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2022
Juillet

Pourquoi et comment constitutionnaliser le droit à l’avortement

Stéphanie Hennette-Vauchez, Diane Roman et Serge Slama

Résumé

À la suite de l’onde de choc causée par la décision Dobbs de la Cour suprême des Etats-Unis du 24 juin 2022, le débat d’inscrire formellement le droit à l’avortement dans la Constitution française s’est ouvert avec le dépôt d’une proposition de loi constitutionnelle. A rebours des divers constitutionnalistes ayant exprimé des réserves sur l’utilité ou la pertinence d’une telle constitutionnalisation, nous défendons l’idée qu’une opportunité historique se fait jour d’ouvrir, de manière pionnière, le texte constitutionnel aux questions reproductives. Un tel choix se justifie tant par les fonctions symboliques de la Constitution que par un intérêt pratique : garantir la pérennité des droits reproductifs.

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Texte intégral

  • 1 C’est dans l’arrêt Griswold v. Connecticut de 1965 que la Cour suprême énonce déduire le droit de p (...)
  • 2 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), et pour une réaffirmation : Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 8 (...)
  • 3 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 US ___ (2022). Cf. not. Wanda Mastor, « Remise en (...)

1La décision rendue par la Cour suprême des États-Unis le 24 juin 2022 au sujet de la liberté constitutionnelle d’avorter produit l’effet d’une onde de choc. Elle ne constitue pourtant malheureusement pas une surprise : juristes et acteurs de terrain états-uniens documentaient depuis plusieurs années déjà la fragilisation progressive du droit à l’avortement dans leur pays, et les récentes nominations à la Cour suprême laissaient augurer de la possible fin prochaine du principe affirmé par la Cour en 1973 dans l’affaire Roe v. Wade. Selon cet arrêt historique, le droit de privacy qui se déduit des « pénombres » de la Constitution1 protège le droit des femmes à interrompre leur grossesse, au moins pendant le premier trimestre de la grossesse voire jusqu’à la viabilité de l’enfant à naître - stade au-delà duquel les intérêts de l’État à préserver la vie pouvaient reprendre le dessus2. De façon prévisible, Roe v. Wade a été infirmé, mais la sidération n’en est pas moins grande. Il faut dire que, par-delà son contenu propre, l’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization3 intervient dans un contexte, national et international, où son écho est démultiplié.

  • 4 Tournant illustré par d’autres décisions rendues au cours du même terme judiciaire, à l’instar de l (...)
  • 5 On trouve ce parallèle entre Roe v. Wade et Plessy v. Ferguson (1896) dans l’opinion de la Cour dan (...)
  • 6 Opinion concurrente du juge Thomas : « [T]he idea that the Framers of the Fourteenth Amendment unde (...)
  • 7 Opinion concurrente du juge C. Thomas, p. 3 citant les affaires Griswold v. Connecticut, 381 YS 479 (...)

2Contenu propre : la décision de la Cour suprême caractérise un tournant réactionnaire certain4. Les juges ne se sont pas, en effet, bornés à remettre en cause l’idée que la Constitution fédérale protégeait le droit des femmes à interrompre leur grossesse pendant les premiers mois. Bien au-delà, c’est le raisonnement constitutionnel relatif au volet substantiel de la Due Process Clause du 14ème Amendement qui est visé. Ce raisonnement au soutien du droit constitutionnel des femmes à avorter est qualifié d’aussi gravement (« egregiously wrong ») que celui qui, en son temps, avait soutenu la doctrine du separate but equal et permis l’esclavage puis, la ségrégation raciale5. Et d’autres régressions s’annoncent clairement, à lire l’opinion concurrente du juge Thomas, qui, considérant que l’idée que la Constitution puisse protéger un droit des femmes à avorter est « comique »6, évoque un « devoir de corriger les erreurs » résultant des précédents garantissant le droit d’accès à la contraception, la dépénalisation de l’homosexualité ou le droit au mariage des personnes de même sexe7.

3Contexte national : le contexte national accroît lui aussi l’écho de cette intervention fracassante de la Cour suprême. Alors que les quatre années de la présidence de Donald Trump ont pris fin dans le chaos de l’insurrection armée sur le Capitole du 6 janvier 2021 et la remise en cause frontale, jusqu’au plus haut de l’État, du résultat des élections, les profondes divisions socio-politiques du pays se retrouvent dans le rapport aux institutions - et notamment à la Cour Suprême. Après les trois nominations de Gorsuch, Kavanaugh et Barrett, les groupes conservateurs de la population ont le sentiment d’une revanche historique sur une cour volontiers accusée d’avoir, depuis les années 1960, servi un agenda libéral qui se sera trop éloigné du texte de la Constitution dans lequel ils veulent trouver, sinon l’alpha et l’oméga des droits constitutionnellement garantis, un engagement envers une version fédérale de la démocratie qui ne saurait s’accommoder que d’interventions minimales de l’échelon fédéral (et devrait corrélativement restaurer la souveraineté des choix normatifs étatiques).

  • 8 David Landau, « Abusive constitutionalism », University of California Davis Law Review, 2013, vol. (...)
  • 9 Comme par exemple dans l’Alabama, l’Arkansas, le Kentucky, en Louisiane, dans le Missouri, l’Oklaho (...)

4Contexte international : il ne faut pas négliger, pour comprendre la résonance de l’arrêt de la Cour suprême, l’existence d’un contexte global dans lequel les remises en cause des paradigmes centraux du constitutionnalisme libéral ne sont plus cantonnées aux marges ou à la périphérie du monde qui les a forgés, mais semblent bien s’être immiscées en son cœur et utiliser ses armes. Au Brésil, le lawfare a permis la destitution de la présidente Dilma Roussef, l’emprisonnement abusif de Lula et l’élection de Jair Bolsonaro. Dans de nombreux pays qui avaient paru embrasser nombre des référentiels du constitutionnalisme global, des leaders populistes en ont fait des usages autoritaires : l’Inde de Modi, le Venezuela de Chavez, l’Israël de Netanyahou ou Bennett ne sont que quelques exemples. En Europe même, la guerre déclenchée par la Russie en Ukraine aura finalement mené à ce que le canard boiteux du Conseil de l’Europe en soit exclu, mais les cas hongrois et polonais nous rappellent jour après jour que les valeurs du constitutionnalisme libéral cèdent du terrain. Bref : après des décennies d’une probablement trop grande naïveté, confiance ou béatitude vis-à-vis de la grammaire du constitutionnalisme libéral, la réalité politique et juridique nous force à voir les formes abusives qu’il peut prendre et revêtir8. Là encore, l’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization est emblématique : alors même que les droits de l’Homme d’une part et le contrôle juridictionnel d’autre part s’étaient imposés en parangons du constitutionnalisme libéral, le second est mis au service non pas de la consécration ou de la protection des premiers, mais de leur anéantissement. Il n’y a plus de droit constitutionnel fédéral à avorter aux États-Unis. Seules comptent désormais les règles étatiques, sachant que dans de nombreux États fédérés, des trigger laws adoptées depuis plusieurs années sont aussitôt entrées en vigueur9, dont certaines interdisent l’avortement en toutes circonstances.

  • 10 V. par ex. Assemblée nationale, Délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre l (...)
  • 11 V. Proposition de loi constitutionnelle visant à garantir le droit à l’interruption de grossesse dé (...)

