• 1 V.T. Tomandl, Der Einbau sozialer Rechte in das positive Recht, Tübingen, 1967.
• 2 P. Badura, ‘Das Prinzip der sozialen Grundrechte’, Der Staat (revue), 1975, pp. 371 et s.
• 3 G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, 1905.

3Les doutes quant au caractère justiciable et même quant à la qualité de droits subjectifs des droits sociaux, sont diffus. C’est surtout la doctrine allemande qui a développé divers arguments dans ce sens, expressions le plus souvent d’un conceptualisme formaliste. L’argument le plus “avancé” va jusqu’à nier la qualité de règles juridiques des dispositions constitutionnelles relatives aux droits sociaux, les réduisant à des déclarations programmatiques adressées au législateur1. Une variante de cet argument considère lesdites dispositions comme des normes imposant au législateur l’obligation de protection concrète (Schutzpflicht) mais en tant que principes ne créant pas de droits subjectifs2. Cette vue, pour rester à l’essentiel, est contredite par des auteurs classiques allemands, dont Georg Jellinek, qui a consacré une étude sur les droits publics subjectifs3.

• 4 Cette idéologie a influencé la Charte des Droits fondamentaux de l’Union Européenne en faisant état (...)
• 5 V. Chr. Gusy, ‘Les droits sociaux sont-ils nécessairement injusticiables ?’, dans C. Grewe, Fl. Ben (...)

4Sur un plan plus que fragile, c’est la séparation des pouvoirs qui est aussi invoquée pour nier au juge la possibilité de concrétiser les droits sociaux. Par nature imbus de notions imprécises, les droits sociaux impliqueraient pour être réalisés de prendre des décisions présentant des incidences financières publiques. L’argument ne fait qu’habiller une position politique conservatrice. En appelant les droits sociaux “droits à prestations” (Leistungsrechte), ce schéma est simplificateur et réducteur. Il déforme les droits sociaux4 et en méconnait le fait que les Constitutions des États ne manquent pas d’établir des garanties contre les dérapages financiers5

• 6 V. C. Nivard, La justiciabilité des droits sociaux, Bruxelles, 2012.

5Les objections adressées à la justiciabilité des droits sociaux ne sont généralement pas pertinentes et ne paraissent pas avoir besoin de longues réfutations6. En revanche, il paraît utile de mettre en exergue brièvement les caractéristiques particulières de ces droits sociau qui tiennent à l’objet, aux sujets et au contenu de leur contrôle judiciaire.

• 7 « Optimierungsgebote » selon R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a.M., 1986, p. 75.

6Tout d’abord, les droits sociaux du fait de leur reconnaissance juridique disposent d'un contenu minimum essentiel, d’un noyau qui est en soi directement justiciable, indépendamment du caractère éventuellement progressif de leur concrétisation. Cette concrétisation progressive caractérise d'ailleurs aussi les droits de l'homme classiques qui sont aussi l’objet de processus d'optimisation de leur contenu7.

• 8 Il n'est pas possible de les préciser dans le cadre de la présente étude. Il suffit de faire un ren (...)

7Ensuite, une particularité capitale des droits sociaux tient au fait que leurs sujets actifs, leurs titulaires, sont des ensembles de personnes inorganisés qui varient selon chaque droit social. Chaque collectif distinct a un intérêt collectif primaire à la réalisation du droit social concerné et peut devenir un sujet procédural, à certaines conditions8.

• 9 La Charte arabe ne sera pas traitée car malgré la création récente (en 2014) d’une Cour, il n’a pas (...)

10Dans le cadre de la présente étude le terme “supranational” se réfère, d'une part, au Pacte international et au Comité des droits économiques, sociaux et culturels de l’ONU (PIDESC) (D) et, d’autre part, aux instruments régionaux disposant d’organes indépendants statuant sur des droits sociaux, que sont la Charte Sociale Européenne du Conseil de l’Europe (A), la Convention Américaine des Droits de l’Homme (B) et la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples (C)9. Au sein de ces instruments fonctionnent les organes suivants.

• 10 Première application déjà en 1999 : Commission Internationale de Juristes c. Suède, réclamation n°  (...)

11Il s'agit d'un organe composé d’experts indépendants auxquels sont adressées des réclamations collectives en application du Protocole additionnel à la Charte de 1995 entré en vigueur en 1998. Deux éléments de cette procédure sont à mettre en exergue, d'abord que celle-ci ne suppose aucun épuisement d'instances juridiques internes, ensuite que les réclamations invoquent non pas une violation de droits sociaux mais « une application non satisfaisante de la Charte » (article 1). Ce critère n'est pas seulement original, il est inédit. Il est un 'novum' à la vie du Droit qui prend en compte l'effectivité des règles juridiques et qui est formellement affirmé. C'est en ce critère que réside la “contribution" des droits sociaux à la mise en œuvre du Droit10. Cette nouveauté de la Charte a une portée singulière du fait que celle-ci contient la liste la plus complète au niveau planétaire des droits sociaux.

