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Dossier Thématique : Les interprétations concurrentes de la Constitution
V- Interprétations concurrentes et harmonisation

Concurrences d’interprétation et contrôle concret de constitutionnalité : situation des juridictions constitutionnelles française et allemande

Antoine Basset

Résumés

Alors que l’existence d’un contrôle concret de constitutionnalité des lois (compris au sens d’un contrôle posé à l’occasion d’un litige), sans supériorité hiérarchique de l’institution à laquelle ce contrôle est confié sur les autres juridictions, semble devoir favoriser l’apparition d’interprétations concurrentes de la Constitution, l’étude empirique des cas français et allemand montre que le type de contrôle paraît bien moins important que les rapports et modes de contrainte existant entre ces différentes institutions.

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Texte intégral

1Les interprétations concurrentes les plus délicates pour le système juridique sont celles qui naissent entre différents interprètes authentiques, et ne peuvent être résolues par la seule compétence de l’un d’entre eux. Le contrôle concret de constitutionnalité des lois devrait alors, par les rapports plus nombreux qu’il implique entre différents juges, être un lieu d’observation privilégié de ces interprétations concurrentes (1). Pourtant, une étude empirique semble montrer que cette modalité de contrôle n’influe pas sur leur apparition ou leur résolution (2). C’est qu’une autre perspective paraît plus décisive, celle des rapports institutionnels existant entre les juges (3).

1 Le contrôle concret, lieu d’observation privilégié des interprétations concurrentes

2La possibilité d’interprétations proprement juridiques concurrentes dépend des rapports institutionnels existant entre les différents interprètes. Afin d’établir que le contrôle concret paraît être le lieu par excellence propre à l’apparition d’une telle concurrence, je commencerai par rappeler certains caractères spécifiques à l’interprétation en droit (1.1), puis je m’attacherai à réduire l’objet de mon propos à l’interprétation entendue comme explication d’un énoncé (1.2) ; il faudra enfin préciser le sens donné au contrôle « concret », qui sera entendu ici comme le contrôle exercé à l’occasion d’un litige (1.3).

1.1Spécificités de l’interprétation en droit

  • 1 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, 496 p. (traductio (...)
  • 2 Voir dans ce volume Véronique Champeil-Desplats, « La doctrine, interprète concurrent du Conseil co (...)
  • 3 Pour un aperçu plus clair, plus fouillé et plus complet de la question, voir dans ce volume Eric Mi (...)

3L’interprétation, en droit, a ceci de particulier qu’elle peut unir les deux perspectives de l’attribution de signification et de l’action : il ne s’agit pas seulement de donner à un énoncé supposé ou prétendu obscur un sens, il faut encore, pour que cette interprétation soit proprement juridique, qu’elle soit un acte accompli par un interprète considéré, dans le lexique kelsénien, authentique1. Du point de vue du droit, la concurrence sur l’interprétation ne peut avoir lieu qu’entre des institutions habilitées à dire le droit. Si la divergence sur la signification à attribuer à un énoncé normatif naît entre un juge (entendu ici comme institution, non comme individu) et un commentateur, elle n’intéresse pas le droit en ce qu’elle n’a pas de conséquence sur les normes : seul le juge en effet peut énoncer celles-ci, et l’influence qu’ont pu matériellement exercer les réflexions doctrinales sur son raisonnement est indifférente à cet égard2. Si concurrence il y a alors, c’est dans la seule perspective d’une interprétation scientifique, cherchant à découvrir le véritable sens d’un énoncé, et non de l’interprétation authentique qui est le cadre particulier au droit (et le seul admissible pour le droit si l’on accepte de considérer le droit comme un système auto-poïétique de normes valides et non vraies). La concurrence relative à l’interprétation juridique n’apparaît donc que lorsque deux acteurs également habilités à dire le droit (le plus souvent des juges, mais parfois également l’administration ou un organe politique, pour peu que la décision ne puisse pas, en pratique ou en droit, faire l’objet d’un recours) attribuent à un même énoncé des significations différentes3.

  • 4 Sur les insuffisances des classifications traditionnelles des modèles de justice constitutionnelle (...)

4Contrairement à ce que pourrait laisser entendre la description généralement faite du modèle kelsénien (ou parfois « européen ») de justice constitutionnelle comme un modèle de contrôle concentré, celui-ci n’implique pas un monopole d’interprétation de la constitution au profit du juge constitutionnel. Ce juge en effet ne peut être compris au seul sens organique (l’institution nommée, en général, « cour constitutionnelle », ou quelque expression dans le même goût qui soit venue à l’esprit du constituant), mais doit être considéré d’un point de vue fonctionnel comme le juge à qui il revient d’appliquer, de quelque manière que ce soit, la constitution4 – ce qui est très souvent le cas du juge ordinaire (ainsi du contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires effectué par le Conseil d’État). Cette situation, naturellement, peut conduire à ce que naissent des divergences d’interprétation, et d’autant plus dans la mesure où, si la séparation entre les contentieux est étanche, il est impossible à l’un des juges de contraindre l’autre à adopter l’interprétation que lui propose (au contraire, une cour suprême, au sens où elle a le pouvoir d’annuler ou de casser les décisions rendues par les autres juridictions qui lui sont en ce sens inférieures, peut imposer une interprétation d’un énoncé et mettre ainsi fin à la concurrence). Celles-ci peuvent être plus ou moins visibles, en fonction de ce qu’on l’entend par « interprétation » et des objets sur lesquels elle porte.

1.2 L’interprétation comme explication ou application

  • 5 Rappel (fermement orienté contre l’interprétation choisie par François Mitterrand) de celui-ci dans (...)
  • 6 En philosophie du langage, l’intention est « l’ensemble des conditions qui doivent être satisfaites (...)

5Appliquée au droit, la définition de l’interprétation comme explicitation d’un sens obscur (tout comme d’ailleurs le sens d’incarnation concrète d’une œuvre immatérielle : pièce de musique ou de théâtre, par exemple) est insuffisante. S’il en allait seulement ainsi, il suffirait de corriger l’énoncé et de lui substituer un sens clair, tout comme, dans une situation de communication, le locuteur qui échoue à transmettre son message peut l’exprimer plus clairement une fois cet échec constaté. Afin de trancher le conflit de 19865, on pourrait ainsi modifier l’art. 13 de la Constitution de 1958, dans un sens ou dans l’autre : le Président de la République aurait alors « la possibilité » ou « l’obligation » de signer les ordonnances. Cependant, et précisément parce que les énoncés du droit ne sont pas prononcés dans une situation de communication, une telle explicitation serait illusoire : la spécificité de l’interprétation constitutionnelle est en effet qu’est attribuée à chaque fois une signification de norme à un énoncé dans une nouvelle situation de fait. La signification de norme n’est donc pas établie une fois pour toutes, mais toujours recommencée. Dire que la norme est la signification de norme attribuée à un énoncé ne veut pas dire qu’on crée simplement un autre énoncé général se superposant à l’originel ; si norme unique il y a, c’est au sens où l’on rattache à un même énoncé un ensemble de significations individuelles données dans chaque espèce particulière ; plus simplement (mais d’une manière qui rend l’entreprise de systématisation plus difficile), il existe pour un énoncé autant de normes que d’applications. L’interprétation en droit ne relève donc pas, comme on pourrait le croire, de l’intention, mais de l’extension6 : elle ne consiste pas à créer un concept, mais à agréger sous un même énoncé un ensemble de situations. La chose est particulièrement évidente quand les énoncés sont généraux et trouvent à s’appliquer à de nombreuses situations différentes (il en va ainsi des énoncés relatifs aux droits fondamentaux), mais même des énoncés paraissant au premier abord être circonscrits à un objet, et pouvoir donc être clarifiés une bonne fois pour toutes, doivent être regardés dans leur diversité potentielle. Reprenons l’exemple de l’art. 13 : même si le constituant décidait de le modifier pour faire au Président une obligation de signer l’ordonnance proposée par le Premier ministre, un juge (dans la situation, peu probable en ce qui concerne cette disposition, où un juge accepterait de reconnaître sa compétence) pourrait toujours en imposer une autre interprétation en arguant du caractère particulier de l’espèce.

