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Dossier Thématique : Les interprétations concurrentes de la Constitution
V- Interprétations concurrentes et harmonisation

La garantie des droits sans la limitation du pouvoir. Observations sur l’interchangeabilité des organes constitutionnels dans le cadre du contentieux européen des libertés

Patricia Rrapi

Résumés

Les points de divergence sur l’interprétation des droits et libertés entre les systèmes nationaux et européens se nourrissent également du conflit d’interprétations sur les autorités nationales compétentes. Cette contribution démontre la manière dont la garantie des droits s’est substituée à la question des autorités nationales compétentes. Ce désintérêt pour les questions de compétences a produit un climat généralisé d’interchangeabilité des organes constitutionnels au profit d’un cumul des pouvoirs dans les mains de l’administration.

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Texte intégral

Je tiens à remercier Thomas Hochmann et Marjolaine Roccati pour leurs relectures. Je tiens également à remercier Isabelle Boucobza pour les discussions que nous avons eues sur le sujet et ses conseils de lecture.

  • 1 Pierre Brunet, « Les juges européens au pays des valeurs », La vie des idées, 9 juin 2009, https:// (...)

1La métaphore du dialogue des juges, qu’elle vise à valoriser les ententes jurisprudentielles ou bien à atténuer les conflits d’interprétation, s’est imposée en termes élégants pour désigner les rapports de force entre les juges nationaux et européens1. Focalisée sur l’interprétation potentiellement divergente des droits et libertés et l’enthousiasme qu’une entente jurisprudentielle, dans ces circonstances, est susceptible de provoquer, elle a pu, en outre, laisser dans l’ombre un autre lieu de conflits potentiels d’interprétation et, par conséquent, d’harmonisation jurisprudentielle discrète. Cet autre lieu est celui de la répartition constitutionnelle des compétences. Les points de divergence sur l’interprétation des droits et libertés entre les systèmes nationaux et européens se nourrissent également du conflit d’interprétations sur les autorités nationales compétentes. L’entente sur ce dernier, au profit essentiellement de l’exécutif, se fait en arrière-plan du « dialogue » sur l’interprétation des droits et libertés. Le contentieux européen des libertés – Cour européenne des droits de l’homme et Cour de justice de l’Union européenne – est en effet, aussi, un terrain propice d’observation de la mutation à l’œuvre de la répartition constitutionnelle des compétences.

  • 2 Décision n° 2017- 691 QPC du 16 février 2018, M. Farouk B. Voir également notre commentaire : « La (...)
  • 3 Décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, M. Cédric D.
  • 4 Voir sur ce point Marc Touillier, « Quel encadrement constitutionnel pour les mesures restrictives (...)
  • 5 Paul Cassia, Conformité à la Constitution des assignations à résidence hors état d’urgence, Club Mé (...)

2Le contentieux européen des libertés n’est pourtant pas le point de départ de cette étude. À l’origine de ce travail se trouve la décision QPC du Conseil Constitutionnel Farouk B2. Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a validé la transposition dans le droit commun des mesures, légèrement modifiées, de la loi de 1955 portant état d’urgence ; il a prononcé quelques réserves d’interprétation et a censuré l’insuffisance du référé-liberté. La question centrale à laquelle le Conseil constitutionnel devait répondre, en l’espèce, portait cependant sur la compétence du ministre de l’Intérieur pour prononcer de telles mesures. Bien que cette question ait été posée lors du contrôle de constitutionnalité de la loi de 1955 et que la compétence du ministre de l’Intérieur ait été alors implicitement justifiée par le caractère exceptionnel du cadre juridique de l’état d’urgence lui-même3, c’est dans la décision QPC Farouk B que le Conseil constitutionnel est confronté directement et pour la première fois à ce problème constitutionnel : l’exécutif est-il constitutionnellement compétent pour prononcer des mesures privatives de liberté ? Ce point ne figure nullement dans la décision du Conseil constitutionnel. La question n’est ni posée, ni traitée. Elle a, au contraire et à cette occasion, totalement muté. Il n’est en effet plus besoin de s’interroger sur la compétence du ministre de l’Intérieur dès lors que le Conseil constitutionnel s’assure de la garantie des droits notamment procéduraux devant le juge administratif. Tous les efforts de langage de la part du Conseil constitutionnel pour qualifier ces mesures non pas de mesures « privatives » de liberté, mais « restrictives » de liberté4, ou encore la censure surprise du référé-liberté5, sont le résultat de la transformation de la question de compétence en une question de protection des droits. La censure du référé-liberté œuvre particulièrement dans le sens de cette mutation. La reconnaissance constitutionnelle renforcée d’un droit, en l’occurrence procédural, vient même, en l’espèce, justifier et normaliser indirectement la compétence du ministre de l’Intérieur pour prononcer de telles mesures.

3Il est possible d’expliquer cette mutation des questions constitutionnelles par l’effet attractif que joue l’objectif de lutte contre le terrorisme. Certes, il favorise un engouement pour les compétences accrues de l’exécutif. Il est encore possible d’expliquer la même mutation par une tendance devenue courante qui consiste à autoriser les atteintes aux droits et libertés par la reconnaissance parallèle des voies de recours. Mais, ni la tendance sécuritaire, ni la « procéduralisation » des droits et libertés ne peuvent, à elles seules, expliquer le mécanisme par lequel la garantie affichée d’un droit provoque automatiquement un désintérêt pour la question de l’autorité compétente. Ce désintérêt est tel qu’il autorise même le silence.