• 11 V., parmi d’autres cas, la mise en relief de l'indissociabilité et de la complémentarité de l’artic (...)
• 12 Transgender Europe et ILGA Europe c. République tchèque, réclamation n^o 117/2014, décision sur le b (...)
• 13 COHRE c. Italie, réclamation n^o 58/2009, décision sur le bien-fondé du 25 juin 2010, § 107 ; DEI c. (...)
• 14 International Federation for Human Rights (FIDH) and Inclusion Europe v. Belgium, Complaint No 141/ (...)

12En ce qui concerne le CEDS, ses décisions sur le bien-fondé des réclamations collectives excellent à l'échelle mondiale. Sa jurisprudence approfondit énormément l’analyse du traitement des droits sociaux en se référant systématiquement à la Cour EDH avec laquelle elle a développé un rapport productif de complémentarité11. Le CEDS s'inspire utilement aussi d'autres organes régionaux et surtout internationaux. Ainsi l’article 11 de la Charte est interprété à la lumière de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine (Convention d’Oviedo), notamment en ce qu’il garantit le consentement éclairé du patient pour tout traitement médical12 . Au titre de l’article 30, le CEDS tient compte des principes directeurs sur l’extrême pauvreté et les droits de l’homme adoptés par le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies13. Récemment en interprétant l’article 15§1 sur l’accès à l’éducation d’enfants handicapés mentalement, le CEDS s’est inspiré du Commentaire Général n^o 4 (2016) du Comité des Nations Unies sur les droits de personnes handicapées14.

• 15 IPFEN c. Italie, réclamation n^o 87/2012, décision sur le bien-fondé du 10 septembre 2013, §§ 190-19 (...)
• 16 Organisation Mondiale contre la Torture c. Irlande, réclamation n^o 18/2003, décision sur le bien-fo (...)
• 17 Fédération Internationale des Droits de l’Homme (FIDH) c. France, réclamation n^o 14/2004, décision (...)
• 18 V. la note 16.
• 19 Défense des Enfants International (DEI) c. Belgique, réclamation n^o 69/2011, décision sur le bien-f (...)
• 20 European Committee for Home-Based Priority Action for the Child and the Family (EUROCEF) v. France, (...)
• 21 European Federation of National Organisations working with the Homeless (FEANTSA) v. the Netherland (...)
• 22 Centre européen des Roms (CEDR) c. Bulgarie, réclamation n^o 31/2005, décision sur le bien-fondé du (...)
• 23 International Commission of Jurists (ICJ) and European Council for Refugees and Exiles (ECRE) v. Gr (...)

13A propos des discriminations interdites, le CEDS note aussi que les motifs énumérés dans l’article E de la Charte constituent une combinaison des motifs figurant dans l’article 14 de la CEDH et qu’en dehors de la liste non exhaustive indiquée dans les deux textes, il peut y avoir d’autres motifs de discriminations interdites, comme l’état de santé, la situation économique et la situation territoriale15. A l’égard des règles internationales le CEDS se montre particulièrement avancé et applique l’Annexe de la Charte en donnant de l’extension à son article 2 concernant les étrangers en situation irrégulière. Il insiste sur la nécessité d’interpréter cette disposition en harmonie avec les règles impératives du droit international (jus cogens) auxquelles aucune dérogation n’est permise (Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur les droits des traités, article 53), d’autant plus que le but de la Charte est de mettre en œuvre, au niveau européen, les droits sociaux fondamentaux de tout être humain par l’interprétation la plus propre à atteindre son but16. Ainsi il a jugé à propos de la santé qu’une législation qui nie le droit à l’assistance médicale aux ressortissants étrangers, fussent-ils en situation irrégulière, est contraire à la Charte17. Une attention spéciale a été accordée aux mineurs étrangers en séjour irrégulier dont les droits fondamentaux ne seraient véritablement protégés qu’en harmonie avec la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant et l’interprétation qu’en donne le Comité des droits de l’enfant18. Concrètement le CEDS, invité à se prononcer sur l’application de l’article 17 de la Charte aux mineurs en question, y a ouvertement consenti car, autrement, ceux-ci seraient exposés à des préjudices sérieux pour leurs droits à la vie, à la santé, à l’intégrité psychophysique et à la préservation de la dignité humaine19. Dans le même sens se situe l’interprétation de l’article 31§2 qui concerne la prévention et la réduction de l’état de sans-abri irrégulier20. Leurs conditions de vie dans les structures d’accueil doivent respecter la dignité des personnes et leur expulsion de l’abri doit être interdite dès lors qu’elle les mettrait dans une situation sans issue21. Les États parties doivent par conséquent établir des conditions légales de l’expulsion22 et des normes d’accueil assurant un abri adéquat aux enfants et à leurs familles en situation irrégulière23.

