• 1 CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis (...)
• 2 Pour une approche juridique du terme, v. art. 2 de la Convention internationale pour l’élimination (...)
• 3 BDS Movement, Freedom, Justice, Equality, « Appel de la société civile palestinienne. Appel aux boy (...)
• 4 Ibidem.
• 5 V. pt. 1 de la Résolution 242 du Conseil de sécurité de l’ONU, 22 novembre 1967 : « affirme que l’a (...)
• 6 V. le dispositif de la CIJ, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire pa (...)
• 7 V. pt. 11 de la Résolution 194 de l’Assemblée générale de l’ONU, 11 décembre 1948 : « Décide qu’il (...)
• 8 En ce sens, v. les récentes lignes directrices adoptées par la Commission européenne : C(2015)7834 (...)

1Le 9 juillet 2005, à l’occasion du premier anniversaire de l’avis consultatif de la Cour internationale de justice relatif aux conséquences juridiques de l’édification d’un mur en Territoires palestiniens occupés1, 171 organisations palestiniennes lançaient un appel international à la société civile. Cet appel visait à « imposer de larges boycotts et à mettre en application des initiatives de retrait d’investissement contre Israël tels que ceux appliqués à l’Afrique du Sud à l’époque de l’Apartheid2 » ainsi qu’à « faire pression sur [les] États [de la communauté internationale] afin qu’ils appliquent des embargos et des sanctions »3. Les organisations signataires de l’appel sollicitaient le maintien de ces « mesures de sanction non violentes »4 jusqu’à ce que soient reconnus le droit à l’autodétermination des Palestiniens et le respect du droit international, principalement en ce qui concerne les trois éléments suivants : (1) la fin de l’occupation et de la colonisation illégale des Territoires palestiniens occupés, conformément à la Résolution 242 du Conseil de sécurité des Nations Unies5, ainsi que le démantèlement du mur tel que préconisé par la Cour internationale de justice dans son avis du 9 juillet 20046 ; (2) la reconnaissance des droits fondamentaux des Arabo-Palestiniens d’Israël et, en premier lieu, la reconnaissance du droit à l’égalité de traitement ; (3) le respect du « droit au retour » des réfugiés palestiniens, conformément à la résolution 194 de l’Assemblée générale des Nations Unies7. C’est en écho à cet appel que, en France comme ailleurs, des militants organisent des manifestations, notamment dans des établissements de grande distribution, pour appeler les consommateurs à s’abstenir d’acheter certaines marchandises en provenance d’Israël ou des colonies illégalement implantées en Cisjordanie8.

• 9 Ainsi qu’à 1 € de dommages-intérêts et 500 € au titre de l’article 475-1 du Code de procédure pénal (...)
• 10 CA Bordeaux, 22 octobre 2010, n° 10/00286. V. Poissonnier, G., « Une pénalisation abusive de l’appe (...)
• 11 Cass. Crim., 22 mai 2012, n° 10-88.315.
• 12 Elle contredira néanmoins – in Cass. Crim., 19 novembre 2013, n° 12-84.083 – une partie du disposit (...)

2Ce contentieux avait d’ores et déjà, à de multiples reprises, emprunté le chemin des prétoires. Cependant, il demeurait sujet à des interprétations divergentes en fonction des juridictions pénales. Dans une affaire similaire au cas d’espèce, une militante, qui avait apposé lors d’une manifestation au sein d’un établissement de grande distribution des étiquettes autocollantes de la campagne BDS sur une caisse enregistreuse et sur une bouteille de jus de fruits, fut condamnée par le tribunal correctionnel de Bordeaux, dans une décision du 10 février 2010, à 1 000 euros d’amende9 pour provocation à la discrimination sur le fondement de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881. La cour d’appel de Bordeaux avait confirmé le jugement dans un arrêt du 22 octobre 201010, avant que la chambre criminelle de la Cour de cassation11 ne fasse de même en rejetant le pourvoi12.

• 13 Circulaire du 12 février 2010, CRIM-AP, n° 09-900-A4, dite circulaire « Alliot-Marie ». Cette circu (...)
• 14 Dans la mesure où la circulaire ne trouve à s’appliquer que lorsque l’appel au boycott concerne des (...)
• 15 Poissonnier, G., « Une pénalisation abusive de l’appel citoyen au boycott », loc. cit.
• 16 V. p. ex. la question publiée au JOAN le 10 novembre 2009 de M. Goasguen (et le 24 novembre 2009) a (...)
• 17 La Cour de cassation (Cass. Crim., 31 mars 2015, n° C1501686) a jugé que le fait d’établir dans une (...)
• 18 La cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 23 janvier 2013, n° 1205898) a infirmé une décision i (...)
• 19 Le Conseil d’État (CE, 7 mars 2011, École normale supérieure, n° 347171), statuant en référé, a est (...)

3Deux jours après la décision du tribunal correctionnel de Bordeaux, Michelle Alliot-Marie, alors garde des Sceaux, édictait une circulaire invitant les procureurs généraux près les cours d’appel à promouvoir l’interprétation faite par leurs homologues bordelais13. À ce jour, une quarantaine de militants auraient fait l’objet de poursuites judiciaires sur ce fondement. Ce focus particulier à l’égard des militants BDS14 a parfois été dénoncé comme un « choix dans les poursuites [qui] trahit une instrumentalisation inquiétante du droit pénal »15. Dans les cas où les décisions de première instance innocentent les prévenus, il est désormais chose commune pour les parquets de faire appel, en appuyant précisément leurs réquisitions sur ladite circulaire. Indubitablement, la question au cœur du litige est sujette à débat, non seulement entre magistrats, mais également au sein du monde associatif, de l’Assemblée nationale16, des prétoires17, de l’Ordre des avocats18, ou encore des établissements d’enseignement supérieur19.

• 20 TGI Paris, 8 juillet 2011, n° 0918708077. V. Poissonnier, G., « L’appel au boycott des produits d’u (...)
• 21 Cette précision fait référence à un autre cas où, dans une configuration différente – en ce qu’elle (...)
• 22 TGI Paris, 8 juillet 2011, n° 0918708077.
• 23 CA Paris, 24 mai 2012, n° 11/6623. V. Poissonier, G., « L’appel au boycott des produits en provenan (...)
• 24 En soulignant notamment le défaut d’intérêt à agir de la Chambre de commerce France–Israël dont l’o (...)

4A contrario, le tribunal correctionnel de Paris avait conclu à la relaxe le 8 juillet 2011 d’un militant ayant mis en ligne la vidéo d’une manifestation d’appel au boycott dans un centre commercial20. Le juge pénal avait alors motivé sa décision en estimant que l’article 24 de la loi de 1881 « ne saurait, avec le degré de prévisibilité exigé par les normes constitutionnelles et conventionnelles, être invoqué pour interdire, en tant que tel, l’appel invitant à une forme d’objection de conscience, que chacun est libre de manifester ou pas, dépourvu de toute contrainte susceptible d’entraver la liberté des consommateurs, lancé par des organisations non gouvernementales ne disposant d’aucune prérogative de puissance publique21, à ne pas acheter des produits en provenance de tel pays déterminé, en guise de protestation morale contre la politique de cet État »22. Ce jugement fut confirmé par la cour d’appel de Paris qui soulignait dans son arrêt du 24 mai 2012 que les faits en cause constituaient une « critique pacifique de la politique d’un État relevant du libre jeu du débat politique »23. Le 19 novembre 2013, la chambre criminelle rejetait les pourvois formés à l’encontre de l’arrêt confirmatif24.