  • 7 Le Conseil constitutionnel procède par exemple ainsi – jusqu’à la caricature lorsque la reformulati (...)

6L’interprétation, en droit, peut donc se manifester comme une simple explication, c’est-à-dire comme la réécriture de l’énoncé de manière à le rendre plus précis, donc plus clair, ou de manière plus large comme une application. Dans ce dernier cas, on comprend comme interprétation toute application de l’énoncé, donc toutes les normes individuelles tirées de celui-ci. Dans le premier cas, l’effort, visible, porte sur l’énoncé (cas très fréquent des juges constitutionnels établissant des considérants de principe reformulant, en ajoutant des critères facilitant l’application, les dispositions constitutionnelles7) ; dans le second, voilé, sur la qualification juridique des faits (telle situation entre-t-elle dans l’extension attribuée à cet énoncé ?). La concurrence sur l’interprétation est la plus visible lorsqu’elle porte sur l’explication, puisqu’il est aisé de confronter deux reformulations divergentes. Elle est plus difficile à relever en matière d’application : il faut alors pouvoir établir, au moyen d’un examen des décisions, que la manière d’appliquer une même formule (qu’il s’agisse de l’énoncé de départ ou d’une reformulation prétorienne) implique en réalité des normes différentes. L’ampleur de ce dernier travail convient mieux à des thèses, et je me concentrerai surtout, dans cet article, sur les conflits d’interprétation entendue comme explication.

1.3 Le contrôle concret comme contrôle à partir d’un litige

7On peut également formuler l’hypothèse selon laquelle l’apparition d’une concurrence sur l’interprétation dépend des objets sur lesquels porte cette interprétation, ou pour être plus précis, de la possibilité que deux juges se prononcent, au regard des mêmes règles, sur le même objet. Si les activités de ces deux juges se croisent sur une même qualification, voire sur un même litige, une éventuelle concurrence sera d’autant plus manifeste. Si au contraire elles restent parallèles, il faudra soit compter sur une, peu probable, divergence manifestée par l’explication, soit parvenir à prouver, malgré la différence des objets, une concurrence dans l’application. Il convient donc de tenir compte de l’architecture contentieuse, et de la manière dont les différents juges peuvent être amenés à connaître des mêmes litiges (quitte à ce que ce ne soit qu’à l’occasion d’une question préjudicielle). Cette situation se rencontre dans le cas d’un contrôle concret, et l’apparition d’un contrôle concret de constitutionnalité en France rend la comparaison avec l’Allemagne, où il était prévu dès 1949 et a été renforcé par l’introduction du recours constitutionnel (Verfassungsbeschwerde) en 1951, d’autant plus intéressante : elle permet, tout en gardant un système juridique témoin (celui de la RFA) d’observer les changements que peut apporter l’introduction d’un contrôle concret.

  • 8 Mathieu Carpentier, « Pour de nouveaux « modèles » de justice constitutionnelle » (note 4), p. 199- (...)
  • 9 Position particulièrement tranchée dans Alexandre Viala, « L’indifférence de la nature du contrôle (...)
  • 10 Cette procédure est prévue, mais non baptisée, à l’art. 100, al. 1 LF ; on ne trouve pas trace non (...)

8Encore faut-il s’entendre sur ce que recouvre ce syntagme, car « rarement notion constitutionnelle aura été aussi imprécise que celle de contrôle abstrait ou concret » : deux sens, sans rapport l’un avec l’autre, coexistent en effet8. Au premier sens, celui qui paraît dominant en France, un contrôle est qualifié de concret dès qu’il prend en considération les faits de l’espèce, ou de manière plus générale le contexte réel, sans se contenter de confronter les normes de manière purement abstraite. C’est cette position qui conduit par exemple Alexandre Viala à regarder le contrôle de constitutionnalité des lois exercé par le Conseil constitutionnel comme un contrôle abstrait, qu’il soit exercé avant ou après la promulgation de la loi. Tout postérieur qu’il serait, le contrôle en QPC demeurerait abstrait car le Conseil n’est pas appelé à décider en fonction des faits de l’espèce, mais d’après la confrontation abstraite d’une norme législative et d’une norme constitutionnelle9. Au second sens, est concret un contrôle exercé à l’occasion d’un litige, même sans prendre en compte le litige lui-même. C’est le sens courant en Allemagne, par exemple : le système de renvoi préjudiciel à la Cour constitutionnelle fédérale est couramment décrit comme un « contrôle concret de normes »10.

  • 11 Mathieu Carpentier, « Pour de nouveaux « modèles » de justice constitutionnelle » (note 4), p. 200.
  • 12 Ibid.
  • 13 Mitchel Lasser, « La Macdonaldisation du discours judiciaire français », APD, 45, 2001, p. 137-148.
  • 14 On distingue ainsi aux États-Unis entre les adjucative fatcs (les faits propres à l’espèce) et les (...)
  • 15 Alf Ross, bien entendu, démontre que les concepts juridiques justement ne peuvent pas être conçus e (...)
  • 16 Cette distinction, établie par Paul Grice, entre phrase et énoncé ouvre la voie à la perspective pr (...)

9Si l’on peut reprocher à cette seconde manière d’envisager le contrôle concret son peu d’utilité conceptuelle (elle ne fait, finalement, que recouvrir la notion de recours incident)11, elle nous semble pourtant moins trompeuse que la première. Celle-ci se heurte en effet à des obstacles pratiques et théoriques (ou pratiques car théoriques) sérieux. Tout d’abord, il paraît difficile de tracer strictement la frontière entre un contrôle abstrait et un contrôle concret ainsi entendus : à partir de quel degré de concrétisation du contrôle passe-t-on de l’un à l’autre12 ? Et comment, d’ailleurs, déceler cela sans avoir accès au délibéré (M. Lasser a montré comment le raisonnement apparemment abstrait de la Cour de cassation se fondait sur une étude tout à fait concrète des enjeux lors des débats internes à la formation de jugement13) ? Comment enfin décider, dans les éléments d’argumentation, ce qui est en effet un argument concret ou un argument abstrait : quelle place donner aux faits sociaux qui ne relèvent pas spécialement de l’espèce14 ? Ces questions se posent (et ne peuvent à mon sens pas trouver de réponse) car, d’un point de vue linguistique, la distinction ainsi entendue paraît délicate : pour établir une contrariété entre deux phrases, on ne peut faire autrement que de les regarder comme des énoncés, c’est-à-dire la mise en forme linguistique d’une communication, laquelle suppose donc l’idée de référence15 (sauf le cas bien improbable de la confrontation entre une phrase A et une autre phrase non-A) : si une phrase est une suite de mots qui ne varie pas, elle ne devient un énoncé que dans le cadre d’une énonciation, c’est-à-dire d’un contexte d’énonciation qui permet au destinataire de comprendre le message que voulait transmettre le locuteur16.