5Bref, le cocktail était explosif : tous les éléments étaient réunis pour que l’arrêt de la Cour suprême reçoive un vif écho. De là à ce qu’il suscite des projets de révision constitutionnelle est plus inédit. En France, par exemple, si l’avortement continue de rencontrer une opposition certaine ainsi que certaines difficultés concrètes en termes, notamment, d’accès effectif10, il faut concéder que le sujet est politiquement loin d’être aussi controversé et que son socle juridique est bien plus consolidé que dans de nombreux pays. Que penser, dès lors, des projets visant à « inscrire le droit à l’avortement dans la Constitution »11 ?

  • 12 Assemblée nationale, Proposition de loi constitutionnelle visant à protéger le droit fondamental à (...)
  • 13 Projet de loi constitutionnelle n° 911 pour une démocratie plus représentative, responsable et effi (...)
  • 14 Amendement n°1115 : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements/0911/AN/1115.
  • 15 La présidente de la commission des lois, Yaël Braun-Pivet, avait notamment estimé que « cette prote (...)
  • 16 V. la proposition de loi annoncée par Aurore Bergé, à laquelle la Première Ministre Elisabeth Borne (...)

6Il faut tout d’abord rappeler que l’idée de constitutionnaliser des droits procréatifs n’est pas purement circonstancielle : une proposition de loi constitutionnelle visant à protéger le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse avait été présentée en 2019,12 mais n’avait pas prospéré, faute d’avoir été inscrite à l’ordre du jour. L’année précédente, en 2018, des parlementaires avaient déjà présenté un amendement au projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace13, visant à compléter le préambule de la Constitution de 1946 par les termes suivants : « La France reconnaît aux personnes qui en font la demande le droit d'avoir accès à une contraception adaptée et gratuite ainsi que de recourir librement et gratuitement à l'interruption volontaire de grossesse, sans justification, dans un délai de quatorze semaines d'aménorrhée minimum »14. Il s’était toutefois heurté, notamment, à l’opposition de la majorité présidentielle15 qui compte précisément parmi les forces politiques ayant aujourd’hui exprimé le vœu de répondre, par la constitutionnalisation, à la décision de la Cour suprême américaine16.

  • 17 Par ex. Mathieu Carpentier sur son compte twitter : https://twitter.com/CarpentierUT1/status/154070 (...)
  • 18 Anne Levade, « Inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution, une proposition ni justifi (...)
  • 19 Laurence Vichnievsky, « IVG dans la Constitution : ‘Il ne faut pas ouvrir la boîte de Pandore’ », L (...)
  • 20 Anne Levade, « IVG: "La Constitution n'est pas là pour faire des coups d'éclat symboliques" », Le F (...)
  • 21 Emmanuel Terrier cité in « Que changerait l'inscription du droit à l'avortement dans la Constitutio (...)
  • 22 Bertrand Mathieu, « L’avortement n’est pas un droit fondamental, mais une liberté fondamentale », L (...)
  • 23 Bertrand Mathieu cité in « Que changerait l'inscription du droit à l'avortement dans la Constitutio (...)
  • 24 Anne-Marie Le Pourhiet, « Inscrire l’IVG dans la Constitution est inutile et insensé », Marianne, 2 (...)

7L’idée n’est donc pas récente, même si les tentatives précédentes n’avaient pas suscité le déferlement de critiques que l’on constate aujourd’hui. Celles-ci émanent moins des acteurs politiques que des spécialistes du droit constitutionnel, exprimant leur scepticisme ou leur opposition dans différents médias. Certain.es arguent du fait que de telles propositions ne seraient ni justifiées ni pertinentes, à la fois parce qu’il n’existerait en France aucun risque comparable de remise en cause de ce droit17 et parce qu’une telle adjonction à la Constitution n’apporterait en réalité rien au plan juridique18 ou ouvrirait une boîte de Pandore19. La constitutionnalisation du droit à l’avortement aurait une portée essentiellement symbolique20 car il s’agirait déjà d’« une liberté fondamentale de valeur constitutionnelle »21. D’autres insistent sur le fait que la constitutionnalisation aurait pour effet de transformer l’avortement de simple « liberté » pour la femme en véritable « droit fondamental »22, ce qui aurait, soi-disant, pour effet d’« enterr[er] définitivement la loi Veil. Alors qu’aujourd’hui on recherche un équilibre entre la liberté de la femme et la protection de l’embryon, on passerait à une logique de droit où la seule volonté de la femme compte, ce qui enlèverait ce qui reste de protection à l’embryon » - en donnant à la femme « le droit de disposer complètement de la vie de l’embryon »23. Une telle constitutionnalisation serait même « insensée »24.

8Même si l’on peut raisonnablement partager l’idée qu’il n’existe probablement pas de menaces imminentes sur le droit d’avorter en France, il paraît que divers éléments tirés du contexte international rappelé ci-dessus incitent à la prudence : l’inexistence de tels risques aujourd’hui ne saurait préjuger du statu quo. De ce fait, l’argument paraît de peu de poids. Nul ne peut prédire l’avenir ; parmi d’autres, les femmes polonaises et états-uniennes en font l’amère expérience. Quant au fait que l’inscription dans la Constitution ne changerait ou n’apporterait rien, il est pour le moins étrange dans la bouche de juristes. La Constitution n’est-elle pas la norme suprême qui permet à un régime politique d’indiquer les valeurs et principes auxquels il donne une importance particulière ? Se pourrait-il que l’altération de la Constitution sur tel ou tel point, ou l’adjonction d’un nouveau droit, n’apporte rien ? Il n’est pas nécessaire d’être naïf ou fétichiste du texte pour se permettre une distance vis-à-vis de telles analyses. Si dire, c’est faire, alors il ne peut pas être indifférent que la Constitution proclame (ou non) le droit des femmes d’avorter. A fortiori dans une configuration très spécifique du monde contemporain qui mérite d’être soulignée plutôt deux fois qu’une : il n’existe à notre connaissance aucun texte constitutionnel de par le monde qui directement et explicitement protège (proclame, reconnaisse, garantisse) le droit des femmes d’avorter. De sorte que la question ainsi posée se double, rien de moins, de celle du sens profond qu’il faudrait conférer à une telle proclamation, celui d’une nouvelle ère du constitutionnalisme libéral (I). Sans compter qu’à ces arguments théoriques il faut encore ajouter des arguments techniques tenant à l’impact de l’inclusion de règles dans le texte constitutionnel (II).

I. La légitimité de la constitutionnalisation au regard des fonctions symboliques des Constitutions

  • 25 V. Ruth Rubio Marìn, Global Gender Constitutionalism and Women's Citizenship, Cambridge University (...)
  • 26 Constitution de la Slovénie [1991], art. 55 : « Everyone shall be free to decide whether to bear ch (...)
  • 27 Constitution de l’Afrique du Sud [1996], art. 12.2. : « Everyone has the right to bodily and psycho (...)
  • 28 Constitution de la Slovaquie [1993], art. 15.1 : « everyone has a right to life. Human life is wort (...)
  • 29 « (5) Abortion is contrary to Shari’ah and is prohibited except in cases of necessity, especially t (...)
  • 30 « (5) Abortion is unlawful but may be allowed -(a) on medical or therapeutic grounds including wher (...)
  • 31 « (1) Every person has the right to life. (2) The life of a person begins at conception. (3) A pers (...)
  • 32 V. la cartographie « World’s Abortion Laws » établie par le Center for reproductive rights, https:/ (...)
  • 33 Selon les cas et les pays, ces motifs tiennent aux causes de la grossesse (viol, inceste) ou à ses (...)

