• 1 Schill Stephan W. (dir.), International investment law and comparative public law, Oxford, Oxford U (...)
• 2 Cf. infra; v. not.: Kingsbury Benedict et Schill Stephan, « Public law concepts to balance investor (...)
• 3 Pour des décisions récentes v. par exemple: Mohamed Abdel Raouf Baghat v. Egypt, PCA Case No. 2012- (...)

1Nous étudierons ici une doctrine prétendant remédier aux défauts de l’arbitrage d’investissement par le droit comparé1. Soutenue et abondée par des théoriciens du « droit administratif global » (GAL – pour Global administrative law)2, cette doctrine a été citée dans plusieurs sentences arbitrales, et est promue par la Conférence des Nations-Unies sur le commerce et le développement3. Elle présente l’intérêt d’être l’un des principaux débouchés pratiques (peut-être : le principal) du GAL, courant dont l’influence auprès des internationalistes fut par ailleurs assez considérable ces quinze dernières années.

• 4 Paulsson Jan, « Arbitration without privity », in ICSID Review, n^o 2, vol. 10, 1995, p. 232‑257; Va (...)
• 5 Sur les rapports conflictuels entre droit international des droits de l’homme et droit internationa (...)

4Il est dit que l’arbitrage d’investissement brouille la distinction des droits public et privé4, et contribue à la fragmentation du droit international5.

• 6 Ces traités étaient inspirés pour la plupart des Traités d’amitié, de commerce et de navigation d’o (...)
• 7 Par la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ress (...)
• 8 Deux autres textes, le Règlement d’arbitrage de la CNUDCI (1976), et le Règlement du mécanisme supp (...)
• 9 Sur la multiplication des traités et des affaires traitées par le CIRDI, v. les statistiques délivr (...)
• 10 Le Rapport des administrateurs sur la convention CIRDI (joint au texte de 1966) proposait que le co (...)
• 11 Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, (...)
• 12 Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award, 27 (...)
• 13 J. Paulsson, « Arbitration without privity », art cit.
• 14 Sur l’origine de l’arbitrage, v. par ex Carbonneau Thomas E., « Étude historique et comparée de l’a (...)
• 15 Par exemple, l’article 1 du traité franco-argentin propose une liste « non-exhaustive » des « biens (...)
• 16 Le traité franco-argentin, encore, prévoit ainsi en son article 8 que le différend peut être soumis (...)
• 17 Convention CIRDI, art 53 (1) : « La sentence est obligatoire à l’égard des parties et ne peut être (...)

5La portée exacte des traités d’investissements fut longtemps débattue. Jusqu’en 1966, la soixantaine de traités de ce type ne prévoyait que des arbitrages entre Etats6. La création du Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (C.I.R.D.I, 1966)7 prévoit l’arbitrage entre Etats et investisseurs privés8. Le nombre de traités de promotion des investissements croît à partir des années 19809. Les conditions de saisine des tribunaux du CIRDI demeuraient toutefois incertaines – une part de la doctrine considérant qu’un recours ne pouvait avoir lieu qu’à la condition d’une clause compromissoire dans le contrat10. Ce n’est qu’à la fin des années 1980 que les tribunaux vont estimer que la loi de l’Etat hôte11, ou le traité seul12, peuvent suffire à caractériser le consentement de l’Etat et autoriser l’investisseur à saisir l’arbitre. L’arbitrage d’investissement devient un « arbitration without privity »13 : on rompt avec l’exigence d’un accord exprès des parties (la clause compromissoire), inhérente à l’idée d’arbitrage comme « justice privée »14 - tout en conservant les procédures et l’esprit de l’arbitrage commercial (ne serait-ce que dans son caractère alternatif, les parties désignant leurs propres juges ; mais également parce qu’aucune règle du précédent ne lie impérativement les tribunaux, composés chaque fois pour l’occasion). Les deux arbitrages ont une vocation identique à la facilitation des échanges, mais l’arbitrage d’investissement encadre les Etats, et a donc des effets qu’on pourrait qualifier de droit public. Les traités (bilatéraux ou multilatéraux) ont une généreuse compréhension de la notion d’ « investissement »15, et imposent des obligations étendues aux Etats hôtes : « traitement juste et équitable », « prohibition des expropriations directes et indirectes », « protection et sécurité pleines et entières », etc. – ces obligations étant généralement reproduites d’un traité à l’autre. L’épuisement des voies de recours interne n’est majoritairement pas exigé16, cependant que la décision arbitrale ne peut pas, en principe, être révisée par le juge national17.

• 18 Ainsi dans l’affaire Chevron : d’un côté, l’entreprise américaine avait été condamnée par les tribu (...)

6Seules les compagnies fortunées recourent à l’arbitrage d’investissement : les contrats impliqués mettent en jeu des sommes élevées, et les actes gouvernementaux contestés par les investisseurs ont typiquement des implications politiques, sociales, ou écologiques d’ampleur18.

• 19 VON AKEN Anne, « Fragmentation of International Law », Finnish Yearbook of International Law (2008) (...)
• 20 Sornarajah Muthucumaraswamy, « The case against a regime on international investment law », in Regi (...)
• 21 Van Harten Gus, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford, Oxford University Press, 2007

7Le droit international des investissements contraint (et oriente) donc l’Etat pour le temps long. Au point de vue international, la rationalité économique des arbitres d’investissements contrarie potentiellement d’autres raisons, dont sont dépositaires les divers droits internationaux des droits de l’homme, de l’environnement, de la santé publique, etc. C’est à ces contradictions simultanées que réfère l’expression de « fragmentation du droit international », parfois rapportée au droit international des investissements19. Les deux critiques les plus radicales du système se situent aux deux bouts d’un spectre. La première prône la disparition de ce mode de règlement des conflits, par le retrait des Etats du système des traités20. La seconde propose la création d’un système hiérarchisé de règlement des conflits commerciaux et d’investissement, dont les juges seraient professionnalisés21. Entre ces remèdes institutionnels se développent des préconisations qu’on pourrait qualifier d’interprétatives.

• 22 Par exemple, S. Schwebel a pu interpréter la multiplication de traités d’investissements aux dispos (...)
• 23 S. Schill est professeur de droit économique à l’université d’Amsterdam et arbitre au CIRDI. Il est (...)
• 24 Cf. infra, I, c. Il n’est guère douteux que d’autres administrativistes globaux, comme Sabino Casse (...)
• 25 S.W. (dir. ) Schill, International investment law and comparative public law, op. cit.
• 26 V. par exemple: SCHILL, Stephan, « Sources of International Investment Law: Multilateralization, Ar (...)
• 27 International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Award, IIC 136, 26 janvi (...)

