• 1 Cass., 1^re civ., 16 sept. 2020, n°18-50.080 ; Laurence Brunet, Philippe Reigné, « La filiation (et (...)

1Une discordance entre sexe biologique et sexe juridique. Plus d’un an après l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation sur l’établissement de la filiation biologique d’une mère transgenre1, la cour d’appel de Toulouse, statuant sur renvoi, a rendu une décision méconnaissant la solution dégagée par les hauts magistrats. En effet, la Cour régulatrice s’était tenue à une application stricte du droit commun de la filiation qui consistait à faire primer le sexe biologique masculin de la mère transgenre dans l’acte de naissance de son enfant. Or, la juridiction d’appel s’est refusée à suivre un tel raisonnement niant le sexe juridique du parent transgenre et a ainsi reconnu de façon inédite une double filiation biologique monosexuée.

• 2 La conservation de ses capacités procréatives pourrait surprendre au regard de l’exigence jurisprud (...)

2En l’espèce, la demanderesse, née avec un sexe biologique masculin, avait obtenu en 2011 la modification de sa mention de sexe à l’état civil tout en conservant ses capacités procréatives2 et était mariée, depuis 1999, avec sa compagne. Déjà parents de deux enfants nés d’une procréation charnelle, le couple décida d’avoir un autre enfant postérieurement au changement de sexe du mari transidentitaire devenu l’épouse transgenre. Ayant procréé naturellement avec ses propres gamètes mâles, la mère transgenre avait établi une reconnaissance prénatale spécifiant la nature maternelle non gestatrice de sa filiation. À la naissance de l’enfant, la mère utérine et ovocytaire déclara sa filiation maternelle dans l’acte de naissance. Quant à la mère transgenre, elle demanda la transcription de sa reconnaissance anténatale de maternité sur l’acte de naissance de l’enfant. L’officier d’état civil refusa sa demande, ce qu’elle contesta devant le tribunal judiciaire de Montpellier.

• 3 Astrid Marais, « Le sexe si que je veux, quand je veux », JCP G, 2016, n°45, p. 2011.

3Une divergence jurisprudentielle causée par un vide législatif. Sans détailler les décisions antérieures amplement commentées, il convient néanmoins de remarquer que cette affaire a déjà abouti à quatre décisions de justice avec, à chaque fois, une solution différente. Cette divergence jurisprudentielle procède de la négligence regrettable du législateur lors de l’élaboration de la nouvelle procédure de modification de la mention sexe à l’état civil issue de la loi de modernisation de la justice au XXI^ème siècle (« Loi JXXI ») du 18 novembre 20163. En prévoyant uniquement l’absence d’effets rétroactifs sur les filiations des enfants du parent transgenre nés antérieurement à la procédure de changement du sexe, le législateur a totalement omis l’éventualité d’une procréation biologique postérieure à la modification de l’état civil.

• 4 TJ Montpellier, 22 juill. 2016, n°15/0019 ; François Vialla, Jean-Philippe Vauthier, « Matres sempe (...)
• 5 CA Montpellier, ch. A & B, 14 nov. 2018, n°16/06059 ; Sophie Paricard, « L’enfant biologique de la (...)

4En ce sens, si les juges du tribunal judiciaire de Montpellier avaient conclu à la caducité du changement de sexe tout en incitant la demanderesse à recourir à l’adoption plénière4, la cour d’appel de Montpellier avait fait preuve d’audace en consacrant une catégorie prétorienne de « parent biologique »5. Écartant ces différents raisonnements, la Cour de cassation avait retenu une position conforme au droit commun en considérant que seule la filiation paternelle pouvait être établie. Avec son arrêt, la cour d’appel de Toulouse innove à son tour en reconnaissant une double filiation biologique maternelle.

• 6 Cass., 1^re civ., 16 sept. 2020, op. cit., § 17.