• 25 TGI Pontoise, 14 octobre 2010, n° 0915305065 ; CA Paris, 28 mars 2012, n° 11/05257 ; TGI Perpignan, (...)
• 26 TGI Bobigny, 3 mai 2012, n° 09-07782469.
• 27 TGI Alençon, 19 septembre 2013, n° 479/2013 ; CA Caen, 24 novembre 2014, n° 1400235. V. ici Poisson (...)
• 28 Delmas Saint-Hilaire, J-P., « Provocation à la discrimination raciale : un délit dont la répression (...)

5Loin d’être la seule affaire susceptible d’illustrer les dissensions jurisprudentielles, les juridictions de première instance et d’appel ont, à plusieurs reprises, conclu à l’annulation des poursuites25 ou à la relaxe des prévenus26 poursuivis pour provocation publique à la discrimination. Plus occasionnellement, l’entrave discriminatoire à l’exercice d’une activité économique, sur le fondement de l’article 225-2 du Code pénal cette fois, a pu être considérée comme caractérisée en raison des modalités d’action des militants, sans pour autant que ne soit retenue l’allégation de provocation à la discrimination fondée sur l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 – en raison du message porté par ces derniers27. Au sujet de cet article, dans un cadre factuel néanmoins différent, Jean-Pierre Delmas Saint-Hilaire soulignait déjà en 1997 – dans une contribution au titre pour le moins évocateur – « que la jurisprudence rendue en la matière ne comporte guère d’unité. Pour des faits identiques, ici relaxe, là condamnation. Et plus fréquemment qu’ailleurs, semble-t-il, des désaccords surgissent entre juges du premier et du second degré, conflits révélateurs des difficultés d’interprétation de la loi rencontrées »28.

• 29 Cass. Crim., 20 octobre 2015, n° 148020 (publié au bulletin) et n° 1480021 (inédit).
• 30 Sur ce point, voir l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne, 25 février 2010, Firma Brit (...)
• 31 Ligue internationale contre le racisme et l’antisémitisme (LICRA), Association avocats sans frontiè (...)
• 32 TGI Mulhouse, 15 décembre 20011, n° 3309/2011 et n° 3310/2011.
• 33 CA Colmar, 27 novembre 2013, n° 1301122 et CA Colmar, 22 novembre 2013, n° 1301129. V. Dubuisson, F (...)

6En l’espèce29, les prévenus avaient été interpellés le 26 septembre 2009 alors qu’ils participaient à une manifestation dans un centre de grande distribution pour appeler les consommateurs au boycott de produits en provenance d’Israël. Ces derniers alertaient également les consommateurs sur un usage frauduleux de l’étiquetage des produits considérés comme étant en provenance d’Israël et pourtant fabriqués dans les colonies israéliennes implantées illégalement en Territoires palestiniens occupés30. Principalement, l’acte visé consistait en la distribution de tracts sur lesquels figurait, entre autres, la mention « boycott des produits importés d’Israël, acheter les produits importés d’Israël, c’est légitimer les crimes à Gaza, c’est approuver la politique menée par le gouvernement israélien », accompagnée d’une liste des marques de certains produits commercialisés dans la région et concernés par l’incitation au boycott. Plusieurs associations31 s’étaient alors constituées parties civiles devant le tribunal correctionnel de Mulhouse qui concluait le 15 décembre 2011 à la relaxe des militants32. Sur sollicitations de ces associations et du ministère public, la cour d’appel de Colmar avait par la suite annulé ce jugement par une double décision en date du 27 novembre 201333, condamnant chacun des quatorze militants à 1 000 euros d’amende avec sursis et, solidairement, à 7 000 euros de dommages-intérêts et 21 000 € au titre de l’article 475-1 du Code de procédure pénale. Saisie des pourvois, il appartenait désormais à la Cour de cassation de trancher le débat.

• 34 Cass. Crim., 22 mai 2012, n° 10-88.315, Cass. Crim., 19 novembre 2013, n° 12-84.083 et Cass. Crim., (...)
• 35 Cass. Crim., 20 octobre 2015, n° 14-80.021. V. également Gaz. Pal. 5 novembre 2011, « L’appel au bo (...)

7En soi, l’unique moyen développé soulevait deux enjeux cruciaux – auxquels s’ajoutait l’allégation d’un défaut de motivation et d’un manque de base légale : l’un relatif à la caractérisation du délit de provocation à la discrimination prévu par l’article 24, alinéa 8, de la loi du 29 juillet 1881 (I/) ; l’autre, relatif à la protection dont devait bénéficier le discours au titre de la liberté d’expression, notamment telle que garantie par la jurisprudence européenne (II/). Face à ces enjeux, la chambre criminelle non seulement estime que la Cour d’appel « a justifié sa décision », comme c’était le cas dans les affaires précédentes34, mais en outre, elle suggère que, au vu des éléments de fait en cause, elle n’aurait pu aboutir à une autre conclusion et qu’elle avait ainsi relevé « à bon droit » que les prévenus « par leur action, provoquaient à discriminer les produits venant d’Israël, incitant les clients à ne pas acheter ces marchandises en raison de l’origine des producteurs et fournisseurs » et que, dans ce cadre, « l’exercice de la liberté d’expression […] peut être […] soumis à des restrictions ou sanctions qui constituent […] des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la défense de l’ordre et à la protection des droits d’autrui »35.

• 36 Certains estiment, au sujet des notions de « provocation » et de « haine », qu’il s’agit d’« autant (...)
• 37 Boulan, F., La provocation. Problèmes actuels de sciences criminelles, t. 2, PUAM, 1989, p. 7.

11Le second élément à considérer concerne le caractère « provocateur » du discours. En dépit d’une absence de clarté de la notion juridique de « provocation »36, le terme, lui, provient du latin provocare (pro : en avant, et vocare : appeler), ce qui pousse Fernand Boulan à définir la provocation comme « une action qui consiste dans le fait d’inciter autrui à faire ou à ne pas faire quelque chose »37. L’incitation des consommateurs à s’abstenir d’acheter certains produits en provenance d’Israël et des colonies implantées en Cisjordanie étant au cœur de la campagne BDS, il convient de reconnaître sans réserve cette dimension provocatrice.

• 38 « La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l’égard d’une personne physiqu (...)
• 39 V. Cass. Crim. 28 septembre 2004, n° 03-87.450 : « Jean-Claude X… en annonçant son intention de dem (...)

