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Dossier Thématique : La neutralité axiologique est-elle dépassée ?

De la neutralité axiologique à l’autonomie du jeu de langage de la science du droit

Alexandre Laborde-Menjaud

Résumés

Pour parvenir à produire un savoir empirique et objectif, la neutralité axiologique est une condition nécessaire mais malheureusement insuffisante. Elle doit être complétée par une réflexion méthodologique et un souci d’autonomie de la science du droit par rapport à son objet. De ce point de vue, la science du droit doit trouver ses propres questions et ses propres objets et ne pas répondre aux besoins de la pratique juridique. C’est seulement à cette condition que l’on parviendra à produire un savoir objectif sur le droit. Un modèle possible (parmi d’autres) est celui d’une méta-science du droit descriptive.

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Texte intégral

  • 1 Notamment par Cohendet Marie-Anne (« Science et conscience. De la neutralité à l’objectivité » in P (...)

1Aujourd’hui, la neutralité axiologique – entendue comme la possibilité de produire un savoir objectif – est aujourd’hui globalement déconsidérée. Elle est vue comme dépassée, impossible voire non souhaitable1, car tout savoir serait toujours situé. Pourtant, si l’on se penche réellement sur la question, on se rend compte qu’elle est nécessaire bien que difficile à atteindre. On peut résumer simplement les choses en disant que ce n’est pas parce que la neutralité n’est pas toujours possible – il n’est pas possible d’être axiologiquement neutre sur n’importe quel sujet – qu’elle est toujours impossible. Quoi qu’il en soit, il convient de ne pas y renoncer.

2Le problème est complexe car la neutralité axiologique est un élément essentiel pour parvenir à produire du savoir objectif. Pour autant, l’absence d’engagement axiologique est loin de garantir une telle objectivité. C’est la thèse de cet article : la neutralité est nécessaire mais insuffisante, elle doit s’accompagner d’une véritable réflexion méthodologique pour que l’objectivité découle de la pratique collective des chercheurs et non d’une vertu individuelle.

  • 2 À vrai dire, on ne prétend pas ici donner le véritable concept de neutralité axiologique, et encore (...)
  • 3 Un problème assez actuel est justement que les politiques peuvent revendiquer avec succès le statut (...)
  • 4 En toute logique, si l’on pouvait connaître les valeurs, il n’y aurait aucune raison de chercher à (...)
  • 5 Qui est finalement plus compliquée qu’en apparence : comme l’a montré Michel Troper, pour que la ne (...)

3Commençons par revenir sur le concept de neutralité axiologique (wertfreiheit) tel que défini par Max Weber2. Celui-ci repose sur un axiome (logiquement indémontrable) : la distinction des jugements de fait et des jugements de valeur qui correspond à la distinction acte de connaissance/acte de volonté reprise plus tard par Hans Kelsen. Cette distinction permet à Weber de distinguer deux sphères : la sphère scientifique où règnent les jugements de fait et la sphère politique qui est celle des jugements de valeur, donc de la volonté. Il s’agit là d’une définition normative : Weber ne dit pas que les femmes et hommes politiques ne font pas de jugements de faits3 mais que la décision relève du politique et non du scientifique. Cette décision existe justement parce que les valeurs ne sont pas connaissables (non-cognitivisme éthique) mais seulement décidables4. Pour ce qui nous intéresse, cela signifie que les scientifiques ne peuvent pas, en tant que scientifiques, se prononcer sur les fins mais seulement, à la rigueur, sur les moyens pour y parvenir (ce que Weber appelle « critique technique »5).

4Cette distinction faite, on peut résumer la neutralité axiologique (qui concerne seulement les scientifiques) en deux préceptes :

  • 6 Weber Max, « La profession et la vocation de savant » in Le savant et le politique, Paris, La Décou (...)

5concernant la recherche : le scientifique ne doit pas laisser ses jugements de valeur perturber ses jugements de fait. Le but de la neutralité est de parvenir à produire de la connaissance objective, par opposition à l’opinion (par définition subjective). Comme le dit Weber lui-même : : « […] partout où l’homme de science intervient avec son propre jugement de valeur, il cesse de comprendre pleinement les faits »6.

  • 7 Auquel l’exigence de neutralité axiologique ne se réduit pas comme le montre Guillaume Robertson da (...)
  • 8 Et qui est également valable pour les usages sociaux et politiques du savoir scientifique comme par (...)
  • 9 Pour prendre quand même position pour le sujet. Je crois qu’il importe de ne pas être trop charisma (...)

6concernant l’enseignement7 (ou plus globalement la transmission du savoir produit8) : ne pas faire passer ses jugements de valeur pour des jugements de fait. Il s’agit finalement d’une simple exigence d’honnêteté intellectuelle : ne pas abuser de son statut de scientifique. Une autre question est de savoir si le scientifique a quand même le « droit » d’exposer ses convictions à condition de les présenter pour ce qu’elles sont (qu’il change de casquette). À cette question, Weber lui-même a du mal à répondre : il se pourrait bien que la qualité de scientifique fasse passer une opinion pour plus éclairée, ou tout simplement que le charisme fasse son œuvre. On laissera cette question de côté car elle est logiquement seconde : pour pouvoir transmettre un savoir, il faut déjà l’avoir produit9.

  • 10 Weber Max, « L’objectivité de la connaissance dans les sciences et la politique sociales » in Essai (...)

7Cette distinction entre ce qui relève de la recherche et de l’enseignement nous permet de nous opposer à l’idée assez répandue qu’il suffirait d’exposer clairement ses opinions pour pouvoir faire ensuite ce qu’on veut – et produire ce que l’on appelle parfois de la science engagée. Cette démarche est à la rigueur possible dans l’enseignement mais pour la recherche, à aucun moment une confession ne saurait tenir lieu de réflexion méthodologique. Car finalement, il s’agit bien d’un renoncement à la neutralité axiologique. Sur cette question, Weber était assez clair : il dit bien que des personnes de tous horizons politiques peuvent écrire dans sa revue Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik et non qu’il faut que des personnes de tous horizons y écrivent pour parvenir à une objectivité, car la science n’a rien à voir avec quelque chose comme la synthèse de points de vue opposés10.

  • 11 Entendue dans le sens d’un « effacement énonciatif » (Rabatel Alain, « L’effacement énonciatif dans (...)
  • 12 Troper Michel, « Science du droit et dogmatique juridique » in La théorie du droit, le droit, l’Éta (...)

8En reprenant le premier précepte, qui seul nous intéressera ici, on voit que l’on adopte une conception instrumentale de la neutralité axiologique : on n’est pas neutre pour le plaisir mais dans le but de produire de la connaissance « objective », c’est-à-dire fondée sur des faits et détachée des préférences personnelles. C’est ce dernier point que l’on contestera : la conception individuelle de la neutralité (présente chez Weber mais surtout dans la vulgate wébérienne) pour lui préférer une conception collective. De la même manière, on rejettera une conception formaliste de la neutralité, car elle ne doit pas être une apparence de neutralité11 ni une « qualité du discours lui-même, indépendamment de l’interprétation que l’on peut en faire et des effets sociaux qu’il peut produire »12, on ne voit pas bien à quoi cela pourrait servir.

  • 13 Puisqu’il n’écrivait pas pour le public mais pour lui-même, sous la forme d’un journal philosophiqu (...)
  • 14 Wittgenstein Ludwig, Recherches philosophiques, Paris, Gallimard, « NRF », 2004., §23.

