Les voies d’une démocratie modernisée ouvertes en Amérique latine
Résumés
Le « nouveau constitutionnalisme » a maintenant plus de dix ans. Des leçons peuvent être tirées de cette expérience constitutionnelle inédite, née d’abord au Venezuela, puis amplifiée en Equateur et en Bolivie. Le Chili l’a temporairement remise sur les devants de l’actualité. L’idée originelle consistait à trouver enfin les recettes constitutionnelles pour lutter contre les exclusions sociales et le monolithisme culturel. On inventa la combinaison d’une grande diversité de droits à promouvoir et d’une forte participation citoyenne à la vie politique. Le tout devait s’appuyer sur un nouvel esprit, inspiré des cosmovisions indigènes et tourné vers la protection de la biodiversité. Mais d’autres combinaisons, subies celles-là, sont venues contrarier les ambitions initiales, soulignant toujours davantage la dimension extra-juridique des réussites ou des échecs constitutionnels. Sur le strict plan du droit, l’Amérique latine aura prouvé une fois de plus son avant-gardisme.
Indexation
Mots-clés :
pluralisme juridique, droits des minorités, démocratie directe, contrôle social, pouvoir constituant, protection de l’environnementKeywords:
legal pluralism, minority rights, direct democracy, social control, constituent power, environmental protectionPlan
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- 1 Rubén MARTÍNEZ DALMAU, « ¿Qué es el nuevo constitucionalismo latinoamericano ? », interview menée p (...)
1Constitution des Etats-Unis de 1787, Constitution française de 1791, Constitution de Cadix de 1812, plus récemment il y a eu 1999, 2008, 2009. Certains auteurs n’hésitent pas à considérer que ces trois dernières dates doivent être comparées aux premières, tant leur impact modifiera la trajectoire du Droit constitutionnel1.
- 2 Ibid (Les citations de textes en langue étrangère sont traduites par l’auteur). Dans le même sens, (...)
- 3 Les deux premiers membres de la doctrine à utiliser cette qualification sont Roberto VICIANO PASTOR (...)
- 4 Sur ce courant de pensée né aux Etats-Unis, voir par exemple, en langue française : Idris FASSASSI, (...)
- 5 Il s’agit d’un courant doctrinal beaucoup plus vaste, difficile à cerner géographiquement et à l’ob (...)
2La fin du XVIIIe siècle a ouvert les plus belles pages de l’histoire de la discipline, au-delà de l’histoire des libertés ; la charnière du XXe et du XXIe siècle, avec ces trois textes proclamés en Amérique latine, va servir de « modèle pour tout constitutionnalisme démocratique dans le futur »2. La comparaison est osée. Les Constitutions du Venezuela (1999), d’Equateur (2008) et de Bolivie (2009) pourront-elles incarner pareil tournant ? Au moins sont-elles considérées comme appartenant à un même phénomène politico-constitutionnel, à une même famille d’inspiration, puisqu’une qualification scientifique commune leur fut attribuée, ce qui constitue déjà une marque de reconnaissance. Des constitutionnalistes ont parlé de « constitucionnalismo multicultural latinoamericano », de « constitucionalismo aspiracional » (aspirationnel), de « constitucionalismo radical latinoamericano », de « nuevo constitucionalismo »3. Malgré un débat sur la pertinence de ce dernier qualificatif (et sur la délimitation des Etats concernés), de fortes contestations parfois, le « nouveau constitutionnalisme » a fini par s’imposer dans le discours juridique. On le trouve aujourd’hui à côté du « constitutionnalisme populaire »4 ou du « neo-constitutionnalisme »5.
- 6 Le rejet de ce passé « colonial » figure explicitement dans le préambule des Constitutions de l’Equ (...)
31. Pourquoi « nouveau » ? Le choix des mots contient toujours une part de stratégie. Pour ses partisans, il s’agissait de mettre en avant l’idée de rupture : rupture avec l’ancien temps, celui du « viejo » (vieux) constitutionnalisme d’inspiration nord-américaine ou européenne, englobé aussi fréquemment sous le qualificatif de « neo-constitucionalismo ». Ces Constitutions du Venezuela, d’Equateur et de Bolivie ouvriraient la voie d’une praxis démocratique inédite – radicalisée, interculturelle – bien loin des modèles ultra-représentatifs, de nature élitiste, observés dans le Nord global. La dichotomie, à nuancer nous le verrons, n’est pas exempte de manichéisme. Plus gravement, la rupture avec l’ancien temps c’est un appel parallèle venu des entrailles de la mémoire collective, propre à cette zone Sud du continent américain : le besoin de sortir d’un constitutionnalisme colonial6. Á la charnière des deux siècles, trois Etats ont donc essayé d’ouvrir l’horizon d’un ordre juridique « descolonizador » (décolonisateur), appuyé notamment sur l’idée d’une communauté politique nourrie de l’interaction horizontale entre les divers groupes culturels. Les peuples indigènes ou autochtones sont au cœur du projet (surtout en Equateur et en Bolivie). Ils vont aider à dégager de nouvelles valeurs, éloignées de l’héritage occidental, de nouvelles manières de vivre, de nouvelles générations de droits… loin des vieilles logiques universalistes, individualistes ou rationnelles. Spectateurs des moments constituants dans l’ancien temps, ils en deviennent des acteurs majeurs, au point que le mot de constitutionnalisme « autόctono » (autochtone) a pu être employé.
- 7 Se référer au § I dans son volet « politique » et « théorique ».
4Le terme « nouveau » s’impose aussi au regard du panel d’innovations constitutionnelles (matérielles et procédurales) présent dans ces textes. On y observe par exemple de longues énumérations de droits pour favoriser l’intégration des personnes et des groupes marginalisés (droits des peuples autochtones en premier lieu, droits pour les « femmes enceintes » énumérés dans la Constitution d’Equateur, droits des enfants, des adolescents, droits des personnes privées de liberté, droits des « afro-descendants »…) ; des droits environnementaux influencés par la « cosmovisión » indigène et capables de dépasser l’anthropocentrisme traditionnel (la nature devenue « sujet » des droits constitutionnalisés en Equateur, les « droits des êtres vivants à se développer de manière normale et permanente », selon la Constitution bolivienne…) ; la reconnaissance du caractère « multiethnique et pluriculturelle » de la République au Venezuela ; la reconnaissance du caractère « plurinational » de l’Etat bolivien, fondé sur le « pluralisme » à la fois politique, juridique, culturel ou linguistique (par opposition à la tradition de l’Etat-nation) ; des mécanismes de participation directe et de contrôle social à profusion7 ; des procédures de destitution des élus (de « tous les élus » en Equateur ou au Venezuela) ; ou encore l’élection au suffrage universel des juges constitutionnels en Bolivie.
5Au-delà du contenu des textes, au-delà des ruptures réelles ou affichées, on trouve également une volonté d’en finir avec les politiques économiques ultralibérales des trente dernières années, souvent pilotées depuis l’extérieur (Banque mondiale, FMI…), avec leurs lots de ravages en termes d’uniformisation culturelle, de sites naturels meurtris par l’omnipotence des industries extractives (gaz, pétrole, cuivre, argent…), de capital transnational devenu incontrôlable, de creusement des inégalités sociales. Le « nouveau constitutionnalisme », en plus d’être social, pluriethnique, environnemental, est économique ; il réclame d’interrompre l’arrachement du pouvoir économique aux entraves de la régulation étatique. L’Etat doit de nouveau réguler, à grande échelle (les activités financières, fiscales, l’exploitation des ressources naturelles…), planifier, nationaliser, redistribuer.
- 8 Ramiro ÁVILA SANTAMARÍA, El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la Const (...)
- 9 Mauricio GARCÍA VILLEGAS, « Constitucionalismo aspiracional : derecho, democracia y cambio social e (...)
6La norme constitutionnelle, comme souvent dans l’histoire latino-américaine, prend les contours d’une norme sacralisée. On lui prête des vertus débordantes, sans peut-être se rendre compte qu’une prescription textuelle n’est rien sans un terreau culturel solide pour la sous-tendre. Des croyances démesurées prennent forme, le basculement dans la mystique est proche : Ramiro Ávila Santamaría y voit un « saut qualitatif » ; le passage « d’un Etat qui exerce le pouvoir pour dominer, homogénéiser, trier et opprimer, à un autre qui démocratise le pouvoir pour émanciper, respecter et promouvoir les différences », le passage « d’un droit étatique au pluralisme juridique »8. Mauricio García Villegas évoque, pour sa part, l’avènement d’un constitutionnalisme « aspiracional », capable de répondre aux aspirations du bas, venues de la société elle-même, dans toute sa diversité9. La Constitution devra tout à la fois conditionner juridiquement l’ensemble de la vie collective (l’action des pouvoirs constitués, les forces économiques, la justiciabilité des droits sociaux, communautaires, des droits de la nature…) et donner l’impulsion à la politique citoyenne (foisonnement de mécanismes participatifs constitutionnalisés, ouverture de nouveaux espaces de délibération). Avec le « nouveau constitutionnalisme », nous serions dans une sorte de réconciliation entre ce que la doctrine anglo-saxonne dénomme le « political constitutionalism » et « legal constitutionalism ».
7Le Droit constitutionnel ne sera plus enfermé, comme trop souvent, dans le corset anachronique du fameux article 16 de la Déclaration de 1789 – à une époque des grandes peurs du suffrage universel, de la négation des droits des femmes, du régime représentatif de Sieyès conçu comme l’antidote au péril démocratique. Dire que le Droit constitutionnel se résume à deux mots – garantir (ou sauvegarder les droits fondamentaux) et séparer (ou organiser les différents pouvoirs) – ne suffit plus. La discipline doit retrouver sa plénitude. Avec les expériences vénézuéliennes, boliviennes et équatoriennes, elle va se conjuguer avec un troisième verbe – participer – enfin réhabilité.
- 10 Les révoltes sociales s’imposent donc comme la souche première du « nouveau constitutionnalisme ». (...)
82. Plus précisément, qu’est-ce que le « nouveau constitutionnalisme » ? Tout l’inverse d’une série de Constitutions des « professeurs ». Nous serions davantage en présence d’un droit constitutionnel venu d’en bas, des pauvres, tant les secteurs marginalisés de la société, dans cette zone Sud, ont joué un rôle majeur dans son avènement. En effet, il est d’abord (première phase) une série d’importantes protestations sociales imprégnées de revendications constitutionnelles10. Il trouve ensuite (deuxième phase) des canaux d’expression politique à gauche, qui le conduisent à la victoire aux élections nationales. Il prend alors (troisième phase) les contours d’un processus constituant inclusif de grande envergure. Enfin (quatrième étape), il s’amplifie par quelques tentatives de théorisation constitutionnelle entamées parfois lors de la troisième phase. En résumé, le « nouveau constitutionnalisme » est avant tout un constitutionnalisme empirique, qui se pratique : par la mise en place de processus constituants singuliers ouverts à la pluralité sociale, par la découverte du contenu des nouvelles cartas magnas, par leur mise en application. Il sera ultérieurement discuté et théorisé (insuffisamment selon nous) en doctrine, enrobé autrement dit par le métalangage des juristes et des politologues, surtout à partir de 2008-2009.
