructive » de l’article 146 de la Constitution qui dispose que la juridiction constitutionnelle « remplit d’autres attributions [que celles précédemment listées] prévues par la loi organique relative à la Cour ». Sur ce fondement, le législateur organique avait habilité la Cour à contrôler la constitutionnalité des actes internes au Parlement en 2010. Or la majorité parlementaire entendait priver la Cour de cette compétence afin de l’empêcher de contrôler les actes par lesquels elle avait démis les présidents de chambre de leurs fonctions et avait modifié la loi organique à cette fin. La Cour, saisie de cette loi organique, a considéré qu’une forme d’«  effet-cliquet  » devait jouer à son profit. Écartant l’idée d’un parallélisme des formes, la Cour affirme qu’en vertu de la Constitution, le législateur organique n’est compétent que pour conférer des compétences supplémentaires au juge constitutionnel, mais pas pour lui en retirer30. Le tribunal constitutionnel polonais s’est également opposé à une tentative de soustraire à son contrôle une loi modifiant son statut. Lorsqu’en décembre 2015, la majorité PIS a modifié la loi relative au tribunal constitutionnel pour paralyser son fonctionnement, elle a déclaré cette modification d’application immédiate. Autrement dit, le législateur soutenait que la loi devait être contrôlée suivant la procédure contentieuse qu’elle définissait elle-même. Cela aurait conduit à paralyser l’action du tribunal qui n’aurait pas pu rendre sa décision puisqu’il ne reconnaissait, à cette date, que douze juges valablement élus alors que la loi soumise à son contrôle fixait un quorum de 13 juges pour pouvoir se prononcer. Considérant que soumettre le Tribunal à un statut dont la constitutionnalité n’aurait pas été examinée serait contraire au principe d’un État démocratique de Droit, la juridiction constitutionnelle a refusé de reconnaitre l’applicabilité immédiate de la loi de décembre 2015 et a déclaré l’inconstitutionnalité de la plupart de ses dispositions31.

• 32 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 61/2011 (VII.13) du 12 juillet 2011.
• 33 V. Pierre-Alain Collot , « Difficulté contre-majoritaire et usage impérieux du pouvoir constituant (...)
• 34 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 45/2012 (XII.29) du 29 décembre 2012.
• 35 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 13/2013 (VI.17). V. à ce sujet : Eszter Bodnár, (...)

9Le pouvoir de sanction des actes constitutionnel peut également offrir au juge constitutionnel, s’il parvient à se l’arroger, une ressource importante pour tenter de neutraliser les « lits de justice ». C’est ce qu’illustre le cas de la Cour constitutionnelle hongroise. Invitée à contrôler la nouvelle constitution en 2011, la Cour a d’abord cherché à affirmer sa compétence en matière de contrôle des lois de révision constitutionnelle. Si elle rappelle que de 1989 à 2011, elle s’est toujours refusée à contrôler la constitutionnalité des révisions constitutionnelles, elle ouvre la voie à un contrôle de leur procédure d’adoption en précisant qu’une telle compétence «  ne peut être exclue en matière de contrôle des dispositions de la Constitution quant à leur invalidité au regard du droit public  »32. Sur le fondement de cette décision, la Cour a été amenée, le 28 décembre 2012, à invalider les « dispositions transitoires à la loi fondamentale » adoptées le 31 décembre 2011 en procédant à leur déconstitutionnalisation33. Alors même que la Constitution avait été révisée le 18 décembre 2012 pour prévoir l’incorporation de ces dispositions transitoires au sein de la loi fondamentale, la Cour relève une manœuvre visant à faire de ces dispositions transitoires «  un acte se substituant à la loi fondamentale au lieu de l’amender  ». Elle affirme sa compétence pour contrôler cet acte «  qui ne fait pas partie de la loi fondamentale et qui ne peut être regardé comme une révision ou un amendement de la loi fondamentale  »34. Le Constituant a réagi par l’adoption du quatrième amendement à la loi fondamentale. Cette fois, la Cour n’a pas cherché à annuler cette révision mais a procédé à l’interprétation neutralisante de certaines de ses dispositions. L’article 19 de cette loi de révision constitutionnelle modifiait les dispositions finales de la constitution en disposant que «  les décisions de la Cour constitutionnelle antérieures à l’entrée en vigueur de la loi fondamentale [le 1er janvier 2012] sont annulées  », et ce, afin d’empêcher la Cour de se référer à son ancienne jurisprudence. Or le juge constitutionnel a interprété cette disposition de manière à en minorer la portée. Il a considéré qu’elles ne lui interdisaient pas de continuer à se référer à son ancienne jurisprudence, mais lui imposait seulement de justifier de manière détaillée les raisons pour lesquelles elle y recourait35.