9Pour ce faire, il nous faut maintenant introduire le concept de jeu de langage utilisé par le second Wittgenstein. Il s’agit, comme souvent chez Wittgenstein, d’un concept assez flou puisqu’il ne prend, logiquement13, pas la peine de le définir mais donne plutôt des exemples : « donner des ordres et agir d’après des ordres, […] rapporter un évènement, […] établir une hypothèse et l’examiner »14. Quoi qu’il en soit, la métaphore du jeu éclaire la pratique du langage sur trois points :

10Sa dimension fondamentalement collective ou communautaire (on joue à un jeu à plusieurs) ;

11Le fait qu’il obéisse à des règles ;

12Le fait qu’il ait un but.

  • 15 « la signification d’un mot est son emploi dans le langage » (Ibid., §43).
  • 16 Wittgenstein Ludwig, De la certitude, Paris, Gallimard, « NRF - Bibliothèque de Philosophie », 2006 (...)

13On peut ainsi définir un jeu de langage comme une pratique langagière collective, réglée et orientée vers un certain but. Ce concept permet alors de ne pas parler abstraitement « du » langage mais de faire constamment le lien entre le langage et sa pratique : chaque phrase (et même chaque mot15) effectivement prononcée l’est dans un certain jeu de langage (et une même phrase peut donc avoir différentes significations suivant le jeu de langage duquel elle fait partie). D’un point de vue descriptif, cela permet une approche concrète et localisée des pratiques langagières. D’un point de vue prescriptif, cela permet de construire des jeux de langage en s’assignant un but et en convenant de règles, et aussi de refuser de jouer à certains jeux de langage existants (ce qui consiste finalement à mettre en doute la certitude sur laquelle reposait le jeu – élément introduit chez le dernier Wittgenstein16).

14On le voit, le concept permet de se défaire à la fois de la conception individualiste de la neutralité et de la conception formaliste. De la conception individualiste puisqu’il n’est plus question d’un discours neutre (avec un locuteur unique) mais bien d’un jeu de langage collectif. De la conception formaliste puisque ce n’est pas le discours lui-même qui est censé être neutre mais bien le jeu ; c’est-à-dire, à la fois le discours et sa réception car il faut voir la neutralité comme étant moins dans le langage que dans la pratique du langage.

15On verra ainsi que la neutralité axiologique au sens wébérien est nécessaire mais insuffisante (I) car l’objectivité de la connaissance suppose une autonomie du jeu de langage de la science du droit (II).

I – La neutralité axiologique : nécessaire mais insuffisante

16Si l’ethos neutre est un prérequis pour les chercheurs (A), il se révèle bien vite insuffisant et doit être complété par une réflexion sur l’objet (B).

A – La nécessité première de l’ethos neutre

17La neutralité est d’abord nécessaire en tant qu’ethos, il s’agit d’avoir ce que l’on peut appeler un « esprit scientifique ». Il s’agit essentiellement d’une attitude réaliste qui consiste à considérer qu’il existe une réalité objective que l’on peut décrire sans s’y engager axiologiquement. C’est bien entendu une exigence minimale : si on n’y croit pas, on ne fait – par définition – pas de la science.

  • 17 Comme le dit Jean-Claude Passeron : : « l’esprit scientifique est d’abord une posture mentale […] » (...)
  • 18 Comme le note Luc Heuschling : « L’argument empirique, en soi, ne prouve rien de la thèse du non-co (...)

18Tout cela est donc une question de tempérament17 : il s’agit, comme le faisait d’ailleurs Weber parlant de la vocation de savant, non de poser une essence de la science mais bien de définir ce que c’est que d’avoir une conception scientifique du monde. Cette conception interdit les « sauts de la foi » permettant de passer de l’être au devoir-être et de fonder objectivement certaines valeurs (qui relève sans-doute d’un tempérament davantage religieux). Par ailleurs, tout cela a bien un caractère axiomatique dans le sens où il n’est pas possible de prouver que les valeurs soient connaissables ou inconnaissables18.

19Il est ici présupposé qu’il doit exister une réalité extérieure. Le problème devient alors : comment concevoir cette réalité pour qu’elle soit descriptible indépendamment de nos valeurs (voire descriptible tout court) ? C’est ce qu’on peut appeler un « réalisme non naïf » : la réalité n’est pas donnée mais il faut la penser de manière à pouvoir en dire quelque chose de vrai. On retrouve alors la vieille idée exprimée par Saussure selon laquelle c’est le point de vue qui crée l’objet. Cet élément est essentiel pour la question qui nous occupe car cela revient à admettre que l’on ne peut pas tenir un discours de vérité, formuler des énoncés vérifonctionnels (c’est-à-dire, susceptibles d’être vrais ou faux) sur n’importe quoi : il faut d’abord se poser la question de l’objet.

B – L’insuffisance de l’ethos neutre

  • 19 Il parle ainsi du « savant qui ne se rend pas compte que dès le départ, en vertu même des idées de (...)
  • 20 Là-dessus, on notera que l’absence de jugement de valeur est souvent considérée comme une forme d’a (...)

20La question de l’ethos scientifique est centrée sur le sujet mais, comme on l’a dit, cet ethos nous pousse à nous poser la question de l’objet. Il faut renverser la perspective par rapport à Weber : il considère que c’est le rapport aux valeurs du chercheur qui détermine l’objet de l’investigation. Il faut voir les choses autrement : c’est plutôt l’objet de l’investigation qui détermine (doit déterminer) le rapport aux valeurs19. Dans la vulgate, on retrouve aussi couramment l’idée selon laquelle il est tout à fait normal qu’un scientifique choisisse « un sujet qui l’intéresse », pour lequel il a un engagement axiologique qu’il faudra ensuite s’efforcer de mettre à distance20.

  • 21 Qui ont plus ou moins trait à l’idée de justice et qu’il convient de distinguer des valeurs épistém (...)
  • 22 Voir ses « confessions impersonnelles » (in Bourdieu Pierre, Méditations pascaliennes, 2ème éd., Pa (...)

21Cela s’explique par le fait que pour Weber, l’objet de la science sociale est extrêmement large et c’est pour cette raison qu’il admet que l’objet soit déterminé par des valeur éthiques21. On retrouve la même chose – et pour la même raison – chez Bourdieu pour qui l’objectivation consiste à comprendre pourquoi on a fait tels choix scientifiques pour ensuite les interroger (c’est ce qu’il appelle la réflexivité). Cela n’est guère satisfaisant par ce que, pour l’essentiel, les « choix » scientifiques sont moins déterminés par un parcours personnel que par une matrice disciplinaire (et c’est elle qu’il faut questionner en tant que jeu de langage). La neutralité axiologique est donc censée résulter d’une sorte d’introspection22.

22En réalité, ce qu’il faudrait découper dans le monde, ce n’est pas ce qui nous « intéresse » mais ce qui peut faire l’objet d’une connaissance objective. L’objet ne devrait pas être ce qui « mérite » d’être connu mais, d’abord, ce qui peut être connu – question distincte mais logiquement première. Pour produire un jugement de réalité sur des faits, il faut déjà savoir ce que pourrait être ces faits : encore une fois, les faits ne sont pas donnés mais produit par le point de vue. Tout cela est certes un peu autoritaire, et dogmatique (dans le sens courant du terme), mais même si le terme est mal connoté, l’important est de faire progresser la connaissance. Et il faut aussi prendre en compte le fonctionnement réel de la science qui « avance » par paradigmes.

  • 23 Putnam Hilary, Raison, vérité et histoire, Paris, Éd. de Minuit, « Propositions », 1984.

