• 1 Sans vouloir nécessairement associer mes collègues à cette définition, je souhaite toutefois précis (...)
• 2 Voir à ce titre l’ouvrage, issu de sa thèse, de Anne-Marie HO-DINH, Les frontières de la science du (...)

3Affectés par ces discours, notamment en ce qu’ils pouvaient induire un manque de légitimité de la perspective critique de nos travaux de recherche1, nous en venions naturellement à réinterroger ce qui était considéré comme l’idéal de neutralité d’un chercheur, mais aussi celui du milieu de la recherche académique. Nous étions face à l’éternelle question de la justification de notre travail comme relevant d’un discours « scientifique » et non d’un discours « militant ». Ce qui nous interrogeait était également la prétendue neutralité de la méthodologie de recherche en sciences sociales et, bien sûr, plus particulièrement en droit. Ces réflexions nous menaient à de vifs débats concernant ce que devrait être une « science du droit ». Su l’autonomisation de la science du droit au XIXème siècle s’était formée sur un paradigme épistémologique positiviste, il semble que cette science connaît aujourd’hui de nombreux bouleversements remodelant ses frontières2.

• 3 Que l’on pourrait définir comme un assemblage, une articulation des domaines scientifiques œuvrant (...)

6L’ouverture du droit à de nouveaux outils théoriques et conceptuels provenant de ces courants soulève donc également la question de la spécificité d’une démarche scientifique en droit, ce qui en appelle donc à reconsidérer la méthodologie de la recherche et le rôle de l’interdisciplinarité3. En effet, ces théories critiques obligent à développer un mode de raisonnement plus contextualisé avec des ambitions moins universalistes. Est-ce à dire qu’elles ne sont pas « neutres » ? Il est vrai que le juriste peut vite (1) se sentir désorienté face aux nouvelles questions ou champs de recherche qui s’ouvrent à lui ; (2) se sentir désarmé par l’impossibilité d’employer les méthodologies ordinaires de la dogmatique juridique pour prendre en charge ces nouvelles problématiques. Toutefois, cela empêche-t-il de donner droit de cité à ces recherches ? Ces réflexions renvoient souvent à une construction interdisciplinaire des problèmes de recherche, oscillant entre un point de vue interne qui suppose une grande connaissance habileté technique et point de vue externe et situé. Comment s’assurer de la rigueur intellectuelle d’un tel va-et-vient ? Sous prétexte de faire de l’interdisciplinarité, ne risque-t-on pas à faire dire ce que l’on veut au droit ? Ces remarques sont légitimes. C’est pourquoi, une certaine réflexivité sur nos propres impensés épistémologiques ou sur nos croyances et présupposés philosophiques (inhérents à toute démarche scientifique) paraissait apte à les dévoiler, préciser, situer et à se porter garante de la légitimité de nos travaux.

• 4 Il s’agit du concept de Weber que Julien Freund traduira par « neutralité axiologique ». Isabelle K (...)

9Dans cet article, nous interrogerons la notion de Wertfreiheit4 dans le contexte de l’enseignement des théories critiques du droit. Dans quelle mesure l’enseignement des théories criques du droit peut être considéré comme un effort collectif d’exigence de non-imposition des valeurs pour l’enseignement du droit au sein des universités françaises ? En posant un tel problème, il s’agira d’entendre cet effort de non-imposition des valeurs bien davantage comme un effort collectif et non simplement comme une conception déontologique et individuelle de l’enseignant.

• 5 Il s’agit de la traduction de Kalinowski. Voir Max WEBER, Isabelle KALINOWSKI, La science, professi (...)

10Pour cela, les présupposés d’une conception déontologique et individuelle de la « non-imposition des valeurs »5 pour l’enseignement universitaire du droit doivent être révélés et analysés (I). Puis, par contraste, nous ferons apparaître avec d’autant plus d’évidence les enjeux épistémologiques de la pédagogie du droit en considérant l’enseignement des théories critiques du droit au sein des universités comme participant à un effort collectif et pluraliste de non-imposition des valeurs (II).

• 6 Max WEBER, Essai sur le sens de la « neutralité axiologique » dans les sciences sociologiques et éc (...)

11 Dans un contexte politique tendu pour les libertés académiques, il semblait important d’expliquer comment l’enseignement des théories critiques du droit pourrait échapper, au risque, bien compris et également reconnu, d’un nouvel élan dogmatique de professeurs « prophètes »6. C’est pourquoi, la démarche de ce travail est loin d’être novatrice tant les préoccupations « normatives » induites par la volonté d’améliorer les études de droit sont présentes chez nombres de juristes et professeurs de droit. Nous espérons participer ainsi à cet effort réflexif et intellectuel.