93. Pourquoi s’intéresser encore aujourd’hui au « nouveau constitutionalisme » ? La réponse mérite d’être posée, au regard notamment des désillusions intervenues. Le Venezuela a sombré dans le chaos d’une dictature (celle de Nicolás Maduro et de ses fidèles) couplée d’une crise humanitaire sans précédent. En Bolivie, malgré des progrès significatifs dans la lutte contre la pauvreté, Evo Morales renouait avec un schéma connu de corruption et d’instrumentalisation des institutions de contrôle. De son côté, l’Equateur se maintient dans un équilibre fragile entre jurisprudences avant-gardistes de la Cour constitutionnelle sur les droits de la nature, des minorités et, sur l’autre versant, un climat politique délétère, la fuite en avant de la réforme constitutionnelle ou les tensions permanentes entre l’actuel Président conservateur et les leaders indigènes. L’intérêt du « nouveau constitutionnalisme » n’a pas pour autant disparu, bien au contraire.
- 11 Voir dans la seconde partie (II) de cette étude, le point 3 intitulé : « Les déviances extra-juridi (...)
- 12 Voir Stéphane PINON, « Plaidoyer pour une histoire délaissée. Le droit constitutionnel en Amérique (...)
10Il a porté l’espoir d’un droit constitutionnel armé pour réduire les inégalités sociales, les discriminations, et des progrès réels ont eu lieu, en Equateur et en Bolivie. La réflexion mérite d’être prolongée. Il a été encapsulé à tort sous l’anathème du populisme, pour mieux le discréditer11. Il fut une source d’inspiration centrale dans les travaux de l’Assemblée constituante chilienne qui ont conduit au fameux projet de Constitution du 4 juillet 2022. Pour une fois, l’Amérique latine aimanta l’attention de par le monde ; le peuple chilien, dans sa diversité, semblait prendre son destin en main. Les échos au « nuevo constitucionalismo » y étaient nombreux : reconnaissance de l’Etat « plurinational », du pluralisme juridique, référence au « buen vivir » (bien vivre), à la « participation », à la démocratie « directe » etc. Sans la victoire massive du « no » lors du référendum constituant du 4 septembre, ce courant constitutionnel aurait pu retrouver, grâce à la nouvelle vitrine chilienne, une partie de son lustre perdu dans les déboires du chavisme. D’autres moments constituants pourraient le remettre sur le devant de la scène, peut-être au Pérou, peut-être sur d’autres continents. La crise de régime que traverse la France, depuis le phénomène des « gilets jaunes », souligne toujours davantage le vieillissement du schéma constitutionnel de 1958. Dans la recherche de nouvelles voies, éloignées de la traditionnelle dogmatique représentative ou des mirages de « l’unicité du peuple français », dans la recherche de nouveaux modèles pour la sauvegarde de la biodiversité, les regards auraient tout intérêt à s’orienter vers le Sud global, et plus particulièrement vers ce continent délaissé12. Enfin, il ne faudrait pas oublier que l’Amérique latine fut historiquement une terre de grandes innovations constitutionnelles (le recours d’amparo par exemple, le constitutionnalisme social en 1917, le constitutionnalisme environnemental, l’inconstitutionnalité par omission…), une terre aussi d’hybridations en tout genre (du modèle présidentiel et parlementaire, des modèles de justice constitutionnelle…). Sur bien des aspects, elle sut aussi se montrer avant-gardiste, même si par la suite, le comportement des acteurs politiques contribua trop souvent à disqualifier les textes. Peut-être qu’une fois de plus, avec le « nuevo » constitutionnalisme, une relecture nécessaire de la doxa démocratique était déjà à l’œuvre. Comme un genre de constitutionnalisme annonciateur de cette société ultra numérisée, ultra digitalisée, qui exigera toujours plus de contrôle et de présence populaire dans les institutions. Après l’avènement du « peuple-électeur » au XIXe siècle, du « peuple-social » au XXe, la démocratie va en effet devoir se familiariser avec le « peuple-wébisé » (par l’usage frénétique du web et du smartphone).
11Autrement dit, ce phénomène politico-constitutionnel, né à la charnière des deux siècles (au Venezuela, en Equateur et en Bolivie), doit susciter l’intérêt en raison des objectifs qu’il a essayé de combiner : la promotion de droits avancés, propres à réduire les inégalités, avec une participation directe tout-azimuts (I). Rarement dans l’histoire du droit constitutionnel une telle combinaison ne fut poussée si loin. Les déconvenues de la pratique sont aussi riches de leçons : sur le coût des contradictions proprement juridiques et sur l’importance des phénomènes extra-juridiques pour comprendre l’itinéraire d’un texte constitutionnel (II). À qui ou à quel mouvement s’aventurerait à vouloir écrire une nouvelle grammaire du droit constitutionnel, le « nouveau constitutionnalisme » a montré toutes les difficultés de l’exercice.
I. La combinaison souhaitée des droits à promouvoir et de la participation directe
12Le « nouveau constitutionnalisme » se singularise par plusieurs traits caractéristiques, fruits d’un mélange des genres. Nous en dégagerons cinq : le volet spirituel (appelé souvent « dogmático »), le volet justiciabilité des droits, environnemental, politique et théorique.
1. Le volet spirituel
- 13 Cet article 8 est d’ailleurs à lui seul un hommage à toute la diversité des cultures du nouvel Etat (...)
- 14 Boaventura de SOUSA SANTOS parlera d’une « épistémologie du Sud » qui se donne pour ambition d’inau (...)
13Le « nuevo » constitutionnalisme est chargé de générosité, de compassion, de naïveté aussi. Le préambule de la Constitution équatorienne en donne une illustration : « Nous, peuple souverain de l’Equateur (…), décidons de construire une nouvelle forme de coexistence citoyenne, dans la diversité et l’harmonie avec la nature, pour parvenir au bien vivre, le sumak kawsay (…) ». Le sumak kawsay, le « bien vivre » dans la langue quechua, devient le nouveau guide spirituel d’une société à reconstruire. Il prend le nom aymara-quechua de suma qamaña (le « vivre bien » ou le « vivre en plénitude ») dans la Constitution de Bolivie (article 813). Dans les deux cas, s’exprime la volonté d’un droit constitutionnel imprégné de l’histoire ancestrale des peuples autochtones andins ; les anciens invisibles, avec leurs cultures si longtemps méprisées et bafouées, deviennent la source d’inspiration majeure d’une révolution spirituelle. Ces cosmovisions (« cosmovisión ») indigènes offrent une pensée de l’ensemble, ennemie de la croissance à tout prix, du capitalisme extracteur, de l’appropriation, de l’accumulation des richesses, articulée autour de l’harmonie (avec la nature, entre les êtres humains), de la réconciliation des cultures, de la pluralité comme source de richesse sociale14.
- 15 Daniel BONILLA MALDONADO, « El constitucionalismo radical ambiental y la diversidad cultural en Amé (...)
14Daniel Bonilla Maldonado résume la situation en ces termes : « les constitutions multiculturelles et environnementales de l’Équateur et de la Bolivie se structurent autour de trois éléments : les principes de pluri-nationalité et d’interculturalité ; les droits de la nature ; et le principe du bien vivre. Ces trois éléments s’articulent de manière innovante et sont liés de manière créative dans ces deux chartes politiques. Aucune autre constitution moderne n’a intégré et relié cet ensemble de principes et de droits ; aucune n’a accordé autant d’importance aux épistémologies des communautés autochtones. Ces droits et principes constituent une contribution créative au débat mondial sur la diversité culturelle, les droits de l’homme et l’environnement. En outre, cet ensemble de normes remet en question l’économie politique dominante de la connaissance juridique qui, a priori, considère le Sud Global comme un contexte pauvre pour la création de produits juridiques de qualité »15.
- 16 Après la décennie 1970, une décennie d’« années sombres » en raison de la prolifération de dictatur (...)
- 17 On se contentera de citer celui du 30 juillet 1993 (n° 3705-93) ou du 3 juillet 2003 (n° 6322-03).
15Le sumak kawsay et la suma qamaña, offrent une finalité collective inédite, qui justifierait à elle seule le terme de « nouveau » constitutionnalisme. Malgré tout, la nouveauté n’est que relative, tout comme la volonté de décoloniser l’ordre juridique constitutionnel. Car en passant de l’esprit des textes à leur substance matérielle et organique, nous ne sommes ni dans une logique de révolution ni dans une logique de table rase, mais plutôt dans celle de la greffe à grande échelle. Les constituants de 1999, de 2008 et de 2009 n’ont pas voulu ouvrir de nouvelles voies sans certains acquis, hérités du « neo-constitutionnalisme », mais avec eux. Nous avons donc un Droit constitutionnel, animé par le « buen vivir », par l’euphorie de la participation, de l’inclusion, qui vient se superposer à l’ancien, s’imbriquer à lui, dans l’espoir peut-être de le purger ainsi de ses vieux démons jugés colonisateurs. Autrement dit, certains piliers de la démocratie constitutionnelle connus antérieurement sont maintenus, comme les droits civils et politiques dit de la « première génération », les catalogues détaillés de droits économiques et sociaux, comme la forte présence de la justice constitutionnelle, comme l’architecture des relations entre exécutif et législatif (toujours dominée par une trame présidentialiste) ou l’internationalisation des textes constitutionnels16. Á y regarder de près, même sur des segments qui aident à identifier le « nouveau constitutionnalisme », les inaugurations sont à relativiser. Les droits protégeant les peuples indigènes ? La Constitution du Guatemala de 1985 (dans une section intitulée « Communautés indigènes », articles 66 à 70) marquait déjà une étape dans la volonté de leur redonner une dignité en droit, tout comme la Constitution de la Colombie de 1991 ou les nombreux amendements dans ce sens apportés à la Constitution mexicaine (1917) ou panaméenne (1972). Le constitutionnalisme environnemental ? On peut ici se référer au tournant représenté par la Constitution brésilienne du 5 octobre 1988 ou à la jurisprudence très audacieuse de la Chambre constitutionnelle (la « Sala constitucional ») de la Cour suprême du Costa Rica17. Les mécanismes de participation directe du peuple ? Ils étaient, là encore, déjà très nombreux dans la Constitution de Colombie ou du Pérou de 1993.
16La nouveauté résulte donc moins de la création, ex nihilo, que de l’amplification, de l’approfondissement (par exemple des droits des personnes vulnérables, des peuples indigènes, des afro descendants), mêlés à une logique d’hybridation avec des finalités nouvelles. Des éléments forts du « neoconstitucionalismo » sont maintenus, mais enrichis d’impératif nouveaux, comme l’activation du pouvoir constituant du peuple, la participation, le contrôle social. Au bout du compte, on se retrouve en présence de textes suprêmes répondant à une logique d’empilement, de superposition de strates idéologiques, d’accumulation de normes, de mécanismes venus de traditions différentes. Leur longueur en découle (certaines de leurs incohérences ou de leurs contradictions aussi) : 350 articles pour la Constitution du Venezuela, 411 dans le texte bolivien, et 444 en Equateur ! Sachant que le projet chilien du 4 juillet 2022 comptait, lui, 388 articles. Ces amplifications ou ces strates superposées méritent malgré tout d’être étudiées, tant elles détonnent par certains aspects, particulièrement sur le volet politique, environnemental, théorique et sur celui de la justiciabilité des droits.
2. Le volet justiciabilité des droits
- 18 La famille au sens de la « mère » et du « père ». Une même définition constitutionnelle du couple e (...)
- 19 Pour un aperçu, on peut citer le droit à un système juridictionnel propre, l’officialisation de leu (...)