23Dès lors, l’objet détermine la méthode au moins en partie. Pour Putnam23, c’est apparemment un argument contre la dichotomie fait/valeur mais, en fait, il ne dit pas vraiment autre chose que « il est impossible d’adopter le point de vue de Dieu », ce qui est sûrement important pour les philosophes, mais pas vraiment pour les scientifiques. Cela revient à dire que ce qui compte comme fait dans une théorie dépend de l’image du monde que l’on veut construire mais, finalement, ce n’est pas un problème. On peut toujours dire que la construction de l’image scientifique du monde relève de l’éthique (puisqu’il s’agit de dire ce qu’il faut faire… si l’on veut faire de la science) mais cela n’empêche pas de parvenir quand même à faire de la science (même si cette pratique est fondée sur des valeurs épistémiques). Putnam montre qu’il n’y a pas le monde des faits à côté du monde des valeurs puisque ce qui compte comme fait dépend de nos valeurs épistémiques. C’est effectivement ainsi que fonctionne la science mais ce n’est pas un problème si l’on se rappelle que le but de la neutralité axiologique est la production d’un savoir objectif qui n’est pas parasité par nos valeurs (éthiques).

24Finalement, il faut effectivement accepter l’idée que la science n’exprime pas le point de vue de Dieu mais qu’après tout, on n’a rien de mieux que notre meilleure science. Il ne faut donc pas rejeter la neutralité axiologique mais adopter une position réaliste « réfléchie ». On s’aperçoit alors qu’il n’y a pas que la valeur des faits qui est inconnaissable. Pour le dire avec Carnap et les empiristes logiques : il n’y a pas que les jugements de valeur qui soient dénués de sens (unsinnig) mais aussi (par exemple) les énoncés de la métaphysique (qui ont pourtant l’air d’être synthétiques et vérifonctionnels). Or, il faut bien voir que lorsqu’une science est hétéronome, lorsqu’elle cherche à répondre à des questions qu’elle n’a pas elle-même formulé, qu’elle travaille avec des catégories qu’elle n’a pas elle-même produite, elle court le risque de formuler des énoncés dénués de sens. Bref, un problème fondamental est celui de l’autonomie de la science.

II – Vers l’autonomie du jeu de langage de la science du droit

25Une science digne de ce nom est nécessairement autonome, ce qui n’est pas actuellement le cas de la dogmatique, ni de la science du droit kelsénienne ou rossienne (A). On proposera donc un modèle de science du droit autonome, qui est en réalité une méta-science du droit (B).

A – La nécessaire autonomie de la science

  • 24 Elias indique qu’une science autonome n’est pas étrangère aux valeurs mais que ses valeurs sont des (...)
  • 25 « […] la sociologie […] plus qu’aucune autre science, […] pose des problèmes qui concernent tout le (...)

26L’idée d’autonomie de la science correspond grosso modo au fait que les scientifiques travaillent librement et de manière résolument distanciée à l’égard du monde. Cela veut dire qu’ils déterminent eux-mêmes leurs objets, se posent leurs propres questions, définissent leurs propres méthodes etc. Le problème de l’autonomie se pose de manière particulièrement aiguë pour les sciences sociales comme l’ont remarqué des auteurs comme Weber, Kelsen, Elias24 ou Bourdieu25.

  • 26 P. Bourdieu, Science de la science et réflexivité, op. cit., p. 95.
  • 27 « Le processus d’autonomisation est lié à l’élévation du droit d’entrée explicite ou implicite » (I (...)

27Ce dernier insiste tout particulièrement : « Quand on s’interroge sur la scientificité d’un champ, on se réfère à des propriétés qui ont toutes à voir avec le degré d’autonomie. Par exemple, les sciences sociales doivent sans cesse compter avec des forces externes qui en freinent le “décollage“ »26. Le problème est que Bourdieu lie un peu trop la question de l’autonomie à celle du droit d’entrée dans le champ27, ce qui fonctionne très bien pour la physique mathématisée mais pas pour le droit qui forme bien un champ autonome en ce sens (pour y entrer il faut du capital juridique) mais très partiellement scientifique (parce que très lié à la pratique : souvent, il n’y a pas de différence fondamentale entre un professeur et un avocat). Aussi, l’autonomie de la science du droit ne s’acquiert pas avec une hausse des droits d’entrée mais avec un changement de posture (d’ailleurs, Bourdieu admet qu’il est loin d’être certain que la mathématisation des sciences sociales permette de les autonomiser).

28C’est ce défaut d’autonomie qui vicie le jeu de langage de la science du droit dans sa forme dogmatique habituelle (1). Mais nous verrons aussi que les mêmes problèmes se posent chez des auteurs comme Kelsen (2) et Ross (3) qui ont pourtant une réflexion méthodologique importante.

1)La dogmatique juridique

  • 28 Jamin Christophe et Jestaz Philippe, La doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004.
  • 29 Qui ne sont d’ailleurs pas toujours facilement distinguables du registre descriptif comme dans le c (...)
  • 30 Qui précède la censorial jurisprudence qui est évaluative, mais l’on va voir qu’il ne suffit pas de (...)

29On appelle classiquement « dogmatique juridique » le jeu de langage majoritaire pratiqué par la doctrine, terme désignant lui, l’ensemble des auteurs tenant un discours savant sur le droit28. La doctrine tient parfois (et même souvent) des discours prescriptifs ou évaluatifs29 sur le droit mais ce n’est pas ce qui nous intéresse ici. Elle joue aussi à un jeu descriptif consistant à répondre à la question « que dit le droit ? » (ce que Bentham appelait l’expositorial jurisprudence30). Pour y répondre, elle produit trois formes d’énoncés : 1) donner la signification d’énoncés normatifs, 2) qualifier juridiquement des faits, 3) systématiser un ensemble de décisions rendues, le plus souvent par un organe juridictionnel.

30Chacune de ces productions présente des difficultés. On peut se demander notamment si chacune d’elles ne supposent pas nécessairement des jugements de valeur.

  • 31 Pour complexifier un peu les choses, on rappellera seulement qu’en réalité, un juge n’est jamais ob (...)

31Pour la première, on admettra avec les réalistes qu’il n’est pas possible de donner la véritable signification d’un énoncé juridique. Sans aller trop loin, on se contentera de donner un argument : différentes méthodes d’interprétation existent (littérale, systémique, téléologique etc.) et elles permettent toutes d’arriver à une signification différente pour un même énoncé31. Le problème est alors de savoir comment choisir mais nous ne disposons pas d’un méta-critère. Pour trancher, il faut faire un jugement de valeur (masqué, et c’est bien le problème), c’est-à-dire prendre une authentique décision.

  • 32 En réalité, la théorie réaliste de l’interprétation ne peut pas et n’a pas à être démontrée (même s (...)
  • 33 Cayla Olivier, « La qualification, ou la vérité du droit », in Droits, no 18, 1993, p. 3‑18., p. 9- (...)

32Concernant la qualification, la chose est moins facilement démontrable32 mais l’on considérera avec Olivier Cayla que « toute qualification se ramène à un acte fondamental d’évaluation, c’est-à-dire consiste à donner le nom non pas qui « revient » à la chose, mais que « mérite » la chose, ou encore qui « convient » non pas à la chose elle-même, mais au sort qu’on veut lui faire subir en vertu de déterminations foncièrement politiques […] »33. Bref, il n’y aurait pas de qualifications axiologiquement neutres parce que qualifier, ce n’est jamais platement constater. Il ne s’agit jamais de déterminer la véritable nature d’une chose mais d’imposer une qualification qui emporte certaines conséquences. En droit, cela correspond à l’application du régime correspondant à la nature de la chose, mais dans la vie courante aussi, on qualifie dans un but normatif (« ce n’est pas un coussin mais un oreiller, donc cela n’a rien à faire sur le canapé du salon »).