• 36 Décision de la Cour constitutionnelle roumaine n° 727 du 9 juillet 2012, précit.
• 37 Voir supra.
• 38 Décision de la Cour constitutionnelle roumaine n° 738 du 19 septembre 2012.
• 39 Décision I. ÚS 575/2016 du 6 décembre 2017. Voir CDL-REF(2017)013, Slovak Republic, Decisions by th (...)

12Le recours aux obiter dictum peut être mobilisé par les juridictions constitutionnelles dépourvues d’un pouvoir d’injonction. Les Cours constitutionnelles roumaines et slovaques ont mobilisé cette technique pour dénoncer les comportements de la majorité gouvernementale voir la menacer. En 2011, la Cour constitutionnelle roumaine avait à examiner a priori et avec effet suspensif la loi qui la privait de sa compétence de contrôler les actes internes du Parlement. Sans attendre sa décision, le Gouvernement décide d’adopter une ordonnance d’urgence ayant le même contenu mais avec effet immédiat pour soustraire cette décision au contrôle de la Cour. À l’occasion de son contrôle de la loi initiale dont le contenu a été repris par l’ordonnance gouvernementale d’urgence, la Cour note qu’une telle manœuvre soulève pour débat «  le comportement inconstitutionnel et abusif du gouvernement à l’égard de la Cour  »36. Elle indique ainsi que la loi initiale étant inconstitutionnelle, l’ordonnance gouvernementale d’urgence ne peut en reprendre le contenu37. Finalement saisie de la loi ratifiant cette ordonnance gouvernementale d’urgence, la Cour l’a censurée38. La Cour constitutionnelle slovaque s’est quant à elle faite plus menaçante encore en 2016. Le refus du Président de la République de nommer suffisamment de juges sur une liste établie par le Parlement et comprenant deux fois plus de candidats que de postes à pourvoir est jugé inconstitutionnel par la Cour qui indique que la non-application de la décision de la Cour par le Président serait « une violation de son serment constitutionnel et une violation intentionnelle de la Constitution qui devrait conduire à la mise en jeu de sa responsabilité par le Parlement ». La Cour relève toutefois qu’elle est impuissante à assurer par elle-même l’exécution de ses décisions39.

• 40 Le Président de la Cour constitutionnelle a ainsi déclaré devant les députés : « Je respecte l’indé (...)
• 41 V. Simon Drugda, Can the President of the Slovak Constitutional Court Defend It?, Int’l J. Const. L (...)

15Un dialogue interorganique peut servir de cadre à une négociation formalisée. En Slovaquie, le Président de la Cour Ivan Fiačan a ainsi joué un rôle prépondérant pour permettre la nomination de nouveaux juges alors que la vacance de nombreux postes menaçait le fonctionnement de la Cour. C’est ainsi qu’il a pu, en mobilisant pour la première fois le pouvoir qu’il tient de l’article 20 paragraphe 1 du Règlement de la Chambre, intervenir devant les parlementaires. Il a ainsi pu prononcer un discours, sous forme de plaidoyer40, afin que le Parlement s’accorde sur une liste de candidats ce qu’il a finalement fait41.

• 42 Article S. 3 de la loi fondamentale hongroise.
• 43 V. supra.
• 44 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 12/2013 du 24 mai 2013. Si la Cour a indiqué, da (...)
• 45 Dans une affaire pendante depuis plus de quatre ans, la Cour s’est finalement reconnue compétente p (...)