  • 6 Isabelle Boucobza, « QPC et article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : entr (...)
  • 7 Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la tra (...)

4Le mécanisme de substitution est aussi antérieur à la lutte contre le terrorisme. Il a déjà opéré dans le sens de la justification ou de la banalisation du cumul des compétences. La garantie des droits procéduraux devant les autorités administratives indépendantes a totalement fait évacuer le problème constitutionnel que pouvait poser leur compétence notamment juridictionnelle6. De la même façon, la soumission de leur pouvoir de sanction aux principes constitutionnels de la loi pénale a fait muter en une question de protection suffisante des règles du « procès pénal » le problème constitutionnel que pouvait poser leur compétence en matière répressive. Avant la fin des années 1980, la compétence répressive des autorités administratives indépendantes constituait pourtant, aux yeux du Conseil constitutionnel, une violation du principe de la séparation des pouvoirs7. Le paradigme est à chaque fois le même. Au problème constitutionnel de déplacement du foyer de compétence, au profit en l’occurrence de l’administration, est substitué la question de la garantie suffisante des droits.

5Le contentieux européen des libertés se présente comme un miroir grossissant de ce phénomène, qui pourrait, de manière générale, être consubstantiel à la garantie juridictionnelle des droits et libertés, qu’elle soit constitutionnelle ou internationale. En effet, si l’on s’assure du respect d’une finalité – la garantie des droits – la question de qui fait quoi devient, comme dans la théorie politique du « despotisme éclairé », automatiquement secondaire. Au niveau des cours européennes, cette dynamique est cependant très explicite.

  • 8 CJUE, 19 novembre 2019, n° C-585/18, A. K. contre Krajowa Rada Sądownictwa et CP et DO contre Sąd N (...)
  • 9 Loïc Azoulai, « La loi et le règlement vus du droit communautaire », Cahiers du Conseil constitutio (...)

6D’une part, les cours européennes admettent, en toute logique, ne pas être concernées par les « théories constitutionnelles » des États membres. Elles l’expriment de manière récurrente et dans des termes identiques. Afin de la reprendre à son compte, la Cour de justice de l’Union européenne rappelle la position de la Cour européenne des droits de l’homme qui « souligne itérativement que, si le principe de séparation du pouvoir exécutif et de l’autorité judiciaire tend à acquérir une importance croissante dans sa jurisprudence, ni l’article 6 ni aucune autre disposition de la CEDH n’impose aux États un modèle constitutionnel donné réglant d’une manière ou d’une autre les rapports et l’interaction entre les différents pouvoirs étatiques, ni n’oblige ces États à se conformer à telle ou telle notion constitutionnelle théorique concernant les limites admissibles à une telle interaction »8. Dans d’autres circonstances, toutefois, ce désintérêt pour les « théories constitutionnelles » n’empêche pas les juges européens de suggérer des préférences. Dans le cadre de la transposition des directives, il en va ainsi de la répartition des domaines de la loi et du règlement. Si la Cour de justice a pu préciser qu’il s’agit là d’une question constitutionnelle relevant des États membres, elle a, en même temps, aiguillé vers la voie la plus efficace de transposition, à savoir celle du règlement9.

  • 10 Voir infra.

7D’autre part, et surtout, soumises à l’impératif de l’effectivité de leurs instruments juridiques, les cours européennes ont tendance, à travers précisément la protection des droits, à influencer d’une manière très particulière la répartition constitutionnelle des compétences. Le désintérêt pour les « théories constitutionnelles », précise la Cour de justice, s’arrête lorsque les options constitutionnelles des États membres font obstacle, par exemple, à l’application des règles du procès équitable. Mais, sous l’angle de la garantie des droits, ce que les juges européens entendent par « théorie constitutionnelle » renvoie davantage à une finalité qu’au respect de la répartition constitutionnelle des compétences. En d’autres termes, les exigences de l’article 6 de la Convention pourraient être respectées par toute autorité, quelle qu’elle soit. Si les principes conventionnels de la loi pénale doivent s’appliquer à toutes les mesures à coloration pénale, peu importe pour la Cour européenne des droits de l’homme si ces mesures sont prononcées par une administration ou bien par une juridiction pénale. De même, si le mandat d’arrêt européen doit être effectif dans sa volonté de renforcer la coopération judiciaire, peu importe pour la Cour de justice si ce mandat est prononcé par un juge ou bien par un procureur10. Il suffit dans les deux cas pour les autorités en question de correspondre à l’apparence d’une juridiction et d’en épouser les codes de fonctionnement.

8Le désintérêt affiché a paradoxalement une forte conséquence sur la répartition des compétences. Il provoque l’interchangeabilité des organes constitutionnels : la possibilité pour un organe constitutionnel de se transformer en un autre organe constitutionnel au regard de la recherche de l’effectivité des instruments juridiques européens. Le mécanisme qui relègue au second plan la question de l’autorité compétente au profit de la garantie des droits est, ici, pleinement en œuvre. N’importe quelle autorité peut exercer n’importe quelle fonction à condition de garantir le respect des droits et libertés.

9L’un des foyers, au niveau européen, de cette interchangeabilité des organes constitutionnels est sans doute le concept de « notion autonome ». Cette notion est mobilisée par les juges européens afin de se détacher, non pas des qualifications juridiques nationales comme on le lit d’habitude, mais plus précisément de la répartition constitutionnelle des compétences (I). La mise en valeur, ensuite, dans le contentieux européen des libertés, de la figure du juge, de son indépendance, de son impartialité et, de manière générale, de son contrôle, est certes liée à l’idée que les juges se font d’eux-mêmes, mais elle correspond également à une nécessité : elle vient justifier l’interchangeabilité des organes constitutionnels (II).