6L’évincement préalable de la filiation paternelle. Dans son arrêt de 2020, la Cour de cassation avait clairement énoncé que l’établissement de la filiation biologique de la mère transgenre ne pouvait se faire qu’en recourant aux mécanismes usuels de la reconnaissance ou de la présomption de paternité6. Or, les juges d’appel excluent directement cette solution pour se prononcer uniquement sur le terrain de la filiation maternelle. Ainsi, la présomption de paternité est écartée en raison de son application à la personne du mari dans la lettre de l’article 312 du Code civil. En sa qualité d’épouse, la demanderesse ne pouvait donc se prévaloir d’une règle sexospécifique masculine. Par un raisonnement similaire, la reconnaissance de paternité est également évincée : son application à la mère transgenre reviendrait à nier son identité de genre féminine inscrite à son état civil et, partant, constituerait une violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

• 7 Voy. Adeline Gouttenoire, « L’accès à la parenté pour toutes. La révolution de la loi bioéthique du (...)

8Pour surmonter ces obstacles, la juridiction d’appel affirme pouvoir user de son appréciation souveraine, l’établissement de la filiation maternelle du parent transgenre n’étant pas prévue par la loi. Elle a ainsi interprété le silence du législateur dans la loi du 18 novembre 2016 à la lumière de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) issue de la loi relative à la bioéthique du 2 août 2021. La loi bioéthique a effectivement consacré une double filiation maternelle pour les couples de femmes recourant à l’AMP, mais ce régime juridique est spécifique à cette méthode de procréation assistée7. Son application ne saurait donc être étendue à la procréation naturelle qui relève du droit commun de la filiation, comme tel est le cas en l’espèce.

• 8 Il semble pour le moins surprenant que la cour d’appel ait retenu un tel raisonnement en se fondant (...)
• 9 Fondée sur la différence des sexes, la dimension hétéronormative du droit de la famille ne permetta (...)

9Pour autant, si la juridiction d’appel n’ignore pas la logique interne au régime juridique de l’AMP des couples de femmes, elle va interpréter cette évolution récente du droit de la famille comme une acceptation juridique de la double filiation maternelle dépassant le seul cadre de l’AMP et de l’adoption. En ce sens, elle constate l’existence d’une « absence de trouble à l’ordre public découlant de l’établissement d’une double filiation maternelle »8. Plus précisément, le raisonnement juridique des juges toulousains s’articule à partir des apports de la loi bioéthique de 2021 sur la filiation : l’antériorité de l’arrêt de 2020 de la Cour de cassation à cette réforme justifierait de s’éloigner de la décision retenue et, dans un même temps, de dégager une interprétation souple de l’impossibilité d’établir deux filiations biologiques pour des parents de même sexe. Ce n’est pas tant que la loi du 2 août 2021 offre, dans sa lettre, une solution nouvelle à la filiation biologique du parent transgenre, mais qu’il se déduit de son esprit une acception juridique de la double filiation monosexuée en dehors de l’hypothèse particulière de l’adoption9.

• 10 À titre subsidiaire, il convient de souligner que la juridiction d’appel se refuse à accepter la de (...)

10Puisque la double filiation monosexuée n’est plus, selon la Cour d’appel, contraire à l’ordre public, elle se borne dès lors à constater qu’une maternité gestatrice n’est plus exclusive d’une maternité non gestatrice d’une part, et qu’aucun conflit de filiation n’a été soulevé entre les deux parents biologiques d’autre part. Partant, les filiations des deux parents biologiques, la mère gestatrice et la mère ayant procréé avec ses spermatozoïdes, peuvent et doivent être reconnues dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour toutes ces raisons, la juridiction toulousaine décide d’établir judiciairement la filiation maternelle non gestatrice de la mère transgenre avec son enfant et de transcrire cette filiation dans l’acte de naissance de l’enfant dans lequel la demanderesse sera désignée en tant que mère10. En d’autres termes, la cour d’appel de Toulouse méconnaît donc la solution de la Cour de cassation, laquelle est antérieure à la réforme du 2 août 2021, et rend une décision inédite en consacrant une double filiation biologique monosexuée.

• 11 Isabelle Corpart, « Conséquences filiales de la modification de la mention du sexe sur l’acte de na (...)

12Si la double filiation maternelle biologique avait été logiquement exclue par la Cour de cassation, c’est principalement pour préserver la stabilité de la filiation de l’enfant de la mère transgenre et ce, en dépit de la négation du sexe juridique de cette dernière. En effet, la double filiation monosexuée contrevient au principe d’unité des filiations entre l’enfant né postérieurement à la modification du sexe et celles des deux enfants nés antérieurement au changement de sexe de leur mère transgenre11. Sauf à considérer que la mention de « père » pour les frères et celle de « mère » pour le benjamin de la famille désignent une même réalité biologique, l’exigence de cohérence dans les actes de naissance de la fratrie semble être un obstacle supplémentaire à la pérennité de la solution dégagée par la cour d’appel de Toulouse.

