• 1 Cité par Gérard Noiriel in « Surveiller les déplacements ou identifier les personnes? Contribution (...)
• 2 L’article 1^er du décret n°2022-352 du 12 mars 2022 est venu abroger les dispositions du décret n°20 (...)
• 3 Vincent Sizaire, Être en sûreté, La dispute, Paris, 2020.
• 4 Article 1^er de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021. L’obligation de présenter le « passe » dans les s (...)
• 5 Article 1^er de la loi n°2022-46 du 22 janvier 2022.

1Du règne de Louis XI jusqu’à la fin du XIXème siècle, la grande majorité du peuple ne pouvait théoriquement se déplacer au-delà de son département de résidence qu’en présentant un passeport intérieur. À la veille de la suppression de ce document sous la IIIème République, le Littré le définissait comme « la permission de passer en des lieux où autrement on ne pourrait aller », en d’autres termes un document dont la possession conditionnait « la liberté et la sûreté de ceux qui voyagent »1. Une définition dont on est bien forcé de constater qu’elle s’applique parfaitement au passeport sanitaire institué par la loi du 31 mai 2021 « relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire » et toujours potentiellement en vigueur, même s’il a été temporairement suspendu2. Conditionnant l’accès aux principaux transports publics et à de très nombreux lieux de la vie quotidienne, la possession de ce singulier « passe » (sic.) demeure nécessaire pour qui veut se dire véritablement en sûreté, c’est-à-dire à l’abri de toute atteinte arbitraire ou injustifiée à ses droits et libertés3. Initialement réservé aux « grands rassemblements de personnes », son domaine d’application a rapidement été étendu à tous les lieux de loisirs et de restauration commerciale, aux foires et salons professionnels, aux transports publics interrégionaux et même aux services de santé4. Parallèlement, ses conditions d’obtention se sont resserrées pour faire du passeport sanitaire un passeport vaccinal, réservé aux seules personnes justifiant d’un schéma vaccinal complet ou d’un certificat de rétablissement5.

• 6 CC, décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022, n°10.
• 7 Vincent Sizaire, « Consolidation du domaine de la liberté », La Revue des droits de l’homme [En lig (...)
• 8 CC, décision n°2021-819 DC du 31 mai 2021, n°17.
• 9 CC, décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, n°39.

2Face à l’ampleur et à l’étendue des atteintes induites par la mise en œuvre de ces dispositions, on était en droit d’attendre du Conseil constitutionnel - qui reconnaît sans ambages qu’elles « portent atteinte à la liberté d'aller et de venir et, en ce qu'elles sont de nature à restreindre la liberté de se réunir, au droit d'expression collective des idées et des opinions »6 - qu’il exerce à leur égard un contrôle rigoureux. Mais alors qu’il a su faire preuve d’une exigence certaine s’agissant des dispositions ayant institué l’état d’urgence sanitaire, relevant qu’elles n’encadraient pas suffisamment certaines mesures de police et les censurant en conséquence7, il se montre beaucoup moins regardant à l’endroit des dispositions organisant la sortie de l’état d’exception. Paradoxalement, tout se passe comme si son degré de contrôle s’émoussait à mesure que le niveau de restriction de liberté induit par le passeport sanitaire augmentait. Après avoir validé en mai 2021 le principe du dispositif tout en relevant que « le législateur [avait] entendu limiter l'application des dispositions contestées aux cas où il est envisagé de mettre en présence simultanément un nombre important de personnes en un même lieu »8, il a réduit son contrôle à l’erreur manifeste d’appréciation lors de l’extension de la mesure aux lieux récréatifs, aux établissements sanitaires et aux transports en août dernier9. Mais la portée de son pouvoir d’appréciation s’est encore amoindrie avec la décision rendue le 21 janvier 2022 sur les dispositions réservant le précieux passeport aux seules personnes vaccinées ou assimilées. Confirmant l’exercice d’un contrôle de proportionnalité sensiblement limité (I), il renonce purement et simplement à tout contrôle de nécessité de la mesure (II).

• 10 CC, décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022, n°14.
• 11 Vincent Sizaire, « Une question d’équilibre ? À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° (...)