10J’entendrai donc dans cet article le contrôle concret comme le contrôle exercé à l’occasion d’un litige. Puisque ce contrôle, en France comme en Allemagne, s’exerce toujours à l’occasion d’un litige qui concerne également le juge ordinaire (soit que celui-ci renvoie une question préjudicielle, soit que le juge constitutionnel connaisse d’un recours constitutionnel, mais alors seulement après épuisement des voies de recours), il pourrait donner lieu de manière visible à des divergences sur l’interprétation de la constitution, donc à une situation de concurrence entre la cour constitutionnelle et les juges ordinaires. En France, le contrôle concret de constitutionnalité de la loi a été introduit avec la QPC. La comparaison entre les systèmes français et allemand doit donc permettre de voir d’abord, pour la période antérieure à 2010, si à la différence dans le contrôle exercé correspond une différence dans les concurrences sur l’interprétation constitutionnelle, puis, pour la période postérieure à 2010, si l’introduction d’un contrôle concret en France a atténué cette éventuelle différence.

2 L’influence négligeable du type de contrôle sur la concurrence d’interprétation

11Contrairement à ce que pouvait laisser penser l’étude abstraite du sujet, l’existence ou non d’un contrôle concret paraît ne pas avoir d’influence déterminante sur l’apparition d’interprétations concurrentes entre les différents juges. L’observation empirique permet en effet de constater, dans les deux systèmes, un nombre assez restreint de cas, et l’introduction de la QPC ne semble pas avoir changé cela en France (2.1). Cette observation n’est pas sans étonner, car les deux systèmes partagent un modèle de justice constitutionnelle qui invite à la concurrence entre les interprètes (2.2).

2.1Des cas limités d’interprétations concurrentes

12Les cas, dans les deux pays, où les juges constitutionnels et ordinaires ont proposé des interprétations divergentes d’un même énoncé constitutionnel existent, mais sont assez rares pour que reviennent toujours les quelques mêmes exemples. Le caractère concret ou non du contrôle ne paraît pas changer grand’ chose à l’affaire.

  • 17 Seulement par le biais d’une interprétation de l’art. 34 de la Constitution qui intégrerait au doma (...)
  • 18 Pour une présentation plus complète : Jacques Arrighi de Casanova, « Un exemple de dialogue des jug (...)
  • 19 CE, 8 juin 1951, Hirschowitz, Rec. 320.
  • 20 CE, 3 juin 1981, Delmas, Rec. 244.
  • 21 CC, 11 juin 1981, 81-1 ELEC, Delmas.
  • 22 Jacques Arrighi de Casanova, « Un exemple de dialogue des juges inabouti » (note 16), p. 31.
  • 23 CE, 12 mars 1993, Union nationale écologique e.a., no 145858 et 145859, Rec. 594.
  • 24 CC, 8 juin 1995, 95-10 ELEC, Bayeurte.
  • 25 CE, 16 septembre 2005, Hoffer.

13En France, outre la question portant sur la valeur donnée au silence gardé par l’administration, qui n’engage que très indirectement l’interprétation de la Constitution17, on ne relève que peu de cas, et qui n’ont pas ouvert de conflit profond entre les institutions. Le premier, bien antérieur à la QPC, regarde la compétence juridictionnelle en matière de contentieux des élections nationales18 : le Conseil d’État ayant d’abord refusé de connaître des actes préliminaires aux scrutins nationaux, d’abord en y voyant des actes de gouvernement19, puis en considérant que la Constitution de 1958 avait confié cette compétence au Conseil constitutionnel20, celui-ci se reconnut cette compétence21. De manière symétrique, d’ailleurs, il se refusait à exercer ce contrôle en matière référendaire, ce qui conduisit le Conseil d’État à admettre de telles requêtes22. L’interprétation des dispositions constitutionnelles convergeait donc jusqu’à le juge administratif modifiât sa position en 199323 : son voisin refusant de faire de même24, on pouvait entendre deux interprétations concurrentes de la Constitution, l’une établissant la compétence exclusive du Conseil constitutionnel sur le contentieux des actes préliminaires aux élections nationales, l’autre le refusant. Le Conseil d’État céda le premier, et reconnut en 2005 la compétence du Conseil constitutionnel25.

  • 26 CE, 1er juillet 2020, Conseil national de l’ordre des architectes, no 429132 ; dans ses conclusions (...)
  • 27 CE, 16 décembre 2020, Fédération CFDT des Finances e.a., no 440258 ; CC, 3 juillet 2020, 2020-851/8 (...)

14Le second est la divergence récente, mais brève, qui a suivi le revirement de jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la question des ordonnances non ratifiées. Après avoir dans un premier temps refusé de suivre la solution nouvelle26, le Conseil d’État, devant l’insistance du Conseil constitutionnel, s’est rallié à la solution nouvelle, de manière au moins à ne pas manifester la volonté d’établir une interprétation concurrente. S’il ne reprend pas à son compte le nouveau considérant de principe, il le cite cependant et en tire, surtout, les mêmes conséquences que le Conseil en reconnaissant à celui-ci le monopole sur le contrôle, dans le cadre de l’art. 61-1 de la Constitution, d’une ordonnance dont le délai d’habilitation est expiré27.

  • 28 Sur tout l’épisode, voir Pierre de Montalivet, « QPC et "dialogue des juges" », RFDC, 116, 2018, p. (...)

15Enfin on peut également citer un conflit si vite réprimé qu’il n’a pas eu le temps de véritablement se déployer, tout profond qu’il ait été, et qui a ceci de particulier qu’il concernait la procédure de QPC : la conception pour le moins restrictive de la disposition législative qu’a adoptée d’abord la Cour de cassation, afin de refuser au Conseil constitutionnel la possibilité de contrôler la constitutionnalité d’une loi telle qu’interprétée par le juge ordinaire.28

  • 29 La crise est présentée par Manfred Baldus, « Frühe Machtkämpfe. Ein Versuch über die historischen G (...)

16En Allemagne, les exemples ne sont pas plus nombreux. On peut citer d’abord la crise de 1956, lors de laquelle la CCF s’opposa aux juridictions ordinaires, à la Cour de justice fédérale en particulier, en leur interdisant d’accompagner les questions préjudicielles qu’elles transmettaient (le législateur leur avait attribué un rôle de filtre) d’une note juridique relative à la constitutionnalité de la loi discutée. La CCF considérait en effet, et le législateur lui donna raison en supprimant le filtre, qu’elle seule pouvait interpréter la Loi fondamentale, et donc se prononcer sur la conformité d’une loi à celle-ci29.

  • 30 Il s’agit dans ces décisions de savoir si les participants à un sit-in peuvent être condamnés sur l (...)
  • 31 Décision 1 BvL 77/78 du 15 juillet 1981, BVerfGE 58, 300.

17Plus connues sont les grandes confrontations avec la CJF, à propos de l’expropriation ou de la définition de la violence. Je laisserai ce dernier cas (la série des décisions « sit-in ») de côté, car la querelle sur l’interprétation porte au premier chef sur l’interprétation de la loi, et seulement par ricochet sur celle de la Loi fondamentale30. La décision sur les gravières (Nassauskiesung)31, en revanche, a été l’occasion pour la CCF de développer une interprétation des dispositions constitutionnelles relatives à la protection de la propriété très différente de celle qu’en donnait la CJF (laquelle put la maintenir si longtemps parce que, plus favorable aux justiciables, elle n’avait pas été contestée par le biais d’un recours constitutionnel). Alors que celle-ci voyait un continuum de la délimitation du droit de propriété à l’expropriation, permettant de considérer que des conditions excessives mises à l’exercice du droit de propriété devaient être indemnisées comme une véritable expropriation, la CCF imposa un principe de séparation stricte entre le pouvoir reconnu au législateur de déterminer les conditions d’exercice du droit de propriété d’une part et l’expropriation de l’autre.