8Une part de la doctrine admet en effet certaines insuffisances du système tout en ne voulant pas bouleverser (ou éradiquer) les institutions arbitrales. On prétend dans ce cas, ou bien que les décisions successives tendent naturellement à une conformation du droit des investissements aux autres secteurs du droit international et aux impératifs de l’Etat (description d’une tendance interprétative)22 ; ou bien qu’il est possible, par l’œuvre doctrinale, d’orienter les arbitres vers ladite conformation (prescription d’une interprétation). Le courant qui nous intéresse mêle ces deux attitudes. Mené par Stephan Schill23 et des représentants de la théorie dite du « droit administratif global » (en particulier Benedict Kingsbury et Giacinto della Cananea24), il présente le droit public comparé comme un remède aux problèmes de l’arbitrage d’investissement. Cette position est exprimée dans un ouvrage collectif : International Investment Law and Comparative Public Law (2010)25, et répétée dans d’autres productions de Stephan Schill et plusieurs articles d'administrativistes globaux26. Elle tire son origine d’une opinion concurrente de Thomas Wälde dans la décision Thunderbirg Gaming v. Mexico (2006)27, et s’appuie sur la dimension comparatiste de la théorie du « droit administratif global ».

• 28 V. en particulier: SCHILL Stephan W., « International Investment Law and Comparative Public Law – A (...)
• 29 Schill Stephan W., « Introduction » in International investment law and comparative public law, Oxf (...)

9Sa thèse est la suivante : le droit international des investissements, en mettant en balance les intérêts de personnes privées et d'administrations publiques, remplirait une fonction analogue à celle du droit public, et aurait tout intérêt à s'inspirer des principes et des raisonnements des différents droits publics nationaux et d'autres cours internationales pour l’interprétation de ses propres standards28. Cet appel à la comparaison, formulé en direction des arbitres, a vocation à constituer un édifice dont les principes seraient à la croisée des droits nationaux et internationaux, échafaudés par une suite de décisions cohérentes, formant une sorte de jurisprudence consentie, dont la contrainte psychologique se ferait de plus en plus ressentir à mesure de son élaboration29.

• 30 Kingsbury Benedict, Krisch Nico et Stewart Richard B., « The Emergence of Global Administrative Law (...)
• 31 V. Peters Anne, « The merits of global constitutionalism », in Ind. J. Global Legal Stud., vol. 16, (...)
• 32 Kingsbury Benedict, « International Law as Inter-Public Law » in International Law as Inter-Public (...)
• 33 Pour une analyse critique du « constitutionnalisme global », v. Hochmann Thomas, « Le constitutionn (...)
• 34 V. Teubner Gunther et Fischer-Lescano Andreas, « Regime-Collisions: the Vain Search for Legal Unity (...)

10Théorie élaborée en 2005 par Benedict Kingsbury, Nico Krisch et Richard B. Stewart30, le « droit administratif global » appartient à la (déjà grande) famille des tentatives intellectuelles de dépassement du paradigme classique du droit international public. Le GAL est au fond la version administrative des théories proposant un remède à la « fragmentation du droit ». Il ressemble au « constitutionnalisme global » d’A. Peters ou C. Tomuschat31. Les deux courants diagnostiquent le dépassement de l’Etat-nation (ou du prisme inter-national32), et, en réponse, proposent de transposer un concept issu des droits étatiques (« constitution » dans un cas ; « droit administratif » dans l’autre) au niveau « global ». L’évolution du droit international est alors interprétée comme un processus de constitutionnalisation/administrativation33. Ces doctrines sont le pendant en quelque sorte iréniste de lectures plus pessimistes de l’histoire, insistant sur l’éparpillement du droit international – et l’on songe ici en particulier à la théorie des systèmes sociaux de Niklas Luhmann (quoiqu’en termes d’épistémologie ou de méthodes, les perspectives optimistes et pessimistes de la fragmentation sont assez similaires, et, selon nous, aussi discutables les unes que les autres)34.

• 35 Par exemple, le comité de Bâle sur le contrôle bancaire, rassemblant les superviseurs de 28 banques (...)
• 36 Le Codex Alimentarius, programme commun de la FAO (Organisation des Nations Unies pour l’alimentati (...)
• 37 Ainsi de l’ICANN (en français, « Société pour l’attribution des noms de domaine et des numéros sur (...)
• 38 Kingsbury Benedict, Krisch Nico et Stewart Richard B, « The Emergence of Global Administrative Law  (...)
• 39 S. Cassese, « Administrative law without the state-The challenge of global regulation », art cit. p (...)
• 40 Cassese Sabino, « Administrative law without the state-The challenge of global regulation », art. c (...)
• 41 C’est-à-dire, ici, d’entités privées intervenant dans la régulation globale en leur nom propre, et (...)
• 42 Kingsbury Benedict, « Omnilateralism and Partial International Communities: Contributions of the Em (...)

11Le GAL relaie donc d’abord l’idée que le paradigme du droit international public ne permet plus de saisir adéquatement la réalité : la diversification des émetteurs et des destinataires des règles internationales font apparaître différents « régimes globaux », qui regroupent aussi bien les organisations internationales au sens classique du terme, que des entités transnationales regroupant des personnes publiques nationales35, des organisations publiques ayant vocation à réglementer certains domaines d’activité en collaboration avec des personnes privées36, ou des personnes de droit privé chargées d’une mission de régulation internationale37. Les auteurs du GAL pensent que la majorité de ces régimes globaux peuvent s’analyser comme une forme d’« administration ». Ce qu’on entend par là n’est toutefois pas toujours très nettement stipulé ; et les auteurs divergent ici relativement. La plupart du temps, la notion est abordée par le biais d’une analogie fonctionnelle : la majorité des régimes globaux rempliraient des « fonctions que la plupart des juristes de droit public interprèteraient comme ayant un véritable caractère administratif »38. C’est ce critère fonctionnel (on l’a vu) qui est appliqué à l’arbitrage d’investissement. Mais le vocabulaire de la fonction est également utilisé pour viser l’horizontalité du droit global – par contraste avec le caractère formellement hiérarchique du droit international public au sens traditionnel. On parle alors de l’interconnexion « fonctionnelle » des différents régimes globaux39. Ainsi, la « fonction » de protection de l’environnement est partagée horizontalement entre plusieurs entités, de même que, par exemple, les règles relatives au droit de la pêche40.La participation d’entreprises ou d’organisations non-gouvernementales à l’élaboration des procédures ferait éclater la distinction des droits public et privé, cependant que la participation d’instances infra-étatiques41 contribuerait à créer un « espace administratif global », caractérisé par la perméabilité des échelles nationale et internationale42.