13En droit pénal, la caractérisation du délit de discrimination demeure fonction de la manière dont se manifeste la distinction litigieuse. L’article 225-2 énonce à cet égard les six actes qui, lorsqu’ils procèdent d’une distinction entre les personnes fondée sur un motif énuméré, sont susceptibles de constituer une discrimination punissable38 – sous réserve de certaines justifications (article 225-3). Dans l’affaire examinée, l’appel au boycott encourt la qualification de provocation publique à la discrimination (article 24 de la loi de 1881). Le caractère discriminatoire de l’appel doit, quant à lui, être apprécié au regard de l’objet de la provocation, c’est-à-dire le boycott. C’est celui-ci qui sera le cas échéant considéré comme l’acte discriminatoire au sens de l’article 225-2 du Code pénal, permettant par répercussion la caractérisation de la provocation à la discrimination en cas d’appel au boycott. Dès lors, il importe de procéder à un rapprochement entre le boycott et l’un des actes discriminatoires énoncés à l’article 225-2. Dans les affaires précédentes, il était soutenu que l’appel au boycott avait pour conséquence d’entraver « l’exercice normal d’une activité économique quelconque »39, acte effectivement mentionné à l’article 225-2, 2°. Néanmoins, de manière extrêmement surprenante, tout en retenant la qualification de provocation à la discrimination pour ce qui est de l’appel au boycott, la cour d’appel de Colmar ne fait, dans sa motivation, aucune référence ni à l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque ni même à l’article 225-2 du Code pénal aux fins de qualification de l’objet de la provocation.

• 40 Déformant ici à propos la célèbre expression de Jean Rivero in Rivero, J., « À propos de la loi Séc (...)
• 41 Cass. Crim., 20 octobre 2015, n° 14-80.20 et n° 14-80.021.

14Face à cette carence manifeste, la Cour de cassation, pourtant saisie d’un pourvoi alléguant le défaut de motivation et de base légale, laisse passer le moustique sans filtrer le chameau40. La cour d’appel retenait que « le seul fait pour les prévenus d’inciter autrui à procéder à une discrimination entre les producteurs et/ou les fournisseurs », sans préciser en quoi celle-ci serait fondée, « est suffisant à caractériser l’élément matériel de l’infraction » prévue à l’article 24 de la loi 1881. En clair, pour caractériser une provocation à la discrimination, nul besoin de démontrer que l’objet de la provocation est discriminatoire conformément aux dispositions du Code pénal. L’absence de cassation a ici de quoi surprendre, tout comme la formule de la chambre criminelle qui estime que la Cour d’appel « a relevé, à bon droit », par des « motifs exempts d’insuffisance comme de contradiction », que « les éléments constitutifs du délit prévu par l’article 24, alinéa 8, de la loi du 29 juillet 1881 étaient réunis »41.

• 42 Cass. Crim., 17 mars 2015, n° 13-87.922.
• 43 Cass. Crim., 8 novembre 2011, n° 09-88.007, Bull. crim., 2011, n° 229, sur pourvoi formé contre CA (...)

15La Cour de cassation affirmait pourtant en mars 2015, après avoir visé l’article 24, que le délit de provocation prévu et réprimé par ledit article n’est caractérisé que si les juges constatent que, tant par leur sens que par leur portée, les propos incriminés tendent à inciter le public à la discrimination à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes déterminées42. Quelques années plus tôt, elle avait surtout validé le raisonnement plus abouti de la cour d’appel de Paris qui soulignait, toujours au sujet de cet article, que « l’infraction n’est constituée que dans l’hypothèse de l’existence démontrée d’une incitation à la discrimination […] à l’égard de la personne ou du groupe visé ; qu’il ne suffit pas à cet égard de constater que les [propos] incriminés ont pu engendrer chez [autrui] des sentiments négatifs à l’égard d’une communauté ou heurter, même à juste raison, la sensibilité des personnes appartenant au groupe visé, mais qu’il doit exister chez [le prévenu] l’intention coupable d’inciter, de provoquer, ou d’encourager […] des comportements positifs [discriminatoire] que la loi réprime »43. Or, les comportements positifs discriminatoires que la loi pénale réprime se trouvent bel et bien être ceux mentionnés à l’article 225-2 du Code pénal…

• 44 V. encore le raisonnement bien plus rigoureux de la Cour de cassation dans une affaire similaire au (...)
• 45 Cass. Crim., 22 mai 2012, n° 10-88.315.
• 46 Quant à savoir ce que désigne précisément cette expression, Stéphane Detraz soulignait en 2008 que (...)
• 47 Circulaire du 15 mai 2012 CRIM-AP, n° 2012-0034-A4, tel que relevé in Duhamel, J-C et Poissonnier, (...)

16Cette carence dans l’examen du moyen – même rédhibitoire44 – n’empêche pas d’éprouver la pertinence d’un raisonnement qui aurait été appuyé explicitement sur l’invocation d’une discrimination au sens du Code pénal, à savoir un acte à la fois énuméré à l’article 225-2 et fondé sur l’un des critères de l’article 225-1 (par exemple, l’appartenance à une nation). Auquel cas, aucun doute n’est permis sur le fait que serait alimentée la dynamique d’ores et déjà amorcée par les juridictions de Lille, de Douai et de Bordeaux, et par la Cour de cassation elle-même45, retenant dans le cadre de ce contentieux comme acte matériel de la discrimination – et objet de la provocation – une « entrave à l’exercice normal d’une activité économique »46 des personnes considérées comme victimes de l’appel au boycott. La circulaire Mercier précise en ce sens que les termes de l’article 24 visent « à sanctionner le fait, non pas d’entraver une activité économique mais d’inviter par des discours ou par des écrits à le faire »47. Deux éléments semblent dès lors devoir être clarifiés par l’analyse du cas d’espèce. Le premier concerne l’identification de ce que serait l’« exercice normal d’une activité économique » susceptible d’être considéré comme affecté si l’appel des militants était suivi d’effets. Le second se réfère à la nature et au degré de l’atteinte requise afin de caractériser l’« entrave ».

• 48 TGI Alençon, 19 septembre 2013, n° 479/2013.
• 49 Là encore, v. Poissonnier, G., « Appel au boycott (produits israéliens) : entrave à l’exercice norm (...)

17Quelle que soit l’activité économique susceptible d’être ici visée, elle le serait nécessairement par suite de l’action des prévenus. Dans une affaire précédente, le tribunal d’Alençon avait retenu l’établissement de grande distribution comme victime de l’infraction48. L’activité économique visée était alors la commercialisation des produits débouchant sur « la vente normale », finale, aux consommateurs, par la société dans laquelle se déroulait la manifestation. Si l’on considère l’activité économique de l’établissement de grande distribution, l’entrave éventuelle ne saurait pourtant être discriminatoire – n’étant pas fondée sur un motif énuméré caractérisant l’établissement de grande distribution en tant que personne morale ni même sur les caractéristiques de ses membres. L’entrave à cette activité économique ne saurait par suite, dans l’hypothèse envisagée des appels au boycott de la campagne BDS, corroborer le délit de provocation à la discrimination49.

• 50 Dubuisson, F. & Poissonnier, G., « Peut-on appeler au boycott des produits originaires d’un État do (...)

18En l’espèce, la cour d’appel avait retenu comme victimes de la discrimination les « producteurs ou fournisseurs ». L’activité considérée est celle des personnes morales qui alimentent le système de grande distribution, et non l’activité économique de la grande distribution en soi, chargée de la commercialisation des produits. À ce titre, il fut rappelé avec pertinence que « l’activité économique normale du producteur se borne à fabriquer et proposer à la vente ses produits »50. Dans le cas présent, comme dans l’immense majorité des cas d’appel au boycott, plaider le caractère discriminatoire du boycott, en considérant qu’est entravée l’activité économique des producteurs, implique de considérer que l’exercice « normal » de leur activité économique s’étend bien au-delà des activités de fabrication et de proposition à la vente…

• 51 TGI Alençon, 19 septembre 2013, n° 479/2013.
• 52 CA Caen, 24 novembre 2014 n° 1400235. V. là encore, Poissonnier, G., « Appel au boycott (produits i (...)
• 53 La circulaire Mercier précise en ce sens que les termes de l’article 24, alinéa 8, visent « à sanct (...)