• 24 V. L. Le Blanc, ‘The Economic, Social and Cultural Rights Protocol to the American Convention and i (...)

15A la différence de la Convention américaine qui ne se référait aux droits sociaux que marginalement, le Protocole en contient 12 dispositions et cette énumération n'est pas exhaustive. Il est en effet prévu que chaque État ainsi que la Commission, devenue organe indépendant, puissent proposer à l'Assemblée générale de l'O.E.A. d'inclure au Protocole d'autres droits ou renforcer la protection des droits existants24.

• 25 Bien signalé par J. Papageorgiou, ‘Les droits sociaux dans les textes régionaux du continent améric (...)

17Sur le plan pratique un constat négatif est à faire. L'utilisation du moyen juridique des pétitions est plus que marginale en matière de droits sociaux. La réalité nationale des pays américains enfreint ou ignore ces droits-là, ce qui démontre les limites de la capacité réglementaire internationale face à un cadre national anomique ou peu réglementé25.

• 26 V. G. J. Naldi and K. Magliveras, ‘Reinforcing the African system of human rights: the Protocol of (...)
• 27 A. Emane, ‘Les droits sociaux dans la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples. Le con (...)

19Initialement, pour le contrôle de l'application des droits prévus par la Charte, il n'existait que la Commission, organe indépendant, composé d'experts indépendants, compétent pour examiner des pétitions d'individus et d'ONG après l’épuisement des instances juridictionnelles internes. La Commission, après l'examen, émettait des actes appelés ‘communications’. Depuis longtemps, l'idée de la création d'une Cour africaine pour une meilleure protection des droits de l'homme a été discutée. Mais ce n’est qu'en 1998 qu'un Protocole a réalisé ce projet, protocole entré en vigueur en 200426. Le recours à la Cour par des pétitions est soumis aux mêmes conditions que celles prévues pour la Commission. La compétence de la Cour ne se réfère pas seulement aux violations de la Charte et du Protocole, mais s'étend à la violation « de tout autre instrument pertinent relatif aux droits de l'homme ratifié par les États concernés » (art. 3 §1 du Protocole). En l’occurrence, il s'agit d'une innovation extraordinaire du pouvoir judiciaire. Sur un autre plan, l'article 30 du Protocole contient une « innovation » qui parait irréaliste en stipulant que les États parties s'engagent à exécuter les arrêts rendus par la Cour africaine. En effet, « cette disposition ne sera réellement porteuse d'espoirs qu'à partir du moment où les décisions rendues par les juridictions nationales seront déjà appliquées, ce qui est loin d’être souvent le cas surtout dans un domaine qui ne suscite pas encore un contentieux abondant »27.

• 28 V. la pétition n^o 22/2017, déposée par deux individus de nationalité italienne qui a abouti à l’opi (...)
• 29 V. l’Observation Générale n^o9 (1998) sur l'application du Pacte au niveau national. V. aussi M. Sep (...)

21Enfin, le Protocole Facultatif, adopté et entré en vigueur en 2008, a reconnu aux individus ou groupes d'individus le droit de déposer des pétitions (appelées ‘communications') invoquant la violation d'un des droits garantis par le Pacte, après l'épuisement des voies de recours internes (sauf si la procédure se prolonge de façon injustifiée). Le Comité à la suite de l’examen adopte des actes, appelés ‘opinions’ (en anglais ‘views’). En fait il s’agit de décisions qui, après avoir résumé les arguments invoqués dans les communications, se prononcent sur leur admissibilité et sur leur bien- fondé et énoncent les conclusions et les recommandations du Comité28. Ces actes sont transmis à l’Et at partie. Le Protocole lui-même ne précisait pas formellement par un terme comment seraient nommés les résultats de la procédure. Le Comité a choisi le terme ‘opinion’ comme l'a fait le CEDS en appelant ‘décision’ l'acte final du traitement des réclamations collectives. Le CODESC est allé jusqu’à admettre explicitement la justiciabilité directe de certains droits sociaux et la justiciabilité tendancielle de tous les droits garantis par le Pacte29.