- 20 Six recours sont exposés dans le chapitre 3 (« Garanties juridictionnelles », art. 86 à 94) de la C (...)
- 21 Pour des études plus détaillées, voir par exemple : Aquiles Ricardo SOTILLO ANTEZANA, « La nueva cl (...)
- 22 Se reporter au développement suivant relatif au « volet théorique ».
17La Constitution du Venezuela de 1999, foulée aux pieds depuis l’arrivée au pouvoir de Nicolás Maduro, en 2013, contenait un catalogue de droits très étendu : « les droits politiques et du référendum » (chapitre IV), « les droits sociaux et de la famille18 » (des articles 75 à 97), « les droits de la culture et de l’éducation » (art. 98 à 111), « les droits des peuples indigènes » (art. 119 à 126), « les droits de l’environnement » (art. 127 à 129). Les Constitutions de l’Equateur et de la Bolivie – souvent vues comme le plein aboutissement du « nouveau constitutionnalisme » – iront encore plus loin, jusqu’à consacrer le pluralisme juridique. Chaque génération de droits s’y trouve amplifiée : les droits politiques (pour une réelle participation, directe et indirecte, reflet d’une citoyenneté active), les droits sociaux dans toutes leurs composantes, mais surtout le binôme insécable composé des droits des peuples indigènes19 et de l’environnement. Des centaines d’articles sont concernés, des dizaines de sections, des chapitres entiers. Les titulaires des droits sont les individus, mais aussi des sujets collectifs (communautés, peuples, nations, groupes divers) et des entités nouvelles comme « la nature ». On reconnaît des sources de production distincte de la norme pour respecter les traditions autochtones… Dans chaque constitution, et pour éviter qu’elle ne reste « letra muerta » ou ne s’apparente, comme on dit là-bas, à du simple « papel mojado » (papier mouillé), les droits sont déclarés « directement applicables » et « obligatoires » pour les pouvoirs publics. La tendance générale dans la région (depuis les décennies 1980-1990), consistant à constitutionnaliser l’autonomie du Ministère public ou à amplifier les pouvoirs du Défenseur du peuple sort renforcée de l’expérience du « nuevo constitucionalismo »… du moins dans les textes. Mais l’énonciation des droits, aussi riche soit-elle, ne serait rien (ou pas suffisante) sans les moyens donnés pour les invoquer. Les recours sont donc pléthoriques – comme dans presque toutes les Constitutions latinoaméricaines en vigueur –, du traditionnel recours d’amparo constitutionnel (ou recours direct en inconstitutionnalité) pour les actes ou omission de n’importe quelle autorité publique, aux actions Hábeas corpus ou Hábeas data20. On le voit, les fils du « neo-constitutionnalisme » (ou du « vieux » constitutionnalisme européen post-Seconde Guerre mondiale) ne sont pas rompus : la garantie des droits fondamentaux demeure un pilier fort des textes étudiés21. Néanmoins, si les juridictions (particulièrement le Tribunal suprême de justice au Venezuela, la Cour constitutionnelle en Equateur et le Tribunal constitutionnel plurinational en Bolivie) doivent activement contribuer à cette sauvegarde, leur régime est celui de la liberté surveillée22.
3. Le volet environnemental
- 23 Par exemple Franck LAFAILLE, « Constitution éco-centrique et État social de droit. À propos du cons (...)
- 24 La Constitution équatorienne se singularise incontestablement par la densité de son dispositif cons (...)
- 25 Voir le fameux arrêt « Bosque Los Cedros » de la Cour constitutionnelle d’Equateur, n° 1149-19-JP/2 (...)
- 26 Pas moins de 70 articles abordaient la question de l’écologie, de la nature et de l’environnement.
18Nous sommes là sur l’un des axes forts du « nouveau constitutionnalisme », peut-être le plus connu et le plus convaincant en pratique. Les publications sont innombrables, y compris en langue française23. Le constitutionnalisme environnemental a évolué par étapes (ou par modèles successifs) ; l’Amérique latine a inauguré cette aventure en 1972, avec la Constitution du Panama, la première à intégrer une clause environnementale. Presque quatre décennies plus tard, la Constitution équatorienne (bolivienne dans une moindre mesure) du 20 octobre 2008 va sceller l’avènement d’un nouveau modèle, qualifié de modèle « del buen vivir » (du bien vivre) ou « biocéntrico » (bio-centrique). Les logiques de l’anthropocentrisme occidental sont rompues. On célèbre la mère nature – la Pacha Mama –, « de laquelle nous sommes partie et qui est vitale pour notre existence » selon le préambule du texte de 2008. La nature devient « sujet des droits » que lui reconnait la Constitution (article 10). On consacre un droit à l’eau, à l’air pur, à vivre dans un environnement libre de « contaminations », un droit de la nature à sa « restauration », l’obligation pour l’Etat de prendre les mesures adéquates pour « sauver les espèces » et éviter la destruction des « écosystèmes », une limitation constitutionnelle des « semences transgéniques » ou des activités extractives24 etc. Se dessine une nouvelle branche dans l’histoire des droits fondamentaux ; ils ont profité à l’Homme dans leur version libérale, sociale, environnementale, ils vont maintenant se recentrer sur la nature elle-même, sur les droits des « autres êtres vivants » selon l’article 33 de la Constitution bolivienne. Des parcs, des rivières, des forêts sont prioritairement protégés car déclarés sujets de droits (et non plus objets de droits)25. Avec le projet chilien de « constitution politique », finalement rejeté lors du référendum du 4 septembre 2022, nous avions même un article premier qualifiant le Chili d’Etat « plurinational, interculturel, régional et écologique »26 ou un article 154 sur la « démocratie environnementale ». Cette fois-ci, le mouvement de circulation de la connaissance juridique pourrait bien s’inverser : non du Nord global vers le Sud global, mais dans le sens inverse.
- 27 En langue française, voir Carlos BERNAL PULIDO, « Les stratégies judiciaires du constitutionnalisme (...)
- 28 Raymond CARRÉ DE MALBERG, « Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référend (...)
19Si nous en restions à ces aspects du « nouveau constitutionnalisme » (la protection des droits, le modèle environnemental bio-centrique), rien ne le distinguerait nettement du « constitutionnalisme transformateur »27. L’attente d’une transformation des conditions sociales (dans le sens d’une résorption des fractures inégalitaires), liée à l’amplification des droits constitutionnalisés, dépendrait en grande partie du levier juridictionnel, autrement dit de l’activisme judiciaire. Les constituants de 1999, de 2008 et de 2009 ne l’entendaient pas ainsi : aucun changement radical ne sera désormais suspendu à la seule volonté des juges. Le temps était venu de voir le peuple différemment ; un peuple « sorti de l’enfance » pour reprendre l’expression de Carré de Malberg, « capable de saisir et d’apprécier la portée de ses intérêts publics »28.
4. Le volet politique
20Le « nouveau constitutionnalisme » est une manière hautement politique d’écrire, de pratiquer et de penser le droit. Le droit saisi par la politique s’érige au rang de revendication nécessaire. Chaque Constitution l’indique, avant d’être un Etat de droit ou un « Etat social de droit », le régime implanté sera une démocratie « participative » (directe et représentative). Nous sommes au cœur de la matrice de cette tentative de réorienter la discipline constitutionnelle. Il ne faut pas s’en étonner au regard de la genèse du phénomène étudié. Le « nuevo constitucionalismo » est né dans la rue, au cœur de manifestations sociales de grande ampleur, avec notamment pour revendications la fin des politiques ultra-libérales de dérégulation qui creusent les inégalités, la fin de la « démocratie des riches » qui exclue, de la partitocratie ou de la démocratie « pactada » (issue de pactes entre les partis pour assurer leur permanence au pouvoir). Les acteurs de ces protestations (des mouvances idéologiques de gauche marginalisées par les partis de gouvernement, de nombreux peuples amérindiens, les plus précaires, les femmes…) réclament plus de dignité donc davantage de droits. Ils expriment également le besoin de se faire entendre, de participer, de s’approprier la chose publique, de ne plus laisser, au niveau local ou national, le pouvoir décisionnel confisqué par d’autres. On trouve un appel à la réconciliation entre démocratie politique et démocratie sociale. En somme, il n’est plus concevable que la compétence citoyenne s’épuise dans la désignation des représentants ; le peuple, dans sa concrétude, ne sera plus seulement un organe qui nomme mais un organe qui veut. Il y a autrement dit la certitude d’un lien d’interdépendance entre la participation directe et l’intégration sociale. À rebours du récit libéral traditionnel, on croit la conciliation possible entre souveraineté du peuple et liberté du peuple.
21Les acteurs de la révolte seront entendus par les rédacteurs des textes, d’autant plus facilement que leur présence auprès ou dans les assemblées constituantes sera assurée. L’article 95 de la Constitution équatorienne en donne une illustration :
« Les citoyennes et les citoyens, individuellement et collectivement, participeront de manière prépondérante à la prise de décisions, à la planification et à la gestion des affaires publiques, ainsi qu’au contrôle populaire des institutions de l’État (…) et de ses représentants, dans un processus permanent de construction du pouvoir citoyen. La participation sera guidée par les principes d’égalité, d’autonomie, de délibération publique, de respect de la différence, de contrôle populaire, de solidarité et d’interculturalité ». Le second alinéa indique : « La participation citoyenne à toutes les questions d’intérêt public est un droit qui s’exercera par le biais des mécanismes de la démocratie représentative, directe et communautaire ».
- 29 Chapitre V du Titre IV intitulé « Participation et organisation des pouvoirs ». Au Venezuela, l’art (...)
- 30 Sur l’évolution et finalement l’échec de ce Conseil, très vite tombé, sous l’ère Correa, entre les (...)
- 31 Pour une analyse détaillée des mécanismes instaurés, moins poussés en Bolivie, voir Francisco PALAC (...)
- 32 Au Venezuela (articles 73 et 74), 10 % des électeurs inscrits peuvent initier un référendum abrogat (...)
- 33 Y compris la révocation populaire du Président de la République. Pour organiser un tel référendum r (...)
- 34 La Ley Orgánica de Participación Ciudadana (LOPC) du 20 avril 2010 en Équateur par exemple. Voir Fr (...)
22Le mot « participation » revient à cent-deux reprises dans le texte constitutionnel, accompagné souvent du mot « délibération ». Le texte se distingue même par la création, à côté de la traditionnelle division ternaire des fonctions étatiques (exécutive, législative, judiciaire), d’une fonction de « Transparence et de contrôle social »29. L’objectif était de faciliter la participation effective des citoyens dans la sphère politique, sociale, de l’administration publique, d’assurer du même coup la transparence et la lutte contre la corruption. L’un des moyens trouvés a pris les contours d’une institution inédite : le « Conseil de participation citoyenne et contrôle social » (article 207)30. La participation constitutionnalisée est multiforme dans les trois pays : par le vote, par la présence, par la délibération, par la surveillance. Les textes vont l’organiser de manière détaillée. La gamme inédite des mécanismes instaurés ne peut être énumérée et analysée ici31. Ils vont des différentes familles de référendums (facultatifs, obligatoires, abrogatifs, législatifs, constitutionnels etc.), à l’initiative populaire généralisée32, aux mécanismes de destitution des élus (proche des Recall connus aux Etats-Unis)33, en passant par le contrôle social organisé de la société civile ou des peuples originaires auprès des lieux de pouvoir (conseils communaux au Venezuela, budgets participatifs, conseils communautaires de l’eau, observatoires populaires etc.). Observons que la technique du « tirage au sort » n’y figure pas. L’histoire montre toutefois qu’il faut bien autre chose que des prescriptions textuelles pour que la participation devienne effective et vertueuse… Devant de telles ambitions constitutionnelles, il faudra aussi des textes d’application (lois organiques, lois ordinaires) qui ne se révèleront pas toujours à la hauteur34.