  • 34 Bobbio Norberto, « Être et devoir-être dans la science du droit » in Essais de théorie du droit, Pa (...)
  • 35 Dans cette perspective, les jugements de valeur ne sont pas nécessairement individuels mais peuvent (...)

33Concernant la systématisation, étant donné qu’il s’agit de faire des choix, on peut considérer à première vue qu’il s’agit de faire des jugements de valeur – à condition d’adopter avec Bobbio34 une acception suffisamment large de la notion35. Mais on peut aussi voir qu’en pratique, la doctrine travaille souvent avec des ensembles de décisions déjà préétablis par les institutions – il y a donc davantage un problème d’hétéronomie que d’engagement axiologique.

  • 36 Il est sans doute loin d’être anodin que le rattachement de l’erreur manifeste au contrôle restrein (...)
  • 37 On voit mal comment pourrait exister quelque chose comme un contrôle « restreint » : il y a contrôl (...)

34Par ailleurs, il y a aussi des productions doctrinales se voulant descriptives mais ne répondant pas directement à la question « que dit le droit ? » ou « quel est le droit applicable ? ». Dans ces cas, la doctrine, soit réitère ce que disent les officiels, essentiellement par le biais de commentaires d’arrêts, soit répond à des stimuli. L’exemple le plus parlant est celui du contrôle restreint du juge administratif et du Conseil constitutionnel. La doctrine a appris36 que lorsqu’elle lisait « erreur manifeste » (ou seulement « manifeste »), elle devait dire que le juge avait effectué un contrôle restreint. En croyant nous apprendre quelque chose, la doctrine dit en fait littéralement ce que le juge veut lui faire dire37.

  • 38 On se gardera d’aller plus loin en disant, avec Bourdieu (Bourdieu Pierre, « La force du droit [Elé (...)

35Dans les deux cas, le problème n’est pas vraiment lié à neutralité axiologique puisqu’il n’y a pas de jugements de valeur. Le problème n’est pas que la connaissance produite n’est pas objective mais que ce n’est pas de la connaissance du tout. Dans les deux cas, la doctrine joue un rôle de porte-parole non officiel des institutions38, et il est tout à fait possible de jouer ce rôle sans engagement axiologique.

36 On le voit, il y a des problèmes de défaut de neutralité et des problèmes différents. Dans les deux cas le problème est le défaut d’autonomie.

2)Kelsen et le modèle de l’imputation

  • 39 « […] la théorie pure du droit consiste, pourrait-on dire, dans une rationalisation de la dogmatiqu (...)

37La science du droit kelsénienne repose sur un dualisme ontologique fondamental entre le monde des faits et le monde des normes. Dans le premier règne la causalité, dans le second l’imputation. Il entend fonder une science normative (mais supposément non prescriptive) qui établirait des relations d’imputation entre les normes et consistant à dire quelles sont les normes valides dans un ordre juridique donné (énoncer des propositions de droit [Sollssätze]). Le principal problème est que finalement, on ne s’éloigne guère de la réitération dogmatique39 (et l’on rencontre alors les mêmes problèmes) ni de la prescription : ce n’est pas parce que le sollen exprimé est censé être un « sollen descriptif » qu’il cesse d’être un sollen.

  • 40 « Une expression considérée d’une manière isolée peut difficilement être dite prescriptive ou descr (...)

38Le fait de poser une distinction radicale entre norme et proposition de droit n’autorise pas à penser qu’une proposition de droit n’est pas disposée à agir comme une norme en pratique, comme nous l’enseigne la pragmatique du langage40. La science du droit joue alors un rôle de direction des comportements et n’est donc absolument pas distincte de son objet. En réalité, une telle science du droit devrait être un objet pour une science du droit véritablement extérieure. Il ne suffit pas de poser que la doctrine n’est pas source du droit, il faut réfléchir à comment faire pour qu’elle n’en soit pas une. C’est seulement à cette condition que l’on peut parvenir à une science du droit réellement distincte de son objet.

3)Ross, le modèle de la causalité et la prédiction

  • 41 Les normes existent donc sous forme de croyances dans la tête des individus.

39De son côté, Ross n’adhère pas au dualisme ontologique kelsénien : pour lui – et l’on est bien d’accord – seuls existent les faits41. La science du droit qu’il propose est donc une science empirique pensée sur le modèle des sciences de la nature (et de la physique en particulier). Les sciences de la nature (du moins dans l’idée que s’en faisait Ross) émettent des hypothèses sur la base d’une théorie puis confrontent ces hypothèses à la réalité en procédant à des expérimentations. Pour Ross, les décisions de justice peuvent être les expériences de la science du droit dont le rôle devient alors de prédire ces décisions. Il s’agit de produire des propositions du type « placé dans les conditions C, le juge J prendra telle décision pour telles raisons », ces raisons relèvent principalement de ce que Ross appelle l’ « idéologie professionnelle » du juge en question – Ross s’éloigne donc assez nettement du béhaviorisme et rejoint le mentalisme de la dogmatique. Plusieurs critiques peuvent être faites contre la science du droit rossienne.

  • 42 En ce sens : Aarnio Aulis, Essays on the Doctrinal Study of Law, Dordrecht - Heidelberg - London - (...)

40Premièrement, même si Ross présente les choses sous la forme de prédictions, il s’agit en réalité plutôt de systématiser l’activité passée du juge, et même d’appliquer la règle du précédent. En effet, on suppose que puisque le juge a agi ainsi par le passé, il agira de la même façon à l’avenir42.

  • 43 Ce qui ne recouvre d’ailleurs pas tout à fait la distinction sciences de la nature/sciences sociale (...)
  • 44 Quine Willard Van Orman, « Two Dogmas of Empiricism » in From a Logical Point of View, Cambridge (M (...)

41Deuxièmement, Ross fait un peu vite l’analogie entre les expériences de la physique et les décisions juridictionnelles. Dans les sciences qui fonctionnent réellement avec des expériences43, les conditions de l’expérience sont (ou plutôt doivent être) maîtrisées, ce qui permet de les modifier pour bien appréhender la valeur causale de chaque variable. Ce n’est évidemment pas le cas en droit puisque l’on peut difficilement demander à un juge de prendre une nouvelle décision avec un élément modifié. On peut donc considérer que Ross utilise de manière abusive le terme « expérience », mais, à la rigueur, ce n’est pas si grave. Le principal problème est qu’en pratique, on imagine mal comment la théorie pourrait être falsifiée par l’échec d’une prédiction. C’est la principale critique que fait Quine44 à l’empirisme logique : ce ne sont pas les prédictions prises individuellement qui affrontent l’expérience mais la théorie sur laquelle elles reposent, donc la théorie peut toujours être maintenue à condition d’être ajustée. Ainsi, si une décision ne correspond pas à la prédiction qu’on avait faite, on pourra toujours, outre traiter cette décision comme une exception, considérer que finalement l’idéologie du juge devait être un peu différente, ou bien qu’elle a un peu changé.

  • 45 Et non d’une loi selon laquelle les juridictions auraient un comportement rationnel, c’est-à-dire s (...)