• 30 Parmi d'autres, V.FI. Benoît-Rohmer, De l'impact de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (...)
• 31 V. R. Brillat, La Charte Sociale Européenne et le contrôle de son application in Les droits sociaux (...)
• 32 J.F. Akandji-Kombé, ‘L’application de la Charte Sociale Européenne : la mise en œuvre de la procédu (...)

22Il est a priori surprenant que la doctrine juridique, y compris parmi des auteurs de renom, nie le caractère juridictionnel d'organes supranationaux tels que le CEDS ou le CODESC30. Souvent, plutôt que la pure négation, les auteurs les appellent 'quasi' ou 'semi' juridictionnels31, ce qui révèle leur incertitude, sinon leur embarras. Certains vont même dans les deux sens, en oscillant, voire en se contredisant32. La cause primordiale de la méconnaissance persistante du caractère juridictionnel des Comités réside dans le manque d’approfondissement théorique de la question. Un détour général par la linguistique (A) permettra de tirer des conséquences pour appréciation de la justiciabilité des droits sociaux (B).

• 33 V. J. Derbolav, Der Dialog Kratylos, Saarbrücken, 1953 ; A. Lesky Geschichte der griechischen Liter (...)

23Le chemin conduit inéluctablement aux découvertes contemporaines de la sémiologie et de la sémantique qui sont devenues une science linguistique approfondie, soutenue par d’éminents spécialistes. Les origines remontent au dialogue Cratyle de Platon dans lequel se pose et se discute le problème du rapport des mots avec les choses (objets). Cratyle voit ce rapport dans la nature des choses, donc endogène à celles-ci. Ermogène - adepte de Parmenide - soutient que ce rapport se fonde sur l’entente communicative des hommes. En d’autres termes, le langage a un caractère conventionnel ; Socrate, au-delà de la simple réflexion sur les noms, pose le problème de la connaissance du réel, à savoir des essences33.

• 34  M. Bréal, Essai de la sémantique, 1897.
• 35 V., entre autres, M. Dummett, Frege: Philosophy of Language, Duckworth, 1971.

24La linguistique moderne est née de son père incontesté Franz Bopp (1781-1867), linguiste allemand qui a publié la grammaire comparée de nombreuses langues indo- européennes et qui a découvert dans les variations de forme du nom un ensemble organisé de formes fonctionnelles, découverte de grande importance. Son ultime œuvre condensée, « Grammaire comparée », a été traduite par le linguiste français Michel Bréal. C'est lui qui le premier a ouvert la voie à la sémantique en tant que branche de la linguistique dont l'objet consiste en l'étude du sens des mots et de leurs commutations34. Le progrès de la sémantique s’est poursuivi par l'allemand Gottlob Frege, logicien et mathématicien (1848-1925) qui, par ses analyses des variables des fonctions logiques, a eu accès à l’étude de la sémantique. C’est lui qui a fondé la distinction cruciale entre sens (Sinn) et dénotation ou désignation (Bedeutung) des signes et préparé celle entre langue et métalangue. Son influence demeure jusqu’à nos jours35.

• 36 F. de Saussure, Cours de linguistique générale, 1916 (posthume).
• 37 Ch. Peirce, Comment rendre nos idées claires, 1878.
• 38 Cf. Fr. Bellucci, Logic considered as Semiotic. On Peirce Philosophy of Logic, 2014 (online).

25De toute façon la promotion essentielle de la linguistique contemporaine a été réalisée par Ferdinand de Saussure (1857-1913). Suisse, il a travaillé en Allemagne et en France sur les langues indoeuropéennes et publia d’abord des travaux de linguistique historique. Le Cours de linguistique générale, son œuvre fondamentale publiée après sa mort à l’initiative de son élève C. Bally36, a fondé les conditions d’une science structurale du sens. Sa conception de la linguistique est épurée de toute référence à la philologie qui caractérisait ses prédécesseurs. Il précisait que la linguistique a pour unique objet la langue envisagée en elle-même et pour elle-même et considérée comme un système abstrait social et comme une structure de différences. Se focalisant sur l’élaboration d’une théorie générale du signe, il a développé la distinction capitale entre signifiant et signifié comme caractéristique essentielle de la linguistique. Son contemporain logicien et mathématicien américain Ch. Peirce a essayé de dégager la vérité de nos idées selon leur portée pratique37 et à partir de cette base de pragmatisme anglo-saxon, il s’est intéressé à la question de la signification et de la théorie des signes qu’il a nommée sémiotique38.