3Relevant qu’il ne dispose pas d’un « pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement », le Conseil en déduit qu’il doit se limiter à vérifier que les règles de police sanitaire adoptées par le législateur « ne sont pas, en l'état des connaissances, manifestement inadéquates au regard de l'objectif poursuivi et de la situation présente »10. À l’image de l’attitude qu’il adopte, d’une façon générale, à l’égard des règles régissant les mesures de police administrative11, il choisit ainsi de limiter son contrôle à l’erreur manifeste d’appréciation. Dans une telle perspective, c’est moins sur la proportion du dispositif adopté – en l’occurrence, le passeport sanitaire – que sur l’existence et la suffisance des garanties entourant sa mise en œuvre que va se concentrer l’attention du juge constitutionnel.

• 12 CC, décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022, n°16.
• 13 Ibid.
• 14 CC, décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022., n°17.

4Certes, ces garanties ne sont pas inexistantes. Le Conseil relève ainsi que les dispositions contestées doivent « garantir l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi qu'aux moyens de transport accessibles dans l'enceinte de ces magasins et centres », qu’elles ne peuvent « être décidées qu'au-delà d'un certain seuil défini par décret et par une décision motivée du représentant de l'État dans le département lorsque les caractéristiques de ces lieux et la gravité des risques de contamination le justifient » et que « s'agissant des déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux, le législateur a prévu que, en cas d'urgence faisant obstacle à l'obtention du justificatif requis, aucun document sanitaire n'est exigé »12. Le Conseil relève également que le passeport sanitaire ne peut être exigé pour l’accès à « une activité politique, syndicale ou cultuelle »13. De façon sans doute plus significative, il relève que « les mesures contestées ne peuvent être prises que dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre l'épidémie de covid-19 et si la situation sanitaire le justifie au regard de la circulation virale ou de ses conséquences sur le système de santé, appréciées en tenant compte des indicateurs sanitaires tels que le taux de vaccination, le taux de positivité des tests de dépistage, le taux d'incidence ou le taux de saturation des lits de réanimation »14. Cette précision est d’importance en ce qu’elle oblige le Gouvernement à suspendre l’application de la mesure dès lors que l’épidémie ne menace plus notre système de santé, ainsi qu’il l’a d’ailleurs fait le 12 mars dernier. On observera cependant qu’en mettant sur le même plan la saturation des capacités de soins et la simple circulation du virus, le juge constitutionnel ouvre la porte à une utilisation purement préventive et, partant, disproportionnée du passeport sanitaire.

• 15 Nina Le Bonniec, La procéduralisation des droits substantiels par la Cour européenne des droits de (...)
• 16 Article 1^er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021.

5Toujours est-il qu’en adoptant ce mode de raisonnement, le Conseil semble s’inscrire, à l’image de la Cour européenne des droits de l’homme15, dans une logique de « procéduralisation » de son contrôle des atteintes aux libertés protégées par la Constitution. Une telle approche conduit certes à exiger du législateur la définition d’un cadre relativement précis pour la mise en œuvre des mesures restrictives de liberté en cause, notamment en termes de durée ou de procédure. Mais elle a aussi pour conséquence de lui laisser toute latitude dans la détermination de ce cadre. Ainsi, pour peu qu’elle soit définie, le Conseil constitutionnel ne trouve rien à redire à ce que la durée d’application du passeport sanitaire, initialement fixée au 15 novembre 2021, ait été continuellement repoussée jusqu’à être fixée, dès le mois de janvier 2022, jusqu’au 31 juillet 2022, soit à une date où il était alors (et encore aujourd’hui) strictement impossible de préjuger de l’état de la situation sanitaire16. Plus largement, cette approche le conduit expressément à renoncer à tout contrôle de la nécessité de l’atteinte aux libertés qu’induit ce dispositif.

• 17 CC, décision n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015.
• 18 CC, décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022, n°14.