• 7 On pourrait reformuler comme suis : Entre la connaissance de “ce qui est” (Seiende) et de celle de (...)
• 8 David HUME, Traité de la nature humaine, Essai pour introduire la méthode expérimentale de raisonne (...)
• 9 Pour plus de précisions : « L’ampleur de cette réception mérite toutefois d’être mesurée à sa juste (...)
• 10 Luc HEUSCHLING, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retours sur l’é (...)

13À la fin du XIXème siècle, Weber essaie d’établir les conditions de scientificité d’un discours sur le monde social, à opposer à un discours idéologique, moraliste, ou théologien. Il défend alors que la construction d’un discours scientifique doit être autonome par rapport aux valeurs à partir du très célèbre concept Wertfreiheit. Composé de l’assemblage de deux termes Freiheit, « liberté » et Wert, « valeur », ce concept nous interroge quant à cette liberté possible des scientifiques relative aux valeurs. Que signifie cette condition d’autonomie pour Weber ? L’auteur y entend la nécessité d’effectuer, pour toute démarche qui se voudrait scientifique, une distinction entre ce que l’on nomme les jugements de « faits » et les jugements de « valeur », donc entre ce qui relève de l’étude de l’« être » et des conceptions du » devoir être »7. Cette distinction classique se retrouve déjà dans la loi de Hume selon laquelle il est impossible d’induire ce qui doit être à partir de l’analyse de ce qui est8. Avec le concept de Wertfreiheit, Weber se réclame donc de la différence logique entre faits et valeurs et est clairement parti prenant du relativisme axiologique9. Comme l’écrit Luc Heuschling, « Chez Weber, le relativisme axiologique peut être caractérisé par trois critères : 1°) l’existence d’une pluralité de systèmes de valeurs dans le temps et dans l’espace ; 2°) l’antagonisme entre ces systèmes (la « guerre ») ; 3°) le caractère incommensurable de ce conflit que la science est incapable de trancher (non-cognitivisme éthique). C’est aux acteurs qu’il revient d’en décider »10.

• 11 Le philosophe Gaston Bachelard soulignait en ce sens que l’objectivité n’est jamais une donnée brut (...)

14Toutefois, et ce point est essentiel, Weber, en opérant cette distinction ne conteste pas pour autant le fait que tout savant détient un certain rapport aux valeurs qui alimentera certaines de ses intuitions ou qui orientera le choix d’un objet d’étude ou d’une méthode d’investigation. Pourtant, quelles que soient les motivations d’un chercheur, s’il veut faire œuvre scientifique, il se doit de produire des connaissances qui puissent être les plus objectives possibles11. Chez Weber, ce processus d’objectivation ne peut reposer sur les valeurs des chercheurs. Les propositions qui résultent de l’investigation scientifique et qui ont une prétention à la vérité doivent pouvoir être validées par des chercheurs qui n’auraient pas nécessairement les mêmes valeurs au départ. Si les chercheurs ont des rapports différents aux valeurs, ceci est un facteur d’enrichissement de la connaissance scientifique. Toutefois, le dialogue doit pouvoir être possible à partir du moment où tous se soumettent à cette exigence du processus d’objectivation. La préconisation de Weber n’exclut donc pas la prise en compte des valeurs en amont de la production de connaissance scientifique (par le choix de l’objet et de la méthode) ni en en aval du travail de recherche (c’est-à-dire l’utilisation des savoirs produits pour alimenter le débat public et influencer les politiques publiques). En revanche, dans la production de connaissances, le savant doit s’imposer de distinguer rigoureusement les jugements de faits et les jugements de valeur.

• 12 Voir à ce titre, Pierre BOURDIEU, Méditations pascaliennes, Paris, Seuil, 1997, 389 p. Voir égaleme (...)
• 13 Pour approfondir voir Véronique Champeil-Desplats, Méthodologie du droit et des sciences du droit, (...)

15Le processus d’objectivation dépend toutefois d’un effet de contexte. Bourdieu souligne que ce qui permet de considérer le savoir comme objectif par les pairs est aussi un produit social du champ scientifique, et dépend donc des présupposés acceptés par ce champ. Ceci ne conduit pas Bourdieu à disqualifier l’objectivité, mais il la décrit comme une forme d’intersubjectivité de la méthode scientifique et il voit dans cette intersubjectivité les conditions de l’universalisation possible du discours scientifique12. Cette universalisation est le produit de contrôles mutuels par les pairs, reposant sur des modalités de contrôle collectivement partagées (cohérence logique, pertinence du discours, reproductibilité des expériences, etc.). Il nous semble que l’exigence d’objectivation entendue comme la possibilité d’une intersubjectivité permettant les conditions d’une universalisation du savoir est ainsi la clé pour penser un savoir critique et non militant. Les approches critiques, en décomposant les raisonnements juridiques, en dévoilant leurs présupposés, ou encore en soulignant les conditions socio-politiques de production des normes juridiques, ne produisent pas un savoir à même d’émettre un jugement de valeur. Et il est vrai que ce travail scientifique pourra avoir ensuite des effets sociaux, du fait de sa fonction de dévoilement d’une réalité qui était jusque-là occultée. La démarche décrite illustre parfaitement l’idée de Bourdieu selon laquelle la connaissance objective des lois du monde social, loin de conduire au fatalisme sociologique, donne les moyens d’introduire des éléments de transformation de la réalité sociale. Il exige d’ailleurs plutôt des scientifiques ce que l’on peut nommer une « probité intellectuelle » qui consisterait à pratiquer une certaine réflexivité concernant leurs rapports aux valeurs qui orientent le choix de l’objet de la recherche et la méthode d’investigation et ensuite le travail scientifique13.

