Atteinte à la dignité humaine et autres contenus toxiques à la télévision française : le Conseil d’État a t-il ouvert la boîte de Pandore ?
Résumé
Le paysage audiovisuel français s’est transformé ces dernières années et est désormais dominé par des émissions de talk-show dans lesquelles les chroniqueurs et invités expriment des opinions tranchées en toute liberté, jusqu’à porter atteinte au principe de dignité, à l’interdiction de la discrimination et à l’honnêteté de l’information. Ces émissions sont emblématiques de la liberté prise par les chaînes télévisuelles vis-à-vis des normes qui encadrent juridiquement leur prestation. La relative ineffectivité de ces normes pose à son tour la question de l’efficacité du dispositif de sanctions administratives dont dispose l’Arcom (anciennement CSA). Cet article présente un facteur d’explication à travers la jurisprudence du Conseil d’Etat (CE) statuant sur les sanctions administratives édictées par le CSA. L’article met en avant que le CE refait a posteriori le raisonnement de l’autorité de régulation pour y substituer son appréciation. Adoptant une approche plus centrée sur l’orateur télévisuel que sur le récepteur, à rebours de la jurisprudence européenne et constitutionnelle, et s’appuyant sur une moindre connaissance de l’économie politique des programmes télévisés, le CE a créé un effet de dissuasion important qui pèse sur l’action de l’Arcom (anciennement CSA).
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Mots-clés :
Arcom, Conseil d’État, Sanctions administratives, Liberté d’expression et de réception, Programmes télévisuelsPlan
Haut de pageTexte intégral
Introduction
- 1 Eugene VOLOKH, « Cheap speech and what it will do », YALE LAW JOURNAL, 1994, p. 1805-1852
- 2 Voir Marine FLEURY, La délibération en droit public interne, Thèse Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2016.
- 3 Yochai BENKLER, Rob FARIS & Hal ROBERTS, Network Propaganda: Manipulation, Disinformation and Radic (...)
1La naissance des réseaux sociaux sur internet et leur prolifération a remis au cœur du débat public la question de ce qu’il est acceptable de dire en démocratie. L’avènement de ce qu’Eugène Volokh appelle le cheap speech1 – le ‘discours bon marché’ – a en effet rappelé qu’en démocratie, la liberté d’expression doit être combinée avec la préservation de la qualité du débat public pour assurer la qualité de la délibération politique2. Mais les réseaux sociaux ne sont pas les seuls à colporter des contenus toxiques à l’intérieur du débat public. Une autre partie de l’écosystème médiatique dont la régulation a été mise en place il y a trente ans – la télévision – y participe parfois, voire souvent. Dans son dernier ouvrage intitulé Network Propaganda : Manipulation, Disinformation, and Radicalization in American Politics3, Yochai Benkler, professeur de droit à l’université d’Harvard, mène une étude empirique sur le système médiatique américain et met en exergue – preuves empiriques à l’appui - le rôle des médias mainstream, et notamment de Fox News dans la propagation des fausses nouvelles. Sa thèse est la suivante : les fausses nouvelles ne sont pas créées par des citoyens lambda sur les réseaux sociaux ni par les bots russes ou les algorithmes de Facebook, elles sont d’abord diffusées par les médias traditionnels et les hommes et femmes politiques, Facebook et Twitter n’étant qu’une chambre de résonance de ces fausses nouvelles. Autrement dit, rien ne sert de lutter contre la désinformation sur les réseaux sociaux si on ne s’attaque pas aussi à la source première de ces fausses nouvelles.
2Les résultats de cette recherche nous semblent pertinents pour analyser l’état de la sphère publique française et peuvent aisément être adaptés aux atteintes à la liberté humaine et propos discriminatoires. Si les contenus complotistes, racistes, antisémites, homophobes etc sont pléthore sur Facebook et Twitter, ces plateformes sont loin d’en avoir l’exclusivité.
- 4 Claire SÉCAIL, « La pré-campagne (septembre - décembre 2021) », Working Paper. ; Voir aussi Nicolas (...)
- 5 Julia CAGE, Sauver les médias : Capitalisme, Financement participatif et Démocratie, Seuil, 2015 ; (...)
- 6 Claire SÉCAIL, Op cit.
3Les travaux menés par Claire Sécail4 ou Julia Cagé5 ont montré que l’espace télévisuel était loin d’être un espace neutre politiquement parlant. Celui-ci est loin d’être exempt de contenus nocifs susceptibles de biaiser le processus de délibération politique. L’absence de diversité des opinions émises par les chroniqueurs dans des émissions telles que ‘Touche Pas à Mon Poste’ ou des chaînes telles que CNews6 posent la question de l’effectivité du principe constitutionnel de pluralisme. Le ton employé et les propos utilisés posent aussi la question du respect des limites légales à la liberté d’expression dans l’espace audiovisuel.
4L’article 1 de la loi Léotard qui régule la télévision et la radio françaises dispose que « La communication au public par voie électronique est libre », mais que cette liberté peut être limitée notamment par « le respect de la dignité humaine », « le caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée », et « la sauvegarde de l’ordre public ». L’Arcom (anciennement CSA) doit veiller à « l’honnêteté, l’indépendance et le pluralisme de l’information et au respect des conventions passées entre lui et les chaînes. » (article 3-1). À titre d’exemple, la convention passée entre CNews et l’Arcom prévoit que l’éditeur « veille à ne pas inciter à des pratiques ou comportements dangereux, délinquants ou inciviques, et à ne pas encourager des comportements discriminatoires en raison de la race, de l’origine, du sexe, de la religion ou de la nationalité ».
- 7 Sur les pouvoirs de sanction de l’Arcom (anciennement CSA) dans le domaine de l’audiovisuel, voir g (...)
- 8 Jean RIVERO, « Sur l’effet dissuasif de la sanction juridique », in Mélanges offerts à Pierre Rayna (...)
5L’Arcom est donc compétente pour assurer le respect des normes législatives et constitutionnelles dans le secteur de l’audiovisuel7. Si elle a le droit d’intervenir, elle en a aussi le devoir, car comme l’affirmait le Doyen Rivero, l’effectivité de la règle de droit n’est pas facultative : « La norme juridique est faite pour régir le réel, et pour se traduire dans les faits. Elle s’impose à ceux qui lui sont assujettis. (…) Si elle demeure dans l’empyrée, elle peut intéresser le philosophe et se prêter à la méditation du juriste, mais elle ne modifie en rien le destin des hommes, qui, seul importe8 ».
- 9 Catherine MAUGUE, Laurent TOUVET, « Sanction des manquements des exploitants audiovisuels à leurs o (...)
- 10 Le doyen Rivero prend justement l’exemple, pour illustrer la dissuasion par crainte de la sanction, (...)
6Le peu d’interventions de l’autorité de régulation avec des sanctions qui pourraient avoir un impact concret sur les chaînes et les forcer à respecter les limites à la liberté d’expression (grâce à des sanctions pécuniaires et suspension du service ou du programme) pose donc question. Certains auteurs ont déjà mis en avant les problèmes d’applicabilité des sanctions administratives du fait du régime de mise en demeure préalable né de la décision du Conseil constitutionnel du 17 janvier 1989. Catherine Maugüe et Laurent Touvet écrivent par exemple que « La nécessité d'une mise en demeure préalable [avant le prononcé de la sanction] aboutit à assurer l'impunité du contrevenant lors de la première infraction9 ». Nous voudrions proposer une autre explication juridique, qui nous semble centrale, à travers l’analyse de plusieurs arrêts du Conseil d’État statuant sur la légalité des sanctions administratives prises par le CSA. Notre thèse est la suivante : le Conseil d’État, en exerçant un contrôle complet sur les décisions de sanction prises par l’Arcom, s’est octroyé de manière auto-poïetique la compétence de participer à l’édiction de la politique du CSA en matière audiovisuelle. Le CE a adopté des positions très protectrices de la liberté d’expression des chaînes et des chroniqueurs - au détriment du droit des téléspectateurs à recevoir une information de qualité. Ces positions vont parfois à rebours de la jurisprudence européenne et constitutionnelle sur le sujet et elles semblent avoir eu un effet dissuasif10 sur la volonté ou la possibilité du CSA d’édicter des sanctions contre les opérateurs de service qui violent les obligations constitutionnelles, législatives et contractuelles qui sont les leurs.