• 43 Kingsbury Benedict, Krisch Nico et Stewart Richard B, « The Emergence of Global Administrative Law  (...)
• 44 Kingsbury Benedict, « The concept of ‘law’in global administrative law », in European Journal of In (...)
• 45 KINGSBURY Benedict, « Omnilateralism and Partial Communities: Contributions of the Emerging Global (...)
• 46 B. Kingsbury, N. Krisch et R.B. Stewart, « The Emergence of Global Administrative Law », art cit., (...)
• 47 V. par exemple, B. Kingsbury, « The concept of ‘law’in global administrative law », art cit., où l’ (...)
• 48 DELLA CANANEA Giacinto, Due process of law beyond the state, op. cit., p. 9. V aussi : B. Kingsbury (...)
• 49 B. Kingsbury, « The concept of ‘law’in global administrative law », art cit., p. 29: « a social fac (...)
• 50 . La spontanéité de cet espace administratif « émergent », ainsi que l’interpénétration constante d (...)
• 51 Marks Susan, « Naming Global Administrative Law », in New York University Journal of International (...)

12Qualifier la régulation globale de « droit administratif » conduit à attendre des entités analysées qu’elles instaurent des règles de protection de ce qu’on pourrait appeler des « administrés globaux » (la littérature GAL parle de « sujets » du droit global43). Ces règles sont décrites essentiellement comme un ensemble de garanties procédurales : légalité, proportionnalité, motivation des décisions, publicité, respects des droits fondamentaux44. Dans le détail, « l’émergence » des principes et des règles du GAL n’est pas pensée par les auteurs sur le mode d’un acte de volonté ; elle résulterait de « pressions » s’exerçant sur une entité globale, dès lors qu’on constaterait que ladite entité exerce des fonctions auparavant attribuées à des institutions publiques nationales45. En sens inverse, certains principes de régulation élaborés au niveau des régimes globaux tendraient à se diffuser aux niveaux nationaux, notamment par le contrôle exercé par les institutions globales sur des décisions nationales46. Ces deux approches (parfois appelées « par le bas » et « par le haut ») ne sauraient s’assimiler à une dichotomie méthodologique reposant sur l’induction et la déduction. L’approche du GAL consiste d’abord à décrire des pratiques normatives dispersées afin d’encourager leur diffusion : elle est en ce sens intégralement inductive. Ce caractère inductif est régulièrement appuyé par la littérature47, qui affirme par ailleurs sa méfiance à l’égard d’une démarche déductive assimilée au droit naturel (du moins, à cette portion de la pensée jusnaturaliste qui tend à déduire des règles de droit à partir de principes premiers et immuables)48. Corrélativement, l’approche du GAL se présente comme empirique (elle conçoit ainsi le droit comme un « fait social »49). Cependant, la double dimension descriptive et prescriptive du projet complique l’analyse : « l’espace administratif global » apparaît en effet à la fois comme une réalité empirique et un idéal à réaliser50. Les approches méthodologiques envisagées par le GAL sont donc à la fois une description de phénomènes positifs et un programme doctrinal d’amélioration du droit. Cette circularité des aspects normatif et descriptif du projet rend quelque peu complexe le discernement de son épistémologie. Cette doctrine donne un nom (« droit administratif global ») à un ensemble de phénomènes qui ne se désignent pas eux-mêmes comme tels : elle est une interprétation tendant à unifier conceptuellement des réalités empiriques diverses. Ce faisant, elle donne à ces réalités une orientation normative particulière51. L’approche du droit administratif global revient donc aussi à formuler une téléologie de la régulation : le développement spontané de certaines règles et principes au sein des différents régimes dévoile une destination du droit global.

• 52 Cf. infra, II.
• 53 Cananea Giacinto della, « Minimum standards of procedural justice in administrative adjudication » (...)

13Le dimension comparatiste de la méthodologie du GAL est explicite52, même si elle n’est pas toujours bruyamment réclamée par ses auteurs (cette discrétion expliquant sans doute la relative indifférence des théories critiques de la comparaison juridique à l’égard de ce mouvement). L’émergence du droit administratif global est conçu comme une comparaison permanente ; les institutions, autant que la doctrine, étant appelées à compatibiliser les droits nationaux et les régimes internationaux par synthèse de leurs règles (cf. infra, II). Il n’est pas étonnant qu’un ouvrage intitulé International Investment Law and Comparative Public Law soit introduit par deux contributions de Benedict Kingsbury et Giacinto della Cananea53 – d’autant moins que l’arbitrage d’investissement se prête volontiers, pour des raisons dites plus haut, à une analyse dans les termes du droit administratif global. Nous voudrions cependant montrer que la dimension téléologique du GAL confère au droit comparé un statut ambigu : alors qu’il demeure une méthode dans le cadre de la description, il s’apparente ailleurs à une branche du droit, à du droit positif, voire à ce qui fonde la normativité des pratiques globales.

• 54 Au-delà de la seule sphère économique, et pas simplement donc pour désigner des autorités de régula (...)
• 55 Chevallier Jacques, « La régulation juridique en question », in Droit et société, n^o 3, vol. 49, 20 (...)
• 56 J. Chevallier, « La régulation juridique en question », art cit., p. 833.
• 57 « Régulation », in. Cornu Gérard, Vocabulaire juridique : Association Henri Capitant, PUF, Paris, 2 (...)
• 58 V. sur ce point : Rabault Hugues, « La théorie du droit fonctionnaliste de Niklas Luhmann », in Rev (...)
• 59 B. Kingsbury, « The concept of ‘law’in global administrative law », art cit.
• 60 Sur ce qu’on appelle parfois un “Global Turn” des études juriidiques, v. Xifaras Mikhaïl, « » Après (...)

15Le GAL est en parfaite accointance avec toute la rhétorique contemporaine de la gouvernance et de la régulation, qui, du moins lorsqu’elle est utilisée abstraitement dans des expressions comme « régulation (ou gouvernance) globale »54, comporte un substrat théorique connoté, en opposition à des représentations plus installées de l’Etat et du droit. J. Chevallier, ou G. Timsit55, qui tentèrent d’élucider ce paradigme, retenaient qu’il participe d’une « dénaturation des formes juridiques traditionnelles »56, qui assimilaient le droit à l’Etat, et la règle juridique à un commandement vertical du souverain vers ses sujets. L’essence du paradigme régulatoire consiste à remplacer l’image de l’unilatéralité par celle du consensus, ou l’image de la sanction par celle de la persuasion. Dans la doctrine internationaliste, ce discours correspond au basculement de la société des Etats au pluralisme juridique, tel, notamment, qu’il est analysé par les auteurs du GAL. Lorsqu’ils visent la « comparaison » juridique, ceux-ci n’ont pas vraiment en ligne de mire une démarche scientifique, dont le point de vue serait celui d’un observateur extérieur ; mais ils semblent désigner aussi et surtout par là un mode alternatif de production des normes, qui seraient alors sécrétées par des interactions continues entre les divers régimes globaux et les droits nationaux. Le caractère sédimentaire de ces interactions, l’idée d’une stabilisation progressive du « droit global » par le consensus, renvoient également à la régulation en tant que concept quintessentiel des diverses théories des systèmes, apparues en biologie puis en sociologie. Définie généralement, comme l’« action de régler un phénomène évolutif »57, la régulation appartient, en philosophie juridique, à la « théorie des systèmes sociaux » de Niklas Luhmann58, et est également mobilisée dans les approches du droit « en réseau » (telle qu’on les trouve, par exemple, chez F. Ost et M. van de Kerchove)59 – toutes conceptions concurrentes de perspectives parfois dites traditionnelles, véhiculées par Austin, Kelsen ou Hart60. On ne saurait synthétiser ici ces théories, par ailleurs très hétérogènes. Disons seulement qu’elles partagent avec le GAL une approche « décentralisée » du droit, dans laquelle la production du droit n’est pas l’apanage de l’Etat – mais où la norme n’est pas non plus justifiée par le droit naturel.

