• 1 Ce document est disponible en ligne sur le site du média d’information Politico : https://www.po (...)

1Le 2 mai 2022, branle-bas de combat outre-Atlantique : le projet d’opinion majoritaire du juge Alito dans l’affaire Dobbs v. Jackson était ébruité sur le site d’information Politico1. L’information à retenir ? Dans un pays où la question de l’avortement n’a eu de cesse d’enflammer les débats, notamment depuis l’arrivée, dans les rangs de la Cour suprême, d’Amy Coney Barrett, en 2020, et l’apparition en son sein d’une « super majorité » conservatrice, la nouvelle, maintes fois envisagée mais néanmoins fortement redoutée, faisait alors l’effet d’un coup de tonnerre dans le paysage juridique et politique américain.

• 2 Supreme Court of the United States (SCOTUS), 24 juin 2022, Dobbs, State Health Officer of the Mi (...)
• 3 V. Eléa Pommiers, « Avortement aux Etats-Unis : un retour en arrière de la Cour suprême serait " (...)
• 4 Dans une décision rendue le 23 juin 2022 (New York State Rifle & Pistol Association, Inc. et al. (...)

2Moins de deux mois plus tard, le 24 juin 20222, la Cour suprême vient de rendre un arrêt historique sur le droit à l’avortement, dans un pays où le sujet est incontestablement devenu un « marqueur politique structurant »3 – tout comme d’ailleurs la question liée au port d’armes, qui occasionnait, hasard du calendrier ou non, la veille, une décision tout aussi conservatrice4.

• 5 À ce sujet, v. déjà Johann Morri, « La machine à remonter le temps : à propos de la "fuite" du p (...)
• 6 Une autre audience d’importance eut en effet lieu le 1^er novembre 2021 et fut consacrée à la loi (...)
• 7 House Bill 1510, 19 mars 2018, dite Gestational Age Act.
• 8 Center for Reproductive Rights, « Thousands of Voices Urge U.S. Supreme Court to Strike Down Mis (...)
• 9 « Inside the Last Abortion Clinic in Mississippi », The New York Times, 30 nov. 2021.

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Revenons aux origines de cette affaire5. À l’automne 2021, la Cour suprême décidait d’entendre les arguments des parties dans deux affaires touchant au droit à l’avortement, transformant ainsi des questions initialement procédurales en véritables questions de fond, tout à la fois polémiques et emblématiques. Parallèlement à une audience consacrée à une loi texane extrêmement restrictive, dénommée « Texas Heartbeat Bill »6, la Cour suprême décidait, le 1^er décembre 2021, de se pencher sur un texte qui la conduisit à sa décision du 24 juin 2022 : la loi « HB 1510 », encore dénommée « Gestational Age Act »7, adoptée le 19 mars 2018, dans le Mississippi cette fois. Ce texte, initié en 2014, interdisait les avortements au-delà de 15 semaines de grossesse, sauf en cas d’« urgence médicale » ou d’« anomalie fœtale grave ». Le parcours de ce texte, ici et là quand même fortement décrié8, avait été paralysé par un recours judiciaire intenté par la seule clinique du Mississippi pratiquant encore des interruptions volontaires de grossesse (IVG)9. L’affaire avait ensuite été inscrite près d’une vingtaine de fois au programme de la conférence hebdomadaire des juges de la Cour suprême, avant que cette dernière décide de s’en saisir, initialement le 17 mai 2021.

• 10 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). V. infra.
• 11 À propos du « cadre trimestriel » établi par l’arrêt Roe v. Wade, v. infra, note n° 28.
• 12 Aux États-Unis, en vertu d’une « clause de suprématie » fédérale bien ancrée, les juridictions f (...)
• 13 Rappelons que la plus haute juridiction des États-Unis n’est en aucun cas soumise à l’obligation (...)

4Or, depuis 1973 et la célèbre décision Roe v. Wade10, les États n’étaient théoriquement plus en mesure d’interdire l’avortement avant que le fœtus ne soit viable en dehors de l’utérus11. La couleur était donc sans doute déjà annoncée : en refusant, de manière parfaitement discrétionnaire, de suspendre l’entrée en vigueur d’une loi fédérée manifestement contraire à cette interprétation de la Constitution fédérale12, posée il y a plus de cinquante ans, la Cour suprême venait déjà de faire preuve d’un très grand laxisme à l’égard des lois fédérées hostiles à l’avortement13. Elle annoncera ensuite qu’elle accepte de se pencher sur la question qui lui est soumise, laissant présager la potentielle remise en cause de la jurisprudence Roe v. Wade.

• 14 Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
• 15 V. SCOTUS, 24 juin 2022, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization et al., déc. préc., syllab (...)
• 16 Ibid., syllabus, p. 8 ; v. également pp. 78-79.