  • 32 Pour une perspective centrée sur la question de la liberté de manifestation, Thomas Hochmann, « De (...)

18Enfin, plus récemment, la CCF et le Tribunal administratif supérieur de Münster ont manifesté de manière particulièrement vive leur désaccord sur la manière dont la liberté de rassemblement s’applique aux manifestations néo-nazies. Là encore, la question était celle de savoir qui disposait de la compétence pour interpréter la Loi fondamentale, puisque s’opposaient la conception de limites immanentes à la liberté de manifestation avancée par le Tribunal administratif supérieur et celle d’une liberté de manifestation ne pouvant être limitée que dans le cas où elle menace immédiatement un autre droit à valeur constitutionnelle32.

19Si l’on s’en tient donc aux interprétations concurrentes explicites, on constate qu’elles sont aussi rares dans un cas que dans l’autre (et que l’introduction de la QPC, sinon dans la tentative faite par la Cour de cassation de limiter les conséquences possibles de cette réforme, n’y a pas changé grand’ chose). Tout juste peut-on signaler que les cas de concurrences semblent volontiers porter sur des questions plus fondamentales, et se manifester de manière plus brutale, en Allemagne. Pour le reste, et contrairement à ce que l’on pourrait d’abord penser, l’existence ou non d’un contrôle concret ne semble pas devoir avoir d’influence sur les divergences d’interprétation constitutionnelle. Cela est d’autant plus étonnant que les deux systèmes de justice constitutionnelle étudiés présentent des traits communs qui devraient plutôt aviver de tes conflits que les éviter.

2.1Un modèle de justice constitutionnelle invitant à la concurrence des interprètes

  • 33 Art. 92 LF : « Le pouvoir de rendre la justice est confié aux juges ; il est exercé par la Cour con (...)

20L’existence d’une institution à qui il revient spécialement, hors du circuit juridictionnel habituel, de contrôler la constitutionnalité des lois implique une sorte de hiatus : cette institution, naturellement portée à réclamer une sorte de supériorité matérielle sur les autres juridictions en tant qu’interprète privilégié de la norme généralement considérée comme la plus haute de l’ordre juridique, ne leur est pourtant pas supérieure au sens de la structure de l’ordre juridique. Puisque sa tâche est accomplie en dehors de la procédure commune, il n’existe pas de rapport hiérarchique entre les juges ordinaires et elle (si ce n’est parfois, de manière oblique, par un recours pouvant être exercé contre une décision de justice prétendue contraire à la constitution, comme c’est le cas du recours constitutionnel en Allemagne). C’est ainsi que le Conseil constitutionnel, en France, n’est pas évoqué dans le titre de la Constitution consacré à l’autorité judiciaire (et qu’aucune disposition le concernant n’évoque une quelconque supériorité – la question mise à part de l’art. 62, sur lequel nous reviendrons), et que la Cour constitutionnelle fédérale est citée avec les autres tribunaux, sans que lui soit reconnue aucune préséance particulière, sinon celle d’apparaître la première dans l’énumération33.

21De ce fait, l’autorité des décisions rendues par les juridictions constitutionnelles, ou au moins, dans notre cas, par le Conseil constitutionnel et la Cour constitutionnelle fédérale, est fragile. Si toutes deux la conçoivent de manière assez large, comme s’étendant aux motifs soutenant le dispositif, les autres juridictions ne la reconnaissent que pour la chose jugée. Elles refusent, notamment, d’être tenues par les interprétations que font ces deux institutions des énoncés constitutionnels.

  • 34 CE, 11 mars 1994, Sté La Cinq, Rec. 118. Se fondant sur CC, 17 janvier 1989, 88-248 DC, Loi modifia (...)
  • 35 CE, 21 février 1996, Mutuelle antillaise d’assurances, no 171138. Dans ses conclusions (AJDA, 1996, (...)
  • 36 CE, 12 février 2021, no 448972.

22Le Conseil d’État a pu manifester cette résistance dès les années avant même l’introduction de la QPC : ayant à appliquer une loi qui avait fait l’objet d’une réserve d’interprétation, il cite et respecte celle-ci34. En revanche, confronté à un cas matériellement semblable (les conditions dans lesquelles une autorité administrative indépendante peut prononcer des sanctions), il arrive à la même solution sur le fond, mais sans aucune référence, pas même en obiter dictum, à la réserve d’interprétation, et seulement sur le fondement des travaux préparatoires35. On retrouve dans les décisions plus récentes la même tension entre convergence substantielle et réticence à reconnaître l’autorité des interprétations faites par le Conseil constitutionnel : tout en suspendant la possibilité de recourir à la visioconférence sans l’accord des parties dans les matières pénales autres que criminelles sur le fondement très général des droits de la défense (comprenant, si l’on en croit les visa, les sources conventionnelles et constitutionnelles), le Conseil d’État rappelle tout de même qu’il suit très exactement une annulation identique prononcée moins d’un mois auparavant par le Conseil constitutionnel. La formulation choisie (« d’ailleurs », le Conseil constitutionnel…) insiste cependant sur le caractère simplement concordant, voire coïncidant, de cette dernière décision36.

  • 37 Pour plusieurs exemples regardant la Cour de cassation, Marine Haulbert, « Le filtrage des QPC par (...)
  • 38 Sébastien Ferrari, « L’exécution par le juge administratif des décisions QPC rendues par le Conseil (...)
  • 39 Cela se fait notamment par le recours à l’interprétation conforme, afin d’éviter d’en venir à l’ann (...)

23Le rôle de filtre reconnu aux juridictions ordinaires dans la procédure QPC aurait pu permettre de manifester cette insoumission de manière particulièrement visible, puisqu’il leur donne l’occasion d’appliquer la constitution dans les mêmes conditions que le Conseil constitutionnel. Cependant, si l’on peut déceler des cas, fréquents, où l’interprétation comprise comme application s’écarte sans doute de celle qui aurait été faite par le Conseil constitutionnel, il n’en reste pas moins que l’interprétation comprise comme explication, les formules, donc, reste fidèle à la jurisprudence de celui-ci37. Le cas peut-être le plus ambigu est encore celui où le Conseil d’État étend de lui-même à des dispositions analogues une abrogation prononcée par le Conseil constitutionnel. Il s’appuie pour ce faire sur l’art. 62 de la Constitution, donc sur l’autorité des décisions du Conseil, et le fait en suivant la jurisprudence du même Conseil. Cependant, comme l’a remarqué Sébastien Ferrari, le simple fait de se reconnaître le pouvoir de constater l’abrogation par analogie d’une disposition législative lui permet de prononcer une interprétation de la Constitution qui n’est pas nécessairement exactement, notamment ce qui regarde l’application dans le temps, celle du Conseil constitutionnel38. La résistance, si résistance il y a, est donc toujours voilée : l’interprétation n’est pas déclarée concurrente, mais le juge ordinaire use des potentialités du filtre pour développer sa propre jurisprudence constitutionnelle39.

  • 40 La Cour de justice fédérale, pour répondre à la décision Sitzblockaden qui censurait sa jurispruden (...)