• 39 L. Hjelmslev, Prolégomènes à une théorie du langage, 1943.
• 40 E. Benveniste, Problèmes de linguistique générale, 1974.
• 41 R. Barthes, Éléments de sémiologie, 1964.
• 42 R. Barthes, L’empire des signes, 1970.
• 43 R. Carnap, Signification et nécessité, 1947 ; Introduction à la sémantique, 1948.

26Ce qui importe davantage aux fins de notre étude, c’est que la plupart des linguistes de la génération suivante ont été largement influencés par Saussure et ont approfondi ses idées. Ainsi le danois Louis Hjelmslev a appelé ‘glossématique’ sa conception structurale du langage39 et dans ses Essais linguistiques (1959), il prolonge les idées de Saussure et fortifie l’opposition entre l’expression et le contenu et, dans la langue, entre structure abstraite et manifestations observables. De son côté, le linguiste français Émile Benveniste a étudié les relations opposées entre fonctions et formes en apportant d’importantes contributions en sémiologie40. Enfin, il paraît utile de se référer à deux linguistes qui ont travaillé sur le thème de la signification. Le sémiologue français Roland Barthes a été attiré, en suivant Saussure, par la linguistique structurale et a contribué par une méthode rigoureuse à la connaissance de la question de la signification et spécialement de ses lois fonctionnelles41. Influencé par Freud, il s’est particulièrement intéressé pour le signifiant en tant qu’élément de l’inconscient et généralement pour les rapports profonds entre les signes et l’homme42. Enfin, l’allemand Rudolf Carnap, auto-exilé aux USA en raison du nazisme, a essayé dans ses premiers écrits de créer un langage d’une stricte exactitude basé sur la logique formelle, afin d’exclure l’usage de concepts vides de sens. Essentiellement dans la même voie il a publié des œuvres liées à la sémantique en insistant sur les rapports antithétiques des énoncés du langage43.

• 44 L. Raucent, Pour une théorie critique du droit, Gembloux, 1975. Les références qui suivent figurent (...)

29S’agissant du concept de juridiction, quelques précisions paraissent, en passant, utiles. Juridiction - le terme lui-même est évocateur - est le pouvoir de juger, de dire le droit, et plus précisément, le pouvoir d'un organe indépendant de se prononcer sur une contestation de légalité alléguée par quelqu'un habilité à cet égard. Que la contestation de légalité soit faite par un acte dénommé n’importe comment, ceci n'a aucune importance de fond. De même, la certification de violation (ou de non-violation) de la légalité, quelle que soit sa dénomination, consiste toujours en une décision, c’est-à-dire en un jugement qui apporte une solution. Pour cerner la nature de cette décision, on peut invoquer l'analyse lucide de Léon Raucent et signaler que la décision « ajoute quelque chose à la norme elle-même, puisque la contestation dont celle-ci a fait l'objet, lui donne par le jeu de la dialectique juridique un sens nouveau » : « Le langage du droit ne devient effectif que par les décisions des hommes et singulièrement par les décisions des juristes »44.

• 45 Dans le cadre du Pacte International de Droits Civils et Politiques l’article 2 du Protocole établi (...)

30L’appui déployé sur la sémiologie ayant abouti à dégager la nature juridictionnelle des actes des organes supranationaux évoqués, il en résulte une conséquence juridique inhérente à ce constat, à savoir l’obligation des juges d’intégrer ces normes supranationales dans leurs jugements. Ces actes doivent être pris en compte par les juges nationaux s’ils sont invoqués devant eux à la seule condition que l’instrument supranational concerné soit ratifié et mis en vigueur. Les juges doivent étayer dans les actes en question la motivation de leurs jugements. S’ils manquent à cette responsabilité, il peut en résulter la condamnation de l’État impliqué à indemnisation, condamnation décidée par les organes compétents des conventions internationales45 et, en premier lieu, en Europe, par la Cour européenne des Droits de l’Homme.

• 46 Aristote, Constitution d'Athéniens, chap. XXXVI.

33Il paraissait indispensable d'entreprendre de fonder le renforcement effectif des droits sociaux protégés au niveau supranational en mettant en évidence le caractère juridictionnel des organes de garantie et de leurs actes portant sur des violations alléguées. Il est grand temps d'intégrer dans le raisonnement et la motivation des jugements de la justice de droit interne tous ces actes. En la matière, la responsabilité des Facultés de Droit est décisive. Persister à ne pas reconnaître auxdits actes leur propriété juridictionnelle et donc une effectivité accrue et 'méritée' est sur le plan théorique déraisonnable et sur le plan pratique choquant. En évoquant au sens figuré une expression des classiques Athéniens, on dira qu'il faut « cesser la lasciveté »46.