16Un compromis implicite peut également être envisagé. En témoigne la consécration, par le quatrième amendement à la loi fondamentale hongroise de la compétence de la Cour en matière de contrôle de la procédure d’adoption des lois de révision constitutionnelle sur saisine du Président de la République42. Cette disposition a pu être interprétée comme la matérialisation d’une volonté de la majorité gouvernementale de cantonner le contrôle des lois de révision à sa dimension procédurale après que la Cour ait manifesté quelques velléités quant à l’exercice d’un contrôle au fond43. On peut également y voir une forme de compromis, proposée à la Cour par le constituant et entérinée à l’occasion du contrôle de constitutionnalité de ce quatrième amendement. La Cour a tout d’abord souligné qu’elle ne pouvait contrôler les lois constitutionnelles que sur habilitation expresse du constituant. Elle a ensuite indiqué que l’exception tirée de « l’invalidité au regard du droit public » ne pouvait s’entendre que d’un strict point de vue procédural limité à la procédure d’adoption et de promulgation. Le haut-commissaire aux droits de l’Homme avait saisi la Cour en alléguant que l’accumulation des lits de justice opérée par les révisions successives de la Constitution entre 2011 et 2013 avait conduit à faire coexister des dispositions contradictoires au sein de la Constitution. La Cour a considéré qu’il s’agissait d’une question de fond et a refusé de se prononcer44. La Cour constitutionnelle slovaque n’a, quant à elle, pas réussi à faire entériner un compromis similaire45.

• 46 La juge Aspazia Cojocaru avait porté plainte en réaction aux menaces de mort dont elle était l’obje (...)
• 47 Décision du tribunal constitutionnel polonais K 10/17 du 11 septembre 2017. V. infra.

17Saisir un tiers indépendant est une ressource dont disposent les membres de la Cour lorsque l’action de la majorité gouvernementale vise à empêcher son entrée en fonction, à précipiter la fin de son mandat, ou encore à faire pression sur lui afin qu’il se prononce dans le sens souhaité par l’autorité politique impliquée dans le conflit. C’est ainsi qu’une juge à la Cour constitutionnelle roumaine a porté plainte en 2012 face aux menaces de mort dont elle aurait été l’objet. Le Président de la Cour avait quant à lui écrit aux institutions européennes afin de les alerter concernant « les attaques lancées par le Gouvernement et d’autres autorités publiques à l’encontre de la Cour et de ses juges ». En réponse, la commissaire européenne à la justice et le Président de la commission de Venise avaient appelé le Gouvernement à protéger l’indépendance de la Justice46. En Pologne également, les juges constitutionnels écartés ont intenté des actions devant les juridictions de droit commun, mais le Tribunal constitutionnel polonais nouvellement composé a nié leur compétence pour contrôler la régularité de la nomination des juges constitutionnels47.

• 48 V. not. les opinions dissidentes jointes aux décisions du Tribunal constitutionnel polonais n° Kp 1 (...)
• 49 Résolution du 27 juillet 2017. V. Wojciech Sadurski, « How Democracy Dies (in Poland) : A Case Stud (...)

18Alerter l’opinion publique constitue le dernier recours à disposition des juges constitutionnels. Ainsi, lorsque, comme en Pologne, un acteur constitutionnel parvient à modifier la composition de la Cour et à nommer lui-même une majorité de juges, les «  anciens  » juges, mis en minorité, ne disposent plus que du pouvoir de publier des opinions séparées pour maintenir une forme de concurrence interprétative. Via des opinions dissidentes retransmises sur le site de la Cour, les juges minoritaires ont mis en doute la validité des décisions du Tribunal au regard de sa composition48. Mais les juges majoritaires ont réagi en modifiant le Règlement intérieur de la Cour pour circonscrire l’usage des opinions dissidentes à la discussion du dispositif ou des motifs de la décision et exclure la phase préparatoire au jugement49.

• 50 Rosalind Dixon & Samuel Issacharoff, « Living to fight another day: judicial deferral in defense of (...)

21La renonciation vise la satisfaction des intérêts de la partie concurrente au détriment de ceux de la Cour par anticipation d’une éventuelle réplique. Cette stratégie, qui vise à « s’affirmer sans confrontation frontale avec les pouvoirs politiques »50, peut se manifester par le fait que la Cour repousse sa prise de décision (1) ou relâche son contrôle (2).

• 51 Ibid.
• 52 Elena-Simina Tănăsescu, « Roumanie » AIJC 2012, 2013, p. 924.
• 53 Samuel Issacharoff, Fragile democracies: contested power in the era of constitutional courts, Cambr (...)
• 54 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 3200/2018 du 21 juin 2018. Voir Zoltán Szente an (...)
• 55 Petra Léa Láncos, « Passivist Strategies Available to the Hungarian Constitutional Court », ZaöRV- (...)
• 56 Décision du Tribunal constitutionnel polonais n° K1/18 du 17 janvier 2019.
• 57 Décision du tribunal constitutionnel polonais K3/21 du 07 octobre 2021. V. infra.