6La réponse est brutale : la décision Roe v. Wade doit être annulée, dès lors que « le droit à l’avortement n’est protégé par aucune disposition de la Constitution ». Tout comme la décision Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey de 199214, cette décision de 1973 « reposait sur un récit historique erroné » et n’a fait qu’enflammer le débat, tout en creusant les divisions 15. Partant, « la Constitution n’interdit pas aux citoyens de chaque État de réglementer ou d’interdire l’avortement. Roe et Casey se sont arrogés cette autorité. La Cour annule ces décisions et rend cette autorité au peuple et à leurs élus »16.

• 17 « Avortement aux Etats-Unis : la grande régression », Libération, 24 juin 2022.

9Le droit à l’avortement revêt, en droit américain, et depuis 1973, les traits d’un fragile standard ­– au sens de socle – fédéral, érigé à partir du célèbre arrêt Roe v. Wade (A). Celui-ci vient de subir, de la part de la Cour suprême, un coup fatal marquant incontestablement une « grande régression »17 dans le champ des droits fondamentaux (B).

• 18 La question s’est certes posée dans les années 1990, sous la Présidence de Bill Clinton, qui dis (...)
• 19 L’arrêt Roe v. Wade s’inscrit en effet dans un contexte de libéralisation ayant émergé dans les (...)

10Aux États-Unis, la question du droit à l’avortement est généralement considérée comme relevant, d’un point de vue législatif, de la compétence des États fédérés, dès lors qu’elle ne se rattache pas, en vertu du X^ème Amendement, aux pouvoirs limités et énumérés de l’État fédéral. L’interventionnisme étatique en matière de procréation date d’ailleurs du XIX^e siècle, à une époque où le recours à l’avortement, mais également à la contraception, furent interdits dans un large panel d’États, sous l’influence notamment de la récente American Medical Association, composée de médecins largement inspirés par les thèses hygiénistes puis eugéniques de la fin de ce siècle ainsi que par différents mouvements prônant un retour à « l’ordre moral ». Malgré diverses tentatives, il n’existe en effet pas de grande loi fédérale portant sur ce sujet – même si cette question est d’ores et déjà appelée à revenir sur le devant de la scène18. Par ailleurs, ce droit n’est pas explicitement mentionné dans la Constitution américaine : il faut attendre 1973 et la célèbre Roe v. Wade pour que la Cour suprême, œuvrant alors au cœur d’un contexte particulièrement libéral19, vienne préciser les contours d’un droit constitutionnel à l’avortement au niveau fédéral, s’avançant ainsi sur deux terrains.

• 20 V. S. Warren, L. Brandeis, « The Right to Privacy », Harv. L. Rev., 1890-1891, vol. 4, pp. 193-2 (...)
• 21 En ce sens, v. la décision Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 484.
• 22 Ce droit repose sur le principe selon lequel « une personne appartient à elle-même et non pas au (...)
• 23 Dans la décision Griswold v. Connecticut (déc. préc.), la Cour suprême déclarait contraire à la (...)
• 24 Parmi l’incommensurable littérature disponible à ce sujet, v. notamment J. M. Shaman, « The righ (...)
• 25 A. ce sujet, v. C. Fercot, La protection des droits fondamentaux dans l’État fédéral. Étude de d (...)

12Ce dernier, qui plonge ses racines dans l’histoire américaine20, et qui serait même « plus ancien que le Bill of rights » 21, peut être défini, dans le contexte américain, comme « le droit pour un individu de prendre des décisions personnelles à propos de sa propre vie en dehors de tout contrôle exercé par le gouvernement »22, autrement dit comme un droit – négatif par excellence – « à l’autonomie individuelle ». Ce droit, certes « hissé » en 1965 au niveau fédéral via la décision Griswold v. Connecticut23, a néanmoins longtemps constitué la chasse gardée des États24 et est d’ailleurs largement garanti par les sources constitutionnelles des États fédérés, souvent de manière bien plus précise qu’en droit fédéral25.

• 26 Rappelons qu’en droit américain, le contrôle de constitutionnalité s’opère selon trois degrés : (...)

13Or, dans Roe v. Wade, la Cour suprême déduit de ce right to privacy le droit pour les femmes de poursuivre ou non leur grossesse. Non sans limite toutefois, dès lors que les autorités étatiques conservaient la possibilité de le tenir en échec en invoquant un « intérêt étatique impérieux » (« compelling state interest ») – même si la Cour suprême annonçait en 1973 qu’elle exercerait sur la législation fédérée un contrôle strict et rigoureux26.

• 27 V. C. Fercot, op. cit., pp. 226 s.
• 28 Dans Roe v. Wade, la Cour suprême procède à un arbitrage entre des droits et intérêts divergents (...)
• 29 En vertu de cet Amendement, « aucun État ne fera ou n’appliquera de lois qui restreindraient les (...)