24Même si le juge ordinaire se rangeait à une autorité s’attachant non seulement au dispositif, mais également au raisonnement qui le soutient, on ne pourrait pas pour autant garantir une réelle harmonie de l’interprétation constitutionnelle : le texte de la juridiction constitutionnelle devient lui-même un texte à interpréter, et rien ne peut contraindre un juge suffisamment rhéteur ou imaginatif à suivre de bonne foi la décision qu’il interprète. C’est ce qui a permis la résistance de la Cour de justice fédérale dans la querelle des sit-in, et c’est un détour qui peut être utilisé par le juge administratif pour aller à l’encontre d’une décision du Conseil constitutionnel40.

  • 41 Position soutenue notamment par Pierre de Montalivet, « QPC et « dialogue des juges » », RFDC, 2018 (...)

25Contrairement donc à un discours assez répandu en droit constitutionnel, il me semble donc qu’il n’est pas d’autorité substantielle « particulière » des décisions du Conseil constitutionnel qui conduirait à un déséquilibre entre les juges ordinaires et lui41. Au contraire, l’attribution du contrôle de la constitutionnalité des lois à une institution particulière provoque nécessairement des interprétations concurrentes de la constitution (comme des lois contrôlées). Tout au plus peut-on observer une forme de déférence, au moins de surface, envers les considérants de principe par lesquels les juges constitutionnels déploient leur texte de référence.

26La convergence interprétative qu’on observe en règle générale en matière constitutionnelle doit donc nous inviter à étudier d’autres éléments que le seul type de contrôle. Les rapports institutionnels paraissent avoir, de ce point de vue, une influence certaine.

3 L’influence des rapports institutionnels sur les modes de convergence

  • 42 Patrick Wachsmann, « Le dialogue au lieu de la guerre » (note 35), p. 1138. Voir également l’hypoth (...)

27La comparaison entre les cas français et allemand laisse penser que c’est précisément l’impossibilité d’obtenir par la force une interprétation univoque de la constitution qui conduit finalement au compromis : on peut en effet se demander si le dialogue « est réellement possible lorsqu’existe une relation de pouvoir »42.

  • 43 Pour de plus amples développements sur cette question, Antoine Basset, Pour en finir avec l’interpr (...)

28La tension signalée plus haut entre égalité formelle et prétention matérielle à une hiérarchisation, ajoutée à la réticence qu’on observe souvent chez les juges traditionnels à accepter l’apparition d’un nouvel acteur tel que le juge constitutionnel, conduit celui-ci à devoir faire preuve d’un tact certain s’il souhaite donner toute son efficacité à sa jurisprudence – donc à ne pas voir son interprétation de la constitution concurrencée. C’est ce qui peut expliquer, notamment, le discours tenu par le Conseil constitutionnel comme par la Cour constitutionnelle fédérale pour assurer que leur rôle n’est pas d’être un degré supplémentaire de juridiction (ou instance de « super-cassation »)43. Dans un cas, cependant, ce tact est la seule ressource à la disposition du juge, dans l’autre le recours constitutionnel lui offre la possibilité de contrôler la manière dont les juges ordinaires interprètent la constitution. Contrairement à ce que l’on pourrait d’abord penser, il semble bien que ce pouvoir favorise l’apparition de conflits ouverts portant sur l’interprétation constitutionnelle (3.1), alors que les juges français, contraints à s’entendre, parviennent le plus souvent à éviter des conflits impossibles à refermer (3.2).

3.1 Le pouvoir comme obstacle au dialogue

  • 44 Lech Garlicki, « Constitutional courts versus supreme courts », I-CON, 5, 2007, p. 44-68, p. 53-54.
  • 45 Les commentateurs allemands font remarquer que la formule « du droit constitutionnel spécial » cens (...)

29Contrairement au Conseil constitutionnel, la CCF possède le moyen juridique de faire plier les autres juges : le recours constitutionnel pouvant être formé devant elle contre une décision de justice, elle a le pouvoir d’annuler une décision fondée sur une interprétation de la Loi fondamentale qui lui semblerait fausse. Et pourtant : « quoique la CCF s’avère l’une des juridictions les plus puissantes en Europe, le problème des rapports internes au pouvoir judiciaire est néanmoins loin de connaître une solution acceptée de manière générale »44. Les autres juges, s’ils ont dans l’ensemble accepté le caractère rayonnant du droit constitutionnel, n’acceptent pas pour autant comme parole d’évangile les interprétations qui en sont données par la CCF. D’autant plus, d’ailleurs, que celle-ci peine à mettre réellement en œuvre l’auto-limitation qu’elle affirme, et qui est censé écarter le risque qu’elle ne se transforme en nouveau degré de juridiction45.

  • 46 Ulrich Battis, Klaus Joachim Grigoleit, « Die Entwicklung des versammlungsrechtlichen Eilrechtsschu (...)

30Le recours constitutionnel n’est cependant pas une arme suffisante, et il peut même conduire, utilisé sans discernement, à envenimer le conflit. Il n’est pas suffisant car la CCF est particulièrement menacée, du fait notamment des recours constitutionnels, d’engorgement. Rien n’empêche donc un juge ordinaire de maintenir sa position pour que le flot des recours constitutionnels conduisent la CCF à entrer dans une logique de compromis. Afin de ne pas être ainsi contrainte, la CCF dispose d’une procédure qui permet à des formations restreintes (les Kammer) d’écarter sommairement les décisions évidemment contraires à sa jurisprudence. Cela justement peut néanmoins, comme dans le cas des manifestations néo-nazies en 2001, aggraver le conflit : plutôt que de prendre en considération la position du Tribunal administratif supérieur, qui raisonnait à partir de constructions qu’il trouvait dans la jurisprudence de la CCF elle-même, celle-ci se repose sur un argument d’autorité pour annuler, par de simples arrêts en formation restreinte, les décisions en cause. Cette nonchalance, qu’on lui a reprochée46, si ce n’est ce mépris, appuyés sur la certitude de ne pouvoir être contredit, a plutôt conduit le juge ordinaire à creuser et tenir ses propres positions.

  • 47 Jörg Menzel, Ralf Müller-Terpitz, dir., Verfassungsrechtsprechung (note 40), p. 349-350 ; Otto Depe (...)

31Ce conflit a été tranché finalement par le législateur ; ceux relatifs à l’exploitation de gravières en eau et aux blocages par sit-in par un compromis accepté par la CCF : dans le cas des blocages, elle s’est rendu à la solution proposée par la CFJ (cf. supra), et la théorie de la séparation qu’elle proposait pour la distinction entre expropriation et encadrement juridique de la propriété, s’étant révélée trop difficile à appliquer en pratique, a été peu ou prou abandonnée pour aboutir à une position proche de celle de la CFJ47. Il semble donc pas que la contrainte aboutisse à réellement empêcher les concurrences d’interprétation.

3.2 L’évitement d’un conflit insoluble

32Le cas français permet même d’avancer la thèse inverse : l’impossibilité de finir le conflit par la force incite les acteurs à ne pas le déclencher, afin de ne pas exposer publiquement des dissensions qui s’accordent mal avec l’un des fondements de la légitimité des juges : qu’ils ne sont, en quelque sorte, qu’une puissance nulle.

  • 48 Il applique au droit le concept, tiré des sciences économiques, de l’oligopole et montre que les ju (...)
  • 49 RFDA, 2000, p. 989 sq. ; Jacques Arrighi de Casanova voit dans la décision du Conseil d’État de sui (...)
  • 50 Vincent VILLETTE, conclusions sur CE, 16 décembre 2020, Fédération CFDT des Finances e.a., no 44025 (...)