22Repousser la prise de décision peut être un premier moyen à disposition des cours pour esquiver un conflit interprétatif avec la majorité gouvernementale51. Repousser la prise de décision évite de se prononcer dans la foulée de l’adoption de la loi. En décidant de ne pas décider, le juge peut ainsi manifester une certaine indépendance à l’égard de la majorité sans pour autant freiner cette dernière. S’il prononce une inconstitutionnalité plus tard, celle-ci apparaitra moins coûteuse au législateur puisque l’attention sera moindre et/ou qu’elle aura déjà produit les effets qui étaient attendus d’elle. Après le référendum organisé le 29 juillet 2012, la Cour constitutionnelle roumaine n’est pas parvenue à dégager une majorité pour adopter une décision concernant la validation ou l'invalidation des résultats du référendum et a retardé sa décision de plusieurs mois52. La Cour constitutionnelle de République tchèque a quant à elle refusé en 2013 la mise en accusation du Président de la République au motif que son mandat avait expiré53. Le cas le plus emblématique est sans doute celui de la Cour constitutionnelle hongroise saisie de la loi sur l’enseignement supérieur (qui visait la CEU financée par Soros considéré comme un des principaux opposants au régime) au printemps 2017. Celle-ci a d’abord eu recours à des procédures exceptionnelles pour retarder la décision particulièrement sensible politiquement : la création d’un comité ad hoc, composé de greffiers chargés de préparer la procédure décisionnelle et des demandes de clarifications adressées aux plaignants et à différentes institutions étatiques54. En décembre 2018, la Cour constitutionnelle hongroise a également déclaré l’inconstitutionnalité d’une loi relative à la propagande électorale adoptée en juin 2017 soit plus de six mois après les élections législatives55. En Pologne, le Tribunal constitutionnel a quant à lui prononcé l’inconstitutionnalité d’une loi mémorielle plus d’un an après qu’elle lui ait été soumise par le Président de la République et après que le Gouvernement ait retiré l’un de ses articles les plus controversés56. La récente décision du tribunal constitutionnel polonais qui conclut à l’inconstitutionnalité de certaines dispositions des traités européens a elle aussi été rendue après quatre reports consécutifs57.

• 58 Act n° LXXVI du 27 juin 2017.
• 59 Ordonnance de la cour constitutionnelle hongroise n° II/1460/2017.

23Surseoir à statuer dans l’attente de la décision d’un autre acteur juridique peut servir un but identique. Dans la décision de la cour constitutionnelle hongroise relative à la loi sur l’enseignement supérieur précité, la Cour avait de surcroit, en juin 2018, suspendu la procédure se déclarant obligée d’attendre la décision de la Cour de justice de l’Union quant au recours en manquement engagé contre la Hongrie. Elle a procédé de la même manière au sujet de la loi sur la transparence des organisations financées depuis l’étranger58, en attendant les résultats de la procédure d’infraction lancée par l’Union européenne59.

• 60 Décision de la cour constitutionnelle hongroise n° 3048/ 2014 du 13 mars 2014. V. Petra Léa Láncos, (...)
• 61 Décision du Tribunal constitutionnel polonais n° K3/17 du 24 octobre 2017
• 62 Décisions de la Cour constitutionnelle hongroise n° 6/2013. (III. 1.) et n° 15/2019 (IV. 17). V. Vi (...)
• 63 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 3/2019 du 7 mars 2019.