7Pour étayer cette thèse, nous montrerons dans une première partie que les décisions du CSA font l’objet d’un contrôle strict par le Conseil d’État (I), et que ce contrôle est dommageable à l’exercice de sa fonction de régulation, dans la mesure où le Conseil d’État adopte une conception très large de la liberté d’expression au détriment de la prise en compte de l’impact du message sur le téléspectateur (II).
I L’Arcom (anciennement CSA), une autorité publique indépendante sous étroit contrôle
8La jurisprudence récente du Conseil d’État sur les décisions du CSA (A) est représentative du contrôle complet opéré par la haute instance administrative sur les sanctions administratives édictées par l’ARCOM (B)
A) La jurisprudence du Conseil d’État sur les décisions du CSA
9Dans trois arrêts du 18 juin 2018, le Conseil d’État a eu à traiter de la légalité des sanctions émises par le CSA contre la chaîne C8, dans le cadre de propos et de situations survenus dans l’émission de Cyril Hanouna ‘Touche pas à mon poste’.
- 11 CE, 18 juin 2018, Société C8 c/ CSA, N° 414532, Rec
10Une première sanction avait été édictée à la suite de la diffusion d’une séquence dans laquelle Cyril Hanouna avait appelé des personnes dont le numéro de téléphone était recensé sur un site internet de rencontre pour homosexuels. Dans cette séquence, diffusée en direct, Cyril Hanouna prenait une voix efféminée, et se faisait passer pour un homme bisexuel intéressé par ces annonces. Les appelés, dont la voix n’était pas modifiée, furent incités par l’animateur à tenir des propos crus, et ce pour les tourner en dérision. Le CSA avait estimé que cette séquence véhiculait « des stéréotypes de nature à stigmatiser un groupe de personnes à raison de leur orientation sexuelle » et que les victimes de ces canulars n’avaient pas été informées de la diffusion publique de leur propos ni consenti à une telle diffusion. Il avait infligé une sanction de 3 millions d’euros à C8. Dans cet arrêt, le Conseil d’État rejette la requête de la Société C811 et entérine la sanction du CSA.
- 12 CE, 18 juin 2018, Société C8 c/ CSA, Req nº 412074
11Une deuxième sanction avait été prise suite à une séquence diffusée le 7 décembre 2016 à 20h45 dans le cadre de la chronique ‘Les questions en 4/3 de Jean-Luc Lemoine’. Durant cette chronique, le présentateur, Cyril Hanouna avait demandé à une chroniqueuse de l’émission de fermer les yeux et de deviner sur quelle partie du corps il posait sa main. Il fit ainsi tâter à la chroniqueuse son épaule, sa poitrine, puis lui mit la main sur son propre sexe. Le CSA avait considéré que cette séquence portait atteinte à l’article 3-1 de la loi de 1986, car elle « véhicul[ait] des préjugés sexistes et présent[ait] une image dégradante des femmes ». Le Conseil d’État rejette la requête de C8 et refuse d’annuler la sanction prononcée, sanction consistant en la suspension de la diffusion des séquences publicitaires au sein de l’émission ‘Touche pas à mon poste’ ainsi que des publicités diffusées pendant les quinze minutes qui précèdent et les quinze minutes qui suivent la diffusion de cette émission pendant une durée de deux semaines12.
- 13 Dans une décision n° 2017-298 du 7 juin 2017 portant sanction à l'encontre de la société C8
- 14 CE, 16 juin 2018, Société C8 c/ CSA, Req nº 412074
- 15 CE, 13 novembre 2018, Société C8 c/CSA, Req nº 415397
12Une troisième sanction avait été prise suite à une séquence diffusée le 3 novembre 2016. Il s’agissait d’une scène tournée en « caméra cachée », et diffusée deux jours après qu’elle eut été tournée. Durant cette séquence, l’animateur (Cyril Hanouna) et le chroniqueur (Mathieu Delormeau) se rendaient chez un tiers, en réalité un acteur se faisant passer pour un producteur américain. L'animateur venait, de manière fictive, négocier le passage dans l'émission d'un acteur vedette, mais son chroniqueur n’était pas au courant du caractère fictif de la négociation. Durant cette scène, planifiée en amont par le présentateur et le producteur, la discussion se tendit. Cyril Hanouna et le supposé producteur américain eurent une altercation (fictive) au cours de laquelle le producteur tomba, apparemment inanimé. L’animateur, accompagné de son garde du corps tentèrent de dissuader le chroniqueur d'appeler le Samu. Ils tentèrent également de contraindre le chroniqueur à endosser la responsabilité de l'incident qui ne lui était en rien imputable. Il fut révélé au chroniqueur le jour suivant qu’il s’agissait d’un canular. Le CSA avait décidé13 que cette séquence violait l’article 2-3-4 de la convention du service C8 qui stipule que : « L'éditeur veille en particulier à ce qu'il soit fait preuve de retenue dans la diffusion d'images ou de témoignages susceptibles d'humilier les personnes ». Il avait condamné la société C8 à la suspension des séquences publicitaires au sein de l'émission « Touche pas à mon poste » et de ses rediffusions, ainsi que de celles diffusées pendant les quinze minutes qui précèdent et les quinze minutes qui suivent l'ensemble de ces diffusions, pendant une semaine à compter du premier lundi suivant la notification de la présente décision. Le Conseil d’État renverse la décision du CSA14 en estimant que du fait de son comportement tout au long de la séquence, le chroniqueur n'avait pas été montré sous un jour dégradant, humiliant ou attentatoire à sa dignité, contrairement à ce qu’affirmait le CSA. Pour arriver à cette conclusion, le Conseil d’État relève que le présentateur avait appelé la police, alors qu'il lui était demandé avec insistance de n'en rien faire par son chef Cyril Hanouna et qu’il s’était préoccupé à plusieurs reprises de l'état de la prétendue victime. Dans un autre arrêt du 13 novembre 201915, le CE enjoint au CSA de verser à C8 une somme de 1 100 000 euros au titre du préjudice ayant résulté́ de l’illégalité́ de la décision de sanction n° 2017-298 qu’il lui avait infligée.
- 16 CE, 15 octobre 2018, Société RTL France Radio, 5 / 6 CHR, Req nº 417228,, B, M. Ménéménis, pdt., M. (...)
13Cet article s’appuiera également sur un autre arrêt du 15 octobre 2018, Société RTL France Radio16. Dans cet arrêt, Conseil d’État annule également la décision du CSA qui avait mis en demeure la société RTL pour les propos tenus sur son antenne par Éric Zemmour. Ce dernier avait, dans une chronique, critiqué le principe de « non-discrimination » appliqué par la Cour suprême américaine et dénoncé l'influence de cette jurisprudence sur la Cour européenne des droits de l'homme, le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État, accusés d’avoir perpétré un « putsch judiciaire ». La décision du CSA s’appuyait sur l’article 2-4 de la convention passée entre le CSA et la société RTL qui stipule que « Le titulaire veille dans son programme (...) à promouvoir les valeurs d'intégration et de solidarité qui sont celles de la République. (...) Le titulaire contribue aux actions en faveur de la cohésion sociale et à la lutte contre les discriminations ». Le Conseil d’État annule cette décision sur le fondement de l’article 11 de la DDHC et au motif que cette prise de parole intervenait dans le cadre d'une émission quotidienne de trois minutes intitulée On n'est pas forcément d'accord », à laquelle sont invités des chroniqueurs de différentes opinions et dont le titre même invite les auditeurs à ne la recevoir qu'en tenant compte de son caractère polémique ». Dans toutes ces affaires, le Conseil d’État exerce sur les décisions de sanction prises par le CSA un contrôle complet (B).