• 61 Ibid., en particulier le passage sur « l’esthétique » des théories du droit global, p. 36ff.

16C’est à l’aune de ce paradigme qu’on peut, selon nous, apprécier pleinement l’équivocité du recours à la comparaison juridique dans le droit administratif global. Le « style »61 du GAL, consistant (entre autres) à alterner les prétentions descriptive et prescriptive, est manifeste dans l’usage qu’il fait du « droit comparé » : le syntagme est reçu tantôt dans son acception classique de démarche scientifique ; tantôt désigne un processus quasi-naturel générateur de droit global. La dualité est sensible chez un auteur comme Sabino Cassese, et plus caractérisée encore dans l’œuvre de Benedict Kingsbury.

• 62 Sabino Cassese, « Beyond Legal Comparisons », 2012.
• 63 Id. p. 228.
• 64 Id., p. 231.
• 65 Id. p. 232.
• 66 Id., p. 231.
• 67 Id.

17Pour Cassese, l’émergence du droit global projette le comparatisme juridique dans une nouvelle dimension62. Tant que le « positivisme » cloîtrait le droit dans la sphère de l’Etat, la comparaison en était réduite à une « activité de connaissance » (knowledge-oriented), sans portée pour le développement du droit. La globalisation aurait métamorphosé la « legal comparaison » en « true comparative law »63 : elle autorise le droit comparé à réclamer le statut de véritable branche du droit, appelée à produire des normes. La comparaison juridique devient alors une « source du droit » global. Par amalgame, synthèse, et classification des règles nationales et globales, le droit comparé produit un « market for standardized legal items »64, au sein duquel le juriste comparatiste (qu’il soit un juge, un administrateur, ou un universitaire) joue le rôle d’intermédiaire entre les différentes entités du droit global chargées de découvrir, emprunter, ou diffuser des normes de régulation65. Il participe à la sélection ou à la production des meilleurs standards juridiques, dans une conception « schumpétérienne »66 de la démocratie ou de l’Etat de droit67.

• 68 B. Kingsbury, « The concept of ‘law’in global administrative law », art cit.
• 69 Et le problème est de taille : ainsi que l’a argumenté A. Somek en réponse à « The Concept of law i (...)
• 70 B. Kingsbury, « The concept of ‘law’in global administrative law », art cit., p. 30: « a unified le (...)
• 71 Ibid.
• 72 Ibid. Pour la théorie de L.L. Fuller, v. : Fuller Lon Luvois, La moralité du droit, traduit par Jér (...)
• 73 Une « pratique » n’appartient au droit administratif global que pour autant qu’elle est répétée dan (...)

18Chez B. Kingsbury, le droit comparé est davantage qu’une méthode de production normative ; il nous paraît être le fondement implicite de « l’espace administratif global » (et un moyen de ne pas faire basculer la théorie dans une forme de droit naturel). Ceci est manifeste dans un article comme « The Concept of ‘Law’ in Global Administrative Law »68. On a vu que le GAL se conçoit comme une démarche empirique : il s’agit d’appréhender des « faits sociaux » ou des « pratiques sociales »69. Comment qualifier ces pratiques de « droit », et comment justifier leur obligatoriété ? Kingsbury adopte en première intention la théorie de Hart, d’après laquelle le droit est identifié à l’aide d’une « règle de reconnaissance » partagée par l’ensemble des participants à un système. Le problème est que le caractère fragmenté des régimes globaux entrave « pour le moment » la recherche d’une règle de reconnaissance unique, partagée par l’ensemble des participants au droit administratif global, et qui permettrait de qualifier le GAL comme « système juridique unifié » : les règles administratives promues par la doctrine ne le sont pas partout avec la même force (et la raison d’être du GAL est précisément d’achever cette promotion…) :70. Pour résoudre ce problème, B. Kingsbury forge le concept de « publicness » : cette notion vise une sorte de consensus en formation, reconnaissant la qualité de « normes de droit » à différentes pratiques des régimes globaux, à partir du moment où ces pratiques possèderaient des qualités « immanentes au droit public »71. L’auteur admet que l’idée d’« immanence » fraie avec le droit naturel : le critère de publicness partage en particulier certains traits avec la philosophie de Lon L. Fuller, pour qui le respect d’exigences procédurales minimales est consubstantiel du concept de droit72. B. Kingsbury prétend en quelque sorte « positiver » cette théorie ouvertement jusnaturaliste, en faisant de la publicness une « stipulation » de la règle de reconnaissance du GAL : si la publicness est considérée comme un critère de la norme de droit, ce ne serait pas en vertu d’une théorie du droit naturel, mais parce que les régimes globaux tendent positivement à favoriser certaines pratiques. Or, ces règles « immanentes au droit public » sont découvertes par le droit comparé : « Ces normes [du GAL] ont des sources multiples, mais elles sont perceptibles à partir des pratiques de droit public des différents systèmes nationaux et des différents lieux du droit transnational […]. Elles ne sont pas simplement des choix qui auraient pu être faits ou ne pas être faits dans chaque cas […]. Bien plutôt, à mesure que les strates de la pratique normative commune s’épaississent, elles tendent à être favorisées ou adoptées à travers un mélange d’études comparatives et du sentiment que ces pratiques sont (ou deviennent) obligatoires ». On comprend ici que l’adhésion à la publicness n’est pas un choix : la comparaison en vue de synthétiser les règles et principes administratifs globaux ne résulte pas de la volonté libre de l’auteur de la norme, mais d’un sens de l’histoire. Le passage cité semble signifier que la normativité des règles de publicness provient au fond inextricablement d’un mélange entre comparaison juridique et sentiment d’obligation. Autrement dit, la découverte des règles du GAL par induction des pratiques étatiques et globales suggère leur normativité73.