I. Les notions autonomes : foyer de l’interchangeabilité des organes constitutionnels

10Les notions dites autonomes – autorité juridictionnelle, tribunal, matière pénale, peine pénale – sont, dans la très grande majorité des cas, mobilisées pour répondre à un conflit d’interprétations sur les autorités nationales compétentes. La finalité poursuivie par leur déploiement, aussi louable soit-elle, a eu pour conséquence de banaliser les dédoublements fonctionnels au nom de l’élargissement du champ d’application des droits et libertés garantis.

1.Conflits d’interprétation sur les autorités compétentes.

  • 11 CEDH, 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande.
  • 12 Voir dans ce sens Matthias Malblanc, « La technique des notions autonomes en droit de la Convention (...)

11Les notions autonomes sont justifiées par les juges sur deux terrains essentiellement. Elles visent d’abord l’effectivité des instruments européens. Le but poursuivi par de telles notions est, en effet, la garantie des droits. Une majoration d’impôt qui est requalifiée en « peine pénale » au sens de la Convention implique automatiquement reconnaissance des droits de nature pénale au profit des individus11. De ce point de vue, au nom de leur caractère extensif, les notions autonomes peuvent souffrir d’une absence de contenu précis et d’une constance dans leur mobilisation. Mais, cette difficulté est parfaitement absorbée par le contrôle concret auquel procède les juges. Paradoxalement, et en dépit de ces défauts consubstantiels, ces notions sont également justifiées par la volonté de doter les droits européens d’un vocabulaire juridique commun, au-delà des différentes langues et traditions juridiques étatiques. Dans ce sens, pour la Cour de justice, la notion autonome d’autorité juridictionnelle, par exemple, contribue également à la « confiance mutuelle ». Ces notions sont donc présentées comme permettant de surmonter les difficultés de langage et de définitions12.

  • 13 CEDH, 21 septembre 2006, Maszni c/ Roumanie.
  • 14 CJUE, 10 novembre 2016, Poltorak, C-452/16.
  • 15 CJUE, 10 novembre 2016, Kovalkovas, C-477/16 PPU.
  • 16 CJUE, 10 novembre 2016, Ozçelik, C-453/16 PPU.
  • 17 Valentina Covolo « La notion autonome et protéiforme d'autorité judiciaire en droit de l'Union. Imp (...)
  • 18 CJUE, Ozçelik, précité, § 34.
  • 19 CEDH, 31 mai 2021, Xhoxhaj c. Albanie: « the Court points out that, for the purposes of Article 6 § (...)

12Les difficultés que les notions autonomes sont appelées à résoudre ne tiennent cependant pas aux difficultés de langue, de traduction ou de traditions juridiques, mais visent davantage à la requalification des compétences des autorités étatiques. Lorsque la Cour européenne des droits de l’homme se prononce sur la nature pénale de l’annulation du permis de conduire, la notion autonome de « peine pénale » ne vise pas, en l’espèce, à résoudre un problème de définition, mais bien à assimiler cette fonction de l’autorité administrative, compétente selon le droit national en la matière, à celle du juge pénal13. De la même manière, la notion autonome d’autorité juridictionnelle dans le cadre du mandat d’arrêt européen a permis à chaque fois à la Cour de justice de décider si les autorités nationales compétentes – services de police14, ministre de la justice,15 procureur16 – pouvaient ou non être assimilées à une autorité juridictionnelle qui, selon les termes du droit dérivé, émet ou prononce ledit mandat. Les décisions de la Cour de justice relatives à l’autorité juridictionnelle dans le cadre du mandat d’arrêt européen sont, dans ce sens, paradigmatiques. Elles révèlent la place centrale qu’occupe la qualification de l’autorité compétente dans la mobilisation des notions autonomes. La Cour de justice dans ces arrêts, en particulier, a évité de donner une appréciation quant à l’indépendance et à l’impartialité des autorités juridictionnelles, en se concentrant simplement sur le problème de requalification des autorités nationales compétentes en « autorité juridictionnelle » au sens du droit dérivé17. Lorsqu’elle procède à la distinction entre l’acte de « désignation de l’autorité compétente » qui relève des États membres et « le contenu de l’autorité juridictionnelle » qui relève de la notion autonome, elle ne vise aucunement les « qualités » d’une telle autorité, mais simplement l’appréciation de la nature de ses compétences. Le fait pour cette autorité, au sens du droit dérivé, de « participer à l’administration de la justice dans l’ordre juridique concerné », lui permet aussi de pouvoir considérer le ministère public comme « autorité juridictionnelle »18. Ainsi, lorsque les juges européens font usage de la notion autonome d’autorité juridictionnelle, ce n’est pas dans le but de réserver la fonction juridictionnelle aux autorités juridictionnelles du droit national. Tout au contraire, la notion autonome « d’autorité juridictionnelle » permet d’y intégrer les autorités nationales non-juridictionnelles. La Cour européenne admet explicitement que cette « autorité juridictionnelle », au sens de la Convention, puisse même couvrir une autorité totalement exclue du système juridictionnel national19.

  • 20 Voir l’ensemble des exemples fournis par le Guide de l’article 6 (volet civil) de la Convention p.  (...)