19Les prévenus étant mis en cause pour la distribution de tracts et l’interpellation orale des consommateurs, sans intervention physique et sans contact avec la marchandise, il n’était pas question d’entraver, ni par leurs actes ni par leur discours, l’accès des consommateurs à la grande distribution, pas plus que la mise en rayon ou l’exposition des marchandises concernées. Leur action ne constituait pas une entrave à la commercialisation des produits – ce qui avait pu être le cas dans l’affaire soumise au TGI d’Alençon51 et à la cour d’appel de Caen où des produits avaient été placés dans des caddies et où « l’opération [avait], au moins pendant un certain temps, empêché la vente normale des produits litigieux »52. À défaut de restriction dans l’accès aux produits, il s’agirait nécessairement de qualifier d’entrave l’abstention d’achat par les consommateurs des produits mis à disposition, abstention qui ferait directement suite à l’appel au boycott53.

• 54 Detraz, S., « Discrimination : entrave à l’exercice normal d’une activité économique en raison de l (...)

22Commentant l’arrêt susmentionné de la chambre criminelle du 18 décembre 2007, Stéphane Dutraz estimait, au sujet de l’article 24 de la loi de 1881, qu’« il semblerait plus respectueux du texte – et des libertés individuelles […] – de n’admettre la constitution de l’infraction de discrimination qu’à l’instant où, effectivement, la résolution discriminatoire produit ses effets »54. En outre, pour retenir la qualification d’entrave à l’exercice normal d’une activité économique des fournisseurs dans l’affaire ayant donné lieu à la décision du 18 décembre 2007, il précisait que trois éléments devaient être considérés : (1) le statut de la personne poursuivie (il s’agissait alors d’un acteur économique professionnel) ; (2) la formalisation juridique de l’acte discriminatoire (la Chambre de commerce avait juridiquement entériné l’exigence discriminatoire de la société émiratie) ; (3) le degré de probabilité de son efficacité (la configuration du marché rendant des plus probables un acheminement par des fournisseurs israéliens ou/et un acheminement passant par Israël). Implicitement dans le cas présent (explicitement in Cass. Crim., 28 septembre 2004, n° 03-87450, Cass. Crim., 18 décembre 2007, n° 0682245 et Cass. Crim., 22 mai 2012, n° 1088315), force est de conclure que la qualification pénale d’entrave à l’exercice normal d’une activité économique est étendue en l’absence de statut professionnel de l’auteur de l’entrave (les consommateurs) et en l’absence de formalisation juridique de l’acte prétendument discriminatoire (sans traçabilité du lien de causalité, l’abstention d’achat de produits étrangers serait nécessairement imputée à l’appel des militants). De plus, l’entrave est admise en dépit d’un degré de probabilité relativement faible (les consommateurs étant placés face à une large gamme de produits au sein d’un établissement de grande distribution).

• 55 Réponse publiée au JOAN du 21 mai 2009, p. 4514. Lors de cette réponse, formulée quelques mois avan (...)
• 56 Laissons de côté le débat quant à l’usage du terme « nationalité(s) » en Israël, que la cour d’appe (...)
• 57 Réponse publiée au JOAN, 19 novembre 2013, p. 12138, à la suite d’une question de M. Candelier, J-J (...)
• 58 En ce sens, v. Poissonnier, G., « Appel au boycott (produits israéliens) : entrave à l’exercice nor (...)

25En réponse à une question parlementaire formulée en 2009 par Éric Raoult, qui l’invitait à considérer l’option de poursuites pénales contre les militants BDS, l’alors ministre de la Justice, Michelle Alliot-Marie, répondait en ces termes quant à l’objet de l’appel au boycott : « plusieurs associations de défense de la cause palestinienne sont intervenues dans des grandes surfaces en appelant au boycott des produits en provenance d’Israël ou de pays supposés apporter une aide à ce pays ». Poursuivant, elle spécifiait « ces opérations, il faut bien le préciser, touchent des produits importés d’Israël »55. S’il est bien question ici de « provenance », de « pays » et de « produits », le lien avec les personnes ne semble pas manifeste. Quatre années plus tard, toujours dans le cadre des débats parlementaires, et cette fois en réponse à une question de Jean Jacques Candelier invitant l’actuelle garde des Sceaux à abroger la circulaire Alliot-Marie – édictée entre temps –, Christiane Taubira convenait que l’article 24 prohibe « les messages et comportements appelant à la discrimination d’une ou plusieurs personnes uniquement au regard de leur nationalité56 »57. Surgit ici l’importance de considérer les producteurs et fournisseurs comme personnes morales victimes de l’entrave à « l’exercice normal » de leur activité économique – au prix, certes, non pas d’une mais de deux interprétations particulièrement extensives des dispositions pénales mises en cause ci-dessus. En effet, seules les personnes, morales ou physiques, pourraient être, le cas échéant, victimes d’une discrimination à raison de leur origine ou appartenance nationale58.

• 59 Tribunal correctionnel de Lille, 26 mars 2003, tel que cité in Cour EDH, Willem c. France, 16 juill (...)
• 60 CA Douai, 6^ème chambre, 11 septembre 2003 (motifs reproduits in Cass. Crim., 28 septembre 2004, n° (...)

26Une décision du tribunal correctionnel de Lille du 26 mars 2003, relatif au cas d’un maire qui avait appelé au boycott de jus de fruits produits en Israël, concluait pourtant à la relaxe car « le fait d’appeler à une telle mesure, de nature commerciale, vise des produits et n’entre donc pas dans les prévisions du texte visé dans les poursuites […] il ne s’agit pas en effet d’une discrimination à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée »59. À l’inverse, six mois plus tard, la cour d’appel de Douai statuant en appel, sans estimer la nécessité d’une précision supplémentaire, retenait que « le tribunal à tort s’[était] limité à rechercher si les propos de [X] constituaient une discrimination à l’égard des personnes et [avait] décidé qu’il n’avait entendu que boycotter des produits »60.

• 61 Une possibilité de cohérence – apparente – aurait en effet été de retenir qu’il s’agissait bien d’u (...)
• 62 V. le site de la campagne française du BDS pour en être convaincu, alternant dans sa terminologie e (...)

28Des deux côtés, juridictions et parties, émerge une certaine confusion quant à la détermination de la cible du boycott. Parce qu’elle retiennent la caractérisation de l’infraction, la Cour de cassation et la cour d’appel semblent indiquer que s’il était bien question d’une distinction entre les produits, cette distinction ne constituerait in fine qu’un écran de fumée révélant au fond une distinction entre personnes morales, à savoir les sociétés productrices qui fabriquent les marchandises litigieuses. Dans la mesure où les juridictions n’ont pas entendu reconnaître une pénalisation des discriminations indirectes61, cette argumentation semble quelque peu insatisfaisante. Par ailleurs, de manière extrêmement surprenante, la chambre criminelle ne retient pas dans sa motivation une discrimination entre les personnes. Avec la Cour d’appel de Colmar, elle se fonde explicitement sur le fait que les prévenus « provoquaient à discriminer les produits (sic) ». Ce propos repose nécessairement sur un contresens manifeste dans la mesure où la discrimination ne peut être opérée qu’entre personnes selon les termes de l’article 225-1 du Code pénal. À l’opposé, pour les prévenus, un discours reposant en partie sur la personnification de sociétés productrices par le ciblage de marques serait compatible avec un argumentaire en défense précisant que l’appel au boycott se limitait à inciter à une distinction entre produits. Il semblerait davantage raisonnable de soutenir que l’appel au boycott, tel qu’exercé par les militants, oscille en réalité entre incitation à la distinction entre produits et incitation à la distinction entre personnes morales62.