9Tandis que les textes constitutionnels de par le monde ont depuis fort longtemps fait référence à la maternité, la famille et le mariage, pour les protéger et les valoriser, ce n’est que très récemment que les questions reproductives ont commencé à générer des normes et interprétations constitutionnelles25. On trouve ainsi des références au droit de chacun·e à l’autonomie décisionnelle en matière reproductive26 ou à l’intégrité corporelle27 ; mais elles doivent parfois être conciliées avec d’autres normes constitutionnelles relatives au droit à la vie, qui peuvent quant à elles être plus ou moins explicitement dirigées vers la protection anténatale28. De sorte que, même si les questions reproductives se sont clairement imposées dans la normativité constitutionnelle au cours au 20ème siècle, il demeure exceptionnel que la question abortive soit explicitement traitée. En réalité, les rares textes constitutionnels qui font explicitement référence à l’avortement le font de manière négative : il s’agit généralement de l’interdire. La constitution de la Somalie proscrit l’avortement comme contraire à la charia29. Les constitutions de l’Eswatini30 et du Kenya31 énoncent le principe de l’interdiction de tout avortement, pour le permettre par exception dans certaines conditions (danger pour la vie de la femme, grossesse résultant d’un viol…) ; la constitution du Kenya énonce que « la vie commence à la conception ». Lorsqu’elle est traitée, la question de l’avortement l’est donc généralement par voie législative ; et comme on le sait, les lois relatives à l’avortement sont plus ou moins souples, allant de modèles fondés sur la définition de délais pendant lesquels l’avortement est accessible avec peu ou pas de contrôle sur les motifs32, à des modèles fondés sur certaines indications spécifiques ouvrant le droit à l’avortement, lesquelles sont plus ou moins strictement définies par la loi, appliquées par les médecins et interprétées par les juges33.

10L’attention à ce rapide panorama constitutionnel global accentue encore l’originalité de la proposition d’insérer l’avortement dans la Constitution française. C’est probablement ce que manquent les analystes qui soulignent qu’une telle constitutionnalisation n’apporterait ou ne changerait rien : bien au contraire, inaugurer l’ère de la constitutionnalisation du droit à l’avortement serait un geste éminemment pionnier. En prendre la mesure suppose de s’interroger sur le sens profond du silence des textes constitutionnels sur les questions reproductives. Car ce silence est, en effet, bien paradoxal : alors même que le texte constitutionnel fait figure, à bien des égards, de formalisation juridique du contrat social qui donne naissance à la communauté politique, il néglige et reste muet sur les questions de reproduction et de perpétuation de ladite communauté.

  • 34 Donna Dickenson, Women, Property and Politics, Polity Press, 1997.
  • 35 Carole Pateman, Le contrat sexuel [1988], La Découverte, 2010.
  • 36 Ibid., p. 26 : « Ce sont les hommes qui concluent le contrat originel (…) Pour tous les auteurs cla (...)
  • 37 Ibid, p. 24 : « l’histoire du contrat social est traitée comme une description de la création de la (...)
  • 38 Dépendance dont, s’il en fallait une preuve supplémentaire, la crise pandémique du Covid-19 aura mo (...)
  • 39 Carole Pateman, Charles Mills, Contract and Domination, Polity Press, 2007.
  • 40 Le contrat sexuel, préc., p. 23. Et voir les prolongements de sa thèse par Charles Mills : The raci (...)

11Toute communauté politique dépend pourtant, radicalement et existentiellement (i.e. pour sa survie même), du travail reproductif réalisé par les femmes34. Dans ce contexte, le silence de la très grande majorité des constitutions du monde sur les questions reproductives (et singulièrement, sur l’avortement) peut être lu comme l’une des dimensions de l’ordre genré du paradigme constitutionnaliste moderne. Celui-ci a notoirement été mis en lumière par Carole Pateman, dont l’œuvre a montré combien les théories classiques du contrat social étaient profondément ancrées dans l’inégalité entre les sexes35. L’individu rationnel et autonome, dont ces théories postulent qu’il accepte de renoncer à certains de ses droits naturels pour conclure un pacte social donnant naissance à une puissance souveraine en mesure de gouverner pour l’intérêt général, n’est précisément rationnel et autonome que parce que, en amont, un contrat sexuel implicite fonde la distinction entre une sphère privée (où se livre le travail reproductif) et une sphère publique (où peut se déployer le travail productif et politique). C’est un homme36. Cette distinction public/privé37 explique en large part l’invisibilisation de la dépendance dans le fonctionnement concret des communautés politiques38 : le fil narratif des théories contractualistes prétend que tous les sujets ont la liberté de se livrer au travail productif et politique. Contre cela, la perspective ouverte par Pateman nous amène à réaliser qu’ils n’en jouissent que parce que, en amont, leurs dépendances sont gérées par autrui - les femmes. Si l’œuvre de Pateman se prolonge, encore au-delà de la critique des théories du contrat social, vers une critique de la forme contractuelle en elle-même où elle voit se loger l’inégalité et la domination39, le cœur de l’argument dans Le contrat sexuel est celui-ci : « le pacte original est un contrat sexuel (…) [qui] établit le droit politique des hommes sur les femmes, [qui] instaure un accès réglé des hommes au corps des femmes »40.

12On mesure, dès lors, l’importance de la consécration des droits reproductifs et, en particulier, du droit à l’avortement dans la Constitution, texte symbolisant le contrat social et fondant la communauté politique. Si la question des droits reproductifs est un enjeu constitutionnel, c’est parce que c’est avant tout un enjeu de citoyenneté. Et ceci pour deux raisons : d’une part, parce que la citoyenneté implique à la fois la reconnaissance d’un projet politique fondé sur l’égalité ; d’autre part, parce que la citoyenneté suppose la reconnaissance d’un sujet politique doté de droits.

  • 41 Bérengère Marques-Pereira, « Reproduction et citoyenneté », Sextant, Presses de l’ULB, 1998, volu (...)
  • 42 CODESC, Observation générale n° 22 (2016) sur le droit à la santé sexuelle et procréative (art. 12 (...)
  • 43 CEDEF, Recommandation générale n° 24, Les femmes et la santé, 1999, § 12 et 13. 
  • 44 Tribunal constitutionnel du Portugal, Acórdão n°75/2010, §11.4.10.
  • 45 Melissa Upreti, « Toward Transformative Equality in Nepal : the Lakshmi Dhikta Decision », in R. Co (...)

13D’une part, la Constitution a pour objet de fonder l’existence d’une communauté politique de citoyens égaux. Or, ne pas consacrer les droits reproductifs, parmi lesquels le droit des femmes à interrompre une grossesse non désirée, aboutit à renforcer une inégalité de statut entre hommes et femmes, ces dernières assumant seules la charge spécifique de la grossesse, de l’accouchement, voire de l’éducation. Comme le soulignait Bérangère Marques Pereira : « la liberté reproductive, en tant que droit de citoyenneté, ne relève pas d'une citoyenneté universaliste, au sens traditionnel du terme, à savoir neutre du point de vue du genre (…). La liberté reproductive constitue une partie d'une revendication du droit des femmes à voir leurs besoins traités de manière spécifique et collective »41. En ce sens, dénier aux femmes la possibilité d’avorter et, ce faisant, les réduire à un instrument procréatif est contraire à l’égalité des sexes, et constitue une discrimination fondée sur le genre. Ce point est aujourd’hui reconnu par le droit international des droits humains : le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations-Unies affirme en ce sens que « […] l’égalité de genre impose […] de tenir compte des besoins de santé des femmes, qui diffèrent de ceux des hommes, et d’assurer les services appropriés aux femmes selon le moment de leur vie où elles se trouvent »42. Le Comité pour l’élimination des discriminations à l’égard des femmes, de son côté, relève que les États doivent remédier aux désavantages intrinsèques auxquels se heurtent les femmes dans l’exercice de leurs droits sexuels et reproductifs43. Quelques décisions constitutionnelles vont dans un sens comparable. Au Portugal, le tribunal constitutionnel raisonne en garantissant l’autonomie décisionnelle des femmes pendant les premières semaines de la grossesse et en exigeant des actions positives de l’État en matière de protection de la vie, parmi lesquelles des politiques sociales au soutien de la maternité 44. Ce faisant, il fait des dispositifs d’aide et d’accompagnement existants des éléments centraux à la décision des femmes de poursuivre ou interrompre leur grossesse. Au Népal, la Cour constitutionnelle a explicitement intégré une référence au principe d’égalité ; il s’agit de « libérer les femmes comme agents moraux égaux aux hommes et de les laisser décider pour elles-mêmes la manière de gérer leur sexualité et leur vie de famille »45. On comprend dès lors que la question de l’avortement, et plus généralement des droits reproductifs, ait toute sa place dans la Constitution, texte fondateur de la citoyenneté : c’est fondamentalement une question d’égalité et de citoyenneté.