13C’est ici que se déploie toute la logique discrète des notions autonomes. Le point de départ dans la détermination des notions autonomes est toujours le droit national. Ceci n’est cependant pas paradoxal car les notions autonomes ne visent pas à dessaisir les autorités nationales « classiques » – juge pénal, juge judicaire etc. – de leurs compétences. Bien que la Cour européenne ait aussi admis le phénomène de dépénalisation des matières, la raison d’être des notions autonomes demeure l’inclusion des nouvelles autorités. En d’autres termes encore, la mobilisation de la notion autonome d’autorité juridictionnelle n’a d’intérêt pour les juges européens que lorsque les États refusent cette qualification à leurs autorités nationales compétentes. Dans les faits, il s’agit très souvent des autorités administratives. Ces dernières sont les grandes bénéficiaires de ces requalifications20. Par conséquent, ces autorités administratives multitâches doivent se comporter tantôt en juge, tantôt en administration.

2.La banalisation des dédoublements fonctionnels.

  • 21 CJUE, 14 novembre 2013, Marián Baláž, C‑60/12, à propos de « l’autorité juridictionnelle en matière (...)
  • 22 CEDH, 30 novembre 1987, H. c. Belgique, 8950/80 à propos de la nature juridictionnelle de l’Ordre d (...)
  • 23 Guide de l’article 6 (volet civil), p. 42.

14La notion autonome est le parfait antonyme de la spécialisation des organes. La Cour de justice de l’Union européenne a pu préciser que la notion autonome d’« autorité juridictionnelle en matière pénale » n’exige nullement que cette juridiction dispose d’une compétence exclusivement pénale21. La Cour européenne des droits de l’homme a, depuis très longtemps, pris le soin de préciser que le cumul des attributions ne saurait à lui seul priver une institution de la qualité de tribunal22. Dans le Guide de l’application de l’article 6 (volet civil), en référence à cette jurisprudence, sont fournis les exemples de cumul d’attributions possible avec celles juridictionnelles : administratives, réglementaires, contentieuses, consultatives ou disciplinaires23. Une autorité – en réalité toujours administrative – peut donc parallèlement exercer toutes ces attributions.

  • 24 CJUE, Poltorak, précité, § 35.

15Les juges européens sont fortement liés dans leur jurisprudence par la banalisation des dédoublements fonctionnels que provoque l’interchangeabilité des organes. Elle les empêche même d’approfondir, sur le fond, les notions autonomes qu’ils défendent. Lorsque la Cour de justice est invitée à se prononcer sur la nature juridictionnelle des services de police, elle ne mobilise aucun élément de procédure ou de qualité pour écarter lesdits services de la notion autonome d’autorité juridictionnelle. Elle se contente de préciser que dans son acception commune, le terme « judiciaire » ne vise pas les services de police. En effet, précise-t-elle, « ce terme se réfère au pouvoir judiciaire, lequel doit, être distingué, conformément au principe de séparation des pouvoirs qui caractérise le fonctionnement d’un État de droit, du pouvoir exécutif ». Elle poursuit : « les autorités judiciaires s’entendent traditionnellement comme les autorités participant à l’administration de la justice, à la différence, notamment, des autorités administratives ou des services de police, qui relèvent du pouvoir exécutif »24. Outre l’ambiguïté de cette affirmation selon laquelle les autorités juridictionnelles « participent à l’administration de la justice », l’essentiel de son argumentation relève du registre de l’évidence. L’affaire est traitée en bref : les services de police ne peuvent pas être assimilés à une autorité juridictionnelle. Le recours à la rhétorique de l’évidence est la preuve d’une Cour de justice à court d’arguments, qui ne souhaite donner aucun élément, même pas celui de l’impartialité ou de l’indépendance, en l’espèce, afin d’identifier la notion autonome d’« autorité juridictionnelle ». Ces éléments pourraient, ailleurs, mettre à mal la requalification de toutes sortes d’autorités administratives en « autorités juridictionnelles ». En ce sens, l’argument de l’évidence montre en réalité davantage ce qu’il est permis de considérer comme autorité juridictionnelle que ce qu’il ne l’est pas.

  • 25 CJUE, A. K. contre Krajowa Rada Sądownictwa et CP et DO contre Sąd Najwyższy, précité. § 116 à 118 (...)
  • 26 CJUE, 15 juillet 2021, Commission contre Pologne (régime disciplinaire des juges), C‑791/19.
  • 27 CJUE, A. K. contre Krajowa Rada Sądownictwa et CP et DO contre Sąd Najwyższy, précité. § 142 : « À (...)
  • 28 CJUE, 15 juillet 2021, Commission contre Pologne § 67.