33Cette thèse, d’abord soutenue par Jacques Meunier48, me paraît expliquer la convergence de fait entre les interprétations(-explications) constitutionnelles, malgré l’absence d’autorité de la chose interprétée. Les propos de rapporteurs publics relatifs à deux cas récents de reprise par le Conseil d’État d’une solution proposée d’abord par le Conseil constitutionnel en témoignent. Tout comme Henri Savoie se disait sensible au dialogue des juges et considérait qu’ignorer la nouvelle jurisprudence du Conseil constitutionnel serait faire preuve d’une fermeture d’esprit bien peu digne d’une cour suprême49, de la même manière Vincent Villette invite la formation de jugement à éviter « une logique de confrontation directe avec le Conseil constitutionnel, position inconfortable si ce n’est inopportune » qui donnerait l’impression que le Conseil d’État cherche ainsi seulement à défendre son « pré carré »50.

  • 51 On ose à peine citer le cas bien connu du principe d’égalité, repris dans la décision Ponts à péage (...)
  • 52 Le Conseil d’État peut ainsi interpréter les art. 34 C et 8 DDHC comme ne requérant pas de définiti (...)

34Mais cette thèse se comprend mieux, également, lorsque l’on constate que le mouvement n’est pas à sens unique. Certes, les juges ordinaires reprennent les considérants de principe du Conseil constitutionnel, mais c’est aussi parce que lui-même s’inspire fréquemment des autres juges pour les établir51. Dans le contentieux récent, on trouve ainsi fréquemment des interprétations constitutionnelles d’autant plus aisément acceptées par le Conseil d’État ou la Cour de cassation qu’elles leur sont d’abord empruntées52.

35Ces circulations des considérants de principe entre le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel laissent donc penser que c’est bien par le dialogue des juges que se résolvent la plupart des interprétations juridictionnelles concurrentes de la constitution – à condition cependant de ne pas tant croire à ce dialogue que d’y voir une nécessité à laquelle leur situation amène ces acteurs. Le contrôle concret, en étoffant la jurisprudence constitutionnelle, augmente le nombre des points de contact et rend plus visible cette convergence ; à lui seul, en revanche, il ne suffit pas à déterminer la manière dont se résolvent (ou se maintiennent) ces interprétations concurrentes.

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Notes

1 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, 496 p. (traduction de Reine Rechtslehre, Vienne, 1962), p. 461 sq.

2 Voir dans ce volume Véronique Champeil-Desplats, « La doctrine, interprète concurrent du Conseil constitutionnel ? Cas français. ».

3 Pour un aperçu plus clair, plus fouillé et plus complet de la question, voir dans ce volume Eric Millard, « Qui sont les interprètes (concurrents) de la constitution ? ».

4 Sur les insuffisances des classifications traditionnelles des modèles de justice constitutionnelle et la pertinence d’une approche fonctionnelle, voir Mathieu Carpentier, « Pour de nouveaux « modèles » de justice constitutionnelle », RIDC, 68, 2016, p. 179-219. Quelle que soit la faiblesse scientifique du terme, et par commodité lexicale, j’emploierai dans cet article l’expression de « juge constitutionnel » pour désigner les organes plus spécifiquement chargés du contrôle de constitutionnalité des lois : Conseil constitutionnel en France et Cour constitutionnelle fédérale en Allemagne.

5 Rappel (fermement orienté contre l’interprétation choisie par François Mitterrand) de celui-ci dans Jean-Jacques Chevallier, Guy Carcassonne, Olivier Duhamel, Julie Benetti, Histoire de la Ve République, Paris, Dalloz, 2017 (16e éd.), 703 p., p. 322-324.

6 En philosophie du langage, l’intention est « l’ensemble des conditions qui doivent être satisfaites pour que le prédicat s’applique », l’extension « l’ensemble des êtres (des individus) auxquels le prédicat est applicable » (Robert Martin, Comprendre la linguistique, Paris, PUF, 2014, 160 p., p. 84-86).

7 Le Conseil constitutionnel procède par exemple ainsi – jusqu’à la caricature lorsque la reformulation, inspirée de la loi, rend oiseux tout contrôle de celle-ci (ainsi de l’art. L321-1 (ancien art. L13-13) du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique établissant les éléments indemnisés en cas d’expropriation, qui a inspiré le considérant de principe précisant l’art. 17 DDHC : Antoine Basset, Pour en finir avec l’interprétation, Usages des techniques d’interprétation dans les jurisprudences constitutionnelles française et allemande, Paris, Institut universitaire Varenne, 2015, 527 p., p. 178-183. Le recours aux Maßstäbe permet à la Cour constitutionnelle fédérale allemande d’établir une autre constitution par le recours à ces formulations qui constituent un entre-deux entre les énoncés généraux et abstraits de la Loi fondamentale et les applications d’espèce (Oliver Lepsius, « Die maßstabsetzende Gewalt », in Matthias Jestaedt, Oliver Lepsius, Christoph Möllers, Christoph Schönberger, Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren Bundesverfassungsgericht, Berlin, Suhrkamp, 2011, 426 p., p. 159-279, en particulier p. 168-181.

8 Mathieu Carpentier, « Pour de nouveaux « modèles » de justice constitutionnelle » (note 4), p. 199-200. Même distinction chez Laurence Gay, mais qui tend, au contraire de M. Carpentier, à fondre ces deux sens en plaidant pour une plus grande concrétisation, au sens de la prise en compte de l’application concrète des dispositions, du contrôle opéré par le Conseil constitutionnel dans le contentieux QPC (« Repenser le contrôle concret de constitutionnalité. Plaidoyer pour une concrétisation accrue des décisions QPC », in Emmanuel Cartier, Laurence Gay, Alexandre Viala, La QPC : vers une culture constitutionnelle partagée ?, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 119-148.

9 Position particulièrement tranchée dans Alexandre Viala, « L’indifférence de la nature du contrôle de constitutionnalité au contexte de la saisine », in Emmanuel Cartier, Laurence Gay, Alexandre Viala, La QPC : vers une culture constitutionnelle partagée ?, Institut universitaire Varenne, 2015, p. 105-117.

10 Cette procédure est prévue, mais non baptisée, à l’art. 100, al. 1 LF ; on ne trouve pas trace non plus d’un contrôle concret dans la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale du 12 mars 1951 (BVerfGG). C’est donc l’usage qui conduit à la nommer ainsi ; Stephan Korioth et Klaus Schlaich soulignent d’ailleurs l’ambiguïté de cette dénomination, qui peut laisser croire que le contrôle de constitutionnalité s’effectue différemment selon que la CCF est saisie par des parlementaires (contrôle « abstrait »), par un juge (contrôle « concret ») ou par un justiciable (« recours constitutionnel », qui serait lui aussi concret au sens où le contrôle trouverait son origine dans un litige) : Stephan Korioth, Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, München, Beck, 2010 (8e éd.) 372 p., p. 81-82.

11 Mathieu Carpentier, « Pour de nouveaux « modèles » de justice constitutionnelle » (note 4), p. 200.

12 Ibid.

13 Mitchel Lasser, « La Macdonaldisation du discours judiciaire français », APD, 45, 2001, p. 137-148.

14 On distingue ainsi aux États-Unis entre les adjucative fatcs (les faits propres à l’espèce) et les legislative facts (les faits sociaux, qui dépassent cette espèce) : Laurence Gay, « Repenser le contrôle concret de constitutionnalité » (note 8), p. 130. Si les faits sociaux les plus généraux, cependant, suffisent à rendre le contrôle concret, que reste-t-il au contrôle abstrait ?