15Ce standard – au sens de socle, de « plancher »27 – vient tout d’abord imposer une homogénéité minimale par l’entremise du droit fédéral. À l’époque, et depuis la fin du XIX^e siècle, la question de l’avortement relevait en effet des entités fédérées, lesquelles disposaient donc de la compétence pour l’interdire ou l’autoriser. En 1973, d’ailleurs, quelques États seulement – dont New York, la Californie et Hawaï – autorisaient les femmes à recourir à l’avortement, quand une large majorité d’entre eux le criminalisaient encore. Par l’arrêt Roe v. Wade, la Cour suprême met donc un coup d’arrêt à cette situation : en vertu d’un nouveau « cadre trimestriel » (« trimester framework »), l’IVG doit être autorisée, tout au long du premier trimestre, partout sur le territoire, et aucune mesure d’interdiction ne saurait par ailleurs être valide tant que le seuil de viabilité du fœtus n’est pas atteint28. En se positionnant de la sorte, la Cour suprême s’aventure dans un domaine dans lequel il existait auparavant une grande diversité, non seulement des politiques mais également des jurisprudences, et revoit donc sérieusement les contours d’une compétence séculaire détenue par les États fédérés. Elle approfondit ainsi le processus d’« incorporation », ou de fédéralisation des droits et libertés, fondé sur le XIV^e Amendement29 et mené par la Cour suprême essentiellement entre les années 1930 et 1970, qui consista à rendre applicables aux États la plupart des droits et libertés protégés au niveau fédéral.

• 30 À ce sujet, v. C. Fercot, op. cit., pp. 225 s.
• 31 Ces mots sont ceux du juge William Brennan, dans une opinion dissidente rédigée en lien avec la (...)
• 32 V. C. Fercot, op. cit., p. 190.

16Pour autant, ce standard n’établit qu’un minimum30. L’apport de Roe v. Wade est aussi celui-ci : les États fédérés ne sauraient venir modeler les contours du droit à l’avortement au cours du premier trimestre de grossesse, seule des restrictions – très encadrées – étant admises au cours du deuxième trimestre, voire des mesures d’interdiction, au cours du 3^e trimestre. En revanche, ils demeurent libres, s’ils le souhaitent, d’autoriser l’avortement, même s’il s’agit là d’une simple faculté dès lors que la Constitution fédérale ne les y oblige pas. En d’autres termes, le droit fédéral établit ici non pas un « plafond » mais un « plancher » constitutionnel31, suffisamment bas pour ménager l’autonomie des entités fédérées, mais encore trop haut selon un certain nombre de juges, fédérés et fédéraux, d’obédience conservatrice et antifédéraliste. Quoi qu’il en soit, ce que la Cour avait « incorporé », au sens de fédéralisé, en 1973, elle le « désincorpore », ou le « défédéralise » en 202232.

• 33 SCOTUS, Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, déc. Préc., 505 U.S. 833, 979 (1992).
• 34 Dans l’arrêt Casey, la Cour confirme Roe v. Wade, mais apporte des ajustements considérables, à (...)
• 35 Ainsi, en 2016, la décision Whole Woman’s Health v. Hellerstedt rappelait la fragilité du droit (...)

17Fondatrice, la jurisprudence Roe v. Wade repose néanmoins ab initio sur un équilibre fragile, laissant présager un fort probable « retour de bâton » (« backlash »). Cette précaire stabilité s’est d’ailleurs manifestée dès les années 1990 : en 1992, l’arrêt Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey33 confirmait certes en apparence la solution de Roe, mais au terme d’un raisonnement fort complexe prenant largement en compte les intérêts légitimes des entités fédérées34. Les États conservateurs ont d’ailleurs toujours cherché à s’engouffrer dans cette brèche, faisant redouter un revirement de jurisprudence au niveau fédéral, plusieurs fois frôlé35 et aujourd’hui acté.

• 36 V. SCOTUS, 24 juin 2022, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization et al., déc. préc., Opinio (...)

20Le standard élaboré dans la décision Roe v. Wade disparaît, au nom d’une conception originaliste, c’est-à-dire tout à la fois textualiste et historique, de la Constitution36.

• 37 Ibid., déc. préc., p. 2. On retrouve là, notamment, la pensée d’Alexander Mordecai Bickel, artic (...)

21Revenons quelques instants aux fondamentaux. En droit américain, la clause de due process comporte une double facette : des droits procéduraux (« procedural rights »), d’un côté, et des droits « substantiels » (« substantive rights »), de l’autre. Or, parmi ces derniers figurent non seulement les droits qui sont garantis par les huit premiers amendements de la Constitution, mais également des droits qui sont considérés comme fondamentaux et qui ne sont quant à eux pas énumérés dans la Constitution. Or, « pour décider si un droit entre dans l’une ou l’autre de ces catégories », il importe, comme le souligne l’opinion majoritaire rédigée par le juge Samuel Alito, de s’assurer qu’il est, d’une part, « profondément enraciné dans (l’)histoire et (la) tradition » américaines (« is deeply rooted in (our) history and tradition ») – ce qui correspond à un critère dit « historique » – et qu’il constitue, d’autre part, « la véritable essence d’un projet d’une liberté ordonnée de la Nation » (« whether it is essential to this Nation’s "scheme of ordered liberty" ») – ce qui renvoie à un critère dit « systémique »37.