16Le fait pour la Cour de justice de ne pas mobiliser la notion autonome d’« autorité juridictionnelle » dans les arrêts relatifs à la chambre disciplinaire de la Cour suprême polonaise est également révélatrice. Ce silence de la Cour de justice est d’autant plus étonnant lorsque l’on sait qu’elle se situe sur le terrain de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux portant garantie du droit à un recours effectif et qu’elle renvoie, pour son interprétation, à l’article 6 de la Convention européenne, foyer de la notion autonome de « tribunal »25. Elle peut faire certes référence à l’autorité juridictionnelle « au sens du droit de l’Union » mais ne se réfère pas à une « notion autonome »26. En d’autres termes, les principes d’indépendance et d’impartialité sont exploités en dehors de cette notion qui reste en arrière-plan. S’agissant même du respect de ces principes, la Cour de justice prend le soin de rappeler que la structure juridique d’une telle chambre disciplinaire ne peut à elle seule conduire à leur violation27. Cet argument est d’ailleurs fortement mobilisé par le gouvernement polonais qui, en s’appuyant sur la pratique institutionnelle de l’ensemble des États membres, tente de relativiser, par la structure juridique de la chambre disciplinaire, sa finalité politique28. Aux yeux de la Cour de justice ces éléments de structure juridique doivent cependant être appréciés dans leur ensemble. En d’autres termes, c’est au regard du contexte politique polonais que cette autorité ne peut pas être considérée comme indépendante et impartiale. La Cour de justice est en effet tiraillée. Elle doit sanctionner la chambre disciplinaire conçue spécialement par le gouvernement polonais afin d’intimider les juges, en même temps que veiller à ne pas perturber le climat généralisé d’interchangeabilité des organes dans sa jurisprudence. La notion autonome « d’autorité juridictionnelle », déconnectée de toute réflexion sur la spécificité des organes constitutionnels, ne permet pas, dans tous les cas, de répondre à de telles situations politico-juridiques.

  • 29 CJUE, 19 novembre 2019, précité, § 130.

17L’interchangeabilité des organes constitutionnels possède également des appuis théoriques. Aussi bien la Cour européenne des droits de l’Homme que la Cour de justice admettent, malgré leur désintérêt pour les théories constitutionnelles, que « le principe de séparation du pouvoir exécutif et de l’autorité judiciaire tend à acquérir une importance croissante »29 dans leurs jurisprudences. Il s’agit là d’une conception de la séparation des pouvoirs qui tend à valoriser la figure du juge face à la concentration des pouvoirs au profit de l’appareil administratif.

II. La valorisation de la figure du juge : justification de l’interchangeabilité des organes constitutionnels

18Dans la jurisprudence européenne il existe un lien très étroit entre la valorisation de la figure du juge et le phénomène de l’interchangeabilité des organes. D’une part, l’assimilation massive des autorités administratives aux autorités juridictionnelles nécessite, en contrepartie, d’investir la particularité de ces dernières sous l’angle de l’indépendance et de l’impartialité. En ce sens il n’est pas étonnant que le principe de la séparation des pouvoirs soit entendu comme synonyme de procès équitable. D’autre part, la possibilité de réformer les décisions des autorités administratives multitâches est un élément important de la justification de leurs attributions, notamment répressives. Le raisonnement qui a permis de justifier le cumul des pouvoirs au profit des autorités administratives indépendantes est, ici, reproduit.

1.La séparation des pouvoirs, un droit fondamental.

  • 30 Laure Milano, « La séparation des pouvoirs et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de (...)
  • 31 Agnès Roblot-Troizier, « Un concept moderne : séparation des pouvoirs et contrôle de la loi », Pouv (...)
  • 32 Laure Milano, « La séparation des pouvoirs et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de (...)
  • 33 Isabelle Boucobza, « QPC et article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : entr (...)

19Qu’il s’agisse du contentieux européen30 ou constitutionnel31 des libertés, le constat est le même : la théorie de la séparation des pouvoirs est quasi exclusivement utilisée au profit de l’indépendance et de l’impartialité des autorités juridictionnelles piliers du procès équitable. Ce rapprochement est sans doute dû au fondement textuel qu’est l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Les juges européens ont, à partir des règles du procès équitable, déduit le principe de la séparation des pouvoirs. L’investissement, sur le terrain du contentieux, de la figure du juge, comme acteur principal de la séparation des pouvoirs, intervient le plus souvent dans le cadre de la mobilisation de la notion autonome de « tribunal »32. C’est sur cette imbrication que sont forgés avec force les caractéristiques d’un tribunal impartial et indépendant. Ces critères distinctifs sont utiles à la préservation des dédoublements fonctionnels. Ce mouvement est également particulièrement visible au niveau constitutionnel. L’interprétation par le Conseil constitutionnel de l’article 16 de la Déclaration de 1789 tend à rendre inséparables séparation des pouvoirs et droit à un recours effectif. Par exemple, dans le cadre de la Question prioritaire de constitutionnalité, le principe de la séparation des pouvoirs est exclusivement mobilisé au profit du droit à un recours effectif. Dans ce sens, la Question prioritaire de constitutionnalité permet de parachever une « juridictionnalisation » toutefois ambiguë des autorités administratives33.

  • 34 CEDH, 7 juin 2001, Kress contre France, Requête n° 39594/98.
  • 35 Isabelle Boucobza, « QPC et article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : entr (...)

20En parallèle, la garantie des règles du procès équitable, finalité de l’assimilation des autorités administratives à la notion autonome de « tribunal », vient rendre audible et acceptable tout type de cumul d’attributions engendré par le climat d’interchangeabilité des organes constitutionnels. En réalité, la mobilisation des règles du procès équitable structure l’idée-même que nous nous faisons aujourd’hui des organes constitutionnels. Depuis l’arrêt Kress de la Cour européenne des droits de l’Homme34, il n’est même plus besoin intellectuellement de mobiliser l’argument de la « conception française » de la séparation des pouvoirs pour justifier la double nature juridictionnelle et consultative du Conseil d’État ; l’argument du respect du procès équitable suffit. Ce dernier est venu partout consolider la « conception française de la séparation des pouvoirs »35. Ce qui historiquement pouvait donc être considéré comme un aménagement discutable et critiquable du principe de la séparation des pouvoirs – et ceci indépendamment du fait que le même principe ait pu également justifier ce dédoublement fonctionnel – est devenu autrement plus audible et banal grâce à l’argument du respect des règles du procès équitable. En ce sens, la garantie des droits, parce qu’elle renvoie à la protection des individus, est même susceptible de valoriser ce cumul de compétences. En l’occurrence, elle a neutralisé, davantage que l’argument de la « conception française » du principe de séparation des pouvoirs, la critique du dédoublement fonctionnel.