• 74 Pour une telle approche du GAL, v.: Dyzenhaus David, « Accountability and the concept of (global) a (...)

19Ce rapport entre juridicité de la règle et synthèse comparative est sans doute rendue nécessaire par la volonté d’échapper à une théorie jusnaturaliste du droit. Dans la mesure où le « droit administratif global » n’est pas (encore) une notion utilisée par les participants aux régimes globaux, il serait possible de postuler malgré tout son existence sur le mode d’une moralité interne (à la Fuller) : les régimes globaux seraient naturellement amenés à respecter des exigences procédurales à mesure qu’ils se constituent peu à peu comme des systèmes juridiques74. Toutefois, et puisque le droit administratif global se veut une approche empirique (fondée sur des « social practices »), c’est la similitude entre une pratique donnée et des règles de droits internes qui permet de qualifier son administrativité et sa juridicité, et, partant, de donner un sens au concept de « droit administratif global ».

• 75 WEBER Max, Essais sur la théorie de la science, (trad. J. Freund), Paris, Plon, 1965. p. 108
• 76 « Yet, the approach of the tribunal in Tecmed v. Mexico illustrates well the use of a proportionali (...)
• 77 Par exemple, à propos du principe de « transparence » dans Metalclad Corp. v. United Mexican States (...)
• 78 Ainsi, par exemple: « arbitral tribunals often link fair and equitable treatment to the concepts of (...)

21La première confusion, dont nous avons ébauché les contours, vient d’une imprécision quant à la dimension descriptive ou prescriptive du projet. Max Weber indiquait, dans son Discours sur l'objectivité des sciences, le danger consistant à imputer un « principe univoque du développement » à un ensemble de phénomènes sociaux. Cette imputation, courante d’après lui dans les sciences économiques du début du XXe siècle, conduit à une confusion entre « devant-être […] et devenant [Werdende] inéluctable »75. On présente alors comme un phénomène déjà en cours et nécessaire ce que l'on souhaite voir advenir, afin de faire souscrire son auditoire à un prétendu sens de l'histoire, dont l'inévitabilité, à bien y regarder, n'est pas du tout certaine. Or, la doctrine de Stephen Schill et de ses partisans confond régulièrement les deux registres. Parfois, la comparaison de droit public comme méthode d'élaboration des règles arbitrales est présentée comme une chose advenue, et même naturelle, dont il s'agirait à peu près uniquement de prendre conscience. Dans d'autres passages, on indique que le juge devrait comparer (ce qui sous-entend qu'il ne le fait pas) afin de réduire la fragmentation du droit des investissements, et du droit international tout court. Cette alternance, très courante dans le GAL, est manifeste dans la progression d’International Investment Law and Comparative Public Law. S. Schill dresse en introduction le bilan des critiques faites au droit des investissements, et indique les bénéfices qu’on pourrait attendre d’une approche comparatiste. Les chapitres suivants, néanmoins, semblent vouloir démontrer que l’arbitre adopte déjà cette perspective comparatiste, et paraît conscient de sa fonction de régulateur public global. « Public Law Concepts to Balance Investors Rights with State Regulatory Action – The Principle of Proportionality » (Stephen Schill, Benedict Kingsbury) cite plusieurs sentences qui, du point de vue des auteurs, témoignent déjà d’une migration du principe de proportionnalité dans les tribunaux, et de l’inspiration prise à cette occasion dans les raisonnements des juges nationaux76. L’article rédigé par Giacinto della Cananea, intitulé « Minimum Standards of Procedural Justice in Administrative Adjudication », prend pour exemple plusieurs sentences pour indiquer que des principes « communs » de droit administratifs auraient été réceptionnés par l’arbitre d’investissement77. Et dans « Fair and Equitable Treatment, the Rule of Law, and Comparative Public Law », S. Schill prétend montrer que l’interprétation du « traitement juste et équitable » par les tribunaux s’inspire largement de principes des droits administratifs nationaux78.

• 79 C’est par exemple le cas pour l’opinion de Thomas Wälde dans Thunderbird Gaming v. Mexico, considér (...)
• 80 Pour une analyse semblable appliquée au « constitutionnalisme global », v. Kammerhofer Jörg, « Cons (...)

22Un second problème vient de la charge axiologique que contiennent implicitement des expressions comme « droit public » ou « droit administratif ». Dire que le droit international des investissements est une forme de droit public ne peut, selon nous, rien vouloir dire de plus qu’il existe certaines similarités entre les deux disciplines (dans les acteurs, le type de normes mobilisées, les procédures, etc.). C’est en effet, en première intention, ce que propose de montrer Stephan Schill. Toutefois, lorsque cette idée d’analogie fonctionnelle est appliquée à des cas spécifiques (afin de montrer que l’arbitre a déjà recours, et en quelque sorte naturellement, à des raisonnements de droit public), elle paraît parfois relativement pauvre, consistant simplement à labelliser comme du « droit public comparé » une solution dont on ne voit pas en quoi elle a recours à un véritable raisonnement comparatiste ou administrativiste (cf. infra, III79). Cette rhétorique a pour effet possible (et, on veut croire, accidentel) de convaincre le lecteur que le droit international des investissements appartient à une branche du droit dont la noblesse (à tout le moins, la légitimité) apparaît indiscutable80.

• 81 DELLA CANANEA Giacinto, « Minimum standards of procedural justice in administrative adjudication », (...)
• 82 Ibid., p. 59.

23Enfin, la confusion du GAL relative au statut du « droit comparé » (méthode, norme positive, fondement du droit global), se retrouve dans l’ouvrage considéré. La « méthode comparative » louée par les auteurs ne paraît jamais clairement développée (l’expression est d’ailleurs toujours au singulier). Lorsqu’elle est déclinée, il s’agit surtout de donner quelques critères quant au choix des droits à étudier. Ainsi, Giacinto della Cananea propose de concentrer la tâche sur les « les principaux pays de Common Law et de Civil Law », en accord avec les principes d’interprétation de l’article 38-1 (c) CIJ81 (et plus loin, sur « quelques ordres juridiques nationaux, qui ont la caractéristique commune d’appartenir à l’OCDE »82). Ce qu’on appelle ici « droit public comparé » ne paraît alors pas être autre chose qu’une méthode classique d’interprétation du droit international en fonction des principes généralement acceptés. On peut alors se demander si la notion de droit comparé ne fait pas l’objet du même traitement d’opportunité qu’on a indiqué ci-dessus. Son usage nous paraît laisser entendre qu’il existe une démarche empirique qui permettrait de rendre au droit international des investissement sa cohérence ; et que cette démarche permettrait de parvenir à une signification univoque des standards – prétention qui nous semble évacuer un peu prestement l’indétermination assez considérable des obligations des traités d’investissement.