42Troisièmement, si l’on suit Ross dans l’analogie avec les sciences de la nature, on doit considérer que les prédictions du comportement des juges sont des exemplifications de la loi « toutes les juridictions agissent conformément à leur idéologie juridictionnelle »45. Une telle loi n’est pas falsifiable puisqu’on ne peut logiquement pas découvrir une juridiction dont le comportement n’est pas conforme à son idéologie (puisque son idéologie c’est son comportement). Dans ces conditions, la loi ne peut logiquement qu’être confirmée, et c’est loin d’être une bonne nouvelle.

43Quatrièmement, une critique réaliste : on ne sait pas exactement ce qu’il faut prédire. S’agit-il d’un comportement purement verbal (dans le sens où on prédit le texte de la décision) ? Il s’agit plutôt de prédire une interprétation possible du texte de la décision – une façon de décrire la décision une fois qu’elle aura été rendue. Or, il existe potentiellement différentes façon d’interpréter/décrire une décision et l’on ne sait pas comment trancher.

44Cinquièmement, il y a un risque d’un effet de la prédiction sur le comportement des acteurs (que la prédiction devienne une des causes de ce qu’elle est censée prédire). Cet effet peut prendre deux formes : une forme simple et une forme complexe.

  1. Forme simple : les juges considèrent qu’ils doivent agir conformément à la prédiction pour être considérés comme cohérents.

  2. Forme complexe : en lisant de la doctrine, les juges se font une image de leur fonction (de ce qu’ils doivent faire). En ce sens, la construction d’une « idéologie professionnelle » par les observateurs a un rôle causal sur le comportement des acteurs : si les juges se conforment à leur idéologie, c’est parce qu’ils l’ont apprise. Si la prédiction fonctionne, c’est pour de mauvaises raisons.

  • 46 Latour Bruno, La fabrique du droit  : une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 200 (...)
  • 47 Les juridictions font clairement partie de ce que les sociologues et ethnographes appellent les « t (...)

45Encore une fois, le problème est que Ross se pose des questions de la pratique juridique : comment prévoir le comportement des officials et ajuster son comportement en fonction ? En conséquence, Ross est bien obligé de retomber dans une forme de dogmatique – tout en formulant les choses autrement. En réalité, la seule pratique de recherche cohérente avec la théorie rossienne – qui entend réduire le droit aux décisions de justice, ce qui n’est pas mon cas – serait en fait de transformer la science du droit en recherche ethnographique localisée46, ce qui n’est pas toujours possible47. Ross cherche une façon de justifier les prédictions que les acteurs font de toute façon mais finalement, il ne donne pas une méthode permettant de dire que ses prédictions sont plus rigoureuses que celles de la pratique.

  • 48 Dans ces conditions, une perspective critique comme celle de Danièle Lochak (D. Lochak, « La doctri (...)

46 On le voit, dans les trois modèles analysés, le problème vient toujours de l’hétéronomie de la science du droit. Ni la description de l’état du droit (entendu comme un ensemble de normes) ni la prédiction du comportement des juges ne sont des buts atteignables pour une science du droit rigoureuse (car les questions de la pratique sont des questions auxquelles on ne peut pas répondre objectivement)48. Dans les trois cas, le problème essentiel est que le but du jeu de langage vient de l’extérieur et n’a rien de spécifiquement scientifique. Dans ces conditions, la science du droit est condamnée à produire, ou bien des jugements de valeur, ou bien de énoncés non vérifonctionnels (dénués de sens).

B – Un exemple : l’analyse métathéorique

  • 49 Il ne s’agit, bien-sûr, que d’un modèle parmi d’autres à commencer par l’ethnographie juridictionne (...)
  • 50 Une analogie différente – et à mon avis plus proche de la démarche quinienne car je m’intéresse au (...)
  • 51 Quine Willard Van Orman, « L’épistémologie naturalisée » in Relativité de l’ontologie et autres ess (...)
  • 52 Il est curieux qu’Holtermann s’évertue à sauver le programme rossien au lieu d’arriver à la conclus (...)

47La solution est donc de se poser des questions différentes de celles de la pratique. Pour ce faire, il importe de faire un pas de recul : la science du droit devient une méta-science descriptive49. Elle ne s’occupe pas de décrire le droit ni de prédire le comportement des juges, elle décrit les descriptions et analyse les prédictions. Ce pas en arrière a été théorisé par Quine dans le domaine de l’épistémologie générale à travers le programme de l’épistémologie naturalisée (auquel on n’est pas obligé d’adhérer puisqu’il s’agit de faire une analogie50) : si l’on ne peut pas réellement fonder une pratique cognitive, il faut adopter une démarche descriptive visant à montrer comment se construit le savoir (ou plutôt les croyances). Dans une optique anti-fondationnaliste (car il s’agit de renoncer à fonder une démarche cognitive, de refuser de jouer ce jeu de langage), il demande : » Pourquoi ne pas simplement se borner à voir comment procède réellement cette construction ? »51. Si l’on ne peut pas construire, il faut voir comment se fait la construction52.

  • 53 Boltanski Luc, « Sociologie critique et sociologie de la critique », in Politix, no 10, vol. 3, 199 (...)

48Boltanski adopte une démarche semblable en sociologie avec sa « sociologie de la critique » (par opposition à la sociologie critique). Pour lui, la démarche de dévoilement chère à Bourdieu implique un engagement axiologique trop important, la solution est alors de voir comment se font effectivement les critiques dans la société, de mettre de la distance. Il y a donc une différence importante par rapport à Quine : ce n’est pas parce qu’il pense que la sociologie est incapable de dire la vérité sur le monde social que Boltanski veut adopter une position méta, c’est parce que les acteurs en sont aussi capables (ils jouent au même jeu de langage) et qu’il entend leur rendre une certaine liberté (ou agentivité). Quoi qu’il en soit, gardons en une idée importante contre la démarche introspective de la réflexivité bourdieusienne : « nous n’avons pas besoin de toujours plus d’intériorité mais, au contraire, de toujours plus d’extériorité »53.

  • 54 Si l’on admet que les raisons peuvent être causes des actions. Voir sur ce point Engel Pascal, « Le (...)
  • 55 Car c’est bien souvent le cas (et en ce sens la particularité) des sciences sociales comme l’a rele (...)

49Il faut admettre que l’on ne peut pas parvenir à une connaissance objective de quelque chose comme l’« état du droit ». Il faut également reconnaître que, même sans connaissance objective, les sujets de droit forment des croyances sur la question et orientent leur comportement en fonction : la « connaissance du droit » a un rôle causal54 dans la pratique des individus. Dans ces conditions, l’analyse méta-théorique n’est pas seulement un refuge : elle permet de prendre en compte comment fonctionne réellement le droit. Ce n’est pas seulement que l’on ne peut pas faire grand-chose d’autre que de l’analyse méta, c’est surtout que si l’on en fait pas, on néglige le rôle important que joue la doctrine et la science du droit dans le fonctionnement du droit. Encore une fois, une science qui a un effet sur son objet, une science sociale55 qui a un effet sur le monde social, doit être un objet pour une méta-science sociale.

  • 56  » The profecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, is what I mean b (...)