24Réduire le nombre d’inconstitutionnalités constitue le moyen le plus évident pour éviter au juge un conflit avec la majorité gouvernementale. Cela peut d’abord passer par un refus de décider de la Cour. La Cour peut d’abord restreindre l’accès à son prétoire en refusant par exemple de reconnaitre l’intérêt à agir du requérant. La cour constitutionnelle hongroise a eu recours à cette technique s’agissant d’une requête dirigée contre la loi sur les procédures de vote qui excluait du vote par correspondance les citoyens domiciliés en Hongrie mais résidant à l’étranger le jour de l’élection. La Cour a jugé la requête irrecevable en considérant que le requérant n’était pas personnellement affecté par la règle dès lors… qu’il était domicilié en Hongrie60. Un moyen tout aussi radical et coûteux est celui qui consiste à décliner sa compétence à l’instar du Tribunal constitutionnel polonais. Ce dernier a refusé d’invalider la nomination de la présidente de la Cour suprême opérée par la précédente majorité et de mettre fin à son mandat. Il s’est déclaré incompétent pour contrôler l’acte final de nomination adopté par le Président de la République dans le cadre de ses attributions constitutionnelles61. Les cours peuvent également se refuser à censurer une irrégularité constitutionnelle qu’elles constatent au motif qu’elle n’est pas suffisamment substantielle pour justifier une censure comme l’a fait la Cour constitutionnelle hongroise au sujet d’une méconnaissance d’une disposition du règlement de l’Assemblée62. Adopter une attitude de déférence, respectueuse de la compétence du législateur peut permettre à une cour constitutionnelle d’éviter un conflit avec la majorité gouvernementale sans pour autant renoncer à contrôler son action. Les cours peuvent ainsi recourir à l’interprétation conforme et aux réserves d’interprétation afin d’éviter la censure de la loi tout en imposant leur propre interprétation de la Constitution. La Cour constitutionnelle hongroise semble utiliser cette technique lorsqu’une loi particulièrement sensible politiquement est en jeu comme la loi dite «  Stop Soros  » qui crée une infraction d’aide à l’immigration illégale dont la portée a été restreinte aux seuls discours incitant à l’immigration illégale63. Toutefois, les cours ne peuvent pas éviter toute forme de censure sous peine de nuire à terme à leur attractivité si les requérants jugent leur cause perdue d’avance. Elle peut cependant s’attacher à réduire le coût politique d’une censure.

• 64 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 1/17 du 17 janvier 2017.
• 65 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 13/2017 du 19 juin 2017. V. Viktor Zoltán Kazai, (...)

25Réduire le coût d’une inconstitutionnalité : Une autre méthode consiste à privilégier une censure fondée sur une inconstitutionnalité formelle plutôt que substantielle afin de réduire le coût de la censure pour le gouvernement. Cela permet de ne pas remettre en cause le choix politique de la majorité et d’éviter que la décision d’inconstitutionnalité n’apparaisse comme un désaveu ou la prétention à imposer une interprétation constitutionnelle concurrente. Il s’agit alors de minimiser le risque de réaction à une censure. La Cour constitutionnelle hongroise a ainsi choisi de censurer la loi créant une cour administrative suprême pour méconnaissance de la compétence du législateur cardinal (organique) plutôt que de se prononcer au regard du principe d’indépendance de la justice64. La Cour hongroise a également multiplié les censures pour omission législative en mentionnant parfois explicitement son intention de «  sauver  » la législation et qui laissent la majorité gouvernementale libre de remédier ou non à l’omission constatée65.

• 66 V. infra
• 67 Décision du Tribunal constitutionnel polonais K5/17 du 20 juin 2017 et n° K12/18 du 25 mars 2019.
• 68 Décision du Tribunal constitutionnel polonais K3/17 du 24 octobre 2017.

28Susciter l’intervention d’une autorité politique peut être un premier moyen de collaboration. Plusieurs décisions du tribunal constitutionnel reconnaissant la compétence du législateur en matière d’organisation du pouvoir judiciaire ont ouvert la voie aux réformes gouvernementales remettant en cause l’indépendance du pouvoir judiciaire66. Dès 2017, le contrôle de constitutionnalité exercé par le tribunal constitutionnel polonais a permis au législateur d’intervenir Conseil supérieur de la Magistrature67. Le Tribunal, via un obiter dictum, précise que les nominations sont faites au sein des juridictions, mais pas nécessairement par les juges et que le législateur bénéficie d’une compétence discrétionnaire pour régler cette question ce qu’il n’a pas manqué de faire en confiant à l’Assemblée la compétence de nomination sans possibilité de recours contre la procédure de nomination. Il en a été de même au sujet de la nomination du Président de la Cour suprême. Le tribunal a jugé que cette procédure ne pouvait pas être réglée par le Règlement intérieur de la Cour et relevait de la compétence du législateur qui est donc intervenu pour réviser la loi sur la Cour suprême68. La Cour constitutionnelle peut ainsi servir ses propres intérêts (en exerçant un contrôle susceptible d’aboutir à une sanction) et ceux de la majorité gouvernementale (en fondant sa compétence et sa légitimité à intervenir).