• 63 V., bien qu’à simple valeur indicative, la rubrique « Le boycott des produits » (en ligne, disponib (...)
• 64 Pour la dimension juridique, v. not. supra notes 5, 6 et 7. Pour illustrer le lien entre le ciblage (...)

32Il serait éventuellement possible d’accorder un certain crédit à ce raisonnement qui efface pourtant les motivations juridico-politiques avancées par les prévenus pour leur substituer l’« origine nationale des producteurs », au demeurant non identifiés. Cela supposerait néanmoins de développer un élément central que la cour d’appel ne prend pas la peine d’examiner. La discrimination étant une notion intrinsèquement comparative, il conviendrait de s’interroger sur le sort des personnes morales (producteurs ou fournisseurs) placées dans une situation similaire mais ne partageant pas la caractéristique litigeuse. Il suffit pour cela de questionner le sort des personnes morales qui exercent par exemple une activité économique dans les Territoires palestiniens occupés ou en Israël et qui sont perçues comme impliquées dans l’activité de colonisation, mais dont le siège social est situé à l’étranger (hors Palestine et hors Israël) ou dont les membres ne sont pas de citoyenneté israélienne. Manifestement, la campagne BDS cible également ces situations et les exemples de sociétés autres qu’israéliennes ou composées d’Israéliens ayant fait l’objet d’appels au boycott et de pressions en vue d’un désinvestissement sont légion. À titre d’illustrations, deux sociétés françaises (de télécommunication et de transport) ont récemment fait l’objet d’actions intensives de la part de militants. La première avait participé au développement d’infrastructures permettant de rendre viable la colonisation autour de Jérusalem-Est. La seconde avait développé des accords avec des sociétés de télécommunications opérant dans les colonies et fournissant un soutien matériel à une unité militaire lors de raids sur Gaza durant l’été 201463. Parmi les cibles récurrentes des militants BDS se trouvent aussi des acteurs économiques tels Puma, New Balance, Caterpillar ou Hewlett Packard en raison de leur activité de sponsoring d’entités établies ou d’évènements organisés dans les colonies ou en raison de leur rôle de fournisseurs de matériel contribuant à la colonisation. Ce constat tend à renforcer la plausibilité d’une motivation véritablement fondée sur des considérations politico-juridiques. D’autant plus que, face au défaut de motivation des juges sur ce point, les éléments empiriques à disposition sur le site de la campagne BDS permettent largement de corroborer la ligne de défense des prévenus64.

• 65 Si la régularité des boycotts mis en œuvre par les États en tant que contre-mesures par exemple ne (...)

33Une autre comparaison se révèle instructive : celle entre boycotts étatiques et boycotts citoyens. En dépit des différences quant aux sources de l’initiative et aux modalités d’action, l’esprit des mesures et les finalités visées s’avèrent profondément semblables. Dès lors, quid de la motivation des boycotts étatiques ? En dépit d’une justification expresse alliant considérations juridiques et politiques, cette motivation reposerait-elle fondamentalement sur la prise en compte discriminatoire de l’origine nationale des ressortissants et des acteurs économiques (producteurs, fournisseurs, etc.) de l’État auquel seraient imposées ces mesures ? Une telle position apparaît à l’évidence difficilement soutenable. Au-delà de la question de la régularité des boycotts citoyens65, force est de constater que, pour des faits similaires, les justifications politiques et juridiques sont retenues dans le cadre d’un boycott étatique tout en étant rejetées en cas d’initiative citoyenne. Dans ce dernier cas, la motivation semble – discrétionnairement – requalifiée par les magistrats pour être articulée autour d’une prise en compte de l’origine nationale des acteurs économiques.

• 66 CA Douai, 6^ème chambre, 11 septembre 2003 (motifs reproduits in Cass. Crim., 28 septembre 2004, n° (...)
• 67 Ibidem. Cette appréciation étant directement issue de l’interprétation de la cour d’appel qui estim (...)

34En clair, dans l’hypothèse du boycott citoyen, l’intention des prévenus est écartée pour reformuler librement la justification du boycott. La Cour d’appel de Douai avait ainsi estimé dans son arrêt du 11 septembre 2003 que « le mobile invoqué par le requérant, protester contre la politique du Premier ministre de l’État d’Israël, était sans incidence »66 dans la mesure où l’acte était discriminatoire67. Ici, comme dans la décision de la cour d’appel de Colmar, le raisonnement semble vicié.

• 68 Pour une analyse détaillée de la conventionalité de la pénalisation de l’appel au boycott, v. Dubui (...)

36Un autre enjeu essentiel du litige concernait la conformité de la caractérisation du délit de provocation publique à la discrimination pour les faits disputés au regard de la liberté d’expression telle que garantie par la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après Cour EDH). À n’en pas douter, la condamnation litigieuse s’analyse comme une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression des prévenus. Tel est précisément l’objet de l’article 24 de la loi de 1881. Pareille immixtion enfreindrait l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (ci-après Convention EDH) si – et seulement si – elle n’était pas prévue par la loi (A) et considérée comme nécessaire dans une société démocratique pour atteindre un des objectifs légitimes mentionnés au second paragraphe de l’article 10 (B) 68.

• 69 Art. 111-4 du Code pénal.
• 70 En ce sens, v., entre autres, Dubuisson, F. & Poissonnier, G « L’appel citoyen des produits de l’Ét (...)

38En bref, le fondement principal de ces critiques peut être formalisé comme suit : l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 ne procède à aucun renvoi explicite à l’article 225-2 du Code pénal et, par conséquent, ne saurait viser une discrimination constituée par l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque. À l’inverse, l’alinéa 9 de l’article 24 s’applique aux provocations « à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap […et], à l’égard des mêmes personnes, [aux provocations] aux discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du Code pénal ». C’est pourtant bien l’alinéa 8, dépourvu de telle référence à l’article 225-2 du Code pénal, sur lequel sont fondées les poursuites à l’encontre des militants BDS. Cette absence de renvoi explicite a poussé certains prévenus et auteurs à douter de la compatibilité de l’interprétation des juridictions qui caractérisent l’infraction avec le principe national69 et conventionnel de légalité des délits et des peines. Il est alors soutenu que, pour fonder les condamnations, le juge pénal interpréterait l’alinéa 8 à la lueur de l’alinéa 9 – et de son renvoi vers l’article 225-2 du Code pénal – au détriment de l’interprétation stricte de la loi pénale70.

• 71 CA Bordeaux, 22 octobre 2010, n° 10/00286. V. not. Lavric, S., « Provocation discriminatoire : non- (...)