• 12 Anne-Marie Leroyer, op. cit., p. 868 ; Guillaume Kessler, op. cit., p. 534 s.
• 13 François Vialla, Jean-Philippe Vauthier, « Matres semper certae sunt ? », op. cit., p. 1374.
• 14 Benjamin Moron-Puech, « Pour une lecture optimiste de la décision sur la parenté transgenre », D., (...)
• 15 Voy. aussi le commentaire de cette décision par Benjamin Moron-Puech publié sur son blog : www.sexa (...)

14Loin d’être exempt de critiques12, la solution de la Cour de cassation était celle qui se conformait le mieux aux règles juridiques de la filiation dans l’état actuel du droit positif13 et qui correspondait le plus au caractère objectif du lien biologique entre enfant et parent. Or, la cour d’appel de Toulouse n’offre pas une « lecture optimiste » pour les familles transparentales qui avait été décelée entre les lignes de l’arrêt de la Cour de cassation14. À l’inverse, cet arrêt risque de porter atteinte aux droits des parents transgenres comme à leurs enfants15. En effet, par-delà la satisfaction des parties, cet arrêt fragilise les droits des parents transgenres autant que ceux de leurs enfants.

• 16 Sophie Paricard, « Vers un droit spécial de la filiation ? », D., 2018, n°2, p. 75 s.
• 17 Adeline Gouttenoire, op. cit., p. 1718.

15Un régime spécial de la filiation discriminant le parent transgenre. L’inapplication des règles du droit commun de la filiation par la cour d’appel au profit d’une filiation spéciale à la parenté transgenre tend à créer un régime sui generis potentiellement discriminatoire16. Pour un même mode de procréation naturelle, les personnes transgenres se voient en effet refuser l’application du droit commun de la filiation. Au même titre que le traitement différent entre les couples de femmes et les couples hétérosexuels recourant à l’AMP17, cet arrêt aboutit à une filiation spéciale en matière de transparentalité qui trahit une différenciation discriminatoire fondée sur l’identité de genre du parent.

• 18 Cour eur. dr. h., D. c. France, 16 juill. 2020, n°11288/18, § 51 ; Caroline Siffrein-Blanc, « Pas d (...)

17Un régime spécial de la filiation préjudiciable à l’enfant. En se référant à la Convention de New York, les juges toulousains fondent leur solution sur le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant à voir sa filiation établie avec ses deux parents. Toutefois, l’établissement de la double filiation de l’enfant ne suppose aucunement un mode spécial de reconnaissance judiciaire de la filiation d’un des parents. La récente jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a d’ailleurs précisé que le droit au respect de la vie privée de l’enfant oblige les États membres à instaurer une reconnaissance effective et dans une célérité raisonnable de sa filiation sans considération d’un lien biologique avec le parent18. La procédure judiciaire ne permettrait justement pas de respecter cette exigence européenne de rapidité et laisse perdurer une incertitude préjudiciable à l’enfant quant à sa filiation.

• 19 En ce sens, v. les thèses suivantes : Perrine Ferrer-Lormeau, Le droit de la filiation au prisme du (...)

18Pour une nécessaire intervention du législateur. Cet arrêt de la cour d’appel de Toulouse devrait clore cette saga judiciaire. Ces tentatives prétoriennes, si elles peuvent être critiquées, tentent néanmoins de trouver une solution juste à une problématique juridique impensée par le droit dans lequel les catégories juridiques de mère et père axées sur approche biologique du sexe entrent en contrariété directe avec la catégorie juridique de femme et d’homme qui reposent désormais sur une conception psychosociale du sexe. L’épineuse articulation entre ces catégories ne permet pas d’oublier le silence coupable du législateur depuis la loi du 18 novembre 2016. Dans une période de diversification des modèles familiaux et des modes de procréation, le droit commun de la filiation se trouve de plus en plus fragilisé et il appelle, au-delà de la parenté transgenre, à être réformé19.