50Aussi, il convient de réinterpréter la célèbre phrase du juge Holmes : » Les prophéties sur ce que feront les tribunaux, et rien de plus prétentieux, voilà ce que j’entends par “droit“ »56. Il vaut sans doute mieux y voir une théorie du droit plutôt qu’une théorie de la science du droit. Effectivement, le droit fonctionne largement (mais sans doute pas entièrement) par des anticipations du comportement des officiels par les acteurs : les sujets de droit se demandent comment agiront les officiels (et notamment les juges) pour ajuster leurs comportements en fonction. Dans ces conditions, à moins de vouloir clairement participer (ce qui est possible mais sans doute un peu malhonnête) à ce fonctionnement, il ne faut pas faire ces prophéties mais étudier comment elles se font.

51Une telle démarche implique de rejeter ce que l’on pourrait appeler la « pensée de l’écart », présente en droit de trois manières :

  • Le droit tel qu’il et le droit tel qu’il devrait être, que l’on rejette pour des raisons de positivisme juridique et de non-cognitivisme éthique.

  • L’écart entre la norme et son application, qu’il faut rejeter pour cause de réalisme de l’interprétation.

  • L’écart entre la réalité et sa représentation. Elle est présente dans la sociologie classique (qui fait la chasse aux « illusions ») ainsi que dans le réalisme juridique états-unien qui travaille la distinction law in books/law in action. Le problème est que le Law in action n’est qu’une représentation, parmi d’autres possibles, de l’état du droit. Et vu les problèmes théoriques impliqués par une telle description, il n’y a aucune raison de penser qu’une représentation pourrait être meilleure qu’une autre (au sens de plus vrai – on peut toujours soutenir qu’une représentation est plus juste mais c’est un jugement de valeur). Il ne peut plus y avoir d’écart entre les représentations et la réalité mais seulement entre les représentations elles-mêmes – et le droit est pensé comme un phénomène plutôt que comme un ensemble de normes.

  • 57 Pour le dire de manière plus technique : là où Ross infère des croyances de comportements verbaux q (...)

52Ainsi, il faut rappeler les deux qualités du jeu de langage méta-théorique en science du droit. Tout d’abord, ce jeu de langage permet effectivement de produire un savoir objectif pour la bonne raison qu’il s’agit d’un jeu essentiellement descriptif et fort peu interprétatif. C’était le problème chez Ross qui voulait inférer une idéologie juridictionnelle d’un ensemble de décisions. Ici, il n’y a plus vraiment d’inférences à réaliser mais seulement une logique input/output à décrire : à partir d’un ensemble donné d’évènements, on voit la théorie qui en est faite par les observateurs57.

53Ensuite, les jugements de valeur ont logiquement disparu du jeu de langage. Mieux : on ne peut pas y faire passer ses jugements de valeur pour des jugements de réalité. Si l’on admet qu’il n’y a pas de réalité derrière les représentations, alors si l’on dit qu’une représentation est meilleure qu’un autre, ça sera nécessairement pour des raisons de préférences politiques.

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Notes

1 Notamment par Cohendet Marie-Anne (« Science et conscience. De la neutralité à l’objectivité » in Pour un droit commun de l’environnement - Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Paris, Dalloz, 2007, p. 75‑89.) mais les exemples sont nombreux.

2 À vrai dire, on ne prétend pas ici donner le véritable concept de neutralité axiologique, et encore moins se positionner dans les conflits de traduction et de commentaire, mais plutôt de définir un concept avec lequel on peut travailler.

3 Un problème assez actuel est justement que les politiques peuvent revendiquer avec succès le statut de vérités pour leurs opinions et inversement, mentir en prétendant ne faire que donner leur opinion.

4 En toute logique, si l’on pouvait connaître les valeurs, il n’y aurait aucune raison de chercher à être axiologiquement neutre.

5 Qui est finalement plus compliquée qu’en apparence : comme l’a montré Michel Troper, pour que la neutralité axiologique soit satisfaite, il faudrait que les fins soient clairement identifiées, que les moyens invoqués soient les seuls possibles pour parvenir à ces fins, et qu’ils permettent véritablement d’y parvenir (Troper Michel, « Kelsen et le contrôle de constitutionnalité » in La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, « Léviathan », 2001, p. 173‑193., p. 178). Aussi, il est peut-être préférable, dans bien des cas, de s’abstenir de faire des critiques techniques et préférer identifier de fausses critiques techniques (qui font passer pour un moyen ce qui en réalité une fin).

6 Weber Max, « La profession et la vocation de savant » in Le savant et le politique, Paris, La Découverte, 2003., p. 95.

7 Auquel l’exigence de neutralité axiologique ne se réduit pas comme le montre Guillaume Robertson dans sa contribution (« Le “dépassement“ de la “neutralité axiologique“ chez I. Kalinowski »).

8 Et qui est également valable pour les usages sociaux et politiques du savoir scientifique comme par exemple l’usage de la biologie par la doctrine juridique sur la question des enfants intersexués dont parle Audrey Boisgontier dans sa contribution à ce même numéro (« Neutralité scientifique, neutralité juridique ? La prise en charge de l’intersexuation appréhendée dans le cadre de la loi bioéthique »).

9 Pour prendre quand même position pour le sujet. Je crois qu’il importe de ne pas être trop charismatique (ce qui est finalement l’enseignement des sophistes) ni trop endoctriné, de ne pas avoir les idées trop arrêtées, d’être prêt à changer d’avis (ce qui est la définition de l’honnêteté intellectuelle). Tout cela relève d’une pratique résolument horizontale de l’enseignement, le problème est qu’une telle pratique n’est pas toujours possible.

10 Weber Max, « L’objectivité de la connaissance dans les sciences et la politique sociales » in Essais sur la théorie de la science, Paris, Plon, 1965, p. 117‑213., p. 130. Dans le même sens : « Il y a enfin une dernière conception qu’il faut combattre de la façon la plus farouche […], c’est celle qui estime que la méthode pour parvenir à l’“objectivité“ scientifique consisterait en un équilibre entre les différentes évaluations antagoniste, sous la forme d’un compromis politique » (Weber Max, « Essai sur le sens de la “neutralité axiologique” dans les sciences sociologiques et économiques » in Essais sur la théorie de la science, Paris, Plon, 1965., p. 415). On le voit bien : ce qui dérange Weber, c’est la confusion des sphères : la synthèse a sa place en politique mais pas en science.

11 Entendue dans le sens d’un « effacement énonciatif » (Rabatel Alain, « L’effacement énonciatif dans les discours rapportés et ses effets pragmatiques », in Langages, no 156, vol. 38, 2004, p. 3‑17.).

12 Troper Michel, « Science du droit et dogmatique juridique » in La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, « Léviathan », 2001, p. 3‑18., p. 4.

13 Puisqu’il n’écrivait pas pour le public mais pour lui-même, sous la forme d’un journal philosophique.

14 Wittgenstein Ludwig, Recherches philosophiques, Paris, Gallimard, « NRF », 2004., §23.

15 « la signification d’un mot est son emploi dans le langage » (Ibid., §43).

16 Wittgenstein Ludwig, De la certitude, Paris, Gallimard, « NRF - Bibliothèque de Philosophie », 2006. Voir Raïd Layla, « De l’assurance réaliste à l’exil sceptique : les multiples visages de Wittgenstein » in L’incertitude chez les Anciens et les Modernes, Brenner Anastasios et Pérez-Jean Brigitte (dir.), Paris, Honoré Champion, 2022, p. 177‑198.

17 Comme le dit Jean-Claude Passeron : : « l’esprit scientifique est d’abord une posture mentale […] » (Passeron Jean-Claude, Le raisonnement sociologique, Paris, Albin Michel, « Bibliothèque de “l’Évolution de l’Humanité” », 2006., p. 53). Les italiques sont de l’auteur.