23On cherche ainsi expressément à radicaliser la démocratie, non par l’intermédiaire d’une poignée de juges ou avec le sophisme d’un peuple reflété dans leur œuvre jurisprudentielle, mais par l’ouverture institutionnalisée des lieux de pouvoirs à la participation citoyenne. Et parmi ces lieux trop longtemps fermés au peuple, il y a le pouvoir constituant.
5. Le volet théorique
- 35 Pour une lecture critique serrée de ce processus constituant, doublée d’une absence de référence au (...)
24Le « nouveau constitutionnalisme » est avant tout une grammaire empirique du droit constitutionnel, née sur le terrain. Dans les mouvements sociaux puis dans les assemblées constituantes qui leur faisaient, directement ou indirectement, écho. Les trois moments constituants (au Venezuela, en Equateur et en Bolivie) ne furent pas des processus fermés, bien au contraire. L’expérience constituante chilienne des années 2020-2022, très ouverte, très inclusive, novatrice dans l’usage poussé de la participation numérique ou dans la composition de la Convention, connaissait par certains aspects des précédents35.
- 36 Pour un récit plus détaillé de ce moment constituant, voir Daniela SALAZAR MARÍN, « Apuntes sobre e (...)
25En Equateur, l’Assemblée constituante (élue en septembre 2007 à la demande du nouveau Président Rafael Correa) fait le choix de s’installer au calme pour travailler, loin des tumultes de la capitale. Elle prend pour siège la petite ville de Montecristi, sur la côte équatorienne. Plus exactement, elle choisit un édifice moderne, appelé « Ciudad Alfaro », situé au sommet d’une haute colline. À partir de ses premières réunions, en novembre 2007, un rituel se met en place : réunis dans la partie basse de la ville, des groupes de citoyens, venus de tous les horizons, prennent l’habitude de monter chaque matin la colline avec leurs propositions d’articles ou de textes constitutionnels. Les portes de la « Ciudad Alfaro » leur sont grandes ouvertes. Le premier président de l’Assemblée, Alberto Acosta, donne lui-même de sa personne en essayant de les recevoir personnellement, dans le grand salon central, et leur demande de parler en toute liberté pour mieux comprendre leurs besoins. Un conseiller des élus, témoin de ce va-et-vient continu, comparera l’Assemblée de Montecristi à un « aéroport, mais fait de propositions »36. En plus de cette logique d’ouverture, sur place, l’Assemblée constituante va se diviser en dix tables thématiques de travail, qui sillonneront chacune le pays pour y recueillir d’autres propositions citoyennes. On parlera des « mesas itinerantes » (tables itinérantes) auxquelles viendront s’ajouter des forums, des ateliers ou les premières pages web. Au total, la Constituante a reçu 1 632 propositions de textes constitutionnels ; entre janvier et juin 2008, environ 70 000 personnes se sont rendues à Montecristi pour y rencontrer ses membres. Beaucoup de femmes effectuèrent le déplacement. La Constitution en témoigne : près de trente articles leurs sont consacrés… sur un total de quatre-cent-quarante-quatre (le record en Amérique latine) ! En Bolivie, les autorités ont veillé à organiser un débat public avant l’élection de l’Assemblée constituante (en juin 2006), pris en charge dans un premier temps par un « Conseil national pré-constituant ». Puis elles ont permis l’ouverture des travaux de l’Assemblée à la société civile : par la création d’espaces de délibérations publiques, de réunions territoriales de ses commissions dans les départements, et par l’obligation d’étudier en commissions les propositions issues d’initiatives citoyennes (individuelles ou collectives). Trois référendums de « sortie » viendront clore les trois processus constituants.
- 37 Roberto VICIANO PASTOR, Rubén MARTÍNEZ DALMAU, « Aspects généraux du nouveau constitutionnalisme la (...)
26L’accoutumance était prise, les citoyens continueraient par la suite à garder la main. En prenant part directement à la rédaction du texte suprême, ils se l’étaient approprié. On passait en quelque sorte du mythe du contrat social à une certaine forme de réalité. Dans un retour aux idées de Sieyès (le Sieyès de 1789, non celui de l’an III), la séparation entre le pouvoir constituant souverain et les pouvoirs constitués subordonnés devait à tout prix se maintenir. Tout fut donc mis en œuvre, dans ces trois textes constitutionnels, pour que le peuple souverain, détenteur du pouvoir constituant, puisse continuer d’agir ; qu’il puisse autrement dit avoir le dernier mot devant les velléités émancipatrices des pouvoirs constitués. Selon la formule souvent répétée par Roberto Viciano Pastor et Rubén Martínez Dalmau, les premiers théoriciens du « nuevo constitucionalismo » : « on avance vers une définition de la constitution comme formule démocratique où le pouvoir constituant – la souveraineté populaire – exprime sa volonté sur la configuration et la limitation de l’Etat mais aussi de la société elle-même »37. C’est une manière de dire que jamais, au cours de la vie de la constitution, il ne faudra aboutir à une domestication du pouvoir constituant. En amont du fameux arrêt Marbury v. Madison, Hamilton avait élaboré un raisonnement assez proche (repris par le juge Marshall), mais qui aboutira à confier la protection de l’œuvre constitutionnelle du peuple au pouvoir judiciaire. L’argutie, bien connue dans le monde d’avant, celui du « neo-constitutionnalisme », fut balayée au Venezuela, en Equateur et en Bolivie. Au peuple seul – ou à des organes placés sous son contrôle – serait confiée la mission de sauvegarder et d’actualiser son texte suprême !
- 38 Pour être valable, cette initiative devra réunir un nombre de signatures au moins égale à 12 % des (...)
- 39 Daniela SALAZAR MARÍN, « Apuntes sobre el proceso constituyente en Ecuador », in César LANDA (dir.) (...)
27Dès lors, le contenu des trois Constitutions ne doit pas surprendre : partout le référendum est déclaré obligatoire au terme de chaque procédure de révision ; partout la possibilité est laissée aux citoyens d’en prendre l’initiative « avec le soutien d’au moins un pour cent des citoyens inscrits sur les listes électorales » selon la Constitution équatorienne ; le chiffre s’élève à 15 % au Venezuela et à 20 % en Bolivie. Les citoyens ont même le droit d’initier la convocation d’une Assemblée constituante pour adopter un nouveau pacte social (appelé aussi « réforme totale »)38. La constitutionnalisation des procédures de destitution de tous les élus participe de cette même logique : ne jamais laisser aux pouvoirs constitués l’illusion de leur émancipation. Le constituant bolivien ira jusqu’à limiter le pouvoir d’interprétation des juges constitutionnels. Il était en effet impossible de laisser au Tribunal Constitutionnel Plurinational (TCP) la possibilité de voir la Constitution comme « un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de la vie actuelle » (d’après la célèbre formule de la Cour de Strasbourg), sauf à accepter qu’il n’empiétât sur les compétences du peuple souverain. Afin qu’il ne cède à la tentation, l’article 196 est ainsi rédigé : « Dans sa fonction interprétative, le Tribunal Constitutionnel Plurinational appliquera comme critère d’interprétation, de préférence, la volonté du constituant, conformément à ses documents, procès-verbaux et résolutions, ainsi que la teneur littérale du texte ». Une autre stratégie consistera à rédiger chaque article constitutionnel dans le moindre détail, de manière très prescriptive, sans laisser place à l’indétermination des principes, qui sont toujours une porte ouverte vers l’activisme jurisprudentiel. Daniela Salazar Marín, actuellement juge à la Cour constitutionnelle d’Equateur, parle du « langage quasi réglementaire » du texte de 2008, ce qui donne l’impression que « la Constitution est remplie de règles plus que de principes »39. On constate bien, à cet égard, que le « nouveau constitutionnalisme » reprend à son compte certaines des thèses centrales du « constitutionnalisme populaire ». Il les prolongera par la mise en place d’une ingénierie constitutionnelle propre à assurer la participation directe.
28La Constitution, une fois entrée en vigueur, ne doit plus s’éloigner de la volonté de son créateur. Nulle révision, nulle mutation informelle de la norme suprême, nulle interprétation dynamique sans le consentement du peuple souverain. Le droit constitutionnel « vivant » ne sera plus le droit réorienté sous l’office du juge (de quelques juges), mais le droit réorienté par l’activation constante du pouvoir constituant (la majorité des citoyens). Le temps où Benjamin Constant définissait la Constitution comme « un acte de défiance » semblait bien révolu. Elle devenait au contraire porteuse d’espoirs : celui notamment d’un peuple des citoyens enfin réconcilié avec la notion de « démocratie constitutionnelle ». L’histoire contée par ces textes était sans doute trop belle ! D’abord, parce que tout ne fut pas qu’élan de générosité et de bien vivre. La suspicion, le sectarisme, ont aussi joué un rôle. Ensuite, parce que le « nuevo constitucionalimo », par sa logique de superposition et d’agrégation de traditions intellectuelles diverses, s’exposait à une avalanche de contradictions. Elles sont telles aujourd’hui que de nombreuses voix s’élèvent, en Equateur et en Bolivie, pour réclamer la réunion d’une Assemblée constituante capable de réécrire un nouveau pacte social.
II. La combinaison subie des contradictions juridiques et de la personnification du pouvoir
29En plus d’être une terre de grandes innovations juridiques, l’Amérique latine se distingue par sa culture de l’hybridation : des modèles, des sources d’influence, des mécanismes. Mais le jeu des combinaisons, conduit à l’excès, peut entraîner des contradictions, d’autant plus funestes qu’elles se retrouvent mêlées à des phénomènes extra-juridiques délétères.
1. Les faiblesses originelles
- 40 José Antonio RIVERA SANTIVÁÑEZ, Alan E. VARGAS LIMA, « Nociones generales sobre la historia constit (...)
- 41 A. ROUQUIÉ, À l’ombre des dictatures. La démocratie en Amérique latine, op. cit., p. 230. Il est vr (...)
- 42 Ibid., p. 223.