• 14 Voir Max WEBER, Isabelle KALINOWSKI, La science, profession et vocation. Suivi de « Leçons wébérien (...)

16La Wertfreiheit emporte des conséquences sur la fonction enseignante chez Weber. Conscient de son charisme, il éprouvait clairement le pouvoir qu’il pouvait exercer sur l’autonomie intellectuelle de ses étudiants et les dangers de celui-ci14. Il éprouvait en réalité le problème inhérent à toute relation pédagogique au sein des Universités selon lequel, finalement, éveiller l’intérêt scientifique des étudiants ne dépend pas strictement de moyens scientifiques. Dès lors, cette question, sensible pour lui, sera à l’origine de nombreuses réflexions théoriques.

• 15 Max WEBER, Confucianisme et taoïsme, Paris, Gallimard, 2000, (1916 édition originale), 408 p., p. 1 (...)
• 16 Max WEBER, Essai sur le sens de la « neutralité axiologique » dans les sciences sociologiques et éc (...)
• 17 Max WEBER, Le Savant et le Politique, Paris : Union générale d’Éditions, 1963 (édition originale 19 (...)
• 18 « Au savant qui se sent l’âme d’un « prophète » ou d’un « démagogue », Weber enjoint : « “Sors, va (...)

17Dans l’ouvrage Confucianisme et taoïsme, Weber propose une typologie de l’éducation qu’il associe à des types de domination différents : « Dans le domaine des objectifs de l’éducation, les deux pôles extrêmes ont été historiquement les suivants : d’un côté l’éveil d’un charisme (qu’il s’agisse de qualités héroïques ou de dons magiques) ; de l’autre la dispensation d’une instruction spécialisée. Le premier type correspond à la structure charismatique, le second à la structure bureaucratico-rationnelle (moderne) de la domination »15. Il semble donc que la posture d’enseignant chez Weber est toujours pensée à partir d’une certaine appréhension de son autorité politique. Mais Weber va préciser son propos. Entre 1904 et 1917, il écrit 4 essais qui seront publiés à titre posthume en 1922 sous le titre des « Essais sur la théorie de la science ». Plus précisément, au début de son quatrième essai, intitulé « Essai sur le sens de la neutralité axiologique dans les sciences sociologiques et économiques », Weber se demande : « doit-on ou non, au cours d'une leçon universitaire, « professer » des évaluations pratiques c’est-à-dire des jugements de valeur fondées sur une conception éthique, sur des idéaux culturels ou, en général, sur une conception du monde ? »16. Weber reconnaît que cette question repose sur un devoir-être et ne peut être résolue de manière scientifique. Elle repose en réalité sur des présupposés et des évaluations personnelles que l’on se fait du rôle de l’enseignement. Le concept de Wertfreiheit adjoint à la posture du professeur renvoie à la séparation stricte entre la transmission d’un savoir issu d’un processus d’objectivation et les jugements de valeur personnels de l’enseignant. Celui-ci doit s'interdire toute confusion entre autorité scientifique et prise de parti politique. Weber affirme que « [l]a politique n’a pas sa place dans la salle de cours d’une université »17. La » non-imposition des valeurs » est alors une exigence d'honnêteté et de probité intellectuelle, elle renvoie à une posture déontologique des enseignants, donc à une certaine éthique individuelle. Ainsi, il reconnaît que l'application du principe de Wertfreiheit à l'enseignement demeurera toujours contestable mais ce n’est pour lui qu’une autre manière d’insister sur l’asymétrie des positions du professeur et des étudiants. Il s’oppose alors à ce qu’un enseignant puisse chercher à faire partager ses jugements de valeur à des étudiants qui ne sont pas en mesure d’en débattre. Il pointe que la liberté intellectuelle des étudiants pourrait être remise en cause par ces rapports d’autorité. La non-imposition des valeurs désigne ainsi la probité intellectuelle qui exige du professeur de rester humble sur ce qu'il est, à savoir un spécialiste d'une discipline déterminée. Pour Weber, il est contraire au principe d’autonomie de laisser le professeur influencer voire convaincre ses étudiants, de façon partisane, d’adhérer à certaines thèses normatives, lorsque celui-ci présente ses cours en amphithéâtre18.