B) Un contrôle complet du Conseil d’État sur les décisions du CSA
- 17 CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, Req n° 353856
- 18 CE Ass., 16 février 2009, Société Atom, Req n° 274000, Rec. 26
- 19 Jean-Marc SAUVÉ, « La régulation », Entretiens du contentieux, 20 novembre 2017
- 20 Le président Daniel Labetoulle définit la qualification juridique comme étant « (...) la démarc (...)
- 21 Jean-Marie AUBY & Roland DRAGO, Traité des recours en matière administrative, Litec, 1992, p. 517 (...)
- 22 Sur la distinction entre qualification juridique des faits et adéquation des faits V. Pierre SERRAN (...)
- 23 CE, 7 juin 1999, Société M6, T 1005 ou pour la qualification d’oeuvre d’expression originale frança (...)
- 24 V. CE Section, 20 janvier 1989, CNCL c/ SA Télévision française 1, Rec p. 9 ; cité par C. Maugue, d (...)
14Le Conseil d’État exerce, lors de l’examen d’une décision émanant du CSA, un contrôle complet. Il a jugé que les recours dirigés contre des sanctions administratives étaient des recours de plein contentieux17, comme pour les sanctions des autres autorités indépendantes18, et s’est reconnu le pouvoir, dans le cadre du contrôle complet qu’il exerce, de substituer une sanction à celle fixée par le régulateur19. Lors des recours pour excès de pouvoir, il exerce également un contrôle entier. Le Conseil d’État se considère comme compétent pour annuler des décisions en requalifiant20 les faits au regard des textes législatifs et réglementaires, et ce même dans des cas où l’erreur n’est pas seulement « évidente, tellement grave, grossière, qu’elle [est] reconnue par le non-juriste »21. Il vérifie également l’adéquation de la décision aux faits22 et s'octroie donc le pouvoir de refaire, a posteriori, le raisonnement du CSA et de lui substituer sa décision23. En l’absence d’intervention du pouvoir réglementaire il avait par exemple, en 1989, substitué à la définition édictée par la CNCL sa propre définition de l’œuvre audiovisuelle24.
- 25 Conseil d'État, 5ème - 6ème chambres réunies, 5 février 2020, Req 425747
15Dans un arrêt récent du 5 février 202025, le Conseil d’État a annulé la décision du CSA de ne pas reconduire, hors appel à candidature, l’autorisation d’émettre de Radio Courtoisie pour les zones de Caen, Chartres, Cherbourg, Le Mans et Le Havre. Cette décision avait été prise sur le fondement de l’article 28-1 de la Loi Léotard qui dispose que le CSA reconduit, hors appel à candidature, les autorisations délivrées, sauf si « une sanction, une astreinte liquidée ou une condamnation dont le titulaire de l'autorisation a fait l'objet sur le fondement de la présente loi » est de nature à justifier que cette autorisation ne soit pas reconduite, hors appel à candidature. Le CSA avait infligé, le 4 octobre 2017, une sanction pécuniaire de 25 000 euros à l’association requérante du fait des propos à connotation raciste, xénophobe et incitant à la discrimination envers les personnes à raison de leur religion, tenus à plusieurs reprises par M. A... B..., alors président de l'association CDARS, ou par ses invités, dans l'émission « Le libre journal d'Henry B… ». Pour annuler la décision du CSA, le Conseil d’État se fonde sur le fait que la société requérante avait retiré à M. B... les responsabilités qu'il exerçait en son sein et l'avait écarté de l'antenne, manifestant la volonté de tirer les conséquences de la sanction qui lui a été infligée et d'éviter le renouvellement de faits similaires à ceux qui l'ont justifiée.
- 26 Pierre SERRAND, Op cit, p. 915
- 27 V. Pierre DELVOLVÉ, « Existe-t-il un contrôle de l’opportunité ? », Op cit, p. 271 définit le pouvo (...)
- 28 En ce sens, V. Jean MESMIN D’ESTIENNE, « Le refus du contrôle d'opportunité : un mythe à déconstrui (...)
- 29 Pierre SERRAND, Op cit : « Si l'on définit l'opportunité comme ce qui n'est pas la légalité, on ne (...)
- 30 V. Jean MESMIN D’ESTIENNE, Op cit.
- 31 Marcel WALINE, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence » in La technique et les principes du droi (...)
16Le Conseil d’État substitue donc son appréciation des faits à celle du CSA26. Alors que les textes législatifs donnaient la compétence au CSA de choisir entre reconduite et non reconduite du contrat lorsque le titulaire de l’autorisation a fait l’objet d’une sanction, d’une astreinte ou d’une condamnation. Pourtant, le juge intervient pour réduire le pouvoir discrétionnaire de l'autorité27, en faisant de l’opportunité de la décision une condition de sa légalité. De ce fait, il efface formellement la frontière entre la légalité et l’opportunité de la décision28, même si, comme le note justement Pierre Serrand, la distinction entre légalité (entendu comme la conformité au droit) et opportunité (adaptation aux faits) continue objectivement d’exister29. En effaçant formellement cette distinction, il réduit non seulement le pouvoir discrétionnaire de l’administration30 mais il renforce aussi son pouvoir normatif31.
- 32 Pierre SERRAND, Op cit.
- 33 Jacques CHEVALLIER, L'État post-moderne, LGDJ, 3e ed, 2008, p. 7
- 34 Catherine TEITGEN-COLLY, « Les autorités administratives indépendantes : histoire d'une institution (...)
- 35 Jacques CHEVALLIER, Op cit, p. 7
- 36 Ibid.
- 37 Pierre ROSANVALLON, La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Seuil, 2008
17Le choix de ce contrôle complet, et d'une manière générale, l’évolution de l’étendue du contrôle du juge sur les actes des autorités administratives peut s’expliquer par « la volonté du juge, dans la logique de l'État de droit, de protéger plus efficacement les droits des administrés, en limitant la liberté de l’administration »32. Dans le domaine de l’audiovisuel, elle peut s’expliquer par la mise en jeu de libertés fondamentales, et notamment de la liberté d’expression et de communication. La mise en place des autorités administratives indépendantes du pouvoir politique vise toutefois elle aussi à protéger les droits des administrés : elle a pour vocation de remédier à la politisation des institutions administratives traditionnelles33, et doit permettre d’établir un écran entre le pouvoir politique et les activités mises en commun, notamment, dans le cas de l’audiovisuel, lorsque des libertés publiques sont eu jeu34. Comme le souligne Jacques Chevallier, le développement des autorités administratives indépendantes découle de la prise de conscience que les citoyens « ont tout autant besoin d’être protégés contre l’arbitraire politique que contre la pression des intérêts économiques »35. Il s’agit de domaines sensibles qui doivent être particulièrement protégés des groupes d’intérêt et de l’emprise du pouvoir politique36. Pour ce faire, la légitimité d’impartialité remplace la légitimité démocratique37. Cette légitimité d’impartialité se fonde notamment sur les compétences des experts qui composent les autorités. En exerçant un contrôle complet sur les décisions du CSA, le Conseil d’État donne l’impression qu’il ne croit pas en l’impartialité de l’autorité.