  • 46 Neil Siegel et Reva Siegel, « Equality Arguments for Abortion Rights », UCLA Law Review, 2013, vol. (...)

14Certes, tout dépend de ce que l’on constitutionnalise exactement. « Le droit à l’avortement » peut être, a minima, la liberté de recourir à l’avortement sans encourir de sanction ; ici, il s’agit principalement de consolider l’héritage direct de la loi Veil et donc, de la logique de la dépénalisation. Mais on peut aussi comprendre le droit à l’avortement dans une perspective plus ambitieuse et transformative, comme le droit à la socialisation d’un risque : si vraiment il s’agit de faire œuvre constitutionnelle pionnière, il y a un intérêt fort qui s’attache au fait d’affirmer l’avortement non pas (seulement) comme un droit d’autonomie et de vie privée, articulé à titre principal à une décision des femmes, mais comme l’une des conditions de la pleine égalité entre les personnes46 : c’est seulement si les femmes se voient reconnaître une autonomie reproductive et si les coûts de la reproduction humaine sont socialement équitablement distribués que tous et toutes pourront authentiquement prendre part à parts égales à la vie sociale, politique, économique et civile.

  • 47 Thomas Humphrey Marshall, Citizenship and Social Class, Cambridge university Press, 1950.
  • 48 Bérangère Marques-Pereira, « Citoyenneté et représentation : quelques repères utiles à l’analyse c (...)
  • 49 Arlette Gautier, « Les droits reproductifs, une nouvelle génération de droits ? » Autrepart (15), 2 (...)
  • 50 Bérengère Marques-Pereira, 1998, préc., p. 174.

15D’autre part, si citoyenneté et garantie des droits reproductifs sont liées, c’est que la notion de citoyenneté est plus large que la seule participation au suffrage et ne se résume pas au droit électoral. On connaît la typologie de la citoyenneté dressée par T. H. Marshall à la fin de la Seconde Guerre mondiale47. Elle en distingue trois composantes : une composante politique, c’est-à-dire la participation à l’exercice du pouvoir ; une composante civile, la jouissance des droits nécessaires à la liberté individuelle ; une composante sociale, le bien-être économique et la protection accordée par la sécurité sociale. En ce sens, la reconnaissance de la citoyenneté implique en tant que telle la reconnaissance de droits dans des domaines divers, aussi bien politiques, civils, que sociaux. Or la portée des droits reproductifs est en tous points symétrique à cette définition : comme la citoyenneté, les droits reproductifs ont une dimension à la fois civile, politique et sociale48. D’abord une dimension civile, qui renvoie au principe d’autonomie personnelle, et au droit à disposer de soi, de conduire sa vie et de faire des choix pour soi-même, soit exactement cette « privacy » que la Cour suprême états-unienne remet aujourd’hui en cause, à rebours de la logique dominante de l’évolution des droits de l’Homme au cours des cinquante dernières années. Ensuite une dimension sociale, dans la mesure où les droits reproductifs renvoient à des politiques de santé publique, pour l’accès aux soins orthogéniques, mais aussi à des politiques sociales qui conditionnent et déterminent la charge de la parentalité. Comme le notait Arlette Gautier, « la proclamation de droits reproductifs n’est nullement une revendication biologisante, mais la réponse à une nouvelle construction sociale des genres, à une nouvelle division sexuelle du travail, lié à la globalisation de l’économie, mais aussi à la transition démographique et à la révolution technologique de la contraception qui transforme les conditions de possibilité d’une des productions importantes des femmes, celle des enfants »49. Enfin, les droits reproductifs ont une dimension politique, qui vient de leur inscription dans un projet politique : celui porté par les revendications des mouvements féministes, qui ne visait pas tant à voir reconnaître des droits « privés », mais à reconnaître les charges sociales que la maternité fait peser sur les femmes. « Connexe aux droits politiques, la liberté reproductive est liée aux luttes des mouvements de femmes, c'est-à-dire à l'affirmation d'un nouveau sujet politique luttant et négociant pour la reconnaissance d'une identité collective basée sur la visibilité des rapports de genre »50.

16En ce qu’elle tend à consacrer à la fois l’égalité des citoyens et des citoyennes et l’effectivité de leurs droits, la constitutionnalisation des droits reproductifs repose sur des arguments politiques et juridiques certains. Hisser la question clef de la reproduction, et donc de l’avortement, au cœur de la normativité constitutionnelle apparaît bien légitime au regard des fonctions symboliques de la Constitution. Mais cela présente aussi un intérêt technique.

II. Les enjeux pratiques de la constitutionnalisation de l’avortement et des droits procréatifs

17À lire les constitutionnalistes consulté·e·s par les médias ou sur les réseaux sociaux, il serait inutile d’inscrire le droit à l’avortement dans la Constitution de 1958 à la fois substantiellement, mais aussi pour des raisons de contexte ou des arguments techniques. On se propose ici de répondre point par point à ces objections.

  • 51 Anne Levade, « Inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution, une proposition ni justifi (...)
  • 52 Ibid. V. aussi : « Le droit à l'avortement est-il déjà ‘intégré’ dans la Constitution, comme l'affi (...)
  • 53 Anne-Marie Le Pourhiet, « Inscrire l’IVG dans la Constitution est inutile et insensé », préc.
  • 54 Anne-Marie Le Pourhiet, « Le droit à l'avortement n'existe nulle part », La Croix, 25 juin 2022. UR (...)

181) Certaines critiques portent sur la pertinence juridique d’une telle révision. Ce droit serait déjà, peu ou prou, reconnu par la jurisprudence constitutionnelle, via la liberté personnelle garantie par l’article 2 de la Déclaration de 1789. La constitutionnalisation du droit à l’avortement ne changerait donc « absolument rien à l’état du droit »51. Sa constitutionnalisation formelle serait inutile car « le Conseil constitutionnel, qui considère classiquement que la Constitution ne lui confère pas un pouvoir général d’appréciation et de décision identique au législateur, reconnaît tout particulièrement une large marge de manœuvre aux parlementaires sur les questions de société. En témoignent les quatre décisions à l’occasion desquelles il a eu à connaître de la législation sur l’IVG qui jamais n’ont conclu à une inconstitutionnalité »52. Dans notre pays « de tradition légicentriste et républicaine […] c’est le Parlement, représentant de la nation, qui fait le droit et non le juge. Le Conseil constitutionnel se borne à indiquer que le législateur doit assurer l’équilibre entre la liberté de la femme et la protection de la dignité humaine contre toute forme de dégradation »53. Il serait même, à en croire une auteure, impossible de reconnaître le droit à l'avortement comme un droit fondamental de valeur constitutionnelle car cela « supposerait de le relier au droit naturel, qui est l'un des fondements des droits de l'homme : cela signifierait qu'avorter relèverait de la dignité humaine. Or, l'un des premiers principes des droits de l'homme demeure le respect de la vie humaine »54...