• 19 Voir à ce titre Max WEBER, Économie et société, tome 1 : Les catégories de la sociologie, Paris, Po (...)
• 20 Jürgen HABERMAS, Droit et démocratie : Entre faits et normes, Paris, Gallimard, 1997, 557 p., p. 70 (...)
• 21 Voir N. MOLFESSIS, « Enseignement et types de droit chez Max Weber », in Jean-Philippe HEURTIN et N (...)
• 22 Max WEBER, Sociologie du droit, Paris : PUF, 2013 (ed. Originale 1986), 324 p., p. 142.
• 23 Rafael Encinas de MUÑAGORRI et al., « Pour une recherche juridique critique, engagée et ouverte », (...)

19Cette seconde sous-partie sera l’occasion de présenter en quoi la « non-imposition des valeurs » comprise comme une exigence déontologique de l’enseignant pris individuellement est insuffisante pour prendre au sérieux les conditions d’une autonomie intellectuelle des étudiants en faculté de droit. Pour cela, revenons-en à Weber et à l’autonomisation de la science du droit. Pour cet auteur, le développement des sciences sociales prend place au sein d’un long processus de rationalisation et d’intellectualisation du monde. Il en est ainsi pour la science du droit. La loi de Hume semble essentielle dans le mouvement de rationalisation de la science du droit, afin de la présenter comme étant neutre et objective. En effet, il assure la possibilité d’une dogmatique comme étant un discours formel qui serait détaché et autonome par rapport à la morale ou la religion. Or Weber nous explique que cette rationalisation de la science du droit est en même temps au fondement de la croyance en la légitimité du pouvoir en tant que tel19. Si la science du droit participe à rationaliser le droit lui-même, celui-ci considéré comme formel et rationnel, apparaît pour Weber comme le meilleur garant d’une société qui se voudrait pluraliste, contrairement à un droit matériel, qui lui, serait rattaché à des valeurs particulières (comme le droit naturel). Ce formalisme permet de considérer qu’il peut être appliqué objectivement, de manière rationnelle et prévisible, et ce, afin de limiter l’arbitraire du pouvoir, et ainsi d’assurer une certaine sécurité juridique. Habermas poursuit cette logique en considérant que l’une des qualités essentielles du droit est de se présenter comme un cadre commun de références dans une société de type pluraliste20. Ainsi, en partant de la théorie wéberienne on peut comprendre que le droit constitue un registre spécifique de légitimation. Cela implique de préserver une certaine fiction de neutralité et d’objectivité du droit qui passe notamment par son enseignement. Weber est l’un des premiers à mettre en lumière le rôle du droit comme science du gouvernement et dont l’analyse de l’enseignement permet de saisir la nature du rôle social qui lui est conféré. Son enseignement suppose d’appréhender la logique rationnelle, technique et formelle du droit. Ainsi, Weber soulignait déjà l’importance d’analyser la manière dont étaient pensées les différentes modalités d’enseignement du droit, puisqu’elles constituent l’espace de modélisation de la pensée juridique dans la société21. Il écrivait d’ailleurs « Ce n’est que de façon indirecte que le développement du droit est influencé par les conditions économiques et sociales. Au premier plan se trouve le type d’enseignement du droit »22. L’enseignement du droit et ses évolutions ont une répercussion directe sur le droit lui-même, et donc sur les modes de régulation de la société. Il met donc en évidence les enjeux sociaux et politiques propres à l’enseignement du droit, qui dépasse dès lors même la question de l’éthique déontologique du professeur de droit. Car, même s’il tente, dans sa posture, de ne pas transmettre ses jugements de valeur, l’enseignant de droit reste une « courroie de transmission, aveugle, du pouvoir »23.

• 24 « Nombre de ces études sont en effet des réflexions d’universitaires sur les pratiques pédagogiques (...)

20La dénonciation d’un manque de neutralité dans l’enseignement du droit à l’Université n’est pas une idée neuve. Le Mouvement Critique du droit avait déjà appelé à réformer cet enseignement en France et nombreuses sont les références et articles sur ce sujet24. Toutefois, dénoncer l’impossible neutralité de l’enseignement du droit ne nous permet pas de justifier l’apport de l’enseignement des théories critiques du droit à l’Université, ni ne nous aide à saisir comment cet enseignement pourrait avoir lieu tout en évitant de faire des professeurs de nouveaux « prophètes ».

• 25 Duncan KENNEDY, « The disenchantments of logically formal legal rationality or Max Weber’s sociolog (...)
• 26 Olivier THOLOZAN, « L’enseignement du droit et l’idéologie, : Réflexions autour de Duncan Kennedy » (...)