• 83 S.W. Schill, « Introduction », art cit.

24L’analogie administrative devait restaurer l’Etat comme puissance publique83. On attendait de la comparaison des droits publics qu’elle valorise les contraintes inhérentes à l’exercice du pouvoir, et recentre progressivement une quasi-jurisprudence jugée trop favorable aux investisseurs. Nous croyons, à tout prendre, que le contraire s’est produit, et en voulons pour signe quelques décisions relatives à l’obligation de « traitement juste et équitable » (FET). Selon nous, l’argument comparatiste, loin de resserrer la portée du standard au profit des Etats, demeure généralement mobilisé pour augmenter le nombre de comportements qu’il subsume.

• 84 L.F.H. Neer and Pauline Neer (U.S.A) v. United Mexican States, Mexico/USA (General Claims Commissio (...)
• 85 « […] governmental action so far short of international standards that every reasonable and imparti (...)
• 86 Ces traités sont parfois libellés « traités d’amitié, de commerce et de navigation ». v. par ex l’a (...)
• 87 Ceci est parfois interprété comme une volonté de freiner l’autonomie du droit international des inv (...)

26Il existe, en droit international, un vieux principe de traitement minimum à accorder aux étrangers, dont on assimile généralement le contenu aux décisions Neer et Roberts (1926) de la Commission des réclamations générales Etats-Unis Mexique84. On considérait alors que l’Etat ne pouvait violer son obligation que dans le cas où l’action d’un gouvernement « manquerait tellement aux critères internationaux que tout homme raisonnable et impartial constaterait sans hésiter son insuffisance »85. La formule « traitement équitable » apparaît ultérieurement dans plusieurs conventions d’établissement ratifiées par les Etats-Unis au sortir de la guerre86, et le « traitement juste et équitable » se répand ensuite dans les traités d’investissement pour désigner une obligation similaire. La proximité des trois notions pose plusieurs difficultés. Souvent, les traités d’investissement isolent l’obligation, mais tendent (plus récemment) à l’intégrer explicitement comme une composante du droit international coutumier87. On peut supposer que le FET et le principe de traitement minimum coïncident, ou considérer que le FET est une obligation distincte ; on peut aussi voir dans l’accolement du FET au « droit international coutumier » dans les TBI le signe d’une évolution de la pratique internationale, dont la volonté serait d’élargir la portée originelle du principe minimum.

• 88 International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Award, IIC 136, 26 janvi (...)

27« International Investment Law and Comparative Public Law » est dédié au professeur et arbitre Thomas Wälde, réputé pour son opinion séparée dans la décision Thunderbird Gaming (2006)88 – opinion argumentant (de façon inédite) pour une approche comparatiste du droit international des investissements. Que T. Wälde soit le dédicataire de l’ouvrage est déjà presque un paradoxe, dans la mesure où son approche comparatiste le conduit à plaider pour une interprétation plus défavorable à l’Etat hôte, à raison de l’objet et du but des traités d’investissements. Notons que la démarche de T. Wälde est d’ailleurs appréhendée par certains auteurs comme un plaidoyer pour la migration de principes juridiques américains dans le droit international des investissements, et opposée à l’approche de S. Schill.

• 89 Id. §55.
• 90 Id. §73.
• 91 §193. Suivant ici la préconisation formulée par les Etats parties dans la « Note d’interprétation d (...)
• 92 International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, Award, IIC 136, 26 janvi (...)
• 93 Thomas Wälde, Separate opinion in the arbitration under Chapter XI of the NAFTA and the UNCITRAL Ar (...)
• 94 Id. §34, citant l’art. 101 (1) (c) NAFTA, qui vise « an increase of substantial investment opportun (...)
• 95 Id. §11 ; §51, citant le rapport du CNUCED sur le « traitement juste et équitable » de 1999, dans l (...)
• 96 §27.
• 97 Id. §28.
• 98 Id., citant Craig Paul P., « Substantive legitimate expectations in domestic and community law », i (...)
• 99 Id.

28Un exploitant américain d’établissements de jeu avait sollicité du gouvernement mexicain l’assurance que les machines à sous qu’il comptait installer sur le territoire du Mexique n’entraient pas dans la catégorie des « jeux de hasard » prohibés par la législation. La réponse du gouvernement, formulée par écrit, consistait en un rappel de la loi, indiquant que l’interdiction ne s’étendait pas aux jeux d’argent reposant sur le « talent » ou « l’habileté » du joueur89. Quelques mois plus tard, une injonction administrative ordonnait la fermeture des sites, au motif que les machines installées par Thunderbird relevaient des catégories de jeu prohibées90. Le tribunal assimila le FET au standard minimum de traitement91 : il releva que la présentation initiale que Thunderbird avait faite de son activité n’était « pas exacte »92, et estima qu’un simple rappel de la loi n’avait pas pu, dans ces circonstances, créer d’attentes légitimes chez l’investisseur. Thomas Wälde s’accorde avec la majorité quant à la définition générale de « l’attente légitime », et à son inclusion dans le FET93, mais en propose en l’occurrence une qualification moins restrictive, davantage conforme au « but [et au] contenu spécifique » des traités d’investissement. La raison d’être de ceux-ci serait de favoriser les flux internationaux d’investissement ; cette fin ne pourrait être atteinte qu’au moyen de règles particulièrement contraignantes justifiées par la précarité de la situation d’investisseur étranger, pour qui l’environnement économique et normatif de l’Etat d’accueil serait une « boîte noire »94. Le droit international des investissements étant un outil de régulation des gouvernements, il fait peser sur ceux-ci des exigences particulièrement élevées de « transparence, de clarté et de prévisibilité », exigences soulignées dans le traité NAFTA et par la CNUCED95. C’est pour apprécier celles-ci que le « droit public comparé » est présenté comme une ressource opportune96. L’analyse comparatiste proposée par Thomas Wälde est toutefois relativement succincte. « Plusieurs systèmes développés de droit administratif » reconnaissent le principe d’attente légitime97, dans des conditions favorables à l’administré : ainsi la doctrine dénoterait-elle une tendance à découvrir des attentes légitimes fondées même sur des déclarations informelles des autorités publiques98, et T. Wälde indique que certains auteurs préconisent également une « approche plus subjective, qui prend en compte l’expérience et la taille des investisseurs »99.

• 100 Total S.A v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/01, Decision on Liability, 27 décembre 2 (...)

29Total S.A. v. The Argentine Republic100 s’insère dans la longue liste des sentences arbitrales relatives à la conformité aux traités d’investissement des politiques de crise prises par les gouvernements argentins dans les années 2000. Le tribunal est ici amené à produire une analyse de droit comparé afin d’éprouver la portée du concept d’attente légitime, contenue dans le FET. Cette analyse est l’une des rares à produire un résultat favorable à l’Etat-hôte ; elle se fonde largement sur l’interprétation, par les arbitres, de l’art 38 CIJ.