2.Les autorités administratives indépendantes, nouveau modèle de « théorie constitutionnelle ».

  • 36 Voir les exemples fournis par le Guide de l’article 6 (volet pénal), p. 15.
  • 37 CEDH, 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande
  • 38 Guide de l’article 6 (volet pénal) p. 21 : « les décisions rendues par toute autorité́ administrati (...)

21La justification des attributions répressives des autorités administratives est plus complexe. L’assimilation des autorités administratives à la juridiction pénale ne peut pas se faire de manière explicite. Il est à noter, à ce titre, que si la notion autonome de « tribunal » est centrale dans le volet civil de l’article 6 de la Convention, elle n’est pas mobilisée dans son volet pénal. Par exemple, le Guide de l’article 6 de la Convention dans son volet pénal ne reprend pas la notion autonome de « tribunal ». À la notion autonome de « tribunal » est substituée la notion autonome de « matière pénale ». Cette dernière permet d’encadrer en amont le prononcé des décisions à coloration pénale qui, dans les faits, sont très souvent des sanctions administratives requalifiées. Cette requalification qu’opère la notion autonome de « matière pénale » n’emporte cependant pas requalification de l’administration répressive en juridiction pénale36. Ainsi, la Cour distingue le « noyau dur » de la matière pénale, auquel le volet pénal de l’article 6 de la Convention s’applique dans toute sa rigueur, et les matières intégrées à cette notion, auxquelles ce volet s’applique de manière souple37. Par conséquent, lorsque l’administration est répressive, elle ne doit pas nécessairement se comporter comme un juge pénal. Cela signifie plus précisément que la « matière pénale » au sens « autonome » peut échapper au code de procédure pénale. Dans ce cas, le contrôle juridictionnel sur les administrations répressives vient justifier l’intégration des sanctions administratives dans la « matière pénale ». C’est la raison pour laquelle le Guide de l’article 6, dans son volet pénal, investit massivement la définition de « contrôle juridictionnel » au lieu donc de celle de « tribunal »38. En d’autres termes, le droit à un recours devant une juridiction vient justifier la compétence répressive de l’administration.

  • 39 CJUE, 9 mars 2010, Commission c. Allemagne, C-518/07. Voir sur ce point également Quentin Epron, «  (...)
  • 40 Idem.
  • 41 Franck Moderne, « La sanction administrative (éléments d’analyse comparative) », RFDA, 2002, p. 248 (...)

22Dans sa réponse à la Cour constitutionnelle allemande à propos des autorités administratives indépendantes, la Cour de justice, après avoir précisé que le cumul des compétences réglementaires et répressives est, dans le cas de ces autorités, exceptionnel et cantonné à un domaine précis d’intervention, érige le contrôle juridictionnel sur ces dernières comme limite essentielle au cumul des pouvoirs ainsi attribués39. La séparation des pouvoirs est de nouveau mobilisée pour justifier le contrôle juridictionnel en même temps que le cumul des compétences au profit des autorités administratives indépendantes. Elle est entendue, ici, comme la possibilité de garder un contrôle juridictionnel sur les autorités multitâches et, aussi, surtout répressives40. La manière dont est entendu le principe de la séparation des pouvoirs, qu’il soit synonyme de procès équitable ou de contrôle juridictionnel, semble s’appuyer sur le modèle des autorités administratives. Il fait apparaître un face à face nouveau : des organes interchangeables à compétences multiples d’un côté, et un juge contrôleur de ce pouvoir cumulé, de l’autre côté. En parallèle, la notion autonome de « matière pénale » et sa diffusion ont permis, au nom de la garantie des droits, de banaliser l’idée d’une administration répressive et de consolider les compétences répressives de celle-ci. Ce modèle répressif, héritage en Europe des périodes autoritaires, n’est désormais plus un tabou41. La question de l’existence d’une autorité administrative répressive a été absorbée par la question de la garantie juridictionnelle des droits devant elle.

  • 42 Voir sur ce point Quentin Epron, « Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvo (...)

23Il restait cependant une limite importante à la compétence répressive des autorités administratives : l’interdiction de prononcer des mesures privatives de liberté42. Grâce à une autre jurisprudence, longue, laborieuse et inventive sur les contours de la liberté individuelle, les juges ont fini par substituer la « restriction » de liberté à sa « privation ». On retrouve ainsi le paradigme dans lequel se déploie le raisonnement du Conseil constitutionnel dans la décision QPC Farouk B. Le silence sur la compétence du ministre de l’Intérieur pour prononcer des mesures, désormais « restrictives » de liberté, est le résultat de l’interchangeabilité des organes constitutionnels. Il s’agit d’une dynamique depuis longtemps à l’œuvre dans le contentieux des droits et libertés, que la censure du référé-liberté, dans la décision QPC Farouk B, vient autoriser. D’un point de vue juridique, ce passage de l’état d’urgence au droit commun est à peine forcé.

  • 43 Paolo Comanducci, « Contrôle de constitutionnalité et néo-constitutionnalisme », in Véronique Champ (...)
  • 44 Stephen Gardbaum, « Separation of Powers and the Growth of Judicial Review in Established Democraci (...)