• 38 Soulignons ici que, pour justifier sa solution, la Cour suprême remonte jusqu’au … XIII^e siècle, (...)
• 39 Des divergences internes à ce sujet peuvent être perçues dans la décision Dobbs (déc. préc., pp. (...)
• 40 Ibid., déc. préc., Opinion of the court, p. 25.
• 41 À propos de la règle du précédent, ou stare decisis, v. Johann Morri, art. préc.
• 42 La réflexion développée par le juge Samuel Alito soulève des arguments historiques extrêmement c (...)
• 43 V. SCOTUS, 24 juin 2022, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization et al., déc. préc., p. 40.
• 44 Ibid., Syllabus, p. 7. En pareil cas, la loi considérée doit en effet simplement être « raisonna (...)

22Or, en l’espèce, ce second facteur, de nature systémique, est directement écarté par la Cour, qui décide donc de centrer son analyse sur le seul et unique critère historique, privilégiant une interprétation de la Constitution fédérale conforme au sens qu’elle avait au moment de sa ratification38. Retenant une lecture tout à la fois littérale et originaliste de la Constitution, les juges suprêmes, qui rappellent au passage que la Cour a toujours été « réticente » (« reluctant ») à l’idée de reconnaître des droits qui ne sont pas expressément mentionnés dans la Constitution, considèrent que cette dernière doit impérativement être interprétée en fonction du contexte historique dans lequel elle a été écrite, que l’on se place au moment de l’élaboration du Bill of rights ou en 1868, date à laquelle le XIV^e Amendement a été adopté, au sortir de la Guerre de Sécession39. Partant, « l’inévitable conclusion » (« the inescapable conclusion ») que la Cour doit tirer est qu’aucun droit à l’avortement – souvent dénommé, d’ailleurs, dans la décision Dobbs de manière non anodine, « droit d’obtenir un avortement » (« right to obtain an abortion ») – ne peut être issu de la Constitution fédérale40. Ni le texte de la Constitution, ni l’histoire, ni aucun précédent41 ne peuvent soutenir le raisonnement qui avait donné naissance à Roe v. Wade, laquelle était donc profondément « erronée »42. Partant, la Cour doit « corriger (sa propre) erreur » (« correct (its) own mistake »)43, en appliquant non pas un contrôle renforcé (« heightened scrutiny ») mais un « contrôle du motif rationnel » (« rational basis review »), soit le contrôle juridictionnel le plus faible qui soit44.

• 45 Ibid., syllabus, p. 8 ; v. également pp. 78-79. Rappelons qu’en 1992, Antonin Scalia considérait (...)

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C’est ainsi que la Cour suprême renvoie aux États fédérés, et plus précisément aux peuples fédérés, la lourde tâche de décider de l’avenir du droit à l’avortement. La décision est sans équivoque : « la Constitution n’interdit pas aux citoyens de chaque État de réguler ou d’interdire l’avortement (…) La Cour, par ses deux décisions (Roe & Casey), s’était arrogé cette autorité qui appartient au peuple. (…) Nous cassons ces décisions et retournons ce pouvoir au peuple et à ses représentants élus »45. « Les femmes ne sont pas dépourvues de pouvoir électoral ou politique », souligne d’ailleurs, non sans quelque condescendance à leur égard, le juge Samuel Alito, les invitant à participer au débat public et à influer sur leurs élus. Selon la Cour, il reviendra donc à chaque État de déterminer sa propre législation en la matière.

• 46 V. C. Fercot, op. cit., pp. 189 s.
• 47 Étant tout de même précisé que W. Burger était dans la majorité qui a décidé Roe v. Wade. 
• 48 SCOTUS, Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
• 49 SCOTUS, Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
• 50 SCOTUS, Obergefell et al. v. Hodges, Director, Ohio, Dept of Health et al., n° 14-556 (2015). Ce (...)
• 51 V. Anne Deysine, « La Cour Roberts et le retour du gouvernement des juges ? », Droit et société, (...)
• 52 V. not. SCOTUS, 24 juin 2022, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization et al., déc. préc., p (...)
• 53 Ibid., syllabus, p. 4 (« Abortion is different because it destroys what Roe termed "potential li (...)
• 54 « J’insiste sur ce que la Cour déclare aujourd’hui : annuler Roe ne signifie pas l’annulation de (...)
• 55 Le juge Clarence Thomas adopte en effet un ton extrêmement clair dans son opinion concordante : (...)
• 56 V. leur opinion dissidente, p. 5.