• 101 Relevant des articles 5(2) et 3 du traité. L’article 3 se lit ainsi : « Chacune des Parties contrac (...)
• 102 L’entreprise avait pris des participations dans une société canadienne déjà installée en Argentine, (...)
• 103 Total S.A v. The Argentine Republic, ICSID case No. ARB/04/01, Decision on Liability, 27 décembre 2 (...)
• 104 §115 et 116. Ce qui aurait permis une interprétation du standard au regard de l’objet et du but du (...)
• 105 Total S.A v. The Argentine Republic, ICSID case No. ARB/04/01, Decision on Liability, 27 décembre 2 (...)
• 106 Id. §109.
• 107 Id. §111.
• 108 §128: « Since the concept of legitimate expectations is based on the requirement of good faith, one (...)
• 109 Id. §129.
• 110 Id. §130, citant l’arrêt TPICE, Opel Austria GmbH c. Conseil de l’Union européenne, T-115/94, 22 ja (...)

30Dans les années 1980, l'hyperinflation et la répétition de crises économiques poussait l'Etat argentin à privatiser les secteurs de l'énergie et à indexer la valeur du peso sur le dollar américain. Cette politique s'accompagna de la signature de plusieurs traités bilatéraux d'investissement destinés à attirer les capitaux étrangers (dont le traité bilatéral franco-argentin signé en 1991). En 2000, Total S.A investit dans le transport de gaz, l’exploration d’hydrocarbures, et la production d’énergie. Face à une nouvelle crise, la « loi d’urgence économique » du 6 janvier 2002 introduit une restriction des exportations, un gel des tarifs du gaz, et convertit en peso plusieurs contrats public-privé ayant trait à l’exploitation des services publics. Total introduit un recours au CIRDI, arguant notamment que la loi constituerait une expropriation, une discrimination, et une violation de l’obligation de traitement juste et équitable (FET) contenue dans le traité franco-argentin101. L’entreprise prétend en particulier que les modifications récentes de la législation argentine, en diminuant le prix du gaz, déçoivent ses attentes légitimes (violant par-là l’obligation FET). L’absence de relation contractuelle entre l’Etat argentin et Total en matière d’exploitation du gaz102 impliquait de se demander si une modification unilatérale de la législation, impactant l’ensemble des acteurs économiques et pas simplement la société française, pouvait cependant constituer une déception des attentes légitimes de l’investisseur103. Pour répondre à cette question, le tribunal engage une analyse comparatiste, qui lui paraît doublement justifiée. Contrairement au TBI conclu entre l’Argentine et les Etats-Unis, le traité franco-argentin ne lie nulle part le FET et la stabilité législative104. Pour le tribunal, la lettre de l’article 3 (« traitement juste et équitable, conformément aux principes du droit international […] ») n’implique pas par ailleurs d’équivalence entre le FET et le standard minimum du droit international coutumier, mais commande au contraire d’interpréter l’obligation comme un concept autonome105, dont la portée dépend largement des circonstances du cas, et notamment de l’environnement national au moment où sont prises les mesures contestées106. Le recours au droit comparé est en ce sens justifié parce que « les situations et le comportement [de l’Etat] qu’il faut évaluer prennent place à l’intérieur du système juridique et de l’environnement économique et social de l’Etat hôte »107. Plus loin cependant, les arbitres indiquent que le FET, du moins en ce qu’il exige virtuellement le respect des attentes légitimes, découle du principe de bonne foi appartenant lui-même aux « principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées » : le recours au droit comparé est alors justifié une seconde fois d’après un rattachement à l’article 38 (1) (c) de la Cour internationale de justice108. Le tribunal découvre dans la doctrine que ce n’est « qu’exceptionnellement que le concept d’attente légitime a pu fonder une indemnisation lorsque l’activité législative de l’Etat était en cause »109. Les arbitres mentionnent enfin la jurisprudence de la CJCE, qui n’accepte de qualifier une violation des attentes légitimes en conséquence de « l’exercice des pouvoirs normatifs des institutions de la communauté » qu’à des conditions très restrictives, jamais réalisées jusqu’alors110. Cette analyse permet à la Cour de rejeter les prétentions de Total en ce qui concerne la violation du FET par l’activité législative de l’Etat argentin.

• 111 Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/01, Award, 22 sept (...)
• 112 Id. §26.
• 113 Id. §23. Après plusieurs échanges avec l’administration entraînant une modification du plan initial (...)
• 114 Id. §25.
• 115 Id. § 24.
• 116 Id. §26.
• 117 Id. §28.
• 118 Id. § 27.
• 119 Agreement between the Government of Canada and the Republic of Venezuela for the Promotion and Prot (...)
• 120 §567: « Article II(2) of the BIT refers to the “principles of international law” in accordance in w (...)
• 121 §569 à 574. Citant Saluka Investments B.V. v. Czech Republic, UNCITRAL Partial Award, 17 mars 2006, (...)
• 122 §576. Pour appuyer le bien-fondé du recours au droit comparé, le tribunal se réfère ici aux arrêts (...)
• 123 Id. « In German law, protection of legitimate expectations is connected with the principle of Vertr (...)
• 124 §578.
• 125 §580 et suivants. Le tribunal retient en particulier que de nombreuses déclarations publiques du Pr (...)