24L’homogénéisation de l’idée que l’on s’est faite de la répartition constitutionnelle des compétences, et partant de l’exercice du pouvoir, permet, en s’appuyant sur l’analyse du contentieux des droits et libertés, d’observer deux phénomènes. D’une part, la substitution de la question de la garantie des droits à celle de l’autorité compétente correspond à une critique déjà adressée au constitutionnalisme contemporain, qui, contrairement au constitutionnalisme moderne, ne serait pas mû par la question de la limitation des pouvoirs43. La garantie des valeurs, telles que les droits et libertés, pourrait se désintéresser du phénomène de la concentration des pouvoirs et même le favoriser. D’autre part, si la garantie juridictionnelle des droits et libertés s’est généralisée pour faire face à la montée en puissance de l’exécutif et au déclin concomitant de sa responsabilité politique devant le parlement44, force est de constater que le juge, à son tour, a également consolidé, sur le terrain-même de la garantie des droits et libertés, les pouvoirs de l’exécutif.

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Notes

1 Pierre Brunet, « Les juges européens au pays des valeurs », La vie des idées, 9 juin 2009, https://laviedesidees.fr/Les-juges-europeens-au-pays-des-valeurs.html.

2 Décision n° 2017- 691 QPC du 16 février 2018, M. Farouk B. Voir également notre commentaire : « La mise en scène de l’État de droit », 20 mars 2018, Blog Jus Politicum, https://blog.juspoliticum.com/2018/03/20/la-mise-en-scene-de-letat-de-droit-decision-n-2017-691-qpc-du-16-fevrier-2018-farouk-b-par-patricia-rrapi/.

3 Décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, M. Cédric D.

4 Voir sur ce point Marc Touillier, « Quel encadrement constitutionnel pour les mesures restrictives et privatives de libertés dans la prévention du terrorisme », in Pierre-Yves Gahdoun, Anne Ponseille, Eric Sales, Existe-t-il un droit constitutionnel punitif ?, Presse de la Faculté de Droit et Science politique de Montpellier, 2019.

5 Paul Cassia, Conformité à la Constitution des assignations à résidence hors état d’urgence, Club Médiapart, 20 février 2018, https://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog/200218/conformite-la-constitution-des-assignations-residence-hors-etat-d-urgence.

6 Isabelle Boucobza, « QPC et article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : entre affirmation des droits procéduraux des justiciables et consolidation d’une conception française de l’organisation de la justice », La Revue des droits de l’homme, URL : http://journals.openedition.org/revdh/12684.

7 Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse (en particulier cons. 81). Le revirement de jurisprudence interviendra dans les deux décisions suivantes : Décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ; Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier. Voir sur ce point notre étude également : « Mieux vaut être une multinationale qu’un étranger. Observations sur la notion de « sanction ayant le caractère d’une punition » dans le cadre de la Question prioritaire de constitutionnalité », La Revue des droits de l’homme, URL https://doi.org/10.4000/revdh.12744.

8 CJUE, 19 novembre 2019, n° C-585/18, A. K. contre Krajowa Rada Sądownictwa et CP et DO contre Sąd Najwyższy, § 130.

9 Loïc Azoulai, « La loi et le règlement vus du droit communautaire », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 19 – janvier 2006, https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/la-loi-et-le-reglement-vus-du-droit-communautaire.

10 Voir infra.

11 CEDH, 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande.

12 Voir dans ce sens Matthias Malblanc, « La technique des notions autonomes en droit de la Convention européenne des droits de l’Homme, résumé de thèse », résumé de thèse, RDLF 2020 thèse n° 11 : http://www.revuedlf.com/theses/la-technique-des-notions-autonomes-en-droit-de-la-convention-europeenne-des-droits-de-lhomme/.

13 CEDH, 21 septembre 2006, Maszni c/ Roumanie.

14 CJUE, 10 novembre 2016, Poltorak, C-452/16.

15 CJUE, 10 novembre 2016, Kovalkovas, C-477/16 PPU.

16 CJUE, 10 novembre 2016, Ozçelik, C-453/16 PPU.

17 Valentina Covolo « La notion autonome et protéiforme d'autorité judiciaire en droit de l'Union. Implications critiques des arrêts de la CJUE "Poltorak, Kovalkovas" et "Özçelik" », KritV, CritQ, RCrit. Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft / Critical Quarterly for Legislation and Law / Revue critique trimestrielle de jurisprudence et de législation, vol. 100, No. 3 (2017), pp. 217-229.

18 CJUE, Ozçelik, précité, § 34.

19 CEDH, 31 mai 2021, Xhoxhaj c. Albanie: « the Court points out that, for the purposes of Article 6 § 1, a tribunal need not be a court of law integrated within the standard judicial machinery. It may be set up to deal with a specific subject matter which can be appropriately administered outside the ordinary court system » (§ 284). Dans le même sens voir pour la position de la CJUE, 6 octobre 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14.

20 Voir l’ensemble des exemples fournis par le Guide de l’article 6 (volet civil) de la Convention p. 45.

21 CJUE, 14 novembre 2013, Marián Baláž, C‑60/12, à propos de « l’autorité juridictionnelle en matière pénale » au sens de la décision-cadre 2005/214/JAI du Conseil, du 24 février 2005, concernant l’application du principe de reconnaissance mutuelle aux sanctions pécuniaires, telle que modifiée par la décision-cadre 2009/299/JAI du Conseil, du 26 février 2009 : « il faut que la juridiction compétente au sens de l’article 1er, sous a), iii), de la décision-cadre applique une procédure qui réunit les caractéristiques essentielles d’une procédure pénale, sans toutefois qu’il soit exigé que cette juridiction dispose d’une compétence exclusivement pénale » (§36). Nous soulignons.