6Reprenant un raisonnement initialement adopté pour justifier l’institution d’une obligation vaccinale17, le Conseil énonce en effet qu’il ne lui appartient pas « de remettre en cause l'appréciation par le législateur [du] risque [de propagation de l'épidémie] ni de rechercher si l'objectif de protection de la santé aurait pu être atteint par d'autres voies »18. Comme il en est de l’exercice d’un contrôle de proportionnalité restreint, il justifie cette position en rappelant qu’il ne dispose pas du même pouvoir d’appréciation que le Parlement. Mais si cela est indéniable, on peut en tirer de toutes autres conclusions. Dans un État de droit, la fonction du juge constitutionnel n’est certes pas de se substituer au législateur. Son devoir est en revanche de veiller, lorsqu’une loi porte atteinte à une liberté fondamentale, à ce que cette restriction soit véritablement nécessaire, c’est-à-dire à vérifier si la finalité qu’elle poursuit aurait pu être réalisée par une mesure moins coercitive. Et il ne s’agit pas là de s’arroger le pouvoir de faire la loi, mais, simplement, d’exiger du législateur qu’il démontre que la mesure adoptée – en l’occurrence le passeport sanitaire – était bien l’unique moyen de parvenir à l’objectif en question – ici, le reflux de l’épidémie et la sauvegarde du système de santé.

• 19 CC, n°2020-805 DC du 7 août 2020 ; V. Vincent Sizaire, « Pas plus qu’il n’est nécessaire », La Revu (...)
• 20 « Physical distancing, face masks, and eye protection to prevent person-to-person transmission of S (...)
• 21 « Covid-19 : Emmanuel Macron assume sa stratégie d’« emmerder » les non-vaccinés », Le Monde, 4 jan (...)
• 22 Serge Slama, « Les impasses juridiques du pass sanitaire », RDLF 2021 chron. n° 26.

7On comprend d’autant moins que le Conseil constitutionnel refuse d’exercer en la matière le moindre contrôle de nécessité que, par une interprétation constructive de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, il a récemment érigé en principe autonome l’exigence suivant laquelle est prohibée « toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer [d’une] personne »19. Or, si la gravité de la crise sanitaire que nous traversons et la nécessité de mesures prophylactiques d’ampleur pour y faire face sont incontestables, la nécessité d’adopter à ce titre une mesure aussi rigoureuse que le passeport sanitaire et vaccinale l’est moins. Si le Conseil prend soin de rappeler que « les risques de circulation du virus de la covid-19 sont fortement réduits entre des personnes vaccinées », il oublie de rappeler qu’à ce jour, aucune étude scientifique n’a démontré que cette réduction était supérieure à celle que permet le port du masque, mesure sensiblement moins contraignante20. En réalité, comme le locataire de l’Élysée l’a lui-même reconnu en des termes fleuris21, la mise en œuvre du « passe » tend avant tout à imposer « une obligation vaccinale à peine voilée », en particulier aux personnes travaillant dans les nombreux lieux où il s’applique, mais « sans les garanties qui vont avec, notamment celles à la charge des employeurs lorsqu’il existe une obligation vaccinale [officielle] »22.

• 23 CC, décision n° 2022-835 DC du 21 janvier 2022, n°18.
• 24 Caroline Lantero, David Braunstein, « Sur la licéité d’une obligation vaccinale anti-covid », RDLF (...)
• 25 Article 11 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946.

8Le juge constitutionnel persiste cependant à affirmer que le « passe » vaccinal n’induit aucune obligation de ce type, ce qui contribuerait à ses yeux à garantir la proportionnalité du dispositif23. On n’est pourtant en droit de se demander si une obligation vaccinale, dont la constitutionnalité et la conventionnalité ont été précisément analysées24, serait véritablement plus attentatoire aux libertés que la mise en place d’un passeport sanitaire ou vaccinal. En en validant le principe sans interroger l’existence d’autres solutions, le Conseil considère en effet qu’il est loisible au législateur d’assurer la santé publique en recourant à la coercition pour tenter d’éviter toute forme de contamination plutôt, par exemple, que de garantir la bonne santé et l’accès aux soins de la population. Et, partant, qu’il est possible de restreindre la liberté d’une personne au seul motif qu’elle ne peut justifier des « bons » indicateurs sanitaires. En poussant le raisonnement à son extrémité, cela revient à considérer que rien ne s’oppose à ce que les pouvoirs publics limitent de façon plus ou moins importante la vie sociale des personnes dont ils ne peuvent (ou ne veulent) plus assurer la prise en charge médicale. Est-ce vraiment ainsi que, dans une société démocratique, il convient de faire respecter le principe suivant lequel la Nation « garantit à tous […] la protection de la santé »25 ?