31Les travaux de Stephan Schill ou Benedict Kingsbury font aussi l’objet de citations de la part des tribunaux. Sauf notre erreur, les décisions concernées ne sont pas rendues au bénéfice de l’Etat, du moins en ce qui concerne l’interprétation du FET. La décision Gold Reserve Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela (2014)111 en fournit un exemple. En 1992, une société canadienne (Gold Reserve Corp.) avait, par l’entremise d’une filiale, acquis la propriété de la « Brisas Company », société vénézuélienne spécialisée dans l’extraction d’or et de métaux précieux. Un contrat de concession, signé en 1988 et conclu pour 20 ans, comprenait des obligations spécifiques à charge de l’entreprise, notamment écologiques, de transfert de technologies, ou de formation et d’embauche de personnel vénézuélien112. Entre 1993 et 2007, Gold Reserve Inc. avait régulièrement soumis des études de faisabilité, en particulier environnementale, à l’Etat équatorien. L’entreprise avait également obtenu un permis de construire des voies d’accès à l’exploitation de « Brisas »113. En octobre 2007, la société avait sollicité la prolongation de la concession114. Au printemps 2008, deux décisions administratives prises par le ministère de l’environnement déclaraient, d’une part la nullité du permis de construire115, d’autre part le refus de prolongation de la concession116. En 2009, une troisième décision entame la résiliation de la concession d’Unicornio, au motif d’un retard pris dans l’exploitation du site et d’une violation des obligations spécifiques à charge du concessionnaire117. En 2009, le gouvernement saisit les biens de l’entreprise et occupe le site de la concession « Brisas »118. Pour l’arbitre, le comportement de l’Etat, par son ambiguïté et par la dissimulation des motivations foncières des décisions prises, entraîne une déception des attentes légitimes de l’investisseur, et, partant, une violation de l’obligation FET contenue à l’article II (2) du traité bilatéral d’investissement signé entre le Canada et le Venezuela. Le tribunal ne distingue pas explicitement le FET des « principes du droit international »119 auxquels l’article fait également référence, mais constate l’évolution desdits principes depuis Neer120. Insistant sur l’importance des circonstances factuelles pour la détermination d’une violation du principe d’attente légitime, le tribunal rappelle l’accent mis par les décisions arbitrales sur les principes de transparence, de bonne foi et de reasonableness en cette matière121. L’attachement aux circonstances factuelles, combiné avec l’appartenance de certains des principes en jeu aux « principes généraux du droit » de l’art 38 CIJ, pousse le tribunal à voir dans « le droit comparé » une source pour la détermination du principe d’attente légitime – citant ici Stephan Schill122. L’étude comparative s’avère toutefois ici encore relativement superficielle, le tribunal se contentant d’indiquer la dimension particulière du principe dans le cadre d’une relation déséquilibrée entre partenaires (notamment lorsque l’un d’entre eux est une personne publique), et de relever l’existence d’équivalents en Allemagne, en France, dans l’Union européenne, en droit anglais et dans « des pays d’Amérique latine, incluant l’Argentine » et le Venezuela123. Relativement au cas, l’arbitre considèrera que les diverses autorisations initialement accordées par le gouvernement ou le silence de celui-ci à la suite de certaines sollicitations de l’entreprise avaient fait naître des attentes légitimes chez l’investisseur124. La légitimité de cette attente est d’autant plus caractérisée qu’il semble que les motivations réelles de l’interruption ou du non-renouvellement des concessions étaient politiques, et non pas directement sociales ou environnementales125.

• 126 Infinito Gold Ltd. V. Costa Rica, ICSID Case No. ARB/14/5, 3 juin 2021.
• 127 Ibid., §340-41.
• 128 Ibid.
• 129 Ibid., §342.
• 130 Ibid., §581.

32L’analyse comparative, enfin, a pu être utilisée dans Infinito Gold Ltd. v. Costa Rica (2021)126 afin de détacher conceptuellement le FET du principe minimum. Une suite de décisions constitutionnelles et administratives, prises à quelques années d’écart, avait annulé une concession d’exploitation d’or contractée entre le Costa Rica et une entreprise canadienne (pour des motifs essentiellement écologiques, fondés en particulier sur l’art. 50 de la Constitution prévoyant un droit à un environnement sain). L’entreprise prétendait que l’article II(A) du TBI, qui obligeait l’Etat à un « traitement juste et équitable […] en accord avec les principes du droit international », était une obligation distincte du principe minimum. L’Etat arguait, au contraire, qu’un principe « d’effet utile » commandait d’interpréter l’article II de manière à faire équivaloir le FET et le principe minimum, sans quoi « les termes ‘en accord avec les principes du droit international’ seraient dépourvus de signification »127. Le tribunal réprouve cette interprétation : la circonscription du FET au principe minimum, dont le contenu actuel lui paraît très incertain, forcerait l’arbitre à formuler un jugement en équité128. Il se fonde alors sur les recommandations de la CNUCED relatifs au FET, mises à jour en 2012, d’après lesquelles ce type de formulation « veut assurer que l’interprète se repose sur les principes généraux du droit, incluant (sans y être limité) le droit international coutumier […]. Les principes généraux du droit dérivé des systèmes juridiques nationaux peuvent s’avérer utile pour analyser l’étendue des obligations appartenant au FET (Schill, 2010). Le processus consistant à mettre à jour de tels principes peut s’avérer laborieux, mais il améliorera la compréhension du contenu du FET »129. Le raisonnement nous paraît remarquable, dans la mesure où le droit international coutumier est évacué (parce que trop imprécis) au profit des principes nationaux, dont on a vu à quel point ils pouvaient s’avérer succincts. L’autonomisation du FET par l’argument comparatiste permet plus loin à l’arbitre de découvrir une violation du traité, nonobstant l’absence (entre autres) d’un déni de justice de la part du Costa Rica (déni de justice qu’on considère généralement prohibé par le droit international coutumier)130.

• 131 Les effets de l’arbitrage sur le niveau des investissements étrangers ou la croissance des Etats en (...)

33Le but de cette contribution n’est pas de juger des bénéfices du droit international des investissements en lui-même131, ni de la qualité ou du bien-fondé de sentences arbitrales, qui, comme nous l’avons montré, doivent souvent investiguer des environnements nationaux complexes et défaillants. Nous voulions plutôt mettre en lumière certaines incohérences doctrinales, et la répercussion de ces incohérences dans les sentences arbitrales. Pour autant qu’elles admettent que le système arbitral nécessite d’être réformé, certaines positions relatives au droit international des investissements, par le statut ambigu de leur discours, et l’imprécision des notions utilisées, tendent d’après nous paradoxalement à légitimer un certain statu quo. Cette contradiction nous paraît par ailleurs prégnante dans un grand nombre de discours relatifs au « droit global » : bien qu’ils prétendent améliorer la compréhension des phénomènes juridiques, voire faire œuvre de justice, ces théories s’égarent d’après nous trop souvent dans un mélange de prescriptions et de descriptions, de prétentions scientifiques et téléologiques.

• 132 V. sur ce point: Cuniberti Gilles, « Three Theories of Lex Mercatoria », in Columbia Journal of Tra (...)

34L’arbitrage d’investissement a la particularité de recourir abondamment à la doctrine ; et des professeurs d’université composent souvent les tribunaux. Cette spécificité (à quoi s’ajoutent les particularités inhérentes au droit international des investissements) en fait un objet d’étude intéressant pour tester les diverses théories du « droit global ». Nous n’avons pas exploité d’autres hypothèses, notamment sociologiques, relatives à l’usage de la comparaison dans les tribunaux. Il pourrait être intéressant, par exemple, de vérifier que l’idée d’un comparatisme arbitral, et, plus largement, de modes de raisonnements spécifiques à l’arbitrage d’investissement, n’ont pas pour fonction de renforcer le prestige des arbitres – de la même manière qu’en arbitrage commercial, la promotion des concepts de Lex Mercatoria ou d’ordre juridique transnational confère sans doute aux arbitres une aura particulière, dont sont retirés certains bénéfices sociaux132.