39Pour la première fois devant la cour d’appel de Bordeaux, la militante mise en cause avait tenté de faire valoir la contrariété de l’article 24 de la loi de 1881 à l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (« la Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas »). N’ayant pas été modifié par la loi du 30 décembre 2004, contrairement à l’alinéa 9, elle soutenait que l’alinéa 8 ne pouvait viser les discriminations dans le cadre d’une activité économique. Sur ce point, la cour d’appel a estimé que la question posée était dépourvue de caractère sérieux « en ce qu’elle tend, en réalité, non à contester la constitutionnalité de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881, mais l’interprétation qu’en a donnée la Cour de cassation »71.

• 72 Cass. Crim., 28 septembre 2004, n° 03-87.450.
• 73 CA Douai, 6^ème chambre, 11 septembre 2003 (motifs reproduits in Cass. crim., 28 septembre 2004, n° (...)
• 74 V. là encore, le commentaire de Ghislain Poissonnier qui souligne que l’alinéa 8 de l’article 24 de (...)
• 75 V. entre autres, Tête, E., « Boycotter le juge français ou l’avocat d’Israël ? », Le Monde, 26 févr (...)

40En effet, dans un arrêt du 28 septembre 2004, la Cour de cassation72 a entériné un arrêt de la cour d’appel de Douai73 admettant une référence – même implicite – de l’alinéa 8 de l’article 24 de la loi de 1881 à l’article 225-2 du Code pénal. Cette précision neutralise l’essentiel de la critique formulée, selon laquelle il existerait une prétendue interprétation extensive de l’alinéa 8 à la lueur de l’alinéa 974. Dans l’affaire ayant fait l’objet de la décision de la haute juridiction le 28 septembre 2004, la chose était encore plus complexe. Le renvoi à l’article 225-2 du Code pénal étant le fruit d’une modification impliquée par la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, en cas d’interprétation de l’alinéa 8 à la lueur de l’alinéa 9, le juge judiciaire se serait nécessairement positionné à l’encontre du principe de non-rétroactivité de la loi pénale75.

• 76 « Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, n (...)
• 77 Cour EDH, Willem c. France, § 29. A contrario, voir l’opinion dissidente du juge Jungwiert : « je c (...)

41À défaut d’imputer au juge judiciaire une méconnaissance des principes d’interprétation et de non-rétroactivité de la loi pénale, il est possible de considérer – à ses côtés – que la référence implicite à l’article 225-2 du Code pénal est inévitable dès lors que la notion de discrimination insérée à l’alinéa 8 (article 24 de la loi de 1881) doit nécessairement être interprétée à la lueur de la qualification pénale (établie par les articles 225-1, quant à la définition, et 225-2 du Code pénal, quant à son champ d’application). Sur ce point, tout recours potentiel devant la Cour EDH ne devrait pas infirmer la décision de la Cour de cassation du 20 octobre 2015 dès lors que les juges strasbourgeois ont d’ores et déjà confirmé la conventionnalité de cette interprétation au regard de l’article 7 de la Convention EDH76. Dans l’affaire Willem c. France, la Cour EDH a en effet constaté que « les juridictions compétentes se sont fondées sur les articles 23 et 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, lesquels renvoient, selon la cour d’appel, aux dispositions des articles 225-1 et 225-2 du Code pénal »77. Si l’on convient que la seule mention de la discrimination dans la loi de 1881 suffit à faire intervenir l’article 225-2 et que l’interprétation contestée se fonde logiquement sur la qualification pénale habituelle de la discrimination, simultanément, l’on s’interrogera néanmoins sur la nécessité d’introduire en 2004 un renvoi explicite à l’article 225-2 au sein de l’alinéa 9.

• 78 Duhamel, J-C. & Poissonnier, G., « La tentative de pénalisation des appels au boycott des produits (...)
• 79 V. encore, sur le ratio legis de l’article 225-2, 2° du Code pénal, Dubuisson, F., « La répression (...)
• 80 Loi n° 72-546 du 1^er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme.
• 81 Ratifiée par la France le 28 juillet 1971. In Duhamel, J-C. & Poissonnier, G., « La tentative de pé (...)
• 82 Ibidem. Pour étayer ces propos, les auteurs citent la séance du 22 juin 1972 (JO Sénat 1972, p. 1 1 (...)
• 83 Ibidem.
• 84 La chambre criminelle avait déjà fait application de l’art. 24, al. 8, de la loi du 29 juillet 1881 (...)
• 85 Cour EDH, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France, 22 octobre 2007, req. n^os 21279/02 et 3544 (...)

42Néanmoins, persiste un second argument, essentiellement mis en lumière par Ghislain Poissonnier et Jean-Christophe Duhamel78, relatif au ratio legis de l’article 24, alinéa 8, de la loi de 188179. Théoriquement, cet alinéa 8 semblait voir son empire limité aux personnes physiques, ce qui aurait exclu non seulement les distinctions commises à l’égard des biens mais également celles commises à l’égard des personnes morales. Cet alinéa fut introduit par l’article 1 de la loi Pleven de 197280 qui a été rédigé et adopté pour adapter la législation française à la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale81, notamment en érigeant les propos racistes et discriminatoires en délits. Or, cette Convention onusienne « a pour objet de lutter contre toutes les formes de discrimination entre les êtres humains pour des motifs fondés sur la race, la couleur ou l’origine ethnique ». Par conséquent, l’objet de la loi de 1972 serait, selon les termes mêmes employés par René Pleven, de « permettre la répression de toutes les formes de racisme, que celui-ci s’exerce à l’égard d’un seul individu ou d’un groupe de personnes »82. Dans cette mesure, il fut soutenu que l’alinéa 8 ne serait pas applicable aux discriminations commises à l’encontre de personnes morales83. Toutefois, la chambre criminelle ne semble – à juste titre – que peu séduite par ces considérations, tant dans le cas d’espèce que dans les précédentes affaires sur lesquelles elle avait été amenée à statuer84. Un recadrage de son interprétation par les juges de Strasbourg à la lueur des débats préparatoires de la disposition législative nationale paraît pour le moins improbable dès lors que la Cour EDH « n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes compétentes, mais [seulement] de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation »85.

• 86 V., entre autres, Cour EDH, Jérusalem c. Autriche, 27 février 2001, req. n^o 26958/95, § 32-34 et Co (...)
• 87 Cour EDH, Jersild c. Danemark, 23 novembre 1994, req. n^o 15890/89, § 35 et Cour EDH, Leroy c. Franc (...)
• 88 Cour EDH, Sürek c. Turquie (n° 1), 8 juillet 1999, req n° 26682/95, § 65.
• 89 Cour EDH, Norwood c. Royaume-Uni, 16 novembre 2004, req. n° 23131/03 et Cour EDH, Pavel Ivanov c. R (...)
• 90 Cour EDH, Lehideux et Isorni c. France, 23 septembre 1998, req. n° 24662/94, § 53.
• 91 Cour EDH, Garaudry c. France, 24 juin 2003, req. n° 65831/01. V. plus récemment Cour EDH, Perinçek (...)

44Ultime point litigieux dans la présente affaire : le propos aurait-il dû être protégé au titre de la liberté d’expression et, si la réponse est négative, comment justifier la proportionnalité de la restriction apportée à la liberté d’expression ? Si l’article 10 de la Convention EDH garantit la liberté de parole, celle-ci peut être limitée aux fins de protection de la morale, de la défense de l’ordre, de la sécurité publique, des droits d’autrui86, entre autres. Cette restriction trouve à s’appliquer en matière de discours de haine raciale87, nationale88, religieuse89, de justification de politiques et propos pronazis90, révisionnistes ou négationnistes91.