19Ces arguments n’emportent pas la conviction. En effet, le droit à l’avortement ne bénéficie pas aujourd’hui de la protection la plus forte qui soit - y compris aux termes de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Non seulement le recours à l’avortement n’a jamais été consacré par le juge constitutionnel sous forme d’un droit fondamental, mais encore, il ne jouit pas d’une protection constitutionnelle autonome.

  • 55 Cons. constit., n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, 15 janvier 1975 (...)
  • 56 Cons. constit., n° 2001-446 DC, 27 juin 2001, Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse (...)
  • 57 CEDH, 16 décembre 2010, ABC c. Irlande, n° 25579/05, § 214 : « l'article 8 ne saurait... s'interpré (...)
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20En effet, dans sa décision inaugurale IVG de 1975, le Conseil constitutionnel a simplement estimé que « la loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse respecte la liberté des personnes appelées à recourir ou à participer à une interruption de grossesse, qu’il s’agisse d’une situation de détresse ou d’un motif thérapeutique ; que, dès lors, elle ne porte pas atteinte au principe de liberté posé à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen »55. L’avortement n'est donc pas appréhendé, de manière positive, comme une liberté appartenant aux femmes y ayant recours, mais, de manière négative, comme ne portant pas atteinte aux normes constitutionnelles du fait des modalités et restrictions définies par la loi Veil de 1975. En 2001, le Conseil constitutionnel a certes estimé, à l’occasion de l’allongement du délai d’IVG de 10 à 12 semaines de grossesse, que « la loi n’a pas, en l’état des connaissances et des techniques, rompu l’équilibre que le respect de la Constitution impose entre, d’une part, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et, d’autre part, la liberté de la femme qui découle de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen »56. Le cadre législatif de l’IVG est validé au prix (ou au prisme) d’une conciliation entre la liberté de la femme et le respect de la dignité de la personne humaine, ce qui suggère, implicitement, que l’embryon est sinon doté de droits - qui ne s’acquièrent qu’avec la personnalité juridique dont ne jouit pas l’enfant à naître -, du moins d’un intérêt protégé par un principe juridique aussi éminent que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Or le même argument des droits et intérêts de l’embryon et du fœtus est justement utilisé, par de nombreuses juridictions, pour dénier à la femme enceinte toute reconnaissance d’un droit à pratiquer une IVG : c’est le cas de la Cour européenne des droits de l’Homme57 ; c’est également le cas de la Cour suprême américaine, qui insiste sur la particularité de l’avortement : celle de « détruire […] la vie d’un être humain à naître »58.

  • 59 Cons. constit., déc. n° 2014-700 DC, 31 juillet 2014, Loi pour l'égalité réelle entre les femmes et (...)
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21Par la suite, le juge constitutionnel a certes admis la constitutionnalité de la suppression de toute référence à une « situation de détresse » de la femme enceinte et donc de sa souveraineté à apprécier qu’elle « ne veut pas poursuivre une grossesse »59 ou encore l’abandon du délai de réflexion de sept jours,60 mais il n’a jamais consacré cette liberté de la femme de recourir à l’avortement de manière autonome. Son rattachement à la liberté personnelle ne saurait être présenté comme un fondement solide : on sait, en effet, les importantes variations imprimées aux contours et aux composantes de la liberté individuelle et personnelle dans la jurisprudence constitutionnelle61. Certes, un tel fondement n’est pas aussi fragile que celui que la Cour suprême des États-Unis avait donné au droit à l’avortement62. Mais la déférence marquée par le Conseil constitutionnel à la marge d’appréciation du législateur ne garantit qu’une faible protection, en cas d’alternance politique au Parlement. Or, le but même de la constitutionnalisation est de se prévenir contre cet écueil.

  • 63 « Que changerait l’inscription du droit à l’avortement dans la Constitution ? », La Croix, 27 juin (...)
  • 64 Loi constitutionnelle n° 2007-239 du 23 février 2007 [Interdiction de la peine de mort].
  • 65 Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 [Charte de l'environnement].
  • 66 Projet de loi constitutionnelle, adopté avec modifications, par l'Assemblée nationale, en deuxième (...)

22Comme le fait d’ailleurs valoir Lisa Carayon, la constitutionnalisation formelle du droit à l’avortement permettrait « de rendre plus compliquée la suppression totale de l’avortement »63. Il ne s’agirait plus d’une liberté publique organisée par le législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution et mise en balance par le juge constitutionnel, dans le cadre d’un contrôle restreint, avec d’autres impératifs (comme la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, le droit à la santé ou pourquoi pas l’intérêt général), avec pour seule protection le fait que le législateur ne doit pas priver cette liberté « de garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle ». La constitutionnalisation du droit à l’avortement permettrait de l’inscrire dans le marbre constitutionnel en lui conférant un statut de droit fondamental à part entière et empêcherait toute remise en cause substantielle de ce droit, sauf à modifier la Constitution qui demeure en toute hypothèse plus rigide que la législation. Finalement, la constitutionnalisation formelle apporterait au droit à l’avortement les mêmes garanties de pérennité et de fondamentalisation que l’inscription de l’abolition de la peine de mort à l’article 66-1 de la Constitution en 200764, la référence à la Charte de l’environnement de 2004 dans le Préambule de 195865 ou les projets de loi constitutionnelle visant à inscrire la protection de l’environnement et la lutte contre le changement climatique à l’article 1er de la Constitution66.

232) D’autres critiques portent sur l’opportunité politique d’une telle révision de la Constitution. Ainsi, cette constitutionnalisation serait une « très mauvaise idée »67 dans la mesure où ce droit ferait désormais l’objet d’un consensus politique et sociétal, aucune force politique ne semblant sérieusement pouvoir (ou réellement vouloir68) le remettre en cause. Dans le contexte actuel, « rouvrir ce débat » sur le droit à l’avortement « semble [donc] inutile, inopportun et contre-productif »69. Il permettrait l’expression dans le débat public des courants les plus réactionnaires de la société française, de type « Manif pour tous », qui sortiraient pour l’occasion du bois pour s’opposer à la fondamentalisation du droit à l’avortement.

  • 70 Pour l’avortement : art. L. 2212-8 Code de la santé publique ; le Conseil constitutionnel la rattac (...)

24On entend bien l’argument. Certes, la question de savoir si et dans quelle mesure une objection de conscience pourrait ou devrait être traitée au rang constitutionnel. Pour mémoire, l’objection de conscience existe en matière médicale de manière générale : tout médecin (ou sage-femme) est fondé·e à refuser de pratiquer des soins sur un patient ou une patiente en raison de ses convictions personnelles ou éthiques - sauf cas d’urgence vitale. De surcroît, certains actes médicaux spécifiques, parmi lesquels l’avortement (mais aussi la stérilisation ou la recherche embryonnaire), donnent lieu à ce qui est parfois nommé une « double clause de conscience »70. Or précisément, la dernière intervention législative en date (loi du 2 mars 2022 visant à renforcer le droit à l’avortement) a révélé la sensibilité de la question. Alors même que la proposition de loi initiale poursuivait deux objectifs (porter le délai légal pour recourir à une interruption volontaire de grossesse de 12 à 14 semaines et supprimer la clause de conscience spécifique à l’avortement), seul le premier a été retenu. Dans ces conditions, on ne peut exclure que l’hypothèse d’un texte visant à constitutionnaliser le droit à l’avortement soit saisi par les acteurs attachés à cette clause - mais aussi, au-delà, à l’idée des objections de conscience en général - comme une occasion favorable pour renforcer ce type d’opposition. Mais il nous semble que l’enjeu politique et juridique que représente la constitutionnalisation de l’avortement, et plus largement des droits procréatifs, mérite une réponse franche du constituant.