21Pour le faire, nous souhaiterions toutefois d’abord approfondir la critique de l’enseignement du droit, pour mieux saisir les enjeux sous-jacents à notre propos. À ce titre, il nous parait essentiel de présenter succinctement la critique de Duncan Kennedy, père des Critical Legal Studies, concernant l’enseignement du droit, en ce qu’il considère les CLS dans la filiation de Weber25. En effet, comme le souligne Olivier Tholozan à propos de Kennedy « [c]’est justement cette reconnaissance d’une autonomie relative du droit dans le changement social qui conduit D. Kennedy à prendre au sérieux la question de l’enseignement du droit »26. Kennedy s’interroge alors : Qu’apprenons-nous à nos étudiants ? Que faisons-nous d’autres en faculté de droit que d’apprendre aux futurs praticiens juristes à rationaliser l’application du droit par certaines habiletés de pensée, et notamment la généralisation ? Si apprendre ces procédures analytiques est essentiel, cet apprentissage est loin d’être aussi neutre qu’il ne le prétend en apparence, puisqu’il a pour conséquences de légitimer un certain mode de rationalisation à l’œuvre au sein du système juridique. Ce qui nous intéresse est donc bien de savoir : Quelles sont les habiletés de penser que nous apprenons, sans le dire, à nos étudiants, pour qu’ils deviennent de futurs praticiens ?

• 27 La littérature scientifique concernant la philosophie avec les enfants est riche et féconde. Ici no (...)

22Ici une brève parenthèse s’impose. Il est vrai que l’orientation d’une telle question provient avant tout de mon expérience en tant qu’animatrice d’ateliers de philosophie avec les enfants depuis l’année 2018 et de mon attrait pour les recherches scientifiques menées dans ce domaine. En effet, l’une des questions posées concernant l’apprentissage du philosopher à des enfants est celui des présupposés sur ce que signifie « apprendre à penser », et cela renvoie à la formalisation d’habiletés de pensées que l’on peut espérer développer par la pratique de la philosophie avec les enfants27. Que ce soit par mes lectures théoriques, ou mes expériences pratiques, le parallèle avec l’enseignement du droit n’en devenait que plus frappant : Penser comme un juriste renvoie à des présupposés évidents et situés sur ce que signifie « penser ». Ceci n’est pas neutre, et ce, quand bien même les professeurs tenteraient d’adopter une posture de « non-imposition des valeurs ». Des auteurs comme David Kennedy ou encore Elizabeth Mertz viennent appuyer cette idée. Comme l’écrit encore Olivier Tholozan en présentant la pensée de Kennedy :

• 29 Elizabeth MERTZ, The Langage of Law School, learning to Think like a lawyer, Oxford, Oxford Univers (...)
• 30 Voir à ce titre : Liora ISRAËL, « L'apprentissage du droit. Une approche ethnographique », Droit et (...)

23L’intérêt de la pensée de Kennedy est donc de souligner qu’un enseignement qui décontextualise totalement l’apprentissage du raisonnement juridique a pour conséquence de neutraliser tout esprit critique. Ces réflexions peuvent également être mises en lumières par le travail de l’anthropologue du droit Elizabeth Mertz29 car cette auteure révèle comment l’enseignement en première année de droit a pour conséquence de modifier subtilement l’idéologie linguistique des étudiants, par le biais d’une abstraction des concepts, et dissimulant ainsi les dimensions sociales et politiques à l’œuvre dans la rationalisation du droit, afin de donner une illusion de neutralité dans l’apprentissage30.

• 31 Olivier THOLOZAN, « L’enseignement du droit et l’idéologie, : Réflexions autour de Duncan Kennedy » (...)

24Ainsi, il ne s’agit donc pas seulement d’une critique concernant le contenu de ce qui est appris, mais au fond, d’une critique concernant les habiletés de raisonnement qui sont apprises et qui semblent, in fine, être au service d’un ordre établi qu’il ne s’agirait pas de questionner : « En d’autres termes par son enseignement, la faculté de droit légitime une véritable épistémocratie juridique »31. Et pourtant, le développement d’habilités de raisonnement juridiques pertinentes pourrait être l’occasion de développer cet esprit critique.

• 32 Voir Pénélope DUFOURT, « Penser une éducation dialogique et non relativiste des droits humains : l’ (...)

30Pour étayer notre propos, nous aimerions faire un détour à partir de deux courants de pensée philosophique, celui de la philosophie avec les enfants et adolescents d’abord, et celui des éthiques du care ensuite32. Pourquoi effectuer un tel détour ? Il nous semble que ces courants révèlent ce qui se joue derrière l’invisibilisation d’une certaine forme de rationalité dans la formation du jugement des « sujets pensant », nous permettant ainsi de mieux saisir les implications politiques d’une certaine épistémocratie juridique à l’œuvre dans les facultés de droit.