18En réduisant le pouvoir discrétionnaire du CSA, le Conseil d’État s’octroie également de facto, de manière auto-poïétique, la compétence d’édicter la politique à suivre en matière de régulation audiovisuelle. Ses décisions sont susceptibles d’avoir eu un effet dissuasif sur le CSA et sa capacité, ou sa volonté, de réguler les contenus et les propos qui pourraient être considérés comme contraires aux dispositions législatives, règlementaires et aux conventions passées entre le CSA et les chaînes. Le fait de devoir rembourser une somme aussi importante que 1 100 000 d’euros à C8 pour la décision a évidemment eu un impact sur la volonté du CSA d’édicter de nouvelles sanctions, par peur de devoir de nouveau rembourser une somme qu’il n’a pas encaissée préalablement. Cette construction prétorienne pose problème dans la mesure où le juge s’appuie sur une représentation inexacte des principes constitutionnels et législatifs français de la communication audiovisuelle : au lieu de protéger les intérêts des téléspectateurs face à un média extrêmement invasif, il tend à protéger la liberté des chaînes et des animateurs les plus médiatiques (II).
II Une protection très large de la liberté d’expression, au détriment de la prise en compte de l’impact du message sur les téléspectateurs
19Les arrêts du Conseil d’État reflètent une conception du destinataire de la liberté d’expression en droit de la communication audiovisuelle non conforme à celle exprimée par le Conseil constitutionnel et la CEDH (A). Le Conseil d’État semble par ailleurs se montrer plus tolérant avec les comportements télévisuels qu’avec les comportements de la vie réelle, reflétant de ce fait une incompréhension de l’écosystème télévisuel (B).
A) Une conception à rebours de la jurisprudence constitutionnelle, européenne, et des textes législatifs et règlementaires
- 38 Conclusions de Madame Laurent Marion, rapporteur public, sous les arrêts Société C8 c/ CSA, nº 4120 (...)
20Contrairement à ce qu’écrit le rapporteur public dans ses conclusions sous les arrêts C838, le message audiovisuel est distinct du message édicté par voie de presse du fait de l’impact qu’il peut avoir sur des millions de téléspectateurs : concomitamment, ceux-ci reçoivent un message, incluant des images et des sons, qui font appel à leur inconscient ou à leurs sentiments, sans avoir la possibilité de répondre à celui-ci. Cette différence a été reconnue et prise en compte par le droit positif.
- 39 CEDH, Affaire Jersild contre Danemark, 23 septembre 1994 para 30 ; CEDH, 3 décembre 2003, Murphy co (...)
- 40 Sur ce sujet voir par exemple Jack BALKIN, “Digital Speech and democratic Culture : a theory of fre (...)
- 41 Cour constitutionnelle italienne, n° 148/1981 du 21 juillet 1981, 1981, I, p. 2094 ; Voir Claudio C (...)
- 42 Tribunal fédéral, 20 août 1997, ATF 119 IB 241, BGE 123 II 402 S. 415.
21La différence notable entre les différents médiums de communication a été exprimée très clairement par la Cour EDH, dans l’arrêt Jersild c/ Danemark39 : « S’agissant des devoirs et responsabilités d’un journaliste, l’impact potentiel du moyen concerné revêt de l’importance et l’on s’accorde à dire que les médias audiovisuels ont des effets souvent beaucoup plus immédiats et puissants que la presse écrite. Par les images, les médias audiovisuels peuvent transmettre des messages que l’écrit n’est pas apte à faire passer »40. Cette idée a été soulignée avec force par les Cours constitutionnelles allemande, italienne ou suisse. La Cour constitutionnelle italienne a par exemple souligné que « Par son rôle social notoire, à travers la diffusion à l'intérieur des foyers, et par la force suggestive de l'image mêlée à la parole, [le secteur de l’audiovisuel] déploie une capacité particulière de pénétration et d'incidence sur la formation de l'opinion publique, ainsi que sur les orientations socioculturelles »41. Le Tribunal fédéral suisse a lui reconnu que la communication audiovisuelle avait « un effet plus important sur le public par sa distribution et son immédiateté́ que d'autres moyens de communication »42.
- 43 CC, n° 86-217 DC, 18 septembre 1986, Liberté de Communication, note Waschamann, AJDA, 1987, p. 102 (...)
22Le Conseil constitutionnel a également exprimé cette différence : dans sa décision primordiale du 18 septembre 1986 sur la loi Léotard43, il a notamment souligné que dans le domaine de l’audiovisuel, les auditeurs et les téléspectateurs « sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 », et « qu’il appartient au législateur, compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, de concilier, en l'état actuel des techniques et de leur maîtrise, l'exercice de la liberté de communication telle qu'elle résulte de l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme, avec, d'une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels auxquels ces modes de communication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte ».
- 44 Ibid.
- 45 CC, nº 84-161 DC, 10-11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transpa (...)
- 46 Ibid.
- 47 Sur la distinction entre pluralisme externe et pluralisme interne en droit français, V. Philie MARC (...)
- 48 Ibid, p. 85 qui explicite le raisonnement du Conseil : « L’exigence de pluralisme interne trouve sa (...)
23La distinction faite par le Conseil constitutionnel entre la presse et la communication audiovisuelle se retrouve de manière subtile en comparant la façon dont le Conseil parle du principe de pluralisme. Le principe de pluralisme des courants de pensée et d’opinion a été reconnu comme étant un objectif de valeur constitutionnelle dans le domaine de la communication audiovisuelle44 comme de la presse45. Pourtant, la formulation choisie par le Conseil constitutionnel est différente dans les deux secteurs. Dans sa décision Entreprises de Presse46, le Conseil considère que « La libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent ces quotidiens n'était pas à même de disposer d'un nombre suffisant de publications de tendances et de caractères différents ». Dans le secteur de l’audiovisuel, le Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent les moyens de communication audiovisuelle n'était pas à même de disposer, « aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l'expression de tendances de caractères différents dans le respect de l'impératif d'honnêteté de l’information ». Alors que dans le cas de la presse écrite, c’est la structure du marché qui importe (autrement dit, le pluralisme externe47 ou encore la diversité des sources et des organes de presse), dans le cas de l’audiovisuel, le pluralisme interne doit lui aussi être recherché (autrement dit la diversité des contenus à l’intérieur de chaque chaîne48). Par ailleurs, l’honnêteté de l’information a, contrairement au secteur de la presse écrite, un rôle à jouer dans la mise en œuvre du principe de pluralisme.
- 49 En ce sens, Xavier DUPRÉ DE BOULOIS, « Politiquement correct et liberté d’expression », Revue des d (...)
24La régulation administrative de l’audiovisuel repose également sur des objectifs législatifs plus larges que le droit pénal, et la liberté d’expression est limitée, à la télévision, plus largement que dans la vie réelle49 par la loi Léotard. L’article 1 de cette loi dispose que « l'exercice de [la] liberté de [communication] ne peut être limité que dans la mesure requise, d'une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d'autrui, du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d’opinion, et d'autre part, par la protection de l'enfance et de l'adolescence, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle ». Le CSA doit également garantir « l'honnêteté, l'indépendance et le pluralisme de l'information et des programmes qui y concourent, [il] contribue aux actions en faveur de la cohésion sociale et à la lutte contre les discriminations dans le domaine de la communication audiovisuelle, assure le respect des droits des femmes dans le domaine de la communication audiovisuelle et veille à la qualité et à la diversité des programmes » (article 3-1 de la Loi Léotard). La liberté éditoriale des chaînes de télévision est également limitée par la limitation du nombre de fréquences : du fait de cette limitation, les chaînes titulaires d’une autorisation doivent passer une convention avec le CSA, convention qui contient elle-même des obligations à la charge de la personne titulaire. Le législateur de 1986, en accord avec le Conseil constitutionnel, ne s’y est pas trompé : le message audiovisuel est bien différent du message transmis dans la presse ou dans des conversations de la vie courante.
- 50 Expression utilisée par Pierre AURIEL & Charles GIRARD, « Le pluralisme des médias, condition de la (...)
- 51 Ibid.