  • 71 « Inscrire l'IVG dans la Constitution, un enfer procédural et un casse-tête politique », L’Express, (...)
  • 72 V. la proposition de loi déposée par les sénateurs socialistes visant à « inclure le droit et l’éga (...)

253) Enfin, d’autres critiques sont plus techniques : la constitutionnalisation du droit à l’avortement poserait des difficultés techniques difficilement surmontables. Elle constituerait un véritable « enfer procédural »71 : où l’inscrire dans la Constitution ? En modifiant le Préambule de 1946 ?72 En le mentionnant dans le Préambule de 1958 ou dans un article de la Constitution - et dans ce cas, lequel ? Sous quelle forme procéder à cette reconnaissance ? Faudrait-il le consacrer comme un droit fondamental à part entière ou comme un droit devant être garanti et organisé par le législateur à l’article 34 de la Constitution ? Comment prendre en compte la clause de conscience des médecins ou conjurer les risques de retour en arrière législatif qui viseraient à restreindre le recours à l’avortement ? Et quel serait le meilleur vecteur de cette constitutionnalisation : une proposition de loi constitutionnelle qui supposerait, en vertu de l’article 89, le recours au référendum, ou un projet de loi constitutionnelle porté par le Gouvernement et qui pourrait être adopté en termes conformes par les deux assemblées et par une majorité des 3/5èmes au Congrès ? À ces multiples interrogations, nous voudrions apporter quelques éléments de réponse, en guise de participation au débat.

26À notre sens, cette constitutionnalisation ne doit pas consister à modifier le Préambule de la Constitution de 1946. Le texte constitue, comme la Déclaration de 1789, un document historique dont on peut souhaiter ne pas remettre en cause l’intégrité73. De même, la réforme constitutionnelle ne devrait pas se borner à modifier l’article 34 en ajoutant une compétence du législateur pour apporter les « garanties fondamentales » dans l’exercice du droit à l’avortement ni se contenter, comme pour le droit de grève, de « s'exercer dans le cadre des lois qui le réglementent » (al. 7, préambule 1946). La garantie ici s’avèrerait vaine, en maintenant la compétence du législateur pour déterminer entièrement les modalités de recours à l’avortement. De même, on voit mal la pertinence d’une modification du titre VIII de la Constitution, consacré à l’autorité judiciaire, puisque par définition il s’agit de consacrer un droit des femmes à disposer de leur corps en dehors de toute procédure judiciaire. En revanche, le droit à l’avortement pourrait être inscrit à l’article 1er de la Constitution de 1958 après le principe de parité. En effet, faute de titre spécifique dans la Constitution consacré à la reconnaissance de droits et libertés, l’article 1er est devenu, au fil des révisions constitutionnelles, l’écrin de différents droits : égalité, laïcité, parité.

  • 74 Art. L5134-1 CSP : « […] toute personne a le droit d'être informée sur l'ensemble des méthodes cont (...)

27Il s’agirait ainsi de garantir un véritable droit à l’avortement autonome, sans qu’il soit nécessairement rattaché à la liberté personnelle ou à la libre disposition du corps humain, ni restreint par d’autres impératifs constitutionnels. Si l’on voulait reconnaître aussi la dimension économique et sociale du droit à l’avortement (et, au-delà, des questions reproductives), on pourrait d’ailleurs envisager de consacrer, en même temps, le droit à la contraception (féminine et masculine) libre et gratuite. En d’autres termes, il s’agirait de hisser au niveau constitutionnel, pour les rendre, si ce n’est intangibles, du moins mieux protégés contre d’éventuels revers politiques, les dispositions actuellement inscrites au Code de la santé publique74 ; tout en faisant simultanément œuvre pionnière par l’émergence d’un discours normatif constitutionnel sur ces questions et les enjeux de citoyenneté qu’il emporte. La modification pourrait ainsi prendre la forme suivante :

28« La loi garantit le respect de l’autonomie personnelle, les droits procréatifs et l’accès aux soins et services de santé. Toute personne a droit à une contraception adaptée et gratuite ainsi que de recourir librement et gratuitement à l'interruption volontaire de grossesse, dans un délai garanti par la loi d’au moins quatorze semaines de grossesse ».

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Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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Notes

1 C’est dans l’arrêt Griswold v. Connecticut de 1965 que la Cour suprême énonce déduire le droit de privacy (qui va, en l’espèce, fonder l’inconstitutionnalité de la criminalisation de l’achat de contraceptifs) des « pénombres » de la Constitution. Ce faisant, elle prend appui sur une herméneutique du « substantive due process », que l’on pourrait qualifier d’interprétation substantielle de la clause de Due Process figurant dans le 14ème amendement de la Constitution fédérale (« aucun État ne fera ou n'appliquera de lois qui restreindraient les privilèges ou les immunités des citoyens des États-Unis ; ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière »). Cf. Johann Morri, « La machine à remonter le temps : à propos de la « fuite » du projet d’opinion du juge Alito dans l’affaire du droit à l’avortement », La Revue des droits de l’Homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 13 juin 2022. URL: http://journals.openedition.org/revdh/14665.

2 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), et pour une réaffirmation : Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

3 Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 US ___ (2022). Cf. not. Wanda Mastor, « Remise en cause par la Cour suprême des États-Unis du droit à l’avortement – Analyse et perspectives », Blog club des juristes, 25 juin 2022. URL : https://blog.leclubdesjuristes.com/remise-en-cause-par-la-cour-supreme-des-etats-unis-du-droit-a-lavortement-analyse-et-perspectives.

4 Tournant illustré par d’autres décisions rendues au cours du même terme judiciaire, à l’instar de la décision interprétant le 2ème amendement de la Constitution fédérale comme protégeant le droit de tout individu à porter une arme en toutes circonstances : New York State Rifle & Pistol Association, inc., et al. v. Bruen, Superintendent of New York State Police, et al., 23 juin 2022.

5 On trouve ce parallèle entre Roe v. Wade et Plessy v. Ferguson (1896) dans l’opinion de la Cour dans Dobbs, p. 44.

6 Opinion concurrente du juge Thomas : « [T]he idea that the Framers of the Fourteenth Amendment understood the Due Process Clause to protect a right to abortion is farcical ».

7 Opinion concurrente du juge C. Thomas, p. 3 citant les affaires Griswold v. Connecticut, 381 YS 479 (1965), Lawrence v. Texas, 539 US 558 (2003) et Obergefell v. Hodges, 576 US 644 (2015).

8 David Landau, « Abusive constitutionalism », University of California Davis Law Review, 2013, vol. 47, n°1, p. 189 ; et pour une version focalisant sur la circulation transnationale de ce paradigme : David Landau, Rosalind Dixon, Abusive Constitutional Borrowing, Oxford University Press, 2021.

9 Comme par exemple dans l’Alabama, l’Arkansas, le Kentucky, en Louisiane, dans le Missouri, l’Oklahoma, le Dakota du Sud et en Utah.

10 V. par ex. Assemblée nationale, Délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes, Rapport sur l’accès à l’interruption volontaire de grossesse (IVG), n° 3343, 16 septembre 2020.

11 V. Proposition de loi constitutionnelle visant à garantir le droit à l’interruption de grossesse déposée par Mme Aurore Bergé le 30 juin 2022 : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b0008_proposition-loi ainsi que la proposition de l’intergroupe NUPES à l’Assemblée https://twitter.com/lunionpopulaire/status/1541445486200213504?s=20&t=vH1xRWxzSVpLPGbGkX32uw.