18 Comme le note Luc Heuschling : « L’argument empirique, en soi, ne prouve rien de la thèse du non-cognitivisme éthique » (Heuschling Luc, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie de Max Weber », in Jus Politicum, 2012, p. 14.). En effet, ce n’est pas parce que l’on montre que des valeurs très différentes et contradictoires ont existé à travers l’histoire que des valeurs objectives n’existeraient pas. De la même manière, ce n’est pas parce que l’on découvre que tous les humains partagent un socle commun de valeurs que celles-ci seraient vraies – après tout, tout le monde peut très bien se tromper.

19 Il parle ainsi du « savant qui ne se rend pas compte que dès le départ, en vertu même des idées de valeur avec lesquelles il a abordé inconsciemment sa matière, il a découpé un segment infime dans l’infinité absolue pour en faire l’objet de l’examen qui seul lui importe » (M. Weber, « L’objectivité de la connaissance dans les sciences et la politique sociales », art cit., p. 168). Les italiques sont de l’auteur.

20 Là-dessus, on notera que l’absence de jugement de valeur est souvent considérée comme une forme d’ascèse : on s’abstient d’en faire. Ainsi, pour Weber, « nous ne renonçons jamais qu’à contrecœur à entrer dans le jeu si intéressant des évaluations […] » (M. Weber, « Essai sur le sens de la “neutralité axiologique” dans les sciences sociologiques et économiques », art cit., p. 413). Les italiques sont de l’auteur.

21 Qui ont plus ou moins trait à l’idée de justice et qu’il convient de distinguer des valeurs épistémiques comme, par exemple, la cohérence (c’est-à-dire le respect du principe de non contradiction).

22 Voir ses « confessions impersonnelles » (in Bourdieu Pierre, Méditations pascaliennes, 2ème éd., Paris, Seuil, « Points Essais », 2003.) et son « esquisse pour auto-analyse » (in Bourdieu Pierre, Science de la science et réflexivité, Paris, Raisons d’agir, « Cours et Travaux », 2001).

23 Putnam Hilary, Raison, vérité et histoire, Paris, Éd. de Minuit, « Propositions », 1984.

24 Elias indique qu’une science autonome n’est pas étrangère aux valeurs mais que ses valeurs sont des valeurs épistémiques : « Les recherches dans les sciences de la nature ne sont en aucune manière “étrangères aux valeurs“, mais le type de jugements de valeur qui prédomine dans les travaux des chercheurs n’est pas déterminé par des points de vue extra-scientifiques. C’est en cela que, dans l’état actuel des choses, les sciences de la nature se distinguent des sciences sociales » (Elias Norbert, Engagement et distanciation, Paris, Fayard, 1993., p. 56). Pour autant, lui non plus ne renonce pas : « […] il n’y a aucune raison d’admettre que les faits sociaux […] ne soient pas, en fin de compte, aussi accessible à l’entendement humain que les relations entre phénomènes non humains » (Ibid., p. 23).

25 « […] la sociologie […] plus qu’aucune autre science, […] pose des problèmes qui concernent tout le monde […] et sur lesquels tout le monde se sent en droit d’avoir une information et même un jugement » (Bourdieu Pierre, Sur l’État - Cours au Collège de France 1989-1992, Paris, Raisons d’agir/Seuil, « Points Essais », 2012., p. 299).

26 P. Bourdieu, Science de la science et réflexivité, op. cit., p. 95.

27 « Le processus d’autonomisation est lié à l’élévation du droit d’entrée explicite ou implicite » (Ibid., p. 101). Italiques de l’auteur. Au sens de Bourdieu, un champ est entendu comme un espace social au sein duquel les acteurs luttent pour obtenir une meilleure position (il y a des dominants et des dominés) grâce à la mobilisation d’un capital spécifique au champ (le capital juridique dans le champ juridique donc). Chaque champ est animé d’une logique propre (nomos) à laquelle les participants croient (illusio). Un champ dispose donc par définition d’un certain degré d’autonomie – en ce sens, étudier la formation, c’est étudier l’autonomisation d’un certain espace du social (par exemple le champ littéraire : P. Bourdieu, Les règles de l’art – Genèse et structure du champ littéraire, Paris, Seuil, 1992).

28 Jamin Christophe et Jestaz Philippe, La doctrine, Paris, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004.

29 Qui ne sont d’ailleurs pas toujours facilement distinguables du registre descriptif comme dans le cas du droit de l’arbitrage international comme le montre Thomas Coster dans sa contribution à ce numéro (« L’argument comparatiste en droit international des investissements »).

30 Qui précède la censorial jurisprudence qui est évaluative, mais l’on va voir qu’il ne suffit pas de supprimer la deuxième étape pour être neutre.

31 Pour complexifier un peu les choses, on rappellera seulement qu’en réalité, un juge n’est jamais obligé d’interpréter un unique énoncé mais peut jouer avec différents textes.

32 En réalité, la théorie réaliste de l’interprétation ne peut pas et n’a pas à être démontrée (même s’il y des arguments sa faveur). Il s’agit bien d’une théorie qui, si l’on accepte ses préceptes, oblige à faire autre chose que de la dogmatique.

33 Cayla Olivier, « La qualification, ou la vérité du droit », in Droits, no 18, 1993, p. 3‑18., p. 9-10. Les italiques sont de l’auteur.

34 Bobbio Norberto, « Être et devoir-être dans la science du droit » in Essais de théorie du droit, Paris & Bruxelles, Bruylant & LGDJ, « La pensée juridique », 1998, p. 185‑206.

35 Dans cette perspective, les jugements de valeur ne sont pas nécessairement individuels mais peuvent relever de courants de la discipline. Cette acception large n’est d’ailleurs certainement pas la perspective la plus intéressante (Zevounou Lionel, « Sociologie pragmatique et théorie du droit  : pour un programme de recherche commun », in Droit et Société, no 2, vol. 99, 2018, p. 491‑504., p. 497).

36 Il est sans doute loin d’être anodin que le rattachement de l’erreur manifeste au contrôle restreint soit le fait de la doctrine interne au Conseil d’État dans les années 1960.

37 On voit mal comment pourrait exister quelque chose comme un contrôle « restreint » : il y a contrôle ou pas. Le juge veut en fait souvent dire que dans les domaines où il fait un contrôle restreint, il sera plus coulant avec l’administration ou le législateur, ce qui est quand même assez différent. Le problème vient sans doute de la notion même de contrôle, opération intellectuelle que la doctrine dominante confond allégrement avec son résultat : la sanction ou non de l’administration. Aussi, si l’administration n’est pas sanctionnée, on suppose que le juge a « moins contrôlé », quoi que cela puisse bien vouloir dire. (Voir là-dessus Cayla Olivier, « Si la volonté générale peut errer », in Le Temps des Savoirs, no 2, 2000, p. 61‑90., spéc. p. 74-75).

38 On se gardera d’aller plus loin en disant, avec Bourdieu (Bourdieu Pierre, « La force du droit [Eléments pour une sociologie du champ juridique] », in Actes de la recherche en sciences sociales, no 1, vol. 64, 1986, p. 3‑19.) et Lochak (Lochak Danièle, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme » in Les usages sociaux du droit, Centre universitaire de recherches administratives et politiques de Picardie (CURAPP) (dir.), Paris, PUF, 1989, p. 252‑285.), que la doctrine joue un rôle de légitimation du droit.