30Sauf peut-être en Equateur, une atmosphère de lutte, imprégnée d’esprit de revanche, a dominé le processus constituant en Bolivie et au Venezuela. Vouloir que la Constitution soit enfin l’expression d’une réalité sociale plurielle est une chose, la transformer en fer de lance d’un règlement de compte historique en est une autre. Le mouvement de balancier serait allé trop loin en direction des secteurs marginalisés d’hier, conduisant d’un type de sectarisme (du haut vers le bas) à un autre (du bas vers le haut). Dans certains mouvements indigènes, le slogan « à notre tour » fait flores… On a pu dire à propos de la Bolivie que la participation au processus constituant fut biaisée, organisée sans esprit de « concertation et de consensus », de sorte que la Constitution du 7 février 2009 « n’est pas l’expression d’un vrai pacte social et politique d’inclusion de tous les secteurs et acteurs sociaux, politiques et économiques de l’Etat, mais plutôt le résultat de l’imposition d’une tendance face à une autre »40. Les renversements de rapports de force se doublent d’une fracture géographique : entre le pouvoir économique situé dans les plaines tropicales de l’Est du pays (les départements de Santa Cruz, Beni ou de Tarija), réclamant toujours plus d’autonomie administrative, et les acteurs politiques majeurs de ce processus constituant, principalement venus des hautes terres andines de l’Ouest – « el altiplano » – et des vallées (département de La Paz, de Potosí, de Oruro et d’une partie du Cochabamba déjà touché entre 1999 et 2000 par la « guerre de l’eau »). À l’Est, des dirigeants vont en appeler à la désobéissance civile contre la « dictature de l’altiplano » et la Constitution « illégale »41. Alain Rouquié observe qu’avec la victoire d’Evo Morales et de son mouvement (le MAS : « Movimiento al socialismo »), de nouvelles couches sociales ont accédé aux responsabilités publiques, modifiant « en profondeur la composition ethnique des élites dirigeantes »42. Les tensions seront encore plus fortes au Venezuela, entre le camp d’Hugo Chávez et ses opposants.
31Comment bâtir un pacte social stable dans ces conditions ? Un texte constitutionnel ne doit pas être celui d’une partie de la société contre une autre, mais plutôt se présenter comme une œuvre syncrétique, le fruit d’un vaste compromis. Le lieu de la réconciliation et non de l’affrontement… même si la naissance tumultueuse de la IIIe ou de notre Ve République a pu prouver le contraire. À engager l’itinéraire d’une République sur un rapport « ami/ennemi » originel, on risque d’irradier le corps social d’une culture du sectarisme, de la défiance, tout le contraire d’une vision généreuse de l’interculturalité ou de la sumak kawsay que portaient les textes du « nouveau constitutionnalisme ».
- 43 Roberto VICIANO PASTOR, Rubén MARTÍNEZ DALMAU, « Presentación. Aspectos generales del nuevo constit (...)
- 44 Sur les quatre « phases » dégagées, se reporter à l’Introduction (§ 2).
- 45 Dans le même sens, voir Rodrigo UPRIMNY, « Las transformaciones constitucionales recientes en Améri (...)
32Parmi les autres faiblesses originelles, nous pourrions également évoquer cette absence de professeurs ; d’autres parlent d’un constitutionnalisme « sin padres »43 (sans pères). Les projets constitutionnels ont pris racine sur le terrain des protestations, non dans les cercles universitaires, dans une sorte de mysticisme du changement social par la norme suprême, de naïveté aussi. Déclarer un droit nouveau, inventer une procédure, ne suffit pas à les voir s’appliquer. Les logiques propres à cette matière constitutionnelle, les leçons de l’histoire, les contradictions inhérentes à certains principes, à certaines superpositions d’institutions, restaient largement méconnues lors de cette première phase44 de naissance du « nouveau constitutionnalisme ». On s’exposait dès lors à voir naître des Constitutions « bavardes », chargées de promesses irréalisables. Sans une armature théorique forte, se revendiquant d’un maître à penser incontestable ou d’un courant intellectuel reconnu, le risque était aussi de livrer ce nouveau gisement d’inventivité aux prédateurs, à des intellectuels auto-proclamés ou à des leaders politiques peu scrupuleux (dans la deuxième phase). Autrement dit, on a brandi des slogans, jeté des idées, proclamé des principes sans les mettre en bouquet, laissant ainsi à d’autres le soin de le faire, à travers un ordonnancement pouvant personnellement leur profiter45. Dans cette zone Sud du continent américain, la culture ancienne du « caudillismo » n’a jamais pu réellement s’effacer. Elle trouvera, dans les trois Etats étudiés, des éléments – notamment juridiques – favorables à sa réactivation. Les mouvements sociaux ont souvent besoin de leaders charismatiques ; ils sont apparus très vite au Venezuela (avec Hugo Chávez), en Equateur (avec Rafael Correa) et en Bolivie (avec Evo Morales Ayma). Ce ne fut pas le cas au Chili suite au soulèvement populaire d’octobre 2019, ce qui a pu laisser germer l’espoir d’un constitutionnalisme non personnifié, dont les innovations resteraient associées à des idées plutôt qu’à la marque d’un homme.
2. Les contradictions proprement juridiques
- 46 Pour une réflexion globale sur ces propositions permettant au peuple de s’immiscer dans les prétoir (...)
33Il y a potentiellement les contradictions inhérentes à cette logique d’empilement caractéristique du « nouveau constitutionnalisme » : de certains acquis du « neoconstitucionalismo » (les catalogues détaillés de droits constitutionnalisés, les procédures juridictionnelles d’accompagnement, l’ouverture au droit international…) avec des procédures participatives avancées ; de différentes formes de démocraties (représentative, directe, écologique, communautaire) ; de différents systèmes juridictionnels (la conciliation des droits des différentes nations indigènes avec le droit ordinaire) ; de différentes générations de droits constitutionnalisés. Ce dernier aspect mérite l’attention. Car une telle prolifération des droits impliquait nécessairement une activation du pouvoir d’interprétation des juges, avec son lot de techniques jurisprudentielles de pondération, de contrôle de proportionnalité etc. On leur redonnait ainsi la main pour moduler le sens de la norme suprême, pour s’accaparer en d’autres termes une part du pouvoir constituant. Dans ce contexte, les limites imposées au pouvoir d’interprétation du Tribunal constitutionnel bolivien apparaissent bien vaines, d’autant que contrairement à certains partisans du « constitutionnalisme populaire »46, rien ne semble prévu pour mêler le peuple à l’interprétation de la Constitution.
- 47 Formule empruntée à Hans KELSEN, La démocratie. Sa nature – Sa valeur, Paris, Sirey, 1932 (rééd. Da (...)
- 48 Hans KELSEN, ibid., p. 76.
34Il convient aussi de s’interroger sur le contenu du mot « peuple » et surtout sur la portée de son omniprésence. On ne le conçoit pas comme un bloc uni, ni comme une entité abstraite, mais comme un ensemble composite, concrètement identifiable : celui formé par cette multiplicité de groupes et d’individus distincts ayant la capacité juridique de participer. Une sorte de « peuple actif » pluriel. Et avec lui, tout semble se régler à coups de chiffres : le nombre de signatures pour déclencher une initiative, la majorité simple pour valider un référendum, pour destituer un élu etc. Tout se rapproche d’une simple loi du nombre ou des « hasards de l’arithmétique »47, menaçant de faire basculer l’ensemble vers la loi du plus fort. Il y a le risque de la tyrannie majoritaire (des votants) et, en conséquence, de la disjonction progressive entre démocratie et libéralisme. Hugo Chávez est entré très tôt dans cette logique purement majoritaire, que le pouvoir juridictionnel n’était pas assez outillé pour contrebalancer. Comme l’avait expliqué Hans Kelsen, dans une compréhension avant-gardiste des sociétés multiculturelles, l’application du principe majoritaire (pour ne pas tourner à la brutalité contre les minorités) « suppose réalisées certaines conditions », et parmi elles une « relative homogénéité culturelle de la société »48. Au Venezuela, en Equateur et en Bolivie, l’absence d’homogénéité a pu se doubler d’un esprit de suspicion et de sectarisme : à l’encontre des opposants au nouvel ordre constitutionnel, à l’encontre des lieux de pouvoir de la démocratie libérale (principalement les Chambres, ce refuge des partis de gouvernement d’hier). Un lien direct pouvait ainsi plus facilement se nouer entre le leader charismatique, plébiscité à la tête de l’exécutif dans ses fonctions de Président, et le peuple souverain. Le schéma est connu en France ; il ne constitue pas un obstacle insurmontable à l’orientation démocratique du régime. Des auteurs considèrent au contraire que l’organisation pyramidale des pouvoirs, selon une logique dite présidentialiste, condamne invariablement le constitutionnalisme latino-américain à l’échec. C’est la thèse défendue par l’Argentin Roberto Gargarella.
- 49 Par exemple Roberto GARGARELLA, « El “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano” ». Estudios Sociale (...)
- 50 On notera par exemple que sur les trois révisions constitutionnelles intervenues en Equateur depuis (...)
- 51 Voir par exemple Jorge LANZARO, « Presidencialismo y democracia : alternativas pluralistas y coalic (...)
35Le « nouveau constitutionnalisme » aurait pâti selon lui d’une infirmité congénitale : celle d’avoir plaqué des déclarations de droits très avancées sur une organisation des pouvoirs héritée du XIXe siècle, marquée par l’autoritarisme. Une constitution matérielle au service des citoyens versus une Constitution organique au service du Président de la République, ultra-puissant dans les trois Constitutions étudiées. Il avait exprimé dès le départ son scepticisme, dénonçant la « fracture interne » propre à toutes ces nouvelles Constitutions – qu’il observera aussi dans le projet de constitution chilien de 2022 –, les « deux âmes » du constitutionnalisme latino-américain, incompatibles et impossible à réconcilier49. Cette hybridation de l’ancien (marqué par l’élitisme, le « caudillisme », l’exclusion politique) et du moderne (généreux, social, multiculturel), relèverait de l’erreur structurelle. Elle a vicié dès le départ l’application de la fameuse Constitution mexicaine du 5 février 1917 (la mère du constitutionnalisme social) et fut répétée tout au long du XXe siècle dans la région, sans jamais nous apprendre l’évidence souligne l’auteur : un pouvoir concentré entre les mêmes mains (politiques et économiques) ne peut résister à la mise en œuvre de droits nouveaux, forcément soutenue par des juges autonomes, sans saper sa propre autorité50. La thèse de Roberto Gargarella se discute. Certains considèrent au contraire qu’en Amérique du sud, il n’y a pas d’autre manière d’organiser l’Etat que de le laisser se terminer en pointe51. Comment expliquer autrement cette obsession bouillonnante de l’élection populaire du Président depuis plus d’un siècle ? Nous serions en somme en présence d’un lien d’interdépendance intrinsèque entre un écosystème culturel, des tempéraments locaux, des mœurs politiques, des singularités sociales et une matrice institutionnelle propre.
36D’autres contradictions existent, comme la volonté de radicaliser la démocratie tout en retardant la perspective d’une alternance au sommet de l’Etat (appelé là-bas la tentation de la « réélection indéfinie » du Président) ou comme l’ouverture des ordres juridiques au droit international pendant que les leaders propageaient (Hugo Chávez, Evo Morales, Nicolas Maduro aujourd’hui…) un discours antiimpérialiste, mâtiné d’autodétermination des peuples et de souveraineté nationale. Malgré tout, ces incohérences ne sont pas suffisantes pour négliger les apports du « nouveau constitutionnalisme », encore moins pour le mépriser. D’autres échecs retentissants ont eu lieu dans l’histoire – 1848 en France, la Constitution de Weimar, la Seconde République espagnole, la Constitution russe de 1993 plus près de nous – que l’on attribuera à un contexte inadapté, à des mœurs politiques délétères ou à un avant-gardisme trop précoce. Nous nous rapprochons là de cet océan de facteurs extra-juridiques, tellement décisifs pour conditionner la réussite d’une Constitution.
3. Les déviances extra-juridiques
- 52 Voir les lois n° 003 du 13 février 2010 et 040 du 1er septembre 2010 qui déclarent que les mandats (...)