24Un tel phénomène n’est pas unique dans l’histoire constitutionnelle américaine. Cette dernière donne en effet à voir d’autres épisodes d’érosion des standards fédéraux, notamment lorsque la Cour suprême adopta, après « l’Ère Warren », particulièrement libérale, une position relativement conservatrice et favorable au respect des prérogatives des États46, sous la présidence des juges Warren E. Burger (1969-1986)47 puis surtout William Rehnquist (1986-2005). Pour autant, ce coup porté au droit à l’IVG se révèle particulièrement « dévastateur », pour reprendre les termes de Merrick Garland, ministre fédéral de la justice, d’autant plus que l’attaque frontale dirigée contre lui annonce un recul probable d’autres droits et libertés non énumérés, tous issus de ce fragile droit qu’est le right to privacy. Le droit à la contraception, consacré par la décision Griswold v. Connecticut en 196548, le droit à l’intimité, dont découle notamment le droit d’avoir des rapports sexuels entre personnes de même sexe, issu de la décision Lawrence v. Texas de 200349, ou encore le droit au mariage, consacré par la décision Obergefell et al. v. Hodges de 201550 semblent, eux aussi, sur la sellette51. Certes, le juge Samuel Alito se veut rassurant, et parle de « peur infondée » à l’évocation de ces autres droits potentiellement menacés52, ajoutant que la question de l’avortement est bien spécifique en ce qu’elle implique de mettre fin à « une vie potentielle »53. Mais les opinions concordantes montrent qu’il existe un véritable débat au sein de la majorité ultraconservatrice. Le juge Brett Kavanaugh, qui s’était au passage engagé, lors de sa procédure de confirmation, à ne pas revenir sur Roe v. Wade, précise certes, au fil d’un raisonnement articulé autour de nombreuses contorsions, que le revirement de la Cour ne concerne que l’avortement et ne s’étend pas aux autres composantes du right to privacy ou du substantive due process54. Mais, de son côté, le juge Clarence Thomas, vétéran de la Cour suprême, appelle explicitement la Cour à revenir sur les arrêts garantissant d’autres facettes du droit « à la vie privée »55. Dans tous les cas, ces dissensions et hésitations constituent sans aucun doute la principale lacune de la décision. Comme le souligne l’opinion rédigée par les trois juges dits libéraux, à savoir Stephen Breyer, Sonia Sotomayor et Elena Kagan, l’approche de la majorité conservatrice repose sur un argumentaire bancal, qui prétend se limiter à Roe v. Wade : « (…) de deux choses l’une. Soit la majorité ne croit pas vraiment à son propre raisonnement. Ou bien, si c’est le cas, tous les droits qui n’ont pas une histoire remontant à la moitié du XIX^e siècle sont insécurisés. Soit l’essentiel de l’opinion de la majorité repose sur une forme d’hypocrisie, soit des droits constitutionnels additionnels sont menacés. C’est l’un ou l’autre »56.

• 57 P. Smolar, « Aux Etats-Unis, l’avortement n’est plus un droit fédéral », Le Monde, 25 juin 2022.

26La signification et la portée de la décision du 24 juin 2022 ne sauraient être déformées : la Cour suprême n’interdit pas l’avortement ; elle annonce haut et fort que le droit à l’avortement n’est plus un droit fondamental garanti au niveau fédéral57. Par un phénomène de balancier, qui conduit à un véritable retour en arrière, la Cour suprême renvoie donc aux États le soin de décider du sort qui sera désormais réservé à ce droit fondamental laborieusement acquis par les femmes américaines en 1973. Cette nouvelle configuration laisse aujourd’hui le champ libre à une grande diversité en termes de droits fondamentaux (A), laquelle n’est pas sans conséquence sur les équilibres existants (B).

• 58 Ibid.
• 59 V. C. Fercot, op. cit., v. spéc. pp. 626 s.

27Le revirement de jurisprudence opéré par la Cour suprême fait du droit à l’IVG un droit en sursis. Il laisse également les États-Unis « en territoire inconnu »58, laissant place à une grande diversité, impensable dans un État unitaire mais incontournable, et même fondatrice dans un État fédéral tel que les États-Unis, qui ne sauraient être pensés autrement que sous l’angle d’un pluralisme, tout à la fois vertical et horizontal59.

• 60 V. supra, note n° 6.

28La décision de la Cour laisse en effet aux États le droit de déterminer leur propre législation en matière d’avortement, en autorisant cette pratique, en la limitant drastiquement, comme l’a fait le Texas dès le mois de septembre 2021, ou en l’interdisant abruptement60. En cela, elle permet aux partisans des « droits des États » (States’ rights) de revenir sur le devant de la scène, les conservateurs affirmant aujourd’hui vouloir « rendre » leurs pouvoirs aux États fédérés. Ayant critiqué pendant près de trente ans « l’activisme judiciaire » (judicial activism) des juges progressistes, et désormais majoritaires au sein de la Cour suprême, ils disposent désormais d’un blanc-seing leur permettant de revenir sur les acquis législatifs et jurisprudentiels obtenus au cours de la deuxième moitié du XX^e siècle.

• 61 Guttmacher Institute, « 26 States Are Certain or Likely to Ban Abortion Without Roe: Here’s Whic (...)
• 62 À savoir l’Arkansas, l’Idaho, le Kentucky, la Louisiane, le Mississippi, le Missouri, le Dakota (...)