• 92 TGI Paris, 8 juillet 2011, n° 0918708077.
• 93 V. Poissonnier, G., « Appel citoyen au boycott des produits d’un État : décisions de relaxe – Tribu (...)
• 94 TGI Pontoise, 14 octobre 2010, n° 0915305065, tel que relevé in Poissonnier, G., « L’appel au boyco (...)

45Dans la présente affaire, le juge pénal – en appel et en cassation – ajoute que l’appel au boycott, en tant que provocation à la discrimination, « ne saurait entrer dans le droit à la liberté d’opinion et d’expression » et doit par conséquent être écarté de la protection du paragraphe premier de l’article 10 de la Convention EDH. A contrario, en première instance pour de faits similaires, le tribunal correctionnel de Paris92 – qui ne retenait pas la caractérisation de l’infraction – avait insisté en 2011 sur la nécessité, dans une société démocratique, de garantir la liberté d’expression en vue de protéger les appréciations publiques sur la nature d’un régime politique étranger, cumulées à un appel à l’action citoyenne93. En un sens proche, le TGI de Pontoise avait eu l’occasion de souligner en 2010 que l’appel au boycott relevait d’une « critique pacifique de la politique d’un État » et « du libre jeu du débat politique qui se trouve au cœur même de la notion de société démocratique ». Dès lors, l’appel citoyen au boycott entre, pour le TGI de Pontoise, « dans le cadre normal de la liberté d’expression, liberté à laquelle il faut accorder la plus haute importance », et doit être analysé « comme la manifestation d’une opinion et non comme une véritable incitation à une action discriminatoire »94.

• 95 Pour une appréciation critique de l’application ou du refus d’application du régime de protection d (...)
• 96 La Cour EDH retient qu’il s’était livré à « l’exposé d’une communication effectuée tant lors de la (...)
• 97 Idem, §37 : « la Cour relève qu’en sa qualité de maire, le requérant avait des devoirs et des respo (...)

46La chambre criminelle prend ses distances vis-à-vis de cette analyse pour reconnaître la caractérisation de l’infraction et se rapprocher de la solution qui avait été retenue par la Cour EDH dans une autre affaire (Willem c. France). Si les faits étaient semblables en certains points, une différence de taille avec l’affaire commentée mérite cependant d’être soulignée. Dans l’affaire Willem, le prévenu était un maire95, en situation d’autorité, et non un simple citoyen ou militant. Celui-ci avait enjoint96 à son équipe communale de ne pas acheter de jus de fruits en provenance d’Israël, et engagé par sa décision l’ensemble de la collectivité publique. Il n’était donc pas question d’une simple incitation des consommateurs à exercer leur liberté de conscience tout en demeurant parfaitement libres de leurs choix97. L’affaire Willem c. France constitue à ce stade le seul cas de boycott dans le cadre de la campagne BDS sur lequel la Cour EDH a été amenée à se prononcer.

• 98 Hervieu, N., « Liberté d’expression (art. 10 CEDH) : Décision d’un maire de boycotter des produits (...)
• 99 Flauss, J-F., « L’appel au boycott économique » sous « Actualité de la Convention européenne des dr (...)
• 100 V. Cour EDH, Almeida Azevedo c. Portugal,  23 janvier 2007, req. n° 43924/02, § 32 ; Cour EDH, Bras (...)
• 101 V. Cour EDH, Willem c. France, §32 : « quant à la position du requérant, la Cour rappelle également (...)
• 102 V. Cour EDH, Bladet Tromso et Stensaas c. Norvège, 20 mai 1999, req. n° 21980/93, § 58-60.
• 103 V., entre autres, Cour EDH, Mamère c. France, 7 novembre 2006, req. n° 12697/03, § 25 et Cour EDH, (...)
• 104 Cour EDH, Renaud c. France, 25 mai 2010, req. n° 13290/07, § 33 : « Les propos litigieux trouvent p (...)
• 105 V. Cour EDH, Steel et Morris c. Royaume-Uni, 15 février 2005, req. n° 68416/01, § 89 et 90 : « La C (...)

47Dans cette affaire, les juges de Strasbourg n’avaient pas reconnu la violation de l’article 10 de la Convention EDH en raison de la condamnation pénale pour provocation publique à la discrimination de l’élu ayant enjoint aux services communaux de la mairie de Seclin de boycotter les jus de fruits en provenance d’Israël. Pour ce faire, ils déclaraient que l’ingérence était prévue par la loi (article  24 de la loi du 29 juillet 1881), répondait à un but légitime (la protection des droits d’autrui), était proportionnée (condamnation pécuniaire modique), et nécessaire dans une société démocratique (en raison du caractère discriminatoire – allégué – du boycott). Cette décision fut néanmoins perçue par Nicolas Hervieu comme une « preuve [de] sévérité qui contraste avec [la] jurisprudence [européenne] traditionnellement très protectrice de la liberté d’expression même pour les discours provocateurs »98. De manière plus cinglante encore, Jean-François Flauss dénonçait « un manque de discernement, de motivation, en un mot, de rigueur juridique », notamment en ce que la Cour EDH, dans cet arrêt, « se dispense de motiver le brevet de conventionnalité accordé au caractère "nécessaire" de la condamnation prononcée », aboutissant in fine à une atteinte « éminemment attristante » à l’exercice de la liberté d’expression99. Dans son opinion dissidente, le juge Jungwiert concluait lui aussi à « une ingérence non nécessaire et disproportionnée dans le droit à la liberté d’expression », souffrant de surcroit de « lacune dans [sa] motivation ». Rappelons ici que, traditionnellement, la jurisprudence de la Cour EDH témoigne d’un contrôle renforcé dès lors qu’est concernée la protection du discours et du débat politiques, situés au cœur même de la notion de société démocratique100. Ce contrôle est d’autant plus exigeant lorsqu’est envisagée la restriction de la liberté d’expression pour certains individus tels les élus101, les journalistes102 ou encore les militants103, impliquant un niveau élevé de protection104 en raison d’une contribution centrale au débat public105.

• 106 En ce sens, v. Letteron, R., « Appel au boycott et liberté d’expression : Où est Charlie ? », Liber (...)
• 107 Cour EDH, Willem c. France, § 38.

48En cas de saisine de la Cour EDH par les prévenus ayant fait les frais des décisions du 20 octobre 2015, rien n’indique que la jurisprudence Willem serait maintenue pour autant106. Deux éléments sont a minima susceptibles de soutenir un infléchissement de la position de la Cour EDH dans le cas d’espèce. Un premier infléchissement pourrait résulter de la considération du statut de l’appelant au boycott. Sur ce plan, la Cour EDH insistait dans Willem c. France sur le fait que le requérant, « en sa qualité de maire », « avait des devoirs et des responsabilités » et se devait notamment « de conserver une certaine neutralité » et de respecter « un devoir de réserve dans ses actes lorsque ceux-ci engagent la collectivité territoriale qu’il représente dans son ensemble ». Cette retenue était incompatibles avec une incitation à dépenser les fonds publics selon une logique qualifiée de discriminatoire. Dans l’affaire commentée, les prévenus se positionnent dans une démarche citoyenne et militante, dépourvue d’une fonction de représentation politique, et ne sont soumis ni à un devoir de réserve ni à un devoir de neutralité. Un second infléchissement pourrait résulter du degré d’influence de celui qui appelle à l’abstention d’achat des produits en question. Dans le cas Willem, la Cour EDH considérait l’influence certaine du maire de la commune sur la décision de l’équipe communale, d’autant plus dans la mesure où celui-ci n’avait pas « favorisé la libre discussion » par l’annonce du boycott « sans donner lieu à débat ni vote »107. À l’inverse, la position de militants, divulguant une information certes partisane – sans pour autant être erronée – mais n’ayant pour seule attitude à l’égard des consommateurs que celle d’une invitation à exercer leur liberté de conscience et leur liberté de consommation ne saurait caractériser un même degré d’influence sur la décision d’abstention d’achat.