- 53 Par exemple, Cour constitutionnelle d’Equateur, avis du 15 février 2011, n° 001-14-DRC-CC (Caso Cor (...)
37Education publique défectueuse, analphabétisme, disparités sociales, information insuffisante donnée aux groupes vulnérables sur la réalité de leurs droits, compétences juridiques douteuses de certains juges, incapacité à résister aux intimidations ou aux réseaux de corruption, danger de la cooptation, tradition d’une armée omniprésente, absence d’une culture pacifiée – par la médiation du recours juridictionnel – du règlement des conflits, budgets trop faibles pour répondre à la mise en œuvre des droits sociaux… Voilà un panel d’obstacles extra-juridiques rencontrés dans de nombreux Etats de la région. Á des degrés divers, le Venezuela, l’Equateur et la Bolivie, ne furent pas épargnés. Au point par exemple que le pouvoir judiciaire en Bolivie fut rapidement happé par les connivences politiques avec l’Exécutif et affaibli dans son statut par des lois attentatoires à son indépendance52. On pourrait aussi citer cette jurisprudence très commentée du 28 novembre 2017 (n° 0084/2017), par laquelle le Tribunal Constitutionnel Plurinational a déclaré inapplicable l’article 168 de la Constitution limitant le nombre des mandats présidentiels au nom de son « inconventionnalité » ! De semblables instrumentalisations du raisonnement juridique au profit du Président en place sont intervenues en Equateur et au Venezuela53. Malgré tout, l’écart entre les promesses juridiques contenues dans les Constitutions et leur réalisation n’est pas une fatalité régionale, les situations du Costa Rica, de l’Uruguay et dans une certaine mesure de la Colombie le prouvent. Dans ce même registre des malédictions extra-juridiques, le « nuevo constitucionalismo » était-il condamné à verser dans le populisme ?
- 54 Carolina CERDA-GUZMAN, « Confier l’interprétation de la Constitution au peuple. À la rencontre du c (...)
- 55 Il serait d’ailleurs préférable de parler « des » populismes. Devenu le réceptacle de tous les anat (...)
- 56 Ernesto LACLAU, La raison populiste (2005), Paris, Seuil, 2008, p. 11.
38Certains l’affirment, de manière péremptoire, presque sans procès54. Le point est important, car il se situe au cœur de nombreux débats sur le « nouveau constitutionnalisme » : relatif à sa filiation avec d’autres expériences historiques, à sa compréhension, à sa qualification (ou sa disqualification)… Il y a en réalité deux hypothèses : soit le populisme55 est endogène à ces textes et à ce courant de pensée constitutionnelle, soit il en est exogène. Dans le premier cas, il conviendra de démontrer que l’architecture des pouvoirs, que les principes, les notions et les divers mécanismes instaurés mènent fatalement au populisme. Dans le second, il conviendra d’admettre que par un jeu de hasards, de croisements de facteurs extra-juridiques (historiques, politiques, culturels…), le populisme, à la manière d’un corps étranger, est venu corrompre l’application des textes au Venezuela, en Equateur et en Bolivie. La « stratégie politique », ce grand marqueur du populisme selon Ernesto Laclau56, serait en somme venue saisir l’ordre constitutionnel.
- 57 Pierre ROSANVALLON, Le siècle du populisme. Histoire, théorie, critique, Paris, Seuil, 2020, p. 27 (...)
39Pierre Rosanvallon a cherché à établir une « anatomie » des populismes57. On y trouve la conception d’un « peuple-Un » (soudé par son rejet des élites et des oligarchies), l’apologie de la démocratie directe, « l’homme-peuple » ou ce chef charismatique capable de construire l’identité commune, le national-protectionnisme etc. D’incontestables points communs existent avec les pratiques observées dans ces trois pays, mais beaucoup moins avec les textes de 1999, de 2008 et de 2009. Ce « peuple-Un », par exemple, autrement dit cette obsession de l’unité (du peuple, de la culture, de l’éducation, des syndicats) et cette phobie parallèle de ce qui divise (les minorités, les partis politiques, les juges…), ne collent pas avec le pluralisme juridique, avec le principe de l’interculturalité commun aux trois régimes, avec l’Etat plurinational, avec l’étendue inédite de droits accordés aux peuples indigènes, aux afro-descendants, avec les cosmovisions indigènes mises en valeur, avec ces systèmes très élaborés et généreux de voies de recours juridictionnels etc. De même, les textes du « nouveau constitutionnalisme » n’opposent pas la démocratie par les urnes à la démocratie par le droit ; ils les combinent. La première hypothèse doit donc être écartée.
- 58 Michel TROPER, « La théorie dans l’enseignement du droit constitutionnel », in Michel TROPER, Pour (...)
- 59 Voir Stéphane PINON, « La représentation parlementaire des groupes sociaux et des intérêts professi (...)
40En réalité, il est impossible de trouver un archétype d’architecture constitutionnelle populiste ; pas même peut-on cibler une notion ou un mécanisme juridique populiste par nature. Pour la simple et bonne raison qu’il n’existe pas d’essence (vertueuse, néfaste, démocratique, anti-démocratique) des notions ou des mécanismes juridiques. On s’approche là de la critique adressée par Michel Troper aux classifications classiques : elles relèvent d’une « ontologie réaliste » consistant à voir dans les catégories classées des « êtres réels », décrits indépendamment de toute référence empirique58. Un organe, un mécanisme institutionnel, comme une constitution, sont toujours porteurs de virtualités multiples, aucun n’a un trait ou une propriété univoque. Même leur appartenance à des séquences de l’histoire controversées ne suffit pas à les condamner. Prenons l’exemple des chambres des intérêts économiques et sociaux ; elles furent longtemps associées aux régimes fascistes ou autoritaires de l’entre-deux-guerres, avant d’être perçues plus tard (dans les écrits de Paul Coste-Floret, de Pierre Mendès-France, de Dominique Rousseau depuis peu) comme un moyen de régénérer la démocratie59. Prenons l’exemple du droit de dissolution ; il est vu avec tellement d’épouvante en 1848 que les républicains l’assimilent à « un crime de haute trahison » du Président, entraînant sa déchéance immédiate (article 68 de la Constitution). Il est perçu un siècle plus tard comme un honorable procédé d’arbitrage populaire. Á travers son histoire, le contrôle de constitutionnalité a pu se mettre au service d’une vision oligarchique de la société, des pires dérives conservatrices (la Cour suprême américaine à l’époque de l’arrêt Lochner, plus tard sous l’ère Rehnquist ou dans son orientation actuelle) ou représenter, à l’inverse, un formidable outil d’accélération des progrès sociaux et de lutte contre les discriminations. Une notion ou un mécanisme se définit a posteriori (dans une sorte de lecture « existentialiste »), au cas par cas, par la pratique, par sa mise en situation dans un cadre juridique toujours singulier, dans un contexte politique et culturel précis. Essentialiser le référendum pour le cimenter à la thèse populiste relève donc juridiquement d’une démarche ascientifique, tant ses dispositifs techniques sont variés, tant sa pratique donne des exemples de tout. En raison d’une procédure jugée par certains « populiste » (donc dangereuse), devait-on priver les Irlandais d’une décision seule capable de briser les verrous du texte constitutionnel (victoire du « oui » le 22 mai 2015 sur la légalisation du mariage homosexuel, « oui » historique et massif du 25 mai 2018 sur la légalisation de l’avortement…) ? Regrettons également que l’intransigeance du despote Nicolás Maduro ait empêché la tenue du référendum révocatoire contre lui, pourtant initié en toute légalité par les citoyens vénézuéliens au cours de l’année 2016. En réalité, toutes les procédures, toutes les notions sont porteuses d’équivoques : la souveraineté, la dissolution, même l’élection populaire du Président…
- 60 Carolina CERDA-GUZMAN, « Confier l’interprétation de la Constitution au peuple. À la rencontre du c (...)
- 61 Ibid., § 11. Dans une étude (n° 21, 2022 de cette revue) par ailleurs passionnante sur le thème du (...)
41Alors quelle surprise de découvrir la phrase suivante : « tout populisme repose sur un postulat clair : la souveraineté revient au peuple ». Suivie d’une autre, sur la « quintessence » du « nouveau constitutionnalisme », qui consisterait à « y voir une connexion étroite avec le populisme dans la mesure où ce courant doctrinal conduit également à faire du peuple un acteur primordial au sein des institutions étatiques »60. Quelles drôles d’idées ! Parmi les innombrables dérives du Président Chávez, ses formules oratoires parfois dignes d’un Juan Domingo Perόn ou d’un Lázaro Cárdenas (les premières figures du populisme latino-américain), il est bien surprenant également d’avoir retenu celle-ci : « ni le Congrès n’est souverain, ni la Cour suprême, ni les tribunaux ne sont souverains », puisque rien ne peut être placé au-dessus du peuple61. Doit-on préférer les formules du général de Gaulle prononcées le 31 janvier 1964 ? Lorsqu’il affirmait « que l’autorité indivisible de l’Etat est confiée toute entière au Président par le peuple qui l’a élu, qu’il n’en existe aucune autre, ni ministérielle, ni civile, ni militaire, ni judiciaire, qui ne soi conférée et maintenue par lui… ».
- 62 Voir notamment R. CARRÉ DE MALBERG, La loi, expression de la volonté générale, Paris, Sirey, 1931 ( (...)
- 63 Hans KELSEN, La démocratie. Sa nature – Sa valeur, op. cit., p. 48 et s.
42Avec une telle démonstration, conduite par Carolina Cerda-Guzman, on se croirait revenu à l’âge d’or du grand topos libéral, lorsque pour amortir l’avènement du suffrage universel on a théorisé à grands coups de cathédrales doctrinales la nation, on a sacralisé le « gouvernement représentatif », afin de mieux tenir le peuple à distance du régime. Le vœu d’un Guizot (du courant doctrinaire plus largement) se trouvait enfin exaucé : celui d’une souveraineté de la raison entre les mains des plus capables. C’est l’aristocratie élective qui triomphe finalement sous la IIIe République, appelée aussi « la profession parlementaire ». Avec une telle équation (peuple = populisme), le « second » Carré de Malberg, celui qui se rapproche de Jean-Jacques Rousseau, qui découvre avec enthousiasme la Constitution de Weimar, qui réclame que le peuple doit s’ériger en « organe suprême » du régime62, devient un populiste, tout comme Hans Kelsen qui défend le mandat impératif et le référendum63, tout comme René Capitant dans ses écrits post-1945, tout comme de Gaulle, tout comme Jean-Marie Denquin… Bref, pour penser la démocratie, on peut accepter de dévaluer l’étymologie même du mot, mais il n’est pas concevable de la condamner. Une étude mériterait d’ailleurs d’être menée sur ce retour en disgrâce du peuple en doctrine. Mais la disgrâce ne devrait pas trop perdurer tant la révolution numérique en cours le ramènera, qu’on le veuille ou non, sur les devants de la scène.
- 64 Milton Ebert QUIROZ VILLALOBOS, « Participación popular y presidencialismos fuertes en el Nuevo Con (...)
- 65 Guillaume TUSSEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Seuil, 6e éd., 2022, p. (...)