29Il est ainsi aujourd’hui permis de redouter une polarisation des positionnements fédérés avec, d’un côté, des États « radicaux », globalement concentrés dans le Sud et le Midwest des États-Unis, rassemblant de nombreux militants « pro-vie » (« pro-life ») et souhaitant restreindre a maxima voire interdire littéralement l’avortement et, de l’autre, des États « sanctuaires », plutôt situés dans le Nord-est et l’Ouest, partisans d’une ligne « pro-choix » (« pro-choice ») et désireux de protéger a maxima le droit à l’avortement. La réalité sera toutefois sans doute toute autre, donnant à voir une certaine graduation dans les textes et les jurisprudences adoptés. Pour le moment, on soulignera qu’au milieu de cette cacophonie, certaines voix se font entendre plus que d’autres. Incontestablement, certains États fédérés n’ont eu de cesse, ces dernières années, de clamer haut et fort leur volonté de redevenir les nouveaux « apôtres » du droit à l’avortement – au sens où ils cherchent à propager une doctrine, une opinion profondément hostile à celui-ci. Ainsi, le Procureur général du Missouri annonçait, dès le 24 juin 2022, que son État s’apprêtait à interdire l’IVG ; suivirent dans la foulée l’Arkansas, l’Oklahoma et le Dakota du Sud, sans oublier des lois en cours de préparation dans l’Indiana, le Texas ou le Tennessee. Au total, vingt-six États s’apprêteraient, à très court terme, à interdire l’IVG61, soit en raison de la réactivation de lois qui précédaient la décision Roe v. Wade et qui redeviendraient de facto à nouveau applicables, soit sur le fondement d’une législation « clé en mains », prête à entrer en vigueur dès le feu vert donné par la Cour – ce que l’on appelle les lois « gâchette », ou « zombie » (« trigger laws ») et qui concerneraient pas moins de 13 États républicains62.

• 63 V. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) ; Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, (...)
• 64 Pro-Choice Miss. v. Fordice, 716 So.2d 645, 653 (Mississippi, 1998).

30La diversité permise par la nouvelle jurisprudence fédérale a d’ores et déjà joué contre le droit à l’IVG. Pour autant, un espoir, certes bien mince, subsiste : celui de voir renaître un « Nouveau fédéralisme judiciaire ». Rappelons que ce mouvement, initié dès la fin du XIX^e siècle, s’est accéléré dans les années 1970, précisément afin d’échapper aux standards conservateurs mis en place par la Cour suprême, au sortir de la révolution jurisprudentielle menée depuis 1953 sous l’égide du juge Earl Warren. En effet, en matière d’avortement, les juridictions fédérées ont pu, par le passé, montrer qu’elles étaient en mesure d’apprécier différemment la conciliation entre le droit à la vie du fœtus et le droit de la mère à disposer librement de son corps, en privilégiant le second par rapport au premier63, allant même parfois jusqu’à consacrer « un droit implicite d’avorter », comme, en 1998 – hasard géographique – dans le Mississippi64.

• 65 « Abortion protections in New York fortified ahead of SCOTUS ruling », Politico, 13 juin 2022.
• 66 V. notamment le Prohibiting Medical Misconduct Charges for Performing Reproductive Health Care ( (...)
• 67 « Senate Advances Amendment to Codify Abortion, Contraception, and Stronger Equal Rights in Stat (...)
• 68 V. Center for Reproductive Rights, « State Constitutions and Abortion Rights. Building protectio (...)

31Rappelons d’ailleurs qu’avant même que la Cour suprême rende sa décision et avant qu’un panel d’États annonce une même volonté d’adopter une législation extrêmement restrictive à l’égard du droit à l’avortement, d’autres entités fédérées optaient pour une solution totalement inverse, protectrice de ce même droit. Ainsi, l’État de New York, qui dispose certes d’une solide majorité démocrate65, adoptait, dès le 9 mai 2022, soit une semaine après la fuite sur le site Politico, et avant même l’adoption de la décision de la Cour suprême, une série de six lois destinées à protéger l’accès des femmes à l’IVG66. Sans oublier la voie constitutionnelle : le 1^er juillet 2022, le Sénat new-yorkais adoptait un amendement destiné à codifier dans la Constitution fédérée les droits à l’avortement et à la contraception67, empruntant ainsi la voie tracée par une dizaine d’États progressistes ayant déjà effectué ce choix ou s’apprêtant à le faire, tels que la Californie, le Vermont, le Maryland et Washington68.

• 69 Guttmacher Institute, « Abortion in the Lives of Women Struggling Financially: Why Insurance Cov (...)
• 70 V. supra.
• 71 L. Robel, E. Zoller, Les états des noirs : fédéralisme et question raciale aux États-Unis, Paris (...)