15 Alf Ross, bien entendu, démontre que les concepts juridiques justement ne peuvent pas être conçus en fonction du paradigme de la référence : dépourvus de signification, de référence sémantique, ils servent de technique de présentation. Il ne s’agit justement, cependant, que des concepts : si Ross se repose bien là sur une conception non référentielle de la signification (Pierre Brunet, « Alf Ross et la conception référentielle de la signification en droit », Droit et société, 50, 2002/1, p. 19-29), il n’en reste pas moins que pour confronter deux énoncés juridiques, et à moins bien sûr qu’ils ne se contredisent au niveau justement des concepts, on ne peut faire autrement que de les concrétiser – en imagination ou en observant un cas d’espèce.

16 Cette distinction, établie par Paul Grice, entre phrase et énoncé ouvre la voie à la perspective pragmatique qui s’est développée à partir de la linguistique (Paul Grice, Studies in The Way of Words, Harvard University Press, Cambridge, 1989, 394 p. ; pour une présentation générale de la question Martine Bracorps, Introduction à la pragmatique – Les théories fondatrices : actes de langage, pragmatique cognitive, pragmatique intégrée, Bruxelles, De Boeck Supérieur, 2010, 240 p., p. 69-97) ; ce courant pragmatique ne conçoit la signification qu’appliquée (Don Sperber, Deirdre Wilson La Pertinence, Paris, éd de Minuit, 1989, 396 p.).

17 Seulement par le biais d’une interprétation de l’art. 34 de la Constitution qui intégrerait au domaine de la loi les textes dérogeant à un principe général du droit. Sur ce désaccord entre Conseil constitutionnel et Conseil d’État, Antoine Basset, Pour en finir avec l’interprétation (note 7), p. 438-439.

18 Pour une présentation plus complète : Jacques Arrighi de Casanova, « Un exemple de dialogue des juges inabouti – le contentieux des actes préliminaires aux scrutins politiques nationaux », in Le dialogue des juges, Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2009, 1166 p. p. 29-37.

19 CE, 8 juin 1951, Hirschowitz, Rec. 320.

20 CE, 3 juin 1981, Delmas, Rec. 244.

21 CC, 11 juin 1981, 81-1 ELEC, Delmas.

22 Jacques Arrighi de Casanova, « Un exemple de dialogue des juges inabouti » (note 16), p. 31.

23 CE, 12 mars 1993, Union nationale écologique e.a., no 145858 et 145859, Rec. 594.

24 CC, 8 juin 1995, 95-10 ELEC, Bayeurte.

25 CE, 16 septembre 2005, Hoffer.

26 CE, 1er juillet 2020, Conseil national de l’ordre des architectes, no 429132 ; dans ses conclusions, le rapporteur public, Guillaume Odinet, refuse explicitement de voir dans la décision 2020-843 QPC du 28 mai 2020 une décision de principe qui vaut d’abandonner la distinction traditionnelle entre le statut réglementaire de l’ordonnance non ratifiée et le statut législatif de celle qui l’a été. La décision du Conseil constitutionnel n’est d’ailleurs même pas mentionnée dans celle du Conseil d’État.

27 CE, 16 décembre 2020, Fédération CFDT des Finances e.a., no 440258 ; CC, 3 juillet 2020, 2020-851/852 QPC.

28 Sur tout l’épisode, voir Pierre de Montalivet, « QPC et "dialogue des juges" », RFDC, 116, 2018, p. 919-932, p. 925-930.

29 La crise est présentée par Manfred Baldus, « Frühe Machtkämpfe. Ein Versuch über die historischen Gründe der Autorität des Bundesverfassungsgerichts », in Thomas Henne, Arne Riedlinger, dir., Das Lüth-Urteil aus (rechts-) historischer Sicht. Die Konflikte um Veit Harlan und die Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, Berlin, Berliner Wissenschafts-Verlag 2005, 592 p., p. 237-248, not. p. 245-246. J’en avais donné un aperçu rapide en français, fondé sur l’article de Manfred Baldus : Pour en finir avec l’interprétation (note 7), p. 404-405.

30 Il s’agit dans ces décisions de savoir si les participants à un sit-in peuvent être condamnés sur le fondement des dispositions réprimant l’usage de la violence. Cette interprétation, après avoir été acceptée (décision du 11 novembre 1986, Mutlangen ou Sitzblockaden I, BVerfGE 73, 206) fut regardée ensuite comme contraire au principe de clarté de la loi pénale (décision du 10 janvier 1995, Sitzblockaden II, BVerfGE 92, 1).

31 Décision 1 BvL 77/78 du 15 juillet 1981, BVerfGE 58, 300.

32 Pour une perspective centrée sur la question de la liberté de manifestation, Thomas Hochmann, « De la bière et des nazis : la liberté de manifestation en Allemagne », Jus Politicum, 17, 2017, p. 567-582, en particulier p. 569-575. Pour une analyse au regard des rapports entre les juges, Antoine Basset, Pour en finir avec l’interprétation (note 7), p. 418-425.

33 Art. 92 LF : « Le pouvoir de rendre la justice est confié aux juges ; il est exercé par la Cour constitutionnelle fédérale, par les cours fédérales prévues par la présente Loi fondamentale et par les tribunaux des Länder » (traduction publiée par le Bundestag). Sur la décision du constituant allemand d’établir la CCF comme une juridiction parmi d’autres : Gerd Roellecke, « Roma Locuta – Zum 50jährigen Bestehen des BVerfG », NJW, 2001/40, p. 2924-2931, p. 2926 sq. ; Uwe Wesel, Der Gang nach Karlsruhe, München, Karl Blessing Verlag, 2004, 413 p., p. 30-37 ; Heinz Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess. Studien zum Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik, Tübingen, Mohr, 1968, 623 p., p. 39-45 et 52-61 ; comptes-rendus des débats constituants dans Der Parlamentarische Rat 1948-1949 : Akten und Protokolle, München – Boppard am Rhein, Olenbourg – Boldt, 13 t. (voir particulièrement pour ces questions les t. 2, p. 321 et 13-2, p. 1299-1308).

34 CE, 11 mars 1994, Sté La Cinq, Rec. 118. Se fondant sur CC, 17 janvier 1989, 88-248 DC, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

35 CE, 21 février 1996, Mutuelle antillaise d’assurances, no 171138. Dans ses conclusions (AJDA, 1996, p. 322), Denis Piveteau reconnaît que le texte paraît trop clair pour qu’on puisse le soumettre à interprétation, même si la lettre ne paraît pas traduire exactement la volonté qui se dégageait des travaux préparatoires. Faute de pouvoir cependant faire prévaloir ces travaux préparatoires sur l’énoncé législatif, il a recours à la réserve d’interprétation prononcée par le Conseil constitutionnel sur la loi relative à la liberté de communication (cf. note précédente) pour appuyer la nécessité d’interpréter tout de même la loi, et de le faire au regard des travaux préparatoires. Il prend cependant soin de rappeler que « l’autorité qui s’attache aux décisions du Conseil constitutionnel » ne trouvait pas à s’appliquer en l’espèce, régie par un texte de loi différent et sur lequel le Conseil constitutionnel ne s’était pas prononcé. Pour d’autres cas semblables dans la jurisprudence pré-QPC, voir Patrick Wachsmann, « Le dialogue au lieu de la guerre », in Le dialogue des juges, Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois (note 18), p. 1121-1138.

36 CE, 12 février 2021, no 448972.

37 Pour plusieurs exemples regardant la Cour de cassation, Marine Haulbert, « Le filtrage des QPC par analogie avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel : déconcentration ou diffusion de la justice constitutionnelle ? », RBDC, 2017, p. 11-35, not. p. 27-31. L’auteure voit dès lors dans ce « filtrage par analogie […] l’instrument d’une émancipation vis-à-vis du juge constitutionnel » (p. 31).