• 69 Lauriane Allezard, « Juridictions constitutionnelles et populisme : vers un « autre » constitutionn (...)
• 70 Décision de la cour constitutionnelle hongroise n° 22/2016, (XII. 5.) AB du 30 novembre 2016. V. in (...)
• 71 « Hongrie : camouflet pour Orban, le Parlement rejette la révision constitutionnelle », Le Monde, 8 (...)
• 72 V. Wojciech Sadurski, Poland’s constitutional breakdown, Oxford university press, 2019, p. 82-83; « (...)

29Soutenir l’intervention peut également être un moyen de faire preuve de déférence à l’égard d’une autorité politique et plus précisément de la majorité gouvernementale. Outre les « brevets de constitutionnalité » qu’elles sont susceptibles de décerner, les cours peuvent déployer une politique de soutien plus direct. C’est ainsi que la cour constitutionnelle hongroise a pu apparaitre « comme un renfort opportun de la politique gouvernementale »69 à la suite de sa décision consacrant l’identité constitutionnelle comme limite à la compétence de l’Union européenne70. Cette dernière est en effet intervenue après un double échec du gouvernement dans sa tentative de légitimer, par le suffrage, son opposition à la politique européenne de relocalisation des demandeurs d’asile. Le référendum qu’il avait initié sur le sujet n’avait pas atteint le quorum de participation nécessaire et la révision constitutionnelle, engagée dans la foulée, afin de rendre inconstitutionnels les quotas européens de relocalisation avait été rejetée à deux voix près71. La communication institutionnelle des cours peut également être mise au service de la majorité gouvernementale. En Pologne, la présidente de la Cour a pu apporter activement son soutien à la politique de la majorité en défendant, lors d’un entretien sur une chaine de télévision gouvernementale, la constitutionnalité des projets de loi de réforme judiciaire affirmant qu’ils ne constituaient pas « une menace pour la séparation des pouvoirs » et rencontraient « les attentes de la société »72.

• 73 Article 24-2 d) de la loi fondamentale hongroise de 2011. Cette compétence était déjà présenté comm (...)
• 74 Décision de la Cour constitutionnelle hongroise n° 3130/2018 du 19 avril 2018.
• 75 Décision du Tribunal constitutionnel polonais K5/17 du 20 juin 2017 et n° K12/18 du 25 mars 2019.
• 76 Décision du tribunal constitutionnel polonais K 10/17 du 11 septembre 2017
• 77 Décision du tribunal constitutionnel polonais K 9/17 du 17 juillet 2018
• 78 Jakub Iwaniuk, «  En Pologne, le pouvoir prend en main l’institution du médiateur des droits civiqu (...)
• 79 Décision du tribunal constitutionnel polonais Kpt 1/20 du 21 avril 2020.

30Assujettir les juges nationaux à la norme constitutionnelle telle que proposé par les interprètes politiques et authentifié par les cours constitutionnelles peut être un objectif commun aux deux institutions. Les cours constitutionnelles, contraintes de minorer le contrôle qu’elles exercent sur les actes adoptés par les autorités politiques, peuvent ainsi s’adapter en réorientant leur contrôle vers les actes juridictionnels. La nouvelle constitution hongroise adoptée en 2011 a largement redessiné les compétences de la Cour constitutionnelle. Un nouveau recours contre les décisions juridictionnelles a ainsi été consacré et lui a permis d’augmenter le nombre de décisions rendues annuellement73. Elle peut, par ce biais, prononcer l’inconstitutionnalité de décisions juridictionnelles susceptibles d’entraver l’action du gouvernement. Un exemple topique peut être trouvé dans une décision rendue en matière de contentieux électoral. La Cour constitutionnelle a censuré une décision de la Cour suprême à la suite d’une plainte d’un candidat du Fidesz sanctionné pour son affiche électorale qui assimilait le parti et le gouvernement74. Même en l’absence d’une telle compétence, une Cour, via le contrôle de constitutionnalité, peut chercher à minorer la concurrence interprétative que les juridictions ordinaires sont susceptibles d’opposer à la majorité gouvernementale. Le contrôle par le tribunal constitutionnel polonais des lois relatives à l’organisation judiciaire en témoigne. Dès 2017, le contrôle de constitutionnalité exercé par le tribunal constitutionnel polonais a ouvert la voie à une refonte du Conseil supérieur de la Magistrature75. Il a par la suite dénié toute compétence aux juridictions ordinaires pour connaitre d’un recours contre la procédure de nomination des juges constitutionnels protégeant ainsi le Gouvernement (et certains juges constitutionnels) contre une remise en cause des procédures de nominations litigieuses de décembre 201576. Il a également interprété les dispositions relatives au droit de grâce du Président comme lui permettant d’en faire usage avant même que l’accusé ait fait l’objet d’une condamnation en justice77. Enfin, la loi qui permettait jusqu’ici au Défenseur des droits de rester en poste faute d’accord pour désigner son successeur a récemment été jugée inconstitutionnelle78. Le juge constitutionnel peut également soutenir la majorité gouvernementale en arbitrant favorablement les litiges de compétences qui l’opposent au pouvoir judiciaire. Le 21 avril 2020, le tribunal constitutionnel polonais a ainsi considéré que la Cour suprême n’était pas compétente pour adopter une résolution dénonçant l’absence d’indépendance de sa propre chambre spéciale chargée de la discipline des juges dont les membres avaient été nommés par le KRS (équivalent du Conseil de la magistrature passé sous le contrôle du Gouvernement)79.