34La décision de la Cour suprême affecte indéniablement, tout d’abord, le principe d’égalité. Lorsque l’on sait que 49 % des femmes qui ont aujourd’hui recours à l’avortement vivent sous le seuil de pauvreté69, la question de l’égalité s’ajoute de manière dramatique à celle de la liberté. Le droit américain s’est en effet toujours caractérisé par une antinomie de principe entre le fédéralisme – considéré par le prisme de la liberté – et la protection des droits fondamentaux – abordée sous l’angle du principe d’égalité – qui a principalement justifié et légitimé les processus de fédéralisation des droits fondamentaux. La procédure d’incorporation des droits fondamentaux fédéraux par le biais du XIVe Amendement, qui a conduit la Cour à imposer aux États le respect d’un certain nombre de standards fédéraux70, peut d’ailleurs être vue comme un moyen de garantir à tous le principe d’égalité devant la loi, et ce sur l’ensemble du territoire national71. C’est ainsi que ce mouvement, tantôt critiqué pour être venu limiter considérablement l’autonomie constitutionnelle des entités fédérées, a également pu être porté aux nues lorsqu’il était présenté comme le vecteur d’une égalité devant être établie sur tout le territoire national. Et c’est ainsi que, par le passé, l’autonomie constitutionnelle des entités fédérées s’est retrouvée peu à peu sacrifiée sur l’autel de l’égalité, au profit des individus qui réclamaient une égalisation de leurs conditions de vie. Or, c’est précisément le chemin inverse que la Cour suprême vient d’emprunter, témoignant, là aussi, d’un incontestable retour en arrière.

• 72 V. l’interview d’André Kaspi, « Les Etats-Unis se dirigent-ils vers un droit à l’avortement à de (...)
• 73 V. Jia Tolentino, « We’re not going back to the time before Roe. We’re going somewhere worse », (...)

35Le risque est donc que demain, encore plus qu’aujourd’hui, deux Amériques et deux catégories d’Américain.e.s vivent sous des législations et des systèmes très différents, faisant ainsi naître un droit à l’avortement « à deux vitesses »72, le tout avec en toile de fond le risque d’une multiplication des avortements clandestins et donc peu sécurisés73.

• 74 On retrouve là l’idée du libre marché : y compris au plan constitutionnel, les entités fédérées (...)

36Il restera alors, ensuite, pour les femmes souhaitant avorter et désireuses de voir paraître une ultime forme d’effectivité du droit à l’IVG, la possibilité de se tourner vers une autre caractéristique du fédéralisme américain, et de pratiquer, si toutefois leurs moyens financiers le permettent, une forme, bien connue aux États-Unis, de « forum shopping »74.

• 75 V. supra.
• 76 V. notamment son opinion individuelle sous la décision Zobel v. Williams, 457 U.S. 55, 66-68 [19 (...)
• 77 « Amazon to pay U.S. employees who have to travel for abortions, up to $4,000 », National Post, (...)

37Cette expression est à l’origine issue d’une réflexion développée par le juge William Brennan. Ce fervent défenseur du Nouveau fédéralisme judiciaire75, opposé à l’idée d’une communauté « stato-centrée », se présentait en effet comme un partisan d’un « droit constitutionnel de voyager » (« constitutional right to travel »)76. L’expression correspond en réalité à la transposition, dans le domaine des droits fondamentaux, des règles de libre circulation des individus, et renvoie à la liberté dont jouissent les citoyens américains de s’établir dans l’entité fédérée qui leur offre la meilleure protection. L’idée est séduisante ; des organisations œuvrant en faveur de la défense des droits et libertés et plusieurs grandes entreprises, telles que Citygroup ou Amazon, ont même annoncé qu’elles financeraient les voyages de leurs salariées et de femmes contraintes de quitter leur État77.

• 78 « Un État peut-il interdire à une résidente de cet État de se rendre dans un autre État pour pro (...)
• 79 V. « Is it legal for women to travel out of state for an abortion ? », The New York Times, 24 ju (...)

38Cette voie permettra-t-elle de maintenir une effectivité minimale du droit à l’avortement ? Rien n’est moins sûr. Ses opposants ont en effet bel et bien l’intention d’user de tous les moyens possibles pour condamner cette porte aujourd’hui à peine entrouverte, et pour pousser l’interdiction bien au-delà de ce qu’elle signifiait avant 1973. Ainsi, certains parlementaires républicains, renvoyant à l’opinion concordante du juge Brett Kavanaugh, selon qui le « droit constitutionnel de voyager entre les États » s’applique ici difficilement78, semblent plus que jamais tentés par l’idée d’instaurer des poursuites à l’encontre de personnes qui aideraient des femmes à interrompre leur grossesse dans un État voisin79. Le chemin semble donc pavé d’embûches.

• 80 « Etats-Unis : la pilule abortive, une bataille majeure après la décision de la Cour suprême », (...)
• 81 Guttmacher Institute, « Medication Abortion Now Accounts for More Than Half of All US Abortions  (...)
• 82 Sont ici concernées le Mifépristone, qui bloque la progestérone, l’hormone nécessaire pour la gr (...)
• 83 « Merrick Garland’s Mention of the FDA Hints at One Possible Way to Fight Restrictions on Aborti (...)
• 84 V. le « SB 388 Bill », adopté dès le 17 juin 2022. Ce texte, qui prend malgré tout soin de préci (...)