• 33 « Il n’hésite pas à affirmer que « [l]es schémas visant à améliorer la pensée peuvent difficilement (...)
• 34 Matthew LIPMAN, Thinking in education (2e éd.). Cambridge University Press, 2003, 316 p., p. 262.
• 35 Ann Margaret SHARP, « Education of the emotions in the classroom community of inquiry », Gifted Edu (...)

31 Lipman et Sharp, philosophes et pédagogues, se sont inspirés de la philosophie de l’éducation pragmatiste de John Dewey et ont développé dans les années 1970 un modèle de développement d’une pensée critique et dialogique au travers de ce qu’ils nomment la « communauté de recherche philosophique » (CRP). Pour ces auteurs, la pratique de la philosophie avec les enfants vise à développer une pensée d’excellence qui se composerait de trois dimensions en interaction : le développement de la pensée critique, de la pensée créative et de la pensée dite attentive vigilante ou bienveillante. Cette troisième dimension, le caring thinking en anglais, n’a pas été conceptualisée tout de suite. C’est seulement lors de la sixième conférence internationale sur la pensée de 1994 ayant eu lieu à Boston, que Mathew Lipman présente pour la première fois le caring thinking dans ses travaux. Elle est ajoutée en complément à la pensée critique et à la pensée créative afin de prendre en compte ce qu’il considère être les dimensions affective et relationnelle de la pensée. En effet, c’est en dénonçant la croyance en une rationalité austère, logique, purement technicienne que Lipman développe son attrait pour le caring thinking33, car « d’une part cela signifie penser avec sollicitude à ce qui est l'objet de notre pensée, et d’autre part cela signifie se préoccuper de sa manière de penser »34. Lipman révèle que le développement d’une pensée dite d’excellence suppose une certaine éthique de l’attention, un certain souci pour la réflexion en tant que telle. Ce souci et cette attention engagent pleinement l’entièreté du sujet pensant en considérant le rôle moteur des émotions et des affects dans l’orientation de la pensée. Sharp ajoutera que cette attention pour les idées, que l’on qualifiera d’attention épistémique, ne peut être développée que dans le cadre d’un dispositif pédagogique sécurisant faisant également attention aux membres de la communauté de recherche philosophique. Plus précisément, avec Sharp, nous comprenons que le caring thinking ne se réduit pas à une attention épistémique, mais qu’il s’agit également d’une attention pour les relations interindividuelles en jeu. Elle parle de « conscience relationnelle » à savoir cette possibilité de « s'expérimenter non pas comme un sujet pensant de façon individualisée et atomiste, mais comme un sujet pensant en relation avec l'autre »35. Cela nous invite à penser l’éducation à la pensée à partir d’une conception théorique de l’enfance nouvelle. L’enfant peut être appréhendé non pas à partir d’un point de vue abstrait et déconnecté de son environnement mais il peut être appréhendé comme étant un être de relations, en relation. Il s’agit donc de penser l’acte pédagogique à partir d’une autre focal : celle de la résonance des enfants avec le monde et le contexte qui les entoure. Cela revient donc à réfléchir plutôt aux rencontres relationnelles des enfants avec le monde. Ces apports théoriques ont deux conséquences. 1) D’abord, ils soulèvent l’importance de prendre en considération le contexte social dans lequel évoluent les étudiants en droit lorsqu’on leur enseigne le droit. Cette remarque est exigeante pour les professeurs de droit puisqu’elle montre la nécessité d’une réflexivité toujours nouvelle sur la matière à partir du contexte dans lequel elle est apprise. 2) Elle nous permet aussi de considérer l’importance d’une pensée qui se soucie d’elle-même, même lorsqu’on cherche à apprendre aux étudiants à penser comme un juriste. Le caring thinking pourrait faire partie de la rationalité des juristes. Or ce souci renvoie à une éthique qui vient donc mettre en cause la distinction entre jugement de faits et jugement de valeur. Nous y reviendrons.

• 36 Carol GILLIGAN, In a different voice. Psychological theory and women’s development, Harvard Univers (...)
• 37 Françoise DIGNEFFE, « Morale de justice ou morale de responsabilité : un débat entre L. Kohlberg et (...)