25Il est donc nécessaire d’arbitrer constamment entre deux libertés qui découlent de la liberté de communication protégée par l’article 11 de la DDHC : la liberté d’émettre une opinion, et la liberté de recevoir une information respectant la dignité humaine, honnête, du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion, de l’honnêteté de l’information etc. A cet égard, on pourrait parler de conflits intra-droit50: une facette de la liberté de communication peut être invoquée pour chercher à justifier une atteinte à une autre, ou une même facette liberté51.
- 52 V. Aussi CSA, Décision nº 2021 du 17 mars 2021 portant sanction à l’encontre de la société d’exploi (...)
26Les opinions du Conseil d’État et du CSA semblent différer quant à la façon d’opérer la médiation entre ces différentes facettes de la liberté d’expression à la télévision. Alors que le Conseil d’État valorise fortement la liberté des animateurs, journalistes ou experts présents sur les plateaux, le CSA, lorsqu’une situation est incertaine, semble privilégier la liberté du récepteur de l’information à recevoir un message qui respecte la dignité d’autrui, le caractère pluraliste des courants de pensée et d’opinion ou encore l’honnêteté de l’information. La différence de médiation entre ces différentes facettes de la liberté d’expérience est manifeste dans l’arrêt RTL. Dans le passage litigieux, Éric Zemmour rapportait notamment que « La Cour suprême a tordu le texte de la Constitution américaine pour lui faire bénir toute l’idéologie progressiste née dans les campus californiens, pour imposer la tyrannie de la minorité contre la volonté de la majorité, pour réduire à néant la souveraineté de l’État au nom des droits de l’Homme. Les juges se sont substitués au législateur alors qu’ils ne sont pas élus. Ils ont imposé leur idéologie progressiste au peuple américaine. Ce putsch judiciaire a un nom qui s’appelle “non-discrimination’’« . Le CSA avait mis en demeure la chaîne en considérant que ces propos constituaient un éloge de la discrimination et une critique de toutes les institutions judiciaires qui contribuent à la lutte contre celles-ci, et était donc contraires à la convention qu’il avait passée avec la chaîne RTL. Le CSA notait que ces propos n’avaient fait l’objet d’aucune contradiction ni mise en perspective à l’antenne. L’obligation de maîtrise de l’antenne est présente dans les conventions passées avec les chaînes, et le CSA s’appuie sur cette obligation pour établir si une chaîne doit être ou non sanctionnée pour les propos d’un journaliste52.
- 53 Le CSA prend ce critère en compte pour édicter ses sanctions. V. par exemple la décision nº 2021 – (...)
27En annulant la décision sur le seul fondement que cette émission s’intitule‘On n’est pas forcément d’accord’ et que « ce titre invite les auditeurs à ne la recevoir qu’en tenant compte de son caractère polémique », le Conseil d’État refuse de prendre en compte l’argument de la maîtrise de l’antenne, et minimise l’impact du discours d’Eric Zemmour sur la formation de l’opinion publique et le processus de délibération. Il met au second plan la liberté des téléspectateurs à recevoir une information honnête et pluraliste, au profit de la liberté pour Éric Zemmour de s’exprimer de manière provocatrice. Pourtant, à la télévision, ces discours ne peuvent pas être analysés seulement comme l’expression personnelle de l’auteur, dans la mesure où cette opinion personnelle est transmise de manière verticale et unilatérale à des centaines de milliers d’auditeurs53. Ils doivent être analysés au regard de l’influence qu’ils peuvent avoir sur la conception que se font les auditeurs des institutions européennes et françaises. Ce conflit d’interprétation entre le CSA et le CE pose d’autant plus question que le CE se montre parfois plus tolérant envers les comportements à la télévision que dans la vie réelle (B).
B) Le Conseil d’État, plus tolérant envers les comportements télévisuels qu’avec ceux de la vie réelle ?
- 54 Au moment de la diffusion de la séquence, deux jours après les faits et alors que le chroniqueur sa (...)
- 55 CE Ass, 27 octobre 1995, Morsang sur Orge, Rec, Conclusions Frydman, RFDA, 1995, p. 1204
- 56 Par ailleurs, contrairement à l’affaire du lancer de nain, le chroniqueur a donné son accord, par d (...)
- 57 Mathieu Delormeau, dans la séquence diffusée, dit d’ailleurs clairement qu’il a envisagé de démissi (...)
28À l’opposé de ce que prévoient les jurisprudences européenne, constitutionnelle, et les textes législatifs, le Conseil d’État se montre parfois plus tolérant avec les propos et comportements télévisuels qu’avec ceux de la vie réelle. Dans l’arrêt concernant la séquence de caméra cachée impliquant le chroniqueur Mathieu Delormeau, le Conseil d’État relève, pour justifier sa décision d’annuler la sanction, que « le chroniqueur a consenti [à la diffusion de la séquence] et qu’il a lui-même accepté de [la] commenter ». Le Conseil d’État semble faire de cet accord un élément déterminant de sa décision, conjointement avec le fait que le chroniqueur se soit montré (selon le Conseil d’État) sous un jour totalement respectable durant la séquence diffusée. Le Conseil ne retient pas l’argument du CSA selon lequel le fait que le chroniqueur ait été le seul à ne pas être au courant du canular, et le fait qu’il soit apparu extrêmement bouleversé quand il a appris la vérité54, constituent une atteinte à sa dignité. Cette justification juridique est en contradiction avec le principe retenu dans l’arrêt Morsang-sur-Orge55, selon lequel l’accord libre des personnes objet du divertissement n’annihile pas l’atteinte à la dignité humaine56. La non-application du principe établi dans Morsang-sur-Orge est d’autant plus surprenante que les sommes en jeu dans le secteur de l’audiovisuel sont bien supérieures à celles qui étaient en jeu dans l’affaire du lancer de nain. Il est très probable que le chroniqueur qui a accepté de voir cette séquence diffusée l’ait fait pour répondre à des incitations financières, ou tout simplement pour ne pas perdre son travail qui lui rapporte une somme extrêmement importante57. Le fait de traiter ce qu’il se passe à la télévision avec plus de souplesse que les comportements intervenant dans la vie réelle révèle une incompréhension de l’économie politique de l’audiovisuel et des sanctions administratives dans ce secteur.
- 58 Conclusions de Madame Laurent Marion, rapporteur public, sous les arrêts Société C8 c/ CSA, nº 4120 (...)
- 59 Voir Claire SECAIL, Op cit, Julia CAGE, Op cit.
- 60 Voir Jean RIVERO, Op cit , p. 681 : « Une sanction n’est dissuasive que si elle est crédible, c\est (...)
- 61 Conseil d’État, Etude annuelle 2013 : Le droit souple.
- 62 Ibid, p. 106
29Au contraire de ce que soutient le rapporteur public dans ses Conclusions58, la multiplication de l’édiction de sanctions par le CSA, ainsi que le changement d’échelle des sanctions pourraient s’expliquer par une dynamique décrite par la majorité des sociologues travaillant sur les programmes télévisuels59 : la multiplication de la diffusion de contenus potentiellement illégaux. Dans le domaine audiovisuel, la polémique est aujourd’hui ce qui attire le public, et donc les publicitaires. Pour attirer le plus de public possible, et faire monter le prix des pages de publicité, les présentateurs et journalistes peuvent rivaliser d’inventions pour attirer le téléspectateur en « faisant le buzz ». Face à des textes assez imprécis, et face à des comportements et des récits par nature imprévisibles, le rôle que joue le régulateur a posteriori, et a fortiori sa fonction contentieuse est décisif pour le succès de sa fonction préventive60. Le Conseil d’État rappelait dans son étude sur le droit souple61 que l’efficacité de celui-ci apparaît compromise lorsque les acteurs concernés sont financièrement incités à adopter un comportement contraire à celui prescrit par l’instrument. L’une des conditions permettant de renforcer l’adhésion au droit souple, est, selon le Conseil, l’ombre portée de la sanction62, les autorités de régulation illustrant « le cas d’instances agissant à la fois par la voie du droit souple et par l’adoption de sanctions ou d’autres décisions défavorables aux personnes concernées ».