43Notre première hypothèse sera donc bien écartée : le « nouveau constitutionnalisme » ne portait pas en lui le populisme. On dira plutôt qu’il en fut la victime, une sorte de victime consentante tant les naïvetés originelles étaient nombreuses, tellement ces mouvements sociaux du départ ont accepté facilement de s’en remettre à des chefs. Milton Ebert Quiroz Villalobos l’a écrit : il convient de tracer une « ligne de démarcation claire entre les attitudes politiques des gouvernants » qui appliquèrent ces trois Constitutions, « et l’esprit des textes, leurs objectifs et leurs fondements »64. Finalement, autant se mettre d’accord sur un constat : redonner une dignité aux populations marginalisées relevait d’une « tentative, à la fois courageuse et fragile, pour réenchanter le constitutionnalisme »65.
Notes
1 Rubén MARTÍNEZ DALMAU, « ¿Qué es el nuevo constitucionalismo latinoamericano ? », interview menée par Juan Manuel Sosa Sacio, Gaceta Constitucional, n° 52, 2012. p. 308.
2 Ibid (Les citations de textes en langue étrangère sont traduites par l’auteur). Dans le même sens, Boaventura SOUSA SANTOS voit dans ces « démocraties interculturelles » « les formules constitutionnelles sur la démocratie les plus avancées du monde » (Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del Sur, Lima, Instituto International de Derecho y Sociedad, 2010, p. 110).
3 Les deux premiers membres de la doctrine à utiliser cette qualification sont Roberto VICIANO PASTOR et Rubén MARTÍNEZ DALMAU, de l’Université de Valence en Espagne. Voir par exemple : « El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano », Revista de Ciencias Sociales, n° 13, 2005, pp. 55-68 ; « El nuevo constitucionalismo latinoamericano. Fundamentos para una construcción doctrinal », Revista General de Derecho Público Comparado, n° 9, 2011, pp. 1-24 ; Estudios sobre el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012. Dans la foulée, une grande partie de la doctrine en Amérique latine va reprendre la dénomination « nuevo constitucionalismo » à son compte. Pour une première présentation en France, voir Carlos Miguel HERRERA (dir.), Le constitutionnalisme latino-américain aujourd'hui : entre renouveau juridique et essor démocratique ? Paris, Éditions Kimé, 2015.
4 Sur ce courant de pensée né aux Etats-Unis, voir par exemple, en langue française : Idris FASSASSI, La légitimité du contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois aux Etats-Unis, Paris, Dalloz, 2017 ; Carolina CERDA-GUZMAN, « Confier l’interprétation de la Constitution au peuple. À la rencontre du constitutionnalisme populaire latino-américain », La Revue des Droits de l’Homme, n° 21, 2022.
5 Il s’agit d’un courant doctrinal beaucoup plus vaste, difficile à cerner géographiquement et à l’objet d’étude souvent fluctuant. Dans sa version ibéro-américaine, voir la thèse d’Ana MICAELA ALTERIO, Una crítica democrática al neoconstitucionalismo y a sus implicancias políticas e institucionales, Université Carlos III de Madrid, 2015.
6 Le rejet de ce passé « colonial » figure explicitement dans le préambule des Constitutions de l’Equateur et de la Bolivie (puis dans le corps de ce dernier texte), tandis qu’au Venezuela, le préambule se réfère à « notre Libérateur Simόn Bolivar ». Pour un travail collectif récent sur ce thème : Liliana ESTUPIÑÁN-ACHURY, Lilian BALMANT EMERIQUE (dir.), Constitutionalismo en clave descolonial, Bogotá, Universidad Libre, ed. académicas, 2022.
7 Se référer au § I dans son volet « politique » et « théorique ».
8 Ramiro ÁVILA SANTAMARÍA, El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la Constitución de 2008, Quito, éd. Abya-Yala/Universidad Andina Simόn Bolivar, 2011, p. 237.
9 Mauricio GARCÍA VILLEGAS, « Constitucionalismo aspiracional : derecho, democracia y cambio social en América latina », Análisis Político, n° 75, 2012, pp. 89-110.
10 Les révoltes sociales s’imposent donc comme la souche première du « nouveau constitutionnalisme ». Les femmes s’y engagent pleinement. La plus retentissante, appelée « El Caracazo », a eu lieu au Venezuela en février 1989. En Equateur et en Bolivie, les textes constitutionnels de 2008 et de 2009 n’auraient pas vu le jour sans la pression des peuples indigènes, réclamant depuis plusieurs années la convocation d’une Assemblée constituante pour rompre la tradition des ordres juridiques bâtis sur l’exclusion. À cet égard, l’élection d’Evo Morales Ayma à la tête de la République Bolivienne, en décembre 2005, a constitué « un événement de portée historique ». Pour la première fois, un indigène aymara, petit cultivateur de coca au départ, puis dirigeant syndical, entrait au Palais Quemado (il y restera jusqu’en 2019). Pour plus de détails, voir Alain ROUQUIÉ, À l’ombre des dictatures. La démocratie en Amérique latine, Paris, Albin Michel, 2010, p. 208 et s. Egalement, Francisco Manuel GARCÍA COSTA, Adriano SANT’ANA PEDRA, Julio César MUÑEZ PÉREZ, David SOTO CARRASCO (dir.), Historia constitucional de iberoamérica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 91 et s.
11 Voir dans la seconde partie (II) de cette étude, le point 3 intitulé : « Les déviances extra-juridiques ».
12 Voir Stéphane PINON, « Plaidoyer pour une histoire délaissée. Le droit constitutionnel en Amérique latine » (à paraître dans la revue Pouvoirs, n° 186-2023).
13 Cet article 8 est d’ailleurs à lui seul un hommage à toute la diversité des cultures du nouvel Etat « plurinacional communautaire » : « L’Etat assume et promeut comme principes éthiques et moraux de la société plurielle : ama qhilla, ama llulla, ama suwa (ne soit pas paresseux, menteur ou voleur), suma qamaña (vivre bien), ñandereko (vie harmonieuse), teko kavi (bonne vie), ivi maraei (terre sans mal) y qhapaj ñan (chemin ou vie noble) ».
14 Boaventura de SOUSA SANTOS parlera d’une « épistémologie du Sud » qui se donne pour ambition d’inaugurer un espace inédit de construction collective (Cf. Descolonizar el saber, reinventar el poder, Montevideo, Trilce, 2010). Sur le sumak kawsay, voir Sorily Carolina FIGUERA VARGAS, Katherine Carmen CUJILEMA QUINCHUELA, « El Sumak Kawsay desde la perspectiva del sistema jurídico ecuatoriano », Justicia, n° 33, 2018, pp. 51-70.
15 Daniel BONILLA MALDONADO, « El constitucionalismo radical ambiental y la diversidad cultural en América latina. Los derechos de la naturaleza y el buen vivir en Ecuador y Bolivia », Revista Derecho del Estado, n° 42, 2019, p. 3.
16 Après la décennie 1970, une décennie d’« années sombres » en raison de la prolifération de dictatures en tout genre, l’Equateur inaugure en 1979 un vaste cycle de transitions démocratiques en Amérique latine. La Bolivie suivra en 1982. Les régimes constitutionnels qui s’imposent alors sont représentatifs, marqués par les impératifs de l’Etat de droit. Dans le jeu des influences croisées qui continue d’alimenter le continent, le poids de la Constitution espagnole de 1978 (dans une moindre mesure de la Constitution portugaise) est perceptible, dans son volet protection des droits. La Colombie et le Pérou se dotent d’un tribunal constitutionnel et, presque partout, on ouvre le texte constitutionnel aux impératifs du droit international des droits de l’homme (appelé l’« interconexión » de la Constitution avec les traités et conventions internationales relatives aux droits de l’homme). Une grande partie de la doctrine locale qualifiera ultérieurement cette période de triomphe du « neo-constitucionalismo » ou du constitutionnalisme « libéral ».
17 On se contentera de citer celui du 30 juillet 1993 (n° 3705-93) ou du 3 juillet 2003 (n° 6322-03).
18 La famille au sens de la « mère » et du « père ». Une même définition constitutionnelle du couple et du mariage bisexuelle se retrouve en Equateur et en Bolivie.
19 Pour un aperçu, on peut citer le droit à un système juridictionnel propre, l’officialisation de leurs langues, le droit de développer leur identité, l’engagement de l’Etat à « décoloniser » l’éducation (art. 78 de la Constitution de Bolivie), la reconnaissance de leurs territoires, la propriété collective sur les ressources naturelles, la préservation de leur patrimoine culturel, le droit de conserver leur propre forme de coexistence et d’organisation sociale sans être victimes de discriminations etc. En Bolivie, le caractère plurinational de l’Etat suppose aussi une représentation assurée des différentes « nations et peuples indigènes » au sein des institutions étatiques : au Parlement, au Tribunal Constitutionnel Plurinational, au Tribunal suprême électoral…
20 Six recours sont exposés dans le chapitre 3 (« Garanties juridictionnelles », art. 86 à 94) de la Constitution d’Equateur. L’amparo y prend le nom d’« acción de protección ». Les procédures, « orales » à chaque phase de l’instance, seront « simples, rapides et efficaces » (art. 86, 1 a). Le même article s’ouvre avec la formule suivante : « N’importe qu’elle personne, groupe de personnes, communauté, peuple ou nationalité pourra engager les recours prévus dans la Constitution ». Dans la Constitution bolivienne, un chapitre 2 s’intitule « Acción de defensa » (action ou recours en défense), des articles 126 à 136. Un même panel de recours directs s’y trouve, auquel s’ajoute une « acciόn popular » (action populaire) pour la défense des « droits et intérêts collectifs » (art. 135).
21 Pour des études plus détaillées, voir par exemple : Aquiles Ricardo SOTILLO ANTEZANA, « La nueva clasificación de los derechos fundamentales en el nuevo constitucionalismo latinoamericano », Ciencia y Cultura, n° 35, 2015, pp. 163-183 ; Rosa IANNACCONE, « El "nuevo constitucionalismo americano" y la forma de Estado : algunas reflexiones a partir de los Ordenamientos de Ecuador y Bolivia », Revista de Derecho Constitucional Europeo, n° 37, 2022, pp. 209-238.
22 Se reporter au développement suivant relatif au « volet théorique ».
23 Par exemple Franck LAFAILLE, « Constitution éco-centrique et État social de droit. À propos du constitutionnalisme andin », RFDC, n° 118, 2019, pp. 333-355 ; Alexis LE QUINIO, « Droit constitutionnel, environnement et peuples autochtones en Amérique latine », RFDC, n° 122, 2020, pp. 299-320.
24 La Constitution équatorienne se singularise incontestablement par la densité de son dispositif constitutionnel, législatif et jurisprudentiel. Dans la norme suprême, par exemple, il y a un chapitre sur les « Droits du bien vivre » (art. 12 à 15), un chapitre sur les « Droits de la nature » (art. 71 à 74), un chapitre sur la « Biodiversité et les ressources naturelles » (art. 395 à 415).
25 Voir le fameux arrêt « Bosque Los Cedros » de la Cour constitutionnelle d’Equateur, n° 1149-19-JP/21, du 10 novembre 2021. On pourra depuis citer l’arrêt du 27 janvier 2022, affaire « Mona Estrellita » (n° 2536206JH/22), sur la nature et les animaux comme « sujets de droits » ou l’arrêt du 14 septembre 2022 (n° 1325-15-EP/22) au profit des droits environnementaux collectifs du peuple indigène Shuar.