32 La philosophe féministe Carol Gilligan, publie, quant à elle, un ouvrage en 1982 intitulé In a different voice, dans lequel elle propose une approche renouvelée de la formation des jugements moraux que l’on nommera l’éthique du care. L’intérêt majeur de son ouvrage réside dans la dénonciation d’une prétendue neutralité des théories du développement moral dominantes de son temps36. En effet, le paradigme dominant de L. Kohlberg37 valorisait une façon de résoudre les problèmes moraux à partir d’un raisonnement déductif et abstrait, sans prise en considération des données contextuelles en jeu. Gilligan observe que cette dépréciation des raisonnements plus contextuels renvoyait structurellement à une dépréciation des raisonnements empruntés, à son époque, par la majorité des petites filles évaluées. Elle observait que, de façon structurelle, les petites filles semblaient formuler un raisonnement à partir de la prise en considération du contexte dans lequel s’inscrivait le problème, mais également en essayant de prendre en compte le point de vue des différentes protagonistes avant d’émettre sa propre évaluation morale. Les hésitations des petites filles étaient interprétées comme une impossibilité à s’élever au niveau d’une déduction logique. Or, pour Gilligan, cette « voix différente » consistait à considérer qu’un problème moral peut être résolu en se montrant attentif aux dynamiques relationnelles qui sont en jeu dans une situation concrète ordinaire, plutôt que de s’appuyer sur un raisonnement déductif abstrait, qui ne prendrait pas en compte les diverses données contextuelles en jeu. Gilligan soulignait ainsi le manque de reconnaissance d’une certaine conception de la morale plus enracinée qui suppose un autre type d’usage de sa rationalité au moment d’exercer sa faculté de juger. En effet, elle relève la possibilité d’engager une certaine sensibilité relationnelle pour pouvoir émettre un jugement moral pertinent. En discréditant un usage plus sensible et affectif de notre rationalité, Gilligan met en évidence que c’est in fine une faculté de juger plus relationnelle qui a longtemps été invisibilisée.

• 38 Miranda FRICKER, Epistemic Injustice: Power and the Ethics of Konwing, Oxford, Oxford University Pr (...)
• 39 Ibid., p. 1

36Les thèses de Gilligan mais également de Lipman et Sharp résonnent avec les travaux des courants féministes et postcoloniaux qui soulignent l’invisibilisation structurelle de certaines manières de se représenter la construction de sens, d’un point de vue plus expérientiel. En effet, tout l’apport des courants critiques féministes, post-coloniaux ou encore décoloniaux est de révéler la nécessité d’élargir notre regard quant à ce que signifie un usage légitime de notre rationalité, en reconsidérant l’apport épistémique d’expériences subjectives longtemps invisibilisées par les processus de rationalisation du droit moderne. À titre d’exemple, et en guise de présentation brève, nous pouvons citer les travaux de Miranda Fricker et son concept d’« injustice épistémique »38, pour décrire la dévalorisation connue par certains acteurs dans leur capacité à produire et émettre des savoirs. Parmi ces injustices épistémiques, Fricker évoque ce qu’elle nomme des « injustices testimoniales, où le témoignage d’une personne n’est pas reconnu du fait de son appartenance à un groupe particulier (être une femme, ou un enfant par exemple). Une autre injustice épistémique peut être l’« injustice herméneutique » lorsqu’un « écart dans les ressources interprétatives collectives place quelqu’un dans une situation de désavantage, quand il s’agit de rendre compte de son expérience sociale »39. Il s’agit ici de priver une personne de sa capacité de transmettre du sens à partir de son expérience subjective vécue. Elle donne l’exemple du viol subi dans le cadre du mariage, pratique longtemps invisibilisée socialement et politiquement du fait de la légitimité du « devoir conjugal ». Or, donner du sens à son expérience est source d’agentivité et donc de justice épistémique. Dès lors, pour ces approches critiques, l’injustice dite épistémique, lié à un préjugé sociétal concernant l’agentivité épistémique d’un individu ou d’un groupe est l’une des sources fondamentales du maintien des inégalités puisque celles-ci sont invisibilisées.

• 40 Sandra LAUGIER, « L’éthique du care en trois subversions », Multitudes, vol. 42, 2010, p. 112‑125, (...)

37Chez Gilligan, s’il ne s’agit pas de questionner la fabrique du savoir, mais bien de celle d’un jugement moral, le geste reste le même : reconnaître des usages de la rationalité autres, légitimes, et pourtant longtemps invisibilisés. En ce sens, « [s]’il y a une morale, elle se montre, non pas dans une réalité morale ou des règles préexistantes ou énumérables, mais dans l’immanence même des situations, des affects et des pratiques »40.

• 41 Boaventura de SOUSA SANTOS, Epistemologies of the South: Justice Against Epistemicide. Boston, Rout (...)

38C’est pourquoi, comme le formulait Boaventura De Sousa Santos, « il ne peut y avoir de justice sociale globale sans justice cognitive globale »41. Des groupes socioculturels auraient été historiquement marginalisés dans la fabrique de jugements pertinents, empêchant dès lors de reconnaître que la spécificité de leur expérience vécue aurait pu orienter vers de nouvelles pistes scientifiques, notamment au regard des inégalités sociales persistantes. En rendant visible les expériences invisibles de certaines populations dont les voix ou modes de pensée n’étaient pas reconnus comme légitimes, ces courants remettent en question certaines dimensions dites universelles des problèmes soulevés par les sciences sociales et le droit, que la rationalité purement technicienne et instrumentale aurait empêché d’appréhender.