- 63 Voir Jean RIVERO, Op cit, p. 683 : « L'amende, elle, n'est dissuasive que si son montant est adapté (...)
30L’effectivité de la sanction permettrait d’empêcher qu'un comportement qui était à l'origine imprévu devienne en fait prévisible : en cas d’absence de sanction, les acteurs du secteur savent qu’il est possible d’enfreindre les règles sans que cette infraction soit sanctionnée, ce qui les poussera évidemment à réutiliser des mécanismes outrepassant les règles de droit. Pour une société comme C8, dont le chiffre d’affaires est de 105 925 000 euros en 2019, seules des sanctions financières importantes peuvent inciter la chaîne à ne plus laisser faire ce genre de comportements dans le futur63. En annulant la sanction du CSA concernant l’affaire de la caméra cachée, et en condamnant en conséquence le CSA à payer 1 millions de dommages et intérêts à C8, le Conseil d’État a créé de facto un effet dissuasif qui nous semble préjudiciable à l’effectivité des normes législatives et constitutionnelles.
31Le CSA, au contraire du Conseil d’État, est spécialisé dans la régulation audiovisuelle : il visionne la majorité des programmes, connaît les enjeux financiers et les effets de buzz. Cette connaissance fine de l’économie politique de la télévision comme des diverses émissions et protagonistes doit lui permettre de déterminer plus minutieusement que le Conseil d’État ce qui relève d’une rupture des obligations contractuelles, législatives et constitutionnelles.
- 64 Voir Huffington Post, ‘Cyril Hanouna se défend de tout harcèlement contre Matthieu Delormeau, mais (...)
- 65 Voir Twitter, Arcom, 3 mai 2016, #Décision CSA, La chaîne D8TV avertie pour l’émision TPMP du 25/01 (...)
32Dans le cas de Mathieu Delormeau, par exemple, Cyril Hanouna a été accusé à plusieurs reprises de ‘harcèlement’ à l’encontre du chroniqueur, un harcèlement qui pourrait être caractérisé par le nombre de séquences dans lequel ce chroniqueur se retrouve dans des situations difficiles, potentiellement attentatoires à sa dignité64. Le 25 janvier 2016, bien avant l’affaire de la caméra cachée, Cyril Hanouna s'était déjà illustré pour avoir introduit des nouilles dans le slip de ce même chroniqueur. Déjà saisi, le CSA avait à l’époque relevé qu’il n’y avait pas de manquement caractérisé de la chaîne à ses obligations. Il avait toutefois estimé que « la multiplication de ce type de séquences - qui peut être perçu comme une forme d’humiliation - pourrait devenir problématique, notamment pour de jeunes téléspectateurs, par la banalisation de telles pratiques »65. Le même problème se pose avec le discours d’Éric Zemmour. Si ses propos, pris isolément, ne constituent pas toujours en eux-mêmes un appel à la haine ou à la discrimination, la répétition de ce type de séquences sans contradiction peut porter atteinte à l’honnêteté de l’information, au pluralisme des courants de pensée et d’opinions et à la lutte contre les discriminations.
- 66 Charlotte CLAVERIE-ROUSSET, L’habitude en droit pénal, Thèse Bordeaux IV, 2011
- 67 Philippe CONTE & et Patrick MAISTRE DU CHAMBON, Droit pénal général, A. Colin, coll. U, 7ème éd., 2 (...)
33Nous sommes peut-être là face aux limites du système de sanctions administratives tel qu’il a été pensé par le législateur en 1989. Le CSA n’a en effet les pouvoirs de sanctionner qu’une seule séquence à la fois, et le Conseil d’État doit trancher sur la légalité de la décision du CSA en prenant en compte la seule séquence mentionnée, alors que c’est bien la répétition de ce genre de séquences qui pose problème et qui devrait pouvoir faire l’objet de sanctions. Le législateur pourrait s’inspirer des infractions d’habitude du droit pénal66, qui supposent, pour être sanctionnées, la « répétition de faits identiques dont chacun pris isolément n’est pas punissable67 ».
Conclusion
- 68 Yochai BENKLER, Rob FARIS & Hal ROBERTS, Network Propaganda: Manipulation, Disinformation and Radic (...)
34La jurisprudence du Conseil d’État sur le CSA (nouvellement Arcom) constitue un facteur d’explication assez important à la relative inaction de l’autorité face à la multiplication de comportements flirtant ou rentrant dans l’illégalité à la télévision française. Le CE, grâce à un contrôle complet de l’adéquation des faits, refait a posteriori le raisonnement de l’autorité de régulation pour y substituer son appréciation. Adoptant une approche plus centrée sur l’orateur télévisuel que sur le récepteur, à rebours de la jurisprudence européenne et constitutionnelle, et s’appuyant sur une moindre connaissance de l’économie politique des programmes télévisés, il a remis en cause plusieurs fois les décisions du CSA. Il l’a aussi condamné à rembourser des sommes importantes aux chaînes que l’autorité avait sanctionnées, créant de ce fait un effet de dissuasion par peur de la sanction. Il a ce faisant ouvert la boîte de Pandore, permettant aux chaînes et aux animateurs d’aller toujours plus loin dans l’exploitation des effets de buzz et des comportements attentant à la dignité humaine ou l’interdiction de la discrimination. Loin d’être un problème secondaire dans la nouvelle économie de l’information dominée par l’influence des réseaux sociaux, ces propos ou comportements vus par des millions de personnes sont susceptibles d’avoir une influence sur les autres sphères de l’espace public, comme l’a montré l’étude menée par Yochai Benkler68.
Notes
1 Eugene VOLOKH, « Cheap speech and what it will do », YALE LAW JOURNAL, 1994, p. 1805-1852
2 Voir Marine FLEURY, La délibération en droit public interne, Thèse Paris 1 Panthéon-Sorbonne, 2016.
3 Yochai BENKLER, Rob FARIS & Hal ROBERTS, Network Propaganda: Manipulation, Disinformation and Radicalization in American Politics, Oxford University Press, 2018
4 Claire SÉCAIL, « La pré-campagne (septembre - décembre 2021) », Working Paper. ; Voir aussi Nicolas HERVE, Médiatisation des candidat.e.s à l’élection présidentielle 2022 dans l’audiovisuel, Working Paper, 16 janvier 2022
5 Julia CAGE, Sauver les médias : Capitalisme, Financement participatif et Démocratie, Seuil, 2015 ; Julia CAGÉ, Contre-Bolloré : Pour une télé libre, Seuil, 2022