• 108 Hervieu, N., « La liberté d’expression des personnages politiques en droit européen : « de la démoc (...)
• 109 Opinion dissidente sous Cour EDH, Willem c. France.
• 110 Cour EDH, Willem c. France, § 38.
• 111 CA Douai, 6^ème chambre, 11 septembre 2003 (motifs reproduits in Cass. crim., 28 septembre 2004, n° (...)

50Concernant les motivations de l’appel au boycott, il serait opportun pour la Cour EDH de ne pas s’engouffrer dans une tendance déjà amorcée – et soulignée par certains observateurs avisés de la jurisprudence européenne – à « dépolitiser artificiellement l’expression litigieuse afin de la soustraire au régime protecteur du discours politique »108. Comme le relevait le juge Jungwiert, l’appel au boycott correspond à l’expression d’une position politique qui relève de la liberté d’opinion109. La motivation du juge pénal qui suggère que les militants BDS ne seraient ni poursuivis ni sanctionnés pour leurs opinions politiques110 semble hautement contestable. Elle revient à dépolitiser l’action de ces militants et à évacuer l’argument de la défense du droit international des droits de l’homme. Comme mentionné précédemment, cette motivation est pourtant indispensable à la compréhension et à la qualification de l’acte litigieux, qu’il s’agisse du boycott (discrimination) ou de l’appel au boycott (provocation à la discrimination). La déconsidération absolue du mobile politique, estimé être « sans incidence »111, permet en l’état de lui substituer en l’absence de toute argumentation pertinente un fondement potentiellement discriminatoire : l’appartenance nationale des cibles du boycott. Cette substitution nous paraît éminemment réductrice et problématique.

• 112 Opinion dissidente sous Cour EDH, Willem c. France.
• 113 V. art. 1 de la Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps d (...)

51Concernant les modalités d’action de l’appel au boycott, il conviendrait d’insister avec le juge Jungwiert sur l’importance au sein d’« une société démocratique [de] tolérer voire parfois même susciter un tel débat ou une incitation à l’action »112 qui favorise la libre discussion sur un sujet d’intérêt général. Libre discussion car ces initiatives s’exercent sans contraintes constituées par une imposition directe (violence ou menace) ou indirecte (situation d’autorité) et se fondent au contraire sur une logique incitative. Libre discussion encore en ce qu’elles reposent sur un dialogue avec les consommateurs, un processus d’information et de sensibilisation. Libre discussion sur un sujet d’intérêt général évidemment, à moins de ne reléguer le respect du droit international des droits de l’homme par un État de la communauté internationale ou encore le respect des obligations juridiques de l’État français (par exemple, veiller à la bonne application de la quatrième convention de Genève de 1949 en tant que Haute-partie contractante113) à de simples affaires privées, ce qui ne saurait être admis au sein de sociétés démocratiques fondées sur le modèle de l’État de droit.

• 114 Flauss, J-F., « L’appel au boycott économique » sous « Actualité de la Convention européenne des dr (...)
• 115 Dubuisson, F. & Poissonnier, G., « La tentative de pénalisation des appels au boycott des produits (...)
• 116 La Presse, « L’Allemagne stoppe ses livraisons d’armes vers l’Arabie Saoudite », janvier 2015 (sour (...)
• 117 « Politics without Romance. A Sketch of Public Choice Theory and Its Normative Implications », in B (...)

52Face aux glissements et paralogismes de la cour d’appel de Colmar, la Cour de cassation refuse, certes, d’engager en profondeur son contrôle de la motivation et de la base légale. À la manière d’Alexandre, elle tranche néanmoins le nœud gordien que constituait jusque-là ce contentieux, objet d’oppositions jurisprudentielles successives. Dans son élan, elle avalise inopportunément un raisonnement bien éloigné des standards de rationalité et de motivation exigibles d’un juge pénal. La chambre criminelle retient en effet que c’est « à bon droit » que la cour d’appel, « par des motifs exempts d’insuffisance comme de contradiction » : a qualifié le délit de provocation à la discrimination sans même caractériser la discrimination au sens de l’article 225-2 du Code pénal ; a conçu l’abstention d’achat de la part des consommateurs de produits étrangers comme une entrave, acte positif susceptible de caractériser une discrimination ; a estimé que, peu importe les considérations juridico-politiques à la source de cette abstention d’achat, elles sont sans incidence et révèlent en réalité une motivation foncièrement xénophobe ; ou encore que l’exercice normal de l’activité de producteur comprend la vente effective des produits aux consommateurs… Alors, avec Jean-François Flauss, il devient primordial de s’interroger sur la généralisation de ces conclusions : « est-il désormais, plus généralement interdit à toute personne résidant en France […] de lancer un appel au boycott contre les produits en provenance de pays méconnaissant les libertés (Libye, Iran, Ouzbékistan, Chine, Zimbabwe...) ? »114. Répondre par l’affirmative en généralisant les conclusions du juge national reviendrait à annihiler toute protection du boycott citoyen en tant que « longue tradition d’action politique pacifique que la loi pénale n’a jamais entendu interdire […], synonyme de liberté de revendication et de critique »115. Seul persisterait alors comme possibilité d’action le boycott étatique comme modalité de défense du droit international des droits de l’homme par exemple, sans toutefois que les citoyens n’aient la possibilité de s’impliquer dans ce processus – si ce n’est, au mieux, par représentants interposés. En œuvrant à la promotion d’une telle position appliquée au cas d’espèce, la cour d’appel de Colmar et la Cour de cassation occultent complètement les éléments déterminants d’un discours militant et son lien intrinsèque avec la politique d’un État pour reformuler de manière inopportune – et somme toute infantilisante – le boycott citoyen sur un schéma horizontal « individu-individu », constituant un modèle illégitime d’expression politique au relent xénophobe, à dissocier du modèle classique et régulier de boycott « État-État » fondé sur des considérations juridico-politiques. Si les récentes décisions de certaines puissances européennes visant à suspendre des accords commerciaux avec des nations affichant un mépris assumé à l’égard des standards internationaux en matière de droits de l’homme doivent être saluées116, l’exclusivité de ce modèle classique de boycott ne saurait suffire ni à assurer le respect du droit international des droits de l’homme ni à légitimer un refoulement complaisant du modèle de boycott citoyen vers une simple véhémence xénophobe. Au contraire, à l’heure où la gestion des choix publics progresse sur le chemin de ce que James Buchanan désignait comme une « politique dénuée de romance »117, il ne serait pas absolument incohérent de présenter, au creux de ce paradigme moderne, l’usage politique de ressources économiques propres des citoyens comme un moyen de démocratisation et de participation effective aux affaires caractérisées par un intérêt général.