39Il ne faudrait toutefois pas oublier que, depuis 1973, « deux changements irréversibles ont eu lieu : l’avènement d’Internet et celui de l’avortement autogéré, grâce à l’industrie pharmaceutique »80, ce dernier étant en plein essor81. Qu’en est-il, notamment, des pilules abortives, généralement envoyées sous pli anonyme par la poste82 ? Pour l’heure, Merrick Garland, ministre fédéral de la santé, assure que les États ne pourront pas les interdire dès lors qu’elles ont été autorisées par l’autorité compétente, la Food and Drugs Administration83. Pourtant, en Louisiane, un texte adopté le 17 juin 2022 et signé par le Gouverneur démocrate, John Bel Edward, entend déjà criminaliser la distribution par courrier de ces comprimés84.

• 85 Pew Research Center, « Public Opinion on Abortion », 17 mai 2022.
• 86 Sans oublier qu’en parallèle sont d’ores et déjà entrevues deux autres voies : celle d’une révis (...)
• 87 La « clause de commerce inter-étatique » (Commerce clause) accorde au Congrès le pouvoir « de ré (...)
• 88 « Joe Biden souhaite codifier le droit à l’avortement », Le Temps, 30 juin 2022 ; « How the Supr (...)
• 89 Joe Biden a en effet indiqué sa volonté d’inscrire dans la loi le droit à l’avortement, ce qui i (...)
• 90 Ajoutons par ailleurs qu’une improbable victoire démocrate en 2022 ne changera rien au fait que (...)

40En définitive, doit-on aujourd’hui considérer que la disparition du droit à l’avortement au niveau fédéral met celui-ci en danger de manière irrémédiable ? Les perspectives sont sombres. Un éventuel sursaut de l’opinion publique, qui reste paradoxalement assez attachée au droit à l’avortement85, pourrait passer par la voie politique86. Ce soubresaut pourrait alors intervenir au niveau fédéré, principalement dans les États républicains et là où les conservateurs détiennent la majorité, à savoir principalement la Floride, le Texas, le Mississippi, la Caroline du Sud et la Caroline du Nord. Quant au niveau fédéral, jusqu’à très récemment, les voix s’accordaient généralement pour affirmer que le Congrès fédéral ne dispose pas des compétences requises pour intervenir dans le champ de l’avortement – sauf à recourir à la clause de commerce (Commerce clause), non sans difficulté87. Néanmoins, revirement là aussi : le 30 juin 2022, faute de pouvoir agir par décret, Joe Biden appelait les Américains à voter massivement aux législatives de mi-mandat qui auront lieu au mois de novembre 2022, en vue d’élargir au maximum la majorité démocrate au Congrès et, à terme, de « codifier » Roe v. Wade88, en passant par une procédure accélérée89. Cette voie, révélatrice de l’émotion suscitée par la décision Dobbs, n’est toutefois pas sans poser quelque difficulté : comment, en effet, codifier une jurisprudence qui n’existe plus ? Elle pourrait par ailleurs se révéler à double tranchant, produisant l’effet inverse, si d’aventure les Républicains devenaient majoritaires dans les deux chambres du Congrès90…

• 91 Pour un regard critique sur ces réactions, v. Roselyne Letteron, « IVG : pourquoi importer la cr (...)
• 92 « Droit à l’avortement : en France, le Haut Conseil à l’Egalité appelle à "inscrire le droit à l (...)
• 93 La « proposition de loi constitutionnelle visant à garantir le droit à l’interruption de grosses (...)
• 94 Le 27 juin 2022, la Nouvelle Union populaire écologique et sociale ouvrait également aux signatu (...)
• 95 « Droit à l’IVG dans la Constitution : alors que le débat refait surface, le Parlement poussé au (...)

41En attendant de connaître le sort effectif du droit à l’avortement outre-Atlantique, la décision de la Cour suprême a bel et bien produit une onde de choc sans précédent, laissant parfois place à des réactions désordonnées91, et ce en dehors même de ses frontières. Depuis le 24 juin 2022, de l’autre côté de l’Atlantique, ici, le Haut Conseil à l’Égalité appelle à inscrire le droit à l’avortement dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne92, là, différentes forces politiques, dont Renaissance93 et la Nupes94 annoncent leur volonté de parvenir à une forme de consensus au sein du Parlement et incidemment le dépôt d’une proposition de loi pour inscrire le respect de l’IVG dans notre Constitution95.

• 96 Cette célèbre citation de Simone de Beauvoir date de 1974. Elle l’a prononcée lors d’une émissio (...)

42Le moment, plus que jamais, de rappeler ces mots de Simone de Beauvoir : « N’oubliez jamais qu’il suffira d’une crise politique, économique ou religieuse pour que les droits des femmes soient remis en question. Ces droits ne sont jamais acquis. Vous devrez demeurer vigilante(s) votre vie durant »96.