6 Claire SÉCAIL, Op cit.
7 Sur les pouvoirs de sanction de l’Arcom (anciennement CSA) dans le domaine de l’audiovisuel, voir globalement : Jacques CHEVALLIER, « De la C.N.C.L. au Conseil supérieur de l’audiovisuel », AJDA, 1989, p. 75 ; Didier TRUCHET, « La loi du 17 janvier 1989 sur la communication audiovisuelle ou la fin d’une illusion lyrique », RFDA, 1989, p. 208 ; Bruno GENEVOIS, « Le conseil constitutionnel et la définition des pouvoirs du Conseil Supérieur de l’audiovisuel », RFDA, 1989, p. 216
8 Jean RIVERO, « Sur l’effet dissuasif de la sanction juridique », in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz, Paris, 1985, p. 675
9 Catherine MAUGUE, Laurent TOUVET, « Sanction des manquements des exploitants audiovisuels à leurs obligations », AJDA, 1994, p. 370 ; Voir aussi PATRICK FRYDMAN, Conclusions sous l’arrêt CE, 11 mars 1994, Société La Cinq, AJDA 1994 p. 402, Rec, p. 117) publiées au Recueil p. 119 et RFDA, 1994, p. 429 : « La décision [du Conseil constitutionnel] ne va pas sans soulever un évident problème pratique, dans la mesure où elle a pour fâcheux effet d'interdire de sanctionner la première infraction commise – laquelle n'aura, par définition, généralement pas pu être précédée d'une mise en demeure. »
10 Le doyen Rivero prend justement l’exemple, pour illustrer la dissuasion par crainte de la sanction, des rapports entre le Parlement et le Conseil Constitutionnel dans l’élaboration d’un projet de loi : « La crainte d'encourir, de la part du Conseil, une censure qui condamnerait la réforme envisagée, ou qui obligerait à remettre l'ouvrage sur le chantier, devient une des composantes de la préparation du texte. Même si le phénomène n'est pas avoué. Même s'il ne se manifeste guère dans le débat public, il fait partie désormais de la psychologie des législateurs ou du moins de ceux qui, parmi eux, ont une connaissance suffisante de la jurisprudence constitutionnelle ». Cette explication est transposable aux rapports entre Arcom et CE, et nous a été confirmé par le directeur juridique du service public audiovisuel de l’Arcom (CSA à l’époque de l’entretien).
11 CE, 18 juin 2018, Société C8 c/ CSA, N° 414532, Rec
12 CE, 18 juin 2018, Société C8 c/ CSA, Req nº 412074
13 Dans une décision n° 2017-298 du 7 juin 2017 portant sanction à l'encontre de la société C8
14 CE, 16 juin 2018, Société C8 c/ CSA, Req nº 412074
15 CE, 13 novembre 2018, Société C8 c/CSA, Req nº 415397
16 CE, 15 octobre 2018, Société RTL France Radio, 5 / 6 CHR, Req nº 417228,, B, M. Ménéménis, pdt., M. Seban, rapp. , M. Polge, rapp. publ
17 CE Ass., 21 décembre 2012, Société Groupe Canal Plus et Société Vivendi Universal, Req n° 353856
18 CE Ass., 16 février 2009, Société Atom, Req n° 274000, Rec. 26
19 Jean-Marc SAUVÉ, « La régulation », Entretiens du contentieux, 20 novembre 2017
20 Le président Daniel Labetoulle définit la qualification juridique comme étant « (...) la démarche consistant à rapprocher une donnée factuelle (simple ou complexe) d’une notion juridique préexistante, à rechercher dans quelle mesure cette donnée entre dans le champ d’application de cette notion et à tirer les premières conséquences de cette identification », Daniel LABETOULLE, « La qualification et le juge administratif : quelques remarques », Droit, 1993, p. 31. V. également Charles VAUTROT-SCHWARTZ, La qualification juridique en droit administratif, L.G.D.J, 2009.
21 Jean-Marie AUBY & Roland DRAGO, Traité des recours en matière administrative, Litec, 1992, p. 517 qui définissent ainsi l’erreur manifeste d’appréciation ; V. Aussi Pierre DELVOLVÉ, « Existe-t-il un contrôle de l’opportunité ? », Colloque Conseil constitutionnel et Conseil d'État, LGDJ, 1988 p. 271 qui dit de l’erreur manifeste qu’elle « n'est pas seulement celle que peut constater un esprit même peu averti ; c'est, beaucoup plus profondément, celle qui résulte d'un dérèglement ; elle se situe au-delà̀ de toute norme raisonnable ; elle est le fruit d'une appréciation non pas discrétionnaire mais arbitraire, c'est-à-dire déliée de toute norme. Elle est le propre de l'arbitraire ».
22 Sur la distinction entre qualification juridique des faits et adéquation des faits V. Pierre SERRAND, « Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire de l’administration à travers la jurisprudence récente », RDP, 2012, p. 901
23 CE, 7 juin 1999, Société M6, T 1005 ou pour la qualification d’oeuvre d’expression originale français : CE, 15 novembre 2002, SA Globe Trotter New York, Rec
24 V. CE Section, 20 janvier 1989, CNCL c/ SA Télévision française 1, Rec p. 9 ; cité par C. Maugue, dans ses conclusions Sous CE, Section, 30 juillet 2003, Société des auteurs et compositeurs dramatiques et auteurs, Rec Leb : « Vous avez estimé qu’une telle définition est trop restrictive et qu’ont le caractère d’œuvre audiovisuelle les œuvres de fiction de toute nature, les documentaires, les œuvres dites « vidéo musiques scénaristes » ainsi que les programmes qui tout en appartenant à aucun de ces trois genres, présentent dans leur conception ou leur réalisation une part de création de nature à les faire regarder comme des œuvres audiovisuelles ».
25 Conseil d'État, 5ème - 6ème chambres réunies, 5 février 2020, Req 425747
26 Pierre SERRAND, Op cit, p. 915
27 V. Pierre DELVOLVÉ, « Existe-t-il un contrôle de l’opportunité ? », Op cit, p. 271 définit le pouvoir discrétionnaire de l’administration comme « celui qui appartient à une autorité, en présence de circonstances données, de choisir la mesure qui lui paraît opportune sans être contrôlée dans ce choix par le juge dont elle relève ».
28 En ce sens, V. Jean MESMIN D’ESTIENNE, « Le refus du contrôle d'opportunité : un mythe à déconstruire ? », R.F.D.A 2016, p. 545 : « Le contrôle d’opportunité est susceptible de se transformer en contrôle de légalité dès lors que le juge se reconnaît le droit d’apprécier des actes et des décisions de l’administration échappant jusqu’alors à son contrôle » et aussi Chantal PASBESCQ, « De la frontière entre la légalité et l’opportunité dans la jurisprudence du juge de l’excès de pouvoir », RDP, 1980, p. 803
29 Pierre SERRAND, Op cit : « Si l'on définit l'opportunité comme ce qui n'est pas la légalité, on ne peut que se ranger derrière la doctrine dominante. Mais si l'on donne de ces notions des définitions « objectives, invariables »83, c'est-à-dire si l'on définit la légalité comme ce qui est conforme au droit, et l'opportunité comme ce qui est adapté aux faits, ne peut-on pas considérer que ce qui était antérieurement une question d'opportunité le demeure dans la mesure où la légalité ne peut progresser que si la règle juridique qui sert de fondement au pouvoir de l'administration est modifiée dans le sens d'un renforcement, ce qui n'est pas le cas ? Ce ne serait donc pas la légalité qui viendrait limiter le pouvoir de l'administration, puisque la règle de droit demeure inchangée, ce serait le juge qui, en exerçant son contrôle, substituerait « son appréciation des faits à celle de l'administration ». Dans le même sens, Didier TRUCHET, Droit administratif, PUF, 2ème éd., 2009, p. 218 : « Il nous semble plus exact et plus rigoureux de donner des deux notions des définitions objectives, invariables quel que soit le degré de contrôle : comme on l'a dit ; la légalité désigne la conformité de l'acte aux règles qui s'imposent à son auteur et l'opportunité son adaptation aux circonstances dans lesquelles il est pris. »
30 V. Jean MESMIN D’ESTIENNE, Op cit.
31 Marcel WALINE, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence » in La technique et les principes du droit public : études en l’honneur de George Scelle, L.G.D.J, 1950, T2, p. 613
32 Pierre SERRAND, Op cit.
33 Jacques CHEVALLIER, L'État post-moderne, LGDJ, 3e ed, 2008, p. 7
34 Catherine TEITGEN-COLLY, « Les autorités administratives indépendantes : histoire d'une institution », in CLAUDE-Albert COLLIARD et Gérard TIMSIT (ed), Les autorités administratives indépendantes, PUF, 1988, p. 3
35 Jacques CHEVALLIER, Op cit, p. 7
36 Ibid.
37 Pierre ROSANVALLON, La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Seuil, 2008
38 Conclusions de Madame Laurent Marion, rapporteur public, sous les arrêts Société C8 c/ CSA, nº 412071, nº 412074, n ª 414532, p. 2 : « L’examen de la jurisprudence [du Conseil constitutionnel] accrédite l’idée que lorsque c’est le contenu du discours qui est en jeu, le support importe peu : la protection constitutionnelle est la même que l’opinion soit exprimée par voie de presse, dans un cadre audiovisuel ou sur internet »
39 CEDH, Affaire Jersild contre Danemark, 23 septembre 1994 para 30 ; CEDH, 3 décembre 2003, Murphy contre Irlande.
40 Sur ce sujet voir par exemple Jack BALKIN, “Digital Speech and democratic Culture : a theory of freedom of expression for the information society”, 79 New York University Law Review, 2004, p. 1 qui note qu’à la télévision ou la radio, un nombre extrêmement limité de locuteurs peuvent toucher un nombre extrêmement important de téléspectateurs ou d’auditeurs.