12 Assemblée nationale, Proposition de loi constitutionnelle visant à protéger le droit fondamental à l’interruption volontaire de grossesse, n° 2086, 1er juillet 2019.

13 Projet de loi constitutionnelle n° 911 pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace, 9 mai 2018.

14 Amendement n°1115 : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements/0911/AN/1115.

15 La présidente de la commission des lois, Yaël Braun-Pivet, avait notamment estimé que « cette protection [du droit à l’avortement] passe par un combat de tous les instants dans nos politiques publiques et dans notre législation, ainsi que par une veille attentive au respect de ces droits, et non par leur inscription dans la Constitution, qui n’est ni nécessaire ni utile » et surtout « qu’il n’est donc nul besoin de brandir des peurs fondées sur la situation de ces droits dans d’autres pays pour affirmer qu’ils seraient menacés dans le nôtre. Cela n’est absolument pas le cas aujourd’hui ». La garde des Sceaux Nicole Belloubet avait quant à elle estimé que la constitution n’était « pas le niveau de norme approprié » à la garantie de ce droit « évidemment essentiel » (AN, 11 juillet 2018, 1ère séance).

16 V. la proposition de loi annoncée par Aurore Bergé, à laquelle la Première Ministre Elisabeth Borne a aussitôt fait savoir qu’elle aurait le soutien du gouvernement.

17 Par ex. Mathieu Carpentier sur son compte twitter : https://twitter.com/CarpentierUT1/status/1540707562806398978?s=20&t=_E7bGXEWR_BsSBKAcfDNfQ

18 Anne Levade, « Inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution, une proposition ni justifiée ni pertinente », Club des juristes, 27 juin 2022. URL : https://blog.leclubdesjuristes.com/inscrire-le-droit-a-lavortement-dans-notre-constitution-une-proposition-ni-justifiee-ni-pertinente-par-anne-levade-professeur-de-droit-public-a-luniversite-paris-1-pantheon-sorbonne-membre-du/

19 Laurence Vichnievsky, « IVG dans la Constitution : ‘Il ne faut pas ouvrir la boîte de Pandore’ », La Croix, 30 juin 2022. URL : https://www.la-croix.com/Debats/IVG-Constitution-Il-faut-pas-ouvrir-boite-Pandore-2022-06-30-1201222785.

20 Anne Levade, « IVG: "La Constitution n'est pas là pour faire des coups d'éclat symboliques" », Le Figaro, 29 juin 2022 ; URL : https://www.lefigaro.fr/vox/politique/ivg-la-constitution-n-est-pas-la-pour-faire-des-coups-d-eclat-symboliques-20220629.

21 Emmanuel Terrier cité in « Que changerait l'inscription du droit à l'avortement dans la Constitution ? », La Croix, 27 juin 2022. URL : https://www.la-croix.com/France/IVG-France-changerait-linscription-droit-lavortement-Constitution-2022-06-27-1201222144.

22 Bertrand Mathieu, « L’avortement n’est pas un droit fondamental, mais une liberté fondamentale », La Croix, 27 juin 2022. URL : https://www.la-croix.com/Debats/Lavortement-nest-pas-droit-fondamental-liberte-fondamentale-2022-06-27-1201222238

23 Bertrand Mathieu cité in « Que changerait l'inscription du droit à l'avortement dans la Constitution ? », La Croix, 27 juin 2022.

24 Anne-Marie Le Pourhiet, « Inscrire l’IVG dans la Constitution est inutile et insensé », Marianne, 27 juin 2022. URL : https://www.marianne.net/agora/entretiens-et-debats/inscrire-livg-dans-la-constitution-est-inutile-et-insense.

25 V. Ruth Rubio Marìn, Global Gender Constitutionalism and Women's Citizenship, Cambridge University Press, 2022.

26 Constitution de la Slovénie [1991], art. 55 : « Everyone shall be free to decide whether to bear children ».

27 Constitution de l’Afrique du Sud [1996], art. 12.2. : « Everyone has the right to bodily and psychological integrity, which includes the right to a) make decisions concerning reproduction and b) to security and control over their body » ; ces dispositions ont été explicitement interprétées comme incluant le droit à l’avortement par la Cour constitutionnelle : Christian Lawyers’ Association of South Africa v. Minister of Health 1998 (4) SA 1113 (T) (S. Afr.).

28 Constitution de la Slovaquie [1993], art. 15.1 : « everyone has a right to life. Human life is worthy of protection already before birth » ; Constitution de la République dominicaine [2015] : « The right to life is inviolable from conception until death ».

29 « (5) Abortion is contrary to Shari’ah and is prohibited except in cases of necessity, especially to save the life of the mother » (Art. 15).

30 « (5) Abortion is unlawful but may be allowed -(a) on medical or therapeutic grounds including where a doctor certifies that –i. continued pregnancy will endanger the life or constitute a serious threat to the physical health of the woman; ii. continued pregnancy will constitute a serious threat to the mental health of the woman; iii. there is serious risk that the child will suffer from physical or mental defect of such a nature that the child will be irreparably seriously handicapped; (b) where the pregnancy resulted from rape, incest or unlawful sexual intercourse with a mentally retarded female; or (c) on such other grounds as Parliament may prescribe » (Sec. 15).

31 « (1) Every person has the right to life. (2) The life of a person begins at conception. (3) A person shall not be deprived of life intentionally, except to the extent authorised by this Constitution or other written law. (4) Abortion is not permitted unless, in the opinion of a trained health professional, there is need for emergency treatment, or the life or health of the mother is in danger, or if permitted by any other written law » (Art. 26).

32 V. la cartographie « World’s Abortion Laws » établie par le Center for reproductive rights, https://reproductiverights.org/maps/worlds-abortion-laws/.

33 Selon les cas et les pays, ces motifs tiennent aux causes de la grossesse (viol, inceste) ou à ses effets sur la vie et/ou la santé de la femme ; ils peuvent enfin tenir à l’enfant à naître, lorsqu’est permis l’avortement de fœtus présentant des malformations d’une particulière gravité.

34 Donna Dickenson, Women, Property and Politics, Polity Press, 1997.

35 Carole Pateman, Le contrat sexuel [1988], La Découverte, 2010.

36 Ibid., p. 26 : « Ce sont les hommes qui concluent le contrat originel (…) Pour tous les auteurs classiques (Hobbes excepté), une différence de rationalité découle de [la] différence sexuelle naturelle (…) Seuls les êtres masculins sont doués des attributs et des capacités nécessaires pour contracter, le plus important étant la propriété de sa propre personne ; seuls les hommes sont, par conséquent, des ‘individus’ ».

37 Ibid, p. 24 : « l’histoire du contrat social est traitée comme une description de la création de la sphère publique de la liberté civile. L’autre sphère, la sphère privée, n’est pas considérée comme pertinente d’un point de vue politique. Ne pas prêter attention au contrat de mariage, c’est ne pas prêter attention à la moitié du contrat originel ».

38 Dépendance dont, s’il en fallait une preuve supplémentaire, la crise pandémique du Covid-19 aura montré la centralité ; sur ce point, v. Sandra Laugier, Najat Vallaud-Belkacem, La société des vulnérables. Leçons féministes d’une crise, 2020, Gallimard, Coll. Tracts.

39 Carole Pateman, Charles Mills, Contract and Domination, Polity Press, 2007.

40 Le contrat sexuel, préc., p. 23. Et voir les prolongements de sa thèse par Charles Mills : The racial contract, Cornell University Press, 1999.