• 80 Décision de la cour constitutionnelle hongroise n° 22/2016, (XII. 5.) AB. Pour justifier cette solu (...)
• 81 Décision du tribunal constitutionnel polonais K3/21 du 07 octobre 2021. V. not. En langue française (...)

31Affronter les juges supranationaux : Les cours constitutionnelles peuvent également défendre les interprétations constitutionnelles émises par la majorité gouvernementale contre de possibles remises en causes par les juridictions européennes. La CJUE et la CEDH, soucieuses d’assurer la primauté de leurs ordres juridiques respectifs sur le droit (y compris constitutionnel) des États membres sont donc amenés eux aussi, à interpréter les actes constitutionnels nationaux notamment lorsqu’ils doivent déterminer les compétences respectives de l’Union et des États membres. La Cour peut ainsi mettre son pouvoir d’interprétation authentique de la Constitution comme un instrument au service des politiques gouvernementales d’opposition à l’Union européenne. Le mouvement de remise en cause de la primauté du droit de l’Union par les cours constitutionnelles européennes fait l’objet d’une abondante littérature et on se contentera ici de mentionner deux des exemples les plus marquants. Le premier repose sur l’idée d’une atteinte substantielle de l’Union à l’identité constitutionnelle nationale. En 2016, la Cour constitutionnelle hongroise s’est ainsi reconnue compétente pour contrôler l’exercice par l’Union européenne de ses compétences non seulement au regard des droits fondamentaux mais également au regard des principes de souveraineté et d’identité constitutionnelle. Elle semble conférer à cette dernière notion une valeur supraconstitutionnelle en affirmant qu’elle est « une valeur fondamentale » qui n’est pas créée par la loi fondamentale mais simplement reconnue par elle et qui ne peut être aliénée par la voie d’un traité international80. Cette solution a été consacrée en 2018 par le septième amendement qui opère une codification de la notion d’identité constitutionnelle dans la loi fondamentale. L’article R al. 4 dispose que tous les organes de l’État ont l’obligation de protéger l’identité constitutionnelle et la culture chrétienne de la Hongrie. Le second exemple repose quant à lui sur l’idée d’une méconnaissance formelle par l’Union des compétences conservées par l’État puisqu’il s’agit de la récente et retentissante décision du tribunal constitutionnel polonais par laquelle il a jugé pour la première fois certains articles du Traité de l’Union européenne incompatible avec la Constitution. Il a ainsi jugé, à la demande du Premier ministre, que l’Union européenne imposait à la République de Pologne des obligations qui dépassent les compétences que cette dernière lui a conférées par traité81. Les deux premiers alinéas de l’article 1^er du TUE, combinés à l’article 4 (qui pose le principe de coopération loyale), sont considérés comme la source d’obligations ultra vires imposées à la République polonaise qui font perdre à sa Constitution son caractère de loi suprême et à l’État sa souveraineté. L’article 19, qui dispose que les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l'Union, fait lui aussi l’objet d’une déclaration d’inconstitutionnalité. La primauté du droit de l’Union et le rôle des juges nationaux en tant que juge de droit commun de l’Union sont ainsi frontalement remis en cause. Les juridictions polonaises se voient ainsi privées de la possibilité d’agir sur le fondement de l’article 19 § 1 TUE pour contrer les attaques du pouvoir en place contre l’indépendance de la justice. Dans les deux cas, le pouvoir d’interprétation authentique de la Constitution délivrée par les cours vient donc au soutien du Gouvernement dans son opposition aux institutions européennes.