41 Cour constitutionnelle italienne, n° 148/1981 du 21 juillet 1981, 1981, I, p. 2094 ; Voir Claudio CHIOLA, « L’alternativa alla riserva statale della attività radiotelevisiva nazionale », in Giur. Cost, 1981, p. 1386 et Roberto ZACCARIA, « Servizio pubblico radiotelevisivo, Garanzia del diritto all'informazione e istituzioni di effettiva tutela » in Diritti nuove tecnologie trasformazione sociale, CEDAM, 2003, p. 925
42 Tribunal fédéral, 20 août 1997, ATF 119 IB 241, BGE 123 II 402 S. 415.
43 CC, n° 86-217 DC, 18 septembre 1986, Liberté de Communication, note Waschamann, AJDA, 1987, p. 102 ; note Favoreu, RDP, 1986 p. 399 ; note Genevois, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1986, p. 430
44 Ibid.
45 CC, nº 84-161 DC, 10-11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse.
46 Ibid.
47 Sur la distinction entre pluralisme externe et pluralisme interne en droit français, V. Philie MARCANGELO-LEOS, Pluralisme et audiovisuel, L.G.D.J, 2004, p. 75s
48 Ibid, p. 85 qui explicite le raisonnement du Conseil : « L’exigence de pluralisme interne trouve sa raison d’être dans l’impossibilité technique de créer suffisamment de chaînes de télévision pour assurer l’expression des différentes tendances et courant de l’opinion, aussi cette dernière doit-elle être recherchée à l’intérieur de chaque média. »
49 En ce sens, Xavier DUPRÉ DE BOULOIS, « Politiquement correct et liberté d’expression », Revue des droits et libertés fondamentaux, 2020, Chron 1.
50 Expression utilisée par Pierre AURIEL & Charles GIRARD, « Le pluralisme des médias, condition de la liberté d’expression ? À propos des arrêts VgT Gegen Tierfabriken (2001) et Animal Defenders International (2013) de la Cour européenne des droits de l’homme », RDLF, 2020. En ligne : http://www.revuedlf.com/cedh/le-pluralisme-des-medias-condition-de-la-liberte-dexpression-a-propos-des-arrets-vgt-gegen-tierfabriken-2001-et-animal- defenders-international-2013-de-la-cour-europeenne-des-droits-de/. Publié le 21 décembre 2020
51 Ibid.
52 V. Aussi CSA, Décision nº 2021 du 17 mars 2021 portant sanction à l’encontre de la société d’exploitation d’un service d’information, Dite émission face à l’info du 29 novembre 2020 : « En ce qui concerne l’obligation de maîtrise de l’antenne : Ainsi qu’il a été dit, aucune réaction suffisamment marquée n’a été apportée à ces déclarations par les personnes présentes en plateau. La circonstance qu’ait été indiqué à l’antenne que ces propos émanaient non de la chaîne mais du chroniqueur, au demeurant collaborateur de la chaîne et non simple invité est à cet égard sans incidence. Par ailleurs, alors que l’émission a été diffusée avec un léger différé, il résulte des informations données par la chaîne durant l’audience du 10 mars 2021 que cette séquence a été diffusée sans aucune modification ».
53 Le CSA prend ce critère en compte pour édicter ses sanctions. V. par exemple la décision nº 2021 – du 17 mars 2021 portant sanction à l’encontre de la société d’exploitation d’un service d’information, concernant les propos de Zemmour dans l’émission quotidienne face à l’info : « Ces propos, émanant d’une personne bénéficiant d’une large exposition médiatique, ont été tenus à un horaire de diffusion susceptible d’attirer des audiences significatives ».
54 Au moment de la diffusion de la séquence, deux jours après les faits et alors que le chroniqueur sait qu’il a fait l’objet d’une caméra cachée, il se met à pleurer soulignant à l’antenne à quel point cette situation avait été difficile à supporter.
55 CE Ass, 27 octobre 1995, Morsang sur Orge, Rec, Conclusions Frydman, RFDA, 1995, p. 1204
56 Par ailleurs, contrairement à l’affaire du lancer de nain, le chroniqueur a donné son accord, par définition, après qu’il ait fait l’objet de la caméra cachée.
57 Mathieu Delormeau, dans la séquence diffusée, dit d’ailleurs clairement qu’il a envisagé de démissionner.
58 Conclusions de Madame Laurent Marion, rapporteur public, sous les arrêts Société C8 c/ CSA, nº 412071, nº 412074, n ª 414532, p. 15 : « La pénalité de 3 millions d’euros infligée à la chaîne est particulièrement lourde. Elle traduit un changement d’échelle du CSA dans le quantum des sanctions qu’il inflige, perceptible depuis quelques mois et visant probablement à accroître l’effectivité de celles-ci. Pour conserver du sens à l’échelle des peines, il nous semble que de tels montants devraient être réservés aux manquements graves, sanctionnés sur le terrain de l’article 1 de la loi de 1986, c’est-à-dire la mise en cause de la dignité de la personne humaine ou une atteinte à l’ordre public ou à la protection de l’enfance ».
59 Voir Claire SECAIL, Op cit, Julia CAGE, Op cit.
60 Voir Jean RIVERO, Op cit , p. 681 : « Une sanction n’est dissuasive que si elle est crédible, c\est-à-dire si elle a des chances sérieuses d’intervenir ».
61 Conseil d’État, Etude annuelle 2013 : Le droit souple.
62 Ibid, p. 106
63 Voir Jean RIVERO, Op cit, p. 683 : « L'amende, elle, n'est dissuasive que si son montant est adapté aux ressources du délinquant potentiel ».
64 Voir Huffington Post, ‘Cyril Hanouna se défend de tout harcèlement contre Matthieu Delormeau, mais que valent ses arguments ? On a demandé à des expertes’, 14 janvier 2017
65 Voir Twitter, Arcom, 3 mai 2016, #Décision CSA, La chaîne D8TV avertie pour l’émision TPMP du 25/01/2016,
66 Charlotte CLAVERIE-ROUSSET, L’habitude en droit pénal, Thèse Bordeaux IV, 2011
67 Philippe CONTE & et Patrick MAISTRE DU CHAMBON, Droit pénal général, A. Colin, coll. U, 7ème éd., 2004, nº 209
68 Yochai BENKLER, Rob FARIS & Hal ROBERTS, Network Propaganda: Manipulation, Disinformation and Radicalization in American Politics, Op cit.
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Référence électronique
Pauline Trouillard, « Atteinte à la dignité humaine et autres contenus toxiques à la télévision française : le Conseil d’État a t-il ouvert la boîte de Pandore ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 24 | 2023, mis en ligne le 20 juin 2023, consulté le 27 septembre 2023. URL : http://journals.openedition.org/revdh/18105 ; DOI : https://doi.org/10.4000/revdh.18105
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