26 Pas moins de 70 articles abordaient la question de l’écologie, de la nature et de l’environnement.
27 En langue française, voir Carlos BERNAL PULIDO, « Les stratégies judiciaires du constitutionnalisme transformateur pour réduire la pauvreté et les inégalités », Revue juridique des étudiants de la Sorbonne (Sorbonne Student Law Review), n° 2, 2019, p. 33-65.
28 Raymond CARRÉ DE MALBERG, « Considérations théoriques sur la question de la combinaison du référendum avec le parlementarisme », R.D.P., n° 31, 1931, p. 239.
29 Chapitre V du Titre IV intitulé « Participation et organisation des pouvoirs ». Au Venezuela, l’article 136 de la Constitution indique que : « Le pouvoir public national est divisé en pouvoirs Législatif, Exécutif, Judiciaire, Citoyen et électoral ». En Bolivie, d’après l’article 12, « L’État s’organise et structure son pouvoir public par l’intermédiaire des organes législatif, exécutif, judiciaire et électoral ». La citoyenneté politique est partout portée au frontispice des textes suprêmes.
30 Sur l’évolution et finalement l’échec de ce Conseil, très vite tombé, sous l’ère Correa, entre les mains du pouvoir Exécutif, voir la thèse de Darwin Enrique SERAQUIVE ABAD, Alcance y limites del Consejo de Partición Ciudadana y Control Social Transitorio (dirigée par R. F. Àvila Santamaría), Quito, Universidad Andina, Simόn Bolivar, 2020. Un référendum constituant du 4 février 2018 l’a finalement remplacé par un Conseil « Transitoire », plus puissant, capable dans les textes d’atteindre les objectifs fixés au premier Conseil.
31 Pour une analyse détaillée des mécanismes instaurés, moins poussés en Bolivie, voir Francisco PALACIOS ROMEO, Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano Participativo en Latinoamérica. Una Propuesta frente a la Crisis del Behemoth Occidental, Pamplona, Aranzadi, 2013.
32 Au Venezuela (articles 73 et 74), 10 % des électeurs inscrits peuvent initier un référendum abrogatif pour une loi existante (avec des limites, les lois de finances par exemple), 5 % pour les décrets ayant force de loi pris par le Président de la République. La ratification référendaire d’un traité ou accord international engageant la souveraineté nationale peut également être initiée par 15 % des électeurs inscrits… L’Equateur se démarque, avec son article 103, qui prévoit une initiative populaire généralisée devant tous les organes qui exercent une « compétence normative » (au niveau national ou local). « Elle devra être soutenue par un nombre non inférieur à 0,25 % des personnes inscrites sur les listes électorales de la circonscription concernée ».
33 Y compris la révocation populaire du Président de la République. Pour organiser un tel référendum révocatoire, il faut en amont qu’une pétition réunisse un certain pourcentage des électeurs inscrits (15 % en Equateur, 20 % au Venezuela, 25 % en Bolivie). Les signatures ont pu être réunies (plus de quatre millions) à deux reprises au Venezuela, pour un seul référendum effectivement organisé (en 2004 contre Hugo Chávez), mais sans succès pour les opposants.
34 La Ley Orgánica de Participación Ciudadana (LOPC) du 20 avril 2010 en Équateur par exemple. Voir Francisco PALACIOS ROMEO, Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano Participativo en Latinoamérica, op. cit., p. 121 et s.
35 Pour une lecture critique serrée de ce processus constituant, doublée d’une absence de référence au « nouveau constitutionnalisme », voir Carolina CERDA-GUZMAN, « Autopsie d’un échec. Retour sur le rejet du projet de Constitution pour le Chili », Jus Politicum, n° 29, 2023, pp. 111-147.
36 Pour un récit plus détaillé de ce moment constituant, voir Daniela SALAZAR MARÍN, « Apuntes sobre el proceso constituyente en Ecuador », in César LANDA (dir.), La reforma constitucional, en Europa, América latina y el Perú, Valencia, Tirant lo Blanch, 2022, p. 124. Et pour une analyse des trois processus constituants : Gerardo PISARELLO, Procesos constituyentes. Caminos para la ruptura democrática. Madrid, Trotta, 2014, p. 113 et s.
37 Roberto VICIANO PASTOR, Rubén MARTÍNEZ DALMAU, « Aspects généraux du nouveau constitutionnalisme latino-américain », in Carlos Miguel HERRERA, (dir.), Le constitutionnalisme latino-américain aujourd'hui : entre renouveau juridique et essor démocratique ? op. cit., p. 31. Leur vision trouve parfaitement à s’illustrer dans l’article 347 de la Constitution de la République bolivarienne du Venezuela : « Le peuple vénézuélien est le dépositaire du pouvoir constituant originel. Dans l’exercice de ce pouvoir, il peut convoquer une assemblée nationale constituante en vue de transformer l’État, de créer un nouvel ordre juridique et de rédiger une nouvelle constitution ».
38 Pour être valable, cette initiative devra réunir un nombre de signatures au moins égale à 12 % des personnes inscrites sur les registres électoraux en Equateur (art. 444), 15 % au Venezuela (art. 348) et 20 % en Bolivie (art. 411. I). On observera que les initiatives sont à chaque fois partagées : les parlementaires et l’exécutif ayant eux-aussi la faculté d’engager la procédure.
39 Daniela SALAZAR MARÍN, « Apuntes sobre el proceso constituyente en Ecuador », in César LANDA (dir.), La reforma constitucional, en Europa, América latina y el Perú, op. cit., p. 126.
40 José Antonio RIVERA SANTIVÁÑEZ, Alan E. VARGAS LIMA, « Nociones generales sobre la historia constitucional de Bolivia », in Francisco Manuel GARCÍA COSTA (dir.), Historia constitucional de iberoamérica, op. cit., p. 96.
41 A. ROUQUIÉ, À l’ombre des dictatures. La démocratie en Amérique latine, op. cit., p. 230. Il est vrai que le jour de l’approbation du texte définitif par l’Assemblée constituante, le 8 décembre 2007, la session fut marquée par l’exclusion des membres de l’opposition ! Le référendum de ratification interviendra le 25 janvier 2009, et verra le « oui » l’emporter à 61,43 % des suffrages exprimés.
42 Ibid., p. 223.
43 Roberto VICIANO PASTOR, Rubén MARTÍNEZ DALMAU, « Presentación. Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latino-americano », in El nuevo constitucionalismo en América Latina, Corte Constitucional del Ecuador, 2010, p. 22.
44 Sur les quatre « phases » dégagées, se reporter à l’Introduction (§ 2).
45 Dans le même sens, voir Rodrigo UPRIMNY, « Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina : tendencias y desafíos », in César RODRÍGUEZ GARAVITO (dir.) El derecho en América Latina : un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, 126. Indirectement, l’auteur considère que l’effort de théorisation entrepris dans la quatrième phase du nouveau constitutionnalisme demeure bien trop faible. Il n’est pas parvenu à montrer la voie pour surmonter les impasses théoriques et pratiques.
46 Pour une réflexion globale sur ces propositions permettant au peuple de s’immiscer dans les prétoires. Voir Roberto GARGARELLA, Por una justicia dialόgica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo XXI Ed. Iberoamericana, 2014.
47 Formule empruntée à Hans KELSEN, La démocratie. Sa nature – Sa valeur, Paris, Sirey, 1932 (rééd. Dalloz, 2004), p. 65.
48 Hans KELSEN, ibid., p. 76.
49 Par exemple Roberto GARGARELLA, « El “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano” ». Estudios Sociales, n° 48, 2015, pp. 169-174 ; La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), Buenos Aires, Katz ed. 2014. Dans le même sens, Paúl CÓRDOVA VINUEZA, « Nuevos derechos en viejas constituciones. La arquitectura institucional del presidencialismo fractura la historia del constitucionalismo en Ecuador », Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2019, p. 115-133.
50 On notera par exemple que sur les trois révisions constitutionnelles intervenues en Equateur depuis 2008 (en 2011, 2015 et 2018), les deux premières ont eu pour objectif de renforcer encore davantage les pouvoirs de l’Exécutif.
51 Voir par exemple Jorge LANZARO, « Presidencialismo y democracia : alternativas pluralistas y coaliciones de gobierno » in Ismael CRESPO MARTÍNEZ, Antonia MARTÍNE RODRÍGUEZ (dir.), Política y Gobierno en América Latina, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 55-70.
52 Voir les lois n° 003 du 13 février 2010 et 040 du 1er septembre 2010 qui déclarent que les mandats des magistrats des plus hautes juridictions de l’Etat sont « transitoires »… ce qui conduira le Conseil de la magistrature à destituer arbitrairement 88 juges en 2017 !
53 Par exemple, Cour constitutionnelle d’Equateur, avis du 15 février 2011, n° 001-14-DRC-CC (Caso Correa). Voir Augustín GRIJALVA JIMÉNEZ, José Luis, CASTRO-MONTERO, « La Reelección Presidencial Indefinida en Venezuela, Nicaragua, Ecuador y Bolivia », Estudios Constitucionales, vol. 18, 2020, pp. 9-49.
54 Carolina CERDA-GUZMAN, « Confier l’interprétation de la Constitution au peuple. À la rencontre du constitutionnalisme populaire latino-américain », op. cit.
55 Il serait d’ailleurs préférable de parler « des » populismes. Devenu le réceptacle de tous les anathèmes, surutilisé, surexploité (scientifiquement, médiatiquement), étiré à droite, étiré à gauche, le populisme traverserait presque une phase de « déconceptualisation », le rapprochant toujours davantage du slogan. S’appliquant désormais à presque tout, il ne signifie plus rien. Mais ce n’est pas ici le sujet.
56 Ernesto LACLAU, La raison populiste (2005), Paris, Seuil, 2008, p. 11.
57 Pierre ROSANVALLON, Le siècle du populisme. Histoire, théorie, critique, Paris, Seuil, 2020, p. 27 et s.
58 Michel TROPER, « La théorie dans l’enseignement du droit constitutionnel », in Michel TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 250.
59 Voir Stéphane PINON, « La représentation parlementaire des groupes sociaux et des intérêts professionnels : une perspective à oublier ? », in Carlos Miguel HERRERA, Stéphane PINON (dir.), La démocratie entre multiplication des droits et contre-pouvoirs sociaux, Paris, Kimé, 2011, p. 115 et s.
60 Carolina CERDA-GUZMAN, « Confier l’interprétation de la Constitution au peuple. À la rencontre du constitutionnalisme populaire latino-américain », op. cit. § 10 et 11.
61 Ibid., § 11. Dans une étude (n° 21, 2022 de cette revue) par ailleurs passionnante sur le thème du « constitutionnalisme populaire » en Amérique latine.
62 Voir notamment R. CARRÉ DE MALBERG, La loi, expression de la volonté générale, Paris, Sirey, 1931 (les dernières pages du livre).
63 Hans KELSEN, La démocratie. Sa nature – Sa valeur, op. cit., p. 48 et s.
64 Milton Ebert QUIROZ VILLALOBOS, « Participación popular y presidencialismos fuertes en el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano », Revista Derecho del Estado, n° 44, 2019, p. 129.
65 Guillaume TUSSEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Seuil, 6e éd., 2022, p. 548.
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Référence électronique
Stéphane Pinon, « Les voies d’une démocratie modernisée ouvertes en Amérique latine », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 24 | 2023, mis en ligne le 26 mai 2023, consulté le 25 septembre 2023. URL : http://journals.openedition.org/revdh/17256 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.17256
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