22 CEDH, 30 novembre 1987, H. c. Belgique, 8950/80 à propos de la nature juridictionnelle de l’Ordre des avocats (§50).

23 Guide de l’article 6 (volet civil), p. 42.

24 CJUE, Poltorak, précité, § 35.

25 CJUE, A. K. contre Krajowa Rada Sądownictwa et CP et DO contre Sąd Najwyższy, précité. § 116 à 118 et § 126 à 130.

26 CJUE, 15 juillet 2021, Commission contre Pologne (régime disciplinaire des juges), C‑791/19.

27 CJUE, A. K. contre Krajowa Rada Sądownictwa et CP et DO contre Sąd Najwyższy, précité. § 142 : « À cet égard, si l’un ou l’autre des éléments ainsi mis en exergue par ladite juridiction peut n’être pas critiquable en soi et relever, en ce cas, de la compétence des États membres et des choix effectués par ceux-ci, leur combinaison, ajoutée aux circonstances dans lesquelles ces choix ont été opérés, peut, en revanche, conduire à douter de l’indépendance d’un organe appelé à participer à la procédure de nomination de juges, alors même que, lorsque lesdits éléments sont envisagés séparément, une telle conclusion ne s’imposerait pas. » § 152 : « Si chacune des diverses circonstances mises en exergue aux points 147 à 151 du présent arrêt ne sont certes pas de nature, à elles seules et lorsqu’elles sont considérées isolément, à conduire à une mise en doute de l’indépendance d’une instance telle que la chambre disciplinaire, il pourrait, en revanche, en aller différemment du fait de leur combinaison, et ce d’autant plus encore si l’examen susmentionné en ce qui concerne la KRS devait révéler un manque d’indépendance de cette dernière à l’égard des pouvoirs législatif et exécutif. »

28 CJUE, 15 juillet 2021, Commission contre Pologne § 67.

29 CJUE, 19 novembre 2019, précité, § 130.

30 Laure Milano, « La séparation des pouvoirs et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur le droit à un procès équitable », Titre VII, n° 3 – octobre 2019 : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/la-separation-des-pouvoirs-et-la-jurisprudence-de-la-cour-europeenne-des-droits-de-l-homme-sur-le.

31 Agnès Roblot-Troizier, « Un concept moderne : séparation des pouvoirs et contrôle de la loi », Pouvoirs, 2012/4 (n° 143), pp. 89 -103.

32 Laure Milano, « La séparation des pouvoirs et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur le droit à un procès équitable »,

33 Isabelle Boucobza, « QPC et article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : entre affirmation des droits procéduraux des justiciables et consolidation d’une conception française de l’organisation de la justice », précité.

34 CEDH, 7 juin 2001, Kress contre France, Requête n° 39594/98.

35 Isabelle Boucobza, « QPC et article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen : entre affirmation des droits procéduraux des justiciables et consolidation d’une conception française de l’organisation de la justice », précité.

36 Voir les exemples fournis par le Guide de l’article 6 (volet pénal), p. 15.

37 CEDH, 23 novembre 2006, Jussila c. Finlande

38 Guide de l’article 6 (volet pénal) p. 21 : « les décisions rendues par toute autorité́ administrative ne remplissant pas les conditions de l’article 6 § 1 doivent subir le contrôle ultérieur d’un « organe judiciaire de pleine juridiction. Parmi les caractéristiques qui définissent un tel organe, il y a le pouvoir d’annuler sur tous les points, qu’il s’agisse de questions de fait ou de droit, la décision de l’organe inferieur (Schmautzer c. Autriche, § 36 ; Gradinger c. Autriche, § 44 ; Grande Stevens et autres c. Italie, § 139) ». Cette précision intervient dans le paragraphe concernant la notion de « tribunal ».

39 CJUE, 9 mars 2010, Commission c. Allemagne, C-518/07. Voir sur ce point également Quentin Epron, « Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs », RFDA, 2011, p. p. 1016 et s.

40 Idem.

41 Franck Moderne, « La sanction administrative (éléments d’analyse comparative) », RFDA, 2002, p. 248.

42 Voir sur ce point Quentin Epron, « Le statut des autorités de régulation et la séparation des pouvoirs », précité.

43 Paolo Comanducci, « Contrôle de constitutionnalité et néo-constitutionnalisme », in Véronique Champeil- Desplat, Jean-Marie Denquin, Démocratie et constitutionnalisme : retours critiques, Mare et Martin, 2019. pp. 125.

44 Stephen Gardbaum, « Separation of Powers and the Growth of Judicial Review in Established Democracies (or Why Has the Model of Legislative Supremacy Mostly Been Withdrawn From Sale?) », The American Journal of Comparative Law, vol. 62, No. 3, 2014, pp. 613-639

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Pour citer cet article

Référence électronique

Patricia Rrapi, « La garantie des droits sans la limitation du pouvoir. Observations sur l’interchangeabilité des organes constitutionnels dans le cadre du contentieux européen des libertés »La Revue des droits de l’homme [En ligne], n°21 | 2022, mis en ligne le 04 février 2022, consulté le 19 mai 2022. URL : http://journals.openedition.org/revdh/14483 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.14483

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Patricia Rrapi

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