39 « […] la théorie pure du droit consiste, pourrait-on dire, dans une rationalisation de la dogmatique […] » (Ost François et Van de Kerchove Michel, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, « Travaux et recherches », 1987., p. 77). On admettra avec eux que la vraie science du droit est externe et pluridisciplinaire puisque le droit est un objet et non une méthode.

40 « Une expression considérée d’une manière isolée peut difficilement être dite prescriptive ou descriptive : elle devient descriptive ou prescriptive selon l’usage que l’on en fait, et en dernière analyse, selon le contexte auquel elle appartient, et la force de contexte dans une situation donnée » (N. Bobbio, « Être et devoir-être dans la science du droit », art cit. p. 199).

41 Les normes existent donc sous forme de croyances dans la tête des individus.

42 En ce sens : Aarnio Aulis, Essays on the Doctrinal Study of Law, Dordrecht - Heidelberg - London - New York, Springer, « Law and Philosophy Library », 2011., p. 81-94, et Serverin Évelyne, « Quels faits sociaux pour une science empirique du droit  ? », in Droit et société, no 50, 2002, p. 59‑69., p. 67.

43 Ce qui ne recouvre d’ailleurs pas tout à fait la distinction sciences de la nature/sciences sociales puisque l’astronomie n’est pas expérimentale mais observationnelle et que la psychologie comporte une large partie expérimentale.

44 Quine Willard Van Orman, « Two Dogmas of Empiricism » in From a Logical Point of View, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1953.

45 Et non d’une loi selon laquelle les juridictions auraient un comportement rationnel, c’est-à-dire s’efforçant d’obtenir le meilleur résultat étant donné les circonstances. Il est en effet difficile de savoir ce que serait pour un juge « le meilleur résultat ». Sur ce point, les promoteurs de la théorie des contraintes juridiques stipulent que « L’homo juridicus a une propension à vouloir défendre sa sphère de compétence, à ne pas vouloir que sa décision soit renversée, à préserver son existence institutionnelle, ainsi qu’à maintenir ou optimiser son pouvoir » (Troper Michel, Champeil-Desplats Véronique et Grzegorczyk Christophe, Théorie des contraintes juridiques, Bruxelles et Paris, Bruylant & LGDJ, « La pensée juridique »., p. 15). Mais tout cela est assez arbitraire (et ils en ont bien conscience), puisqu’un officiel peut vouloir faire tout autre chose, à commencer par rendre une décision juste. La perspective de l’action rationnelle ne peut donc fonctionner que pour expliquer certaines décisions passées (par « rétrodiction ») et non pour prédire des comportements car si A n’a pas effectivement le comportement rationnel prédit, on dira que, finalement, il n’était pas si rationnel et l’on n’aura guère avancé. En réalité, on peut expliquer un comportement irrationnel en disant que l’acteur n’avait pas accès à toute l’information nécessaire mais cette hypothèse est explicitement exclue par la théorie des contraintes (« L’homo juridicus a par définition, au moment où il décide, une connaissance complète de l’état du système juridique au sein duquel il opère […] », Ibid., p. 16) et, de toute façon, on ne considère généralement pas qu’il y a des officiels mieux informés que d’autres. Pour le dire autrement : « savoir » n’est pas un opérateur modal employé dans le jeu de langage décrivant le comportement des acteurs institutionnels.

46 Latour Bruno, La fabrique du droit  : une ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 2004., Koskas Michael, Le Conseil constitutionnel par lui-même - Contribution à une étude de la production du droit,Paris Nanterre, 2022, (dactyl.).

47 Les juridictions font clairement partie de ce que les sociologues et ethnographes appellent les « terrains difficiles » (Beaud Stéphane et Weber Florence, Guide de l’enquête de terrain, Paris, La Découverte, « Grand Repères Guides », 2010.).

48 Dans ces conditions, une perspective critique comme celle de Danièle Lochak (D. Lochak, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », art cit.) n’est pas une solution : ce n’est pas lorsque le droit est trop injuste que la position dogmatique n’est plus tenable, elle n’est jamais tenable. Elle avait d’ailleurs bien vu que le problème était dans le jeu de langage dogmatique et non idiosyncrasique.

49 Il ne s’agit, bien-sûr, que d’un modèle parmi d’autres à commencer par l’ethnographie juridictionnelle mentionnée plus haut

50 Une analogie différente – et à mon avis plus proche de la démarche quinienne car je m’intéresse au savoir – de celle que fait Brian Leiter qui présente le réalisme états-unien comme une sorte de démarche anti-fondationnaliste. Pour lui, « The Realists are “anti-foundationnalists“ about judicial decision in the sense that they deny that the legal reasons justify a unique decision […]. Just as sensory input does not justify a unique scientific theory […] » (Leiter Brian, « Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence », in Texas Law Review, no 2, vol. 76, 1998 1997, p. 267‑316., p. 295).

51 Quine Willard Van Orman, « L’épistémologie naturalisée » in Relativité de l’ontologie et autres essais, Paris, Aubier, 2008, p. 83‑105., p. 89.

52 Il est curieux qu’Holtermann s’évertue à sauver le programme rossien au lieu d’arriver à la conclusion qui s’impose : si l’on ne peut pas fonder solidement la pratique des prédiction, il faut montrer comme se font les prédictions (Holtermann Jakob v. H., « Naturalizing Alf Ross’s Legal Realism : A Philosophical Reconstruction », in Revus, no 24, 2014.).

53 Boltanski Luc, « Sociologie critique et sociologie de la critique », in Politix, no 10, vol. 3, 1990, p. 124‑134., p. 131.

54 Si l’on admet que les raisons peuvent être causes des actions. Voir sur ce point Engel Pascal, « Le rôle de la croyance dans l’explication de l’action » in Les neurosciences et la philosophie de l’action, Petit Jean-Luc (dir.), Paris, Vrin, 1997, p. 327‑340.

55 Car c’est bien souvent le cas (et en ce sens la particularité) des sciences sociales comme l’a relevé Boltanski qui appelle à ne pas « sous-estimer les effets qu’exerce la circulation des discours sociologiques dans la société et leur réappropriation/réinterprétation par les acteurs […] » (Boltanski Luc, De la critique - Précis de sociologie de l’émancipation, Paris, Gallimard, « NRF Essais », 2009., p. 43-44). Dans le même sens, Ian Hacking parle du looping effect, particulièrement visible à travers la catégorisation d’individus : les personnes diagnostiquées autistes ont tendance à réagir à cette classification, ce qui oblige la psychologie à retravailler sa définition de l’autisme, ce qui modifie encore le comportement des autistes etc. (Hacking Ian, Entre science et réalité. La Construction sociale de quoi  ?, Paris, La Découverte, 2001.).

56  » The profecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, is what I mean by the Law » (Holmes Oliver Wendell Jr., « The Path of the Law », in Harvard Law Review, no 10, 1897.). Notre traduction.

57 Pour le dire de manière plus technique : là où Ross infère des croyances de comportements verbaux qui ne consistent pas eux-mêmes à asserter des croyances, on se contente de décrire un jeu qui consiste bien, lui, à asserter des croyances.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Alexandre Laborde-Menjaud, « De la neutralité axiologique à l’autonomie du jeu de langage de la science du droit »La Revue des droits de l’homme [En ligne], 24 | 2023, mis en ligne le 22 mai 2023, consulté le 26 septembre 2023. URL : http://journals.openedition.org/revdh/17585 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.17585

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Auteur

Alexandre Laborde-Menjaud

Alexandre Laborde-Menjaud est doctorant au Centre de Théorie et Analyse du Droit

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