38 Sébastien Ferrari, « L’exécution par le juge administratif des décisions QPC rendues par le Conseil constitutionnel », RDP, 2015/6, p. 1495-1531.

39 Cela se fait notamment par le recours à l’interprétation conforme, afin d’éviter d’en venir à l’annulation « fastidieuse » de la disposition législative par le Conseil constitutionnel (Mathieu Disant, « Le contrôle par les juridictions suprêmes de leur propre jurisprudence – l’exception jurisprudentielle en QPC », in Marthe Fatin-Rouge Stefanini, Caterina Severino, Le contrôle de constitutionnalité des décisions de justice : une nouvelle étape après la QPC ? Confluence des droits [en ligne]. Aix-en-Provence : Droits International, Comparé et européen, 2017. Disponible sur Internet : http://dice.univ-amu.fr/fr/dice/dice/publications/confluence-droits, p. 275-286 ; Jacques Arrighi de Casanova, Daniel Ludet, Olivier Talabardon, « Questions adressées aux juges », id, p. 295-308)

40 La Cour de justice fédérale, pour répondre à la décision Sitzblockaden qui censurait sa jurisprudence, s’est fondée sur le raisonnement tenue par la Cour constitutionnelle fédérale pour réfuter la conclusion que celle-ci tirait dans le résumé de la décision – lequel cependant n’a pas l’autorité de la force jugée. Elle a ainsi proposé une solution qui, pour l’essentiel, lui permettait de maintenir sa position, et à laquelle la CCF a fini par se ranger (présentation plus complète dans Jörg Menzel, Ralf Müller-Terpitz, dir., Verfassungsrechtsprechung, Tübingen, Mohr Siebeck, 2017, 1034 p., p. 570-572 ; en français, Antoine Basset, Pour en finir avec l’interprétation (note 7), p. 425-429). Le Conseil d’État, dans la décision no 337490 du 4 mai 2012, applique une disposition abrogée par le Conseil constitutionnel en considérant que l’abrogation, d’après les motifs, ne peut valoir pour la situation de l’espèce (id., p. 443-444).

41 Position soutenue notamment par Pierre de Montalivet, « QPC et « dialogue des juges » », RFDC, 2018/4, 116, p. 919-932 ; reconnaissance aussi d’une autorité de la chose interprétée chez Mathieu Disant, « Le contrôle par les juridictions suprêmes de leur propre jurisprudence » (note 39).

42 Patrick Wachsmann, « Le dialogue au lieu de la guerre » (note 35), p. 1138. Voir également l’hypothèse avancée par Joël Andriantsimbazovina (« L’autorité de la chose interprétée et le dialogue des juges – en théorie et en pratique un couple juridiquement inséparable », in Le dialogue des juges, Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois (note 18), p. 11-28) : la valorisation du dialogue des juges par les membres du Conseil d’État leur permet d’écarter l’idée d’une autorité de la chose interprétée reconnue aux décisions du Conseil constitutionnel en la rendant superflue (puisque les juges savent déjà s’entendre et tissent ensemble, dans les mots de Bernard Stirn, une riche et harmonieuse tapisserie).

43 Pour de plus amples développements sur cette question, Antoine Basset, Pour en finir avec l’interprétation (note 7), p. 387-481.

44 Lech Garlicki, « Constitutional courts versus supreme courts », I-CON, 5, 2007, p. 44-68, p. 53-54.

45 Les commentateurs allemands font remarquer que la formule « du droit constitutionnel spécial » censé limiter la compétence de la CCF n’a pas d’application vraiment rigoureuse (Stephan Korioth et Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht (note 10), p. 177-189 Jörg Menzel, Ralf Müller-Terpitz, dir., Verfassungsrechtsprechung (note 40), p. 158-161) ; la CCF a été, au nom des droits fondamentaux, jusqu’à se reconnaître le pouvoir de contrôler la bonne application par les juges ordinaires des principes généraux de l’interprétation lorsqu’ils appliquent des dispositions législatives (Antoine Basset, Pour en finir avec l’interprétation (note 7), p. 413-415).

46 Ulrich Battis, Klaus Joachim Grigoleit, « Die Entwicklung des versammlungsrechtlichen Eilrechtsschutzes - Eine Analyse der neuen BverfGEntscheidungen », NJW 2001/29, p. 2051-2055, p. 2055.

47 Jörg Menzel, Ralf Müller-Terpitz, dir., Verfassungsrechtsprechung (note 40), p. 349-350 ; Otto Depenheuer, commentaire de l’art. 14 LF, in H. v. Mangoldt et al., Kommentar zum Grundgesetz, Munich, C.H. Beck, 2018 (7e éd.), p. 1543-1559, § 249 sq.

48 Il applique au droit le concept, tiré des sciences économiques, de l’oligopole et montre que les juges suprêmes n’ont pas intérêt à exposer leurs dissensions : Jacques Meunier, Le pouvoir du Conseil constitutionnel : essai d'analyse stratégique, Paris, LGDJ (« La pensés juridique moderne »), Bruxelles, Bruylant, 1994, 373 p., p. 305-318. Pour l'exemple, entre autres, des assurances réciproques données par le président du Conseil constitutionnel et le vice-président du Conseil d'État quant au fait qu'il ne peut pas y avoir de guerre des juges, voir p. 313.

49 RFDA, 2000, p. 989 sq. ; Jacques Arrighi de Casanova voit dans la décision du Conseil d’État de suivre son commissaire du gouvernement la volonté de ne pas « déclencher une guerre de tranchée » avec le Conseil constitutionnel (« Un exemple de dialogue des juges inabouti » (note 18), p. 29).

50 Vincent VILLETTE, conclusions sur CE, 16 décembre 2020, Fédération CFDT des Finances e.a., no 440258 (disponible en ligne : http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CRP/conclusion/2020-12-16/440258).

51 On ose à peine citer le cas bien connu du principe d’égalité, repris dans la décision Ponts à péage (CC, 12 juillet 1979, 79-107 DC) de la jurisprudence Denoyez et Chorques (10 mai 1974) du Conseil d’État. On renverra en revanche également à l’étude de Patrick Gaïa (« le Conseil constitutionnel, le Conseil d’état et les normes internationales : duel ou duo ? », RFDC, 125, 2021, p. 3-96), qui observe une harmonie générale entre Conseil d’État et Conseil constitutionnel, qui passe souvent par la reprise des solutions élaborées d’abord par le juge administratif.

52 Le Conseil d’État peut ainsi interpréter les art. 34 C et 8 DDHC comme ne requérant pas de définition précise des infractions en matière administrative « dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent, de l'institution dont ils relèvent ou de la qualité qu'ils revêtent » (CE, 30 septembre 2020, no 440228, cons. 5) et utiliser ainsi la norme constitutionnelle énoncée par le Conseil constitutionnel (jurisprudence constante depuis la décision 2011-199 QPC du 25 novembre 2011). L’effort est d’autant moins grand, que le Conseil constitutionnel ne faisait alors que constitutionnaliser une décision d’assemblée du Conseil d’État (CE, 7 juillet 2004, Benkerrou, no 363310).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Antoine Basset, « Concurrences d’interprétation et contrôle concret de constitutionnalité : situation des juridictions constitutionnelles française et allemande »La Revue des droits de l’homme [En ligne], n°21 | 2022, mis en ligne le 16 juin 2022, consulté le 25 juin 2022. URL : http://journals.openedition.org/revdh/14674 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.14674

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Auteur

Antoine Basset

Antoine Basset est Professeur de droit public, Université de Rouen

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