41 Bérengère Marques-Pereira, « Reproduction et citoyenneté », Sextant, Presses de l’ULB, 1998, volume 8, p. 175.

42 CODESC, Observation générale n° 22 (2016) sur le droit à la santé sexuelle et procréative (art. 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels), 2016, § 25.

43 CEDEF, Recommandation générale n° 24, Les femmes et la santé, 1999, § 12 et 13. 

44 Tribunal constitutionnel du Portugal, Acórdão n°75/2010, §11.4.10.

45 Melissa Upreti, « Toward Transformative Equality in Nepal : the Lakshmi Dhikta Decision », in R. Cook, J. Erdman, B. Dickens, (eds.), Abortion Law in a Transnational Perspective, University of Pennsylvania Press, 2017, p. 279.

46 Neil Siegel et Reva Siegel, « Equality Arguments for Abortion Rights », UCLA Law Review, 2013, vol. 60, p. 162.

47 Thomas Humphrey Marshall, Citizenship and Social Class, Cambridge university Press, 1950.

48 Bérangère Marques-Pereira, « Citoyenneté et représentation : quelques repères utiles à l’analyse comparative », in Alisa Del Re et Jaqueline Heinen (dir.), Quelle citoyenneté pour les femmes ? La crise des Etats-providence et de la représentation politique en Europe, L’Harmattan, 1996.

49 Arlette Gautier, « Les droits reproductifs, une nouvelle génération de droits ? » Autrepart (15), 2000, p. 176.

50 Bérengère Marques-Pereira, 1998, préc., p. 174.

51 Anne Levade, « Inscrire le droit à l’avortement dans notre Constitution, une proposition ni justifiée ni pertinente », préc.

52 Ibid. V. aussi : « Le droit à l'avortement est-il déjà ‘intégré’ dans la Constitution, comme l'affirme Jean-François Copé ? », Franceinfo tv, 1er juillet 2022. URL : https://www.francetvinfo.fr/societe/ivg/vrai-ou-fake-le-droit-a-l-avortement-est-il-deja-integre-dans-la-constitution-comme-l-affirme-jean-francois-cope_5223988.html.

53 Anne-Marie Le Pourhiet, « Inscrire l’IVG dans la Constitution est inutile et insensé », préc.

54 Anne-Marie Le Pourhiet, « Le droit à l'avortement n'existe nulle part », La Croix, 25 juin 2022. URL : https://www.la-croix.com/France/Le-droit-lavortement-nexiste-nulle-part-2022-06-25-1201221952.

55 Cons. constit., n° 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse, 15 janvier 1975, cons. 8 (nous soulignons).

56 Cons. constit., n° 2001-446 DC, 27 juin 2001, Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, cons. 5.

57 CEDH, 16 décembre 2010, ABC c. Irlande, n° 25579/05, § 214 : « l'article 8 ne saurait... s'interpréter comme consacrant un droit à l'avortement » et § 213 : « [La Cour] considère que le droit de la femme enceinte au respect de sa vie privée devrait se mesurer à l’aune d’autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l’enfant à naître ».

58 Cour suprême des Etats-Unis, arrêt Dobbs précit., p. 32 : « What sharply distinguishes the abortion right from the rights recognized in the cases on which Roe and Casey rely is something that both those decisions acknowledged: Abortion destroys what those decisions call potential life and what the law at issue in this case regards as the life of an‘unborn human being’ ».

59 Cons. constit., déc. n° 2014-700 DC, 31 juillet 2014, Loi pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, cons. 4.

60 Cons. constit., déc. n° 2015-727 DC, 21 janvier 2016, Loi de modernisation de notre système de santé, cons. 43.

61 Guy Canivet, « Positions et composition dans la genèse d’une liberté fondamentale. Les contours évolutifs de la liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Titre VII [en ligne], n° 7, La liberté individuelle, octobre 2021. URL: https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/positions-et-composition-dans-la-genese-d-une-liberte-fondamentale-les-contours-evolutifs-de-la ; id., « Pathologie de la liberté individuelle, le syndrome de confusion », in Mélanges en l'honneur de Geneviève Giudicelli-Delage, Dalloz, 2016 ; Henry Roussillon et Xavier Bioy (dir.), La liberté personnelle. Une autre conception de la liberté ?, PU Toulouse, 2006.

62 Reva Siegel, « Sex Equality arguments for reproductive rights : their critical basis and evolving constitutional expression », Emory Law Journal, 2007, vol. 56, n° 4, p. 815.

63 « Que changerait l’inscription du droit à l’avortement dans la Constitution ? », La Croix, 27 juin 2022.

64 Loi constitutionnelle n° 2007-239 du 23 février 2007 [Interdiction de la peine de mort].

65 Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 [Charte de l'environnement].

66 Projet de loi constitutionnelle, adopté avec modifications, par l'Assemblée nationale, en deuxième lecture, complétant l'article 1er de la Constitution et relatif à la préservation de l'environnement, n° 703, 23 juin 2021. https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/pjlc_environnement.

67 Mathieu Carpentier sur twitter : https://twitter.com/CarpentierUT1/status/1540707180332011525?s=20&t=_E7bGXEWR_BsSBKAcfDNfQ

68 Ivanne Trippenbach, « Marine Le Pen embarrassée par l’inscription du droit à l’avortement dans la Constitution », Le Monde, 26 juin 2022. URL : https://www.lemonde.fr/politique/article/2022/06/26/marine-le-pen-embarrassee-par-le-droit-a-l-avortement-dans-la-constitution_6132094_823448.html.

69 Mathieu Carpentier, Tweets préc.

70 Pour l’avortement : art. L. 2212-8 Code de la santé publique ; le Conseil constitutionnel la rattache à la liberté de conscience : Cons. constit, n° 2001-446 DC, 27 juin 2001.

71 « Inscrire l'IVG dans la Constitution, un enfer procédural et un casse-tête politique », L’Express, 29 juin 2022. https://www.lexpress.fr/actualite/politique/inscrire-l-ivg-dans-la-constitution-un-enfer-procedural-et-un-casse-tete-politique_2175996.html.

72 V. la proposition de loi déposée par les sénateurs socialistes visant à « inclure le droit et l’égal accès à IVG et contraception dans le préambule de 1946 et lui donner valeur constitutionnelle ». URL : https://twitter.com/laurossignol/status/1541372472498561024?s=20&t=LbOSJsBleZWJ7n8UjMtXaQ.

73 V. contra l’analyse de M. Carpentier sur tweeter, reprise par https://blog.landot-avocats.net/2022/06/27/peut-on-reformer-le-preambule-de-1946/.

74 Art. L5134-1 CSP : « […] toute personne a le droit d'être informée sur l'ensemble des méthodes contraceptives et d'en choisir une librement » ; art. L2212-1 CSP : « La femme enceinte qui ne veut pas poursuivre une grossesse peut demander à un médecin ou à une sage-femme l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la quatorzième semaine de grossesse. Toute personne doit être informée sur les méthodes abortives et a le droit d'en choisir une librement ».

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Pour citer cet article

Référence électronique

Stéphanie Hennette-Vauchez, Diane Roman et Serge Slama, « Pourquoi et comment constitutionnaliser le droit à l’avortement »La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 07 juillet 2022, consulté le 24 juillet 2024. URL : http://journals.openedition.org/revdh/14979 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.14979

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Auteurs

Stéphanie Hennette-Vauchez

Professeure de droit public à l’Université Paris Nanterre et directrice du CREDOF

Du même auteur

Diane Roman

Professeure de droit public à l’Université Paris 1

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Serge Slama

Professeur de droit public à l'Université Grenoble-Alpes

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Droits d’auteur

Le texte et les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés), sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

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