• 42 Pierre AUBENQUE, La prudence chez Aristote, Paris, PUF, 2014, 228 p.

39L’enseignement des savoirs scientifiques issus des théories critiques du droit semblent alimenter des crispations politiques en ce qu’elles en appellent en réalité à remettre en question le modèle de rationalisation purement formel et abstrait qui est à l’œuvre dans ce que l’on contribue à appeler la science du droit et la pédagogie de ce savoir. Or, quand il s’agit d’apprendre à « penser en juriste », ne s’agit-il pas d’apprendre, à côté d’un usage logique et systématique du langage, à développer une pensée plus enracinée et contextuelle ou plus encore à développer discernement prudent42 ? Les présupposés positivistes dans le modèle d’enseignement de la rationalisation du droit n’empêche-t-il pas la reconnaissance de la dimension contextuelle, sensible et affective de notre faculté de juger ?

• 43 Liora ISRAËL, « L'apprentissage du droit. Une approche ethnographique », Droit et société, vol. 83, (...)

43Il est en effet essentiel d’enseigner le langage du droit, car ne pas le faire reviendrait à priver les futurs juristes de l’outil principal de leur pratique. À ce titre, il est essentiel de reconnaître la difficulté à proposer au sein d’un même cours une pédagogie conciliant tout à la fois l’efficacité juridique et la prise de distance critique à l’égard de l’idéologie du droit sous-jacente. Liora Israël soulignera d’ailleurs que cette limite « coïncide avec une des limites politiques de l’arme du droit, dont l’efficacité – y compris au service de la contestation – réside dans son usage expert, légitimant par là le droit comme système normatif dominant »43.

• 44 Voir à ce titre les réflexions tirées d’une approche de l’enseignement transsystémique du droit à l (...)
• 45 Voir à ce titre le travail du Réseau des cliniques juridiques francophones de Genève : https://www. (...)
• 46 Jean-Guy BELLEY « Un enseignement critique du droit des contrats inspiré par la sociologie juridiqu (...)

44Pourtant, si l’objectif est d’assurer aux étudiants la liberté de se prononcer sur des questions normatives, il semble donc essentiel de développer chez les étudiants une capacité réflexive sur les présupposés théoriques de leurs enseignements pour qu’il puisse développer les outils intellectuels nécessaire à leur esprit critique. Dès lors, il importe de construire de façon institutionnelle un cursus d’études en droit avec différents cours, aux perspectives théoriques de départ diverses sur le droit, et qui permettent une pluralité de regards sur le droit44. Il faudrait également prévoir des séminaires qui permettent d’appréhender le droit par des exercices concrets afin d’éprouver les différentes formes de rationalités attendues pour résoudre un problème de droit. À ce titre, depuis quelques années, les travaux concernant l’intégration d’une pédagogie plus expérientielle par le biais des cliniques juridiques ou encore concernant l’apport des pédagogies critiques semblent se multiplier45. Transmettre des savoirs en droit ne semble dès lors plus pouvoir être exclusivement le fruit de cours au sein d’amphithéâtres. Des séminaires dynamiques doivent permettre des échanges délibératifs où les aptitudes à penser de façon critique, historique, pragmatique mais aussi de façon alternative peuvent se déployer à partir de modalités pédagogiques novatrices. Comme l’écrit Jean-Guy Belley, « L’exercice de la pensée critique impose une délibération plus large sur les tenants et aboutissants du problème. Il implique une reconnaissance plus franche de la marge d’appréciation ou d’interprétation de l’instance décisionnelle. […] La compréhension du problème y gagne en profondeur et sa solution en motivation rationnelle. […]. L’habileté à développer et à maintenir est celle d’une pensée juridique capable de pratiquer une dialectique sans synthèse. Ce faisant l’esprit juridique renoue avec l’art ancien de la controverse doctrinale et pratique rigoureusement la méthode juridique d’une recherche contradictoire de la vérité »46.

• 47 « Théorisée de façon célèbre en Allemagne, au tournant du XIXe et XXe siècle, entre autres par Geor (...)

47En ce sens, l’intérêt de prendre la pédagogie du droit comme objet est de soulever que le principe méta-éthique du relativisme axiologique47 sur lequel repose en grande partie la science du droit n’est pas neutre politiquement, dès lors qu’il s’agit d’interroger les conditions de non-imposition des valeurs dans l’enseignement du droit. En contestant la prémisse du relativisme axiologique en pédagogie si l’enjeu est de développer l’esprit critique, alors nous en venons à défendre la thèse inverse du cognitivisme éthique et prétendons à la nécessité de développer une faculté de juger qui prenne en compte les dimensions affectives et relationnelles de nos raisonnements.