• 1 Cette lettre est la version légèrement remaniée de la conférence inaugurale du Master Système Jurid (...)
• 2 Dobbs v. Jackson Women Health Organization, 597 U.S. __ (2022).
• 3 Voir Céline Fercot, « Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization ou l’anéantissement du droit à l (...)
• 4 Voir notamment : https://www.lemonde.fr/politique/article/2023/10/30/emmanuel-macron-engage-le-proc (...)

1L’année judiciaire 2021-2022 a été une année exceptionnelle pour la Cour suprême des États-Unis1. Elle a en effet été marquée par un revirement jurisprudentiel majeur puisque dans l’affaire Dobbs v. Jackson2 la Cour est revenue sur la jurisprudence Roe v. Wade de 1973 qui avait reconnu un droit constitutionnel à l’avortement3. D’ailleurs, la secousse n’a pas été ressentie seulement aux États-Unis. Ce revirement a eu un retentissement dans le monde entier et a même eu des conséquences dans d’autres systèmes juridiques, telles que le projet de constitutionnalisation du droit à l’avortement en France4. Le revirement n’était pas pour autant une complète surprise dans la mesure où, depuis 2020, la Cour est dominée par une « super majorité » de 6 juges conservateurs sur les 9 qui la composent. Mais il a montré que la Cour était prête, sur des sujets controversés et à forte charge idéologique, à revenir sur des jurisprudences anciennes et bien établies. En d’autres termes, ce revirement a révélé que le principe de stabilité jurisprudentielle (« stare decisis ») ne pouvait à lui seul faire obstacle à l’abandon de solutions considérées comme erronées par la majorité conservatrice.

• 5 Alexis de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, édition Pagnerre (1848), Tome I, p. 242.
• 6 Sur la procédure de certiorari, voir : https://www.scotusblog.com/supreme-Court-procedure/

5Rappel sur le fonctionnement de la Cour. Dans une formule passée à la postérité, Tocqueville écrivait à propos des États-Unis que « Jamais un plus immense pouvoir judiciaire n’a été constitué chez aucun peuple »5. Au sommet de ce pouvoir judiciaire se trouve la Cour qui est la juridiction fédérale suprême. Elle est susceptible de connaître en dernier ressort de tout litige concernant l’application du droit fédéral, c’est-à-dire de la Constitution, des lois fédérales, et des actes réglementaires pris par les autorités fédérales. Aussi même si depuis l’arrêt Marbury v. Madison (1803), la Cour se reconnaît compétente pour apprécier la constitutionnalité des lois par voie d’exception, ses compétences ne se limitent pas à l’examen des questions constitutionnelles. Elle n’est donc pas une Cour constitutionnelle sur le modèle européen. Si on voulait la décrire d’un point de vue français, il serait plus juste de dire qu’elle exerce les compétences tout à la fois de la Cour de cassation, du Conseil d’État et du Conseil Constitutionnel. En outre, la Cour dispose d’une compétence essentiellement discrétionnaire, c’est-à-dire qu’elle n’a pas l’obligation - à quelques rares exceptions - d’examiner les affaires qui lui sont soumises. Ainsi, sur les 7 000 à 8 000 requêtes reçues chaque année, la Cour n’en examine en formation plénière qu’environ 80 (voire un peu moins ces dernières années)6.

• 7 Le nombre de juges n’est pas fixé par la Constitution, mais par une loi ordinaire.

6Rappelons enfin que la Cour se compose de 9 juges nommés à vie par le Président avec l’approbation du Sénat7. Il n’y a ni limite d’âge, ni rotation des juges, ce qui veut dire que les seules façons pour un juge de quitter la Cour sont le décès, la démission ou l’impeachment. Certains juges ont ainsi été en fonction plus de 30 ans. Même si la Constitution ne pose pas de condition particulière pour la nomination à la Cour, ses membres sont des juristes éminents, choisis pour leur compétence, mais aussi, de plus en plus souvent, pour leur profil idéologique. Aussi la Cour est-elle depuis 2020 dominée par une « super majorité » conservatrice de 6 juges sur 9.

• 8 Voir notamment Morton J. Horwitz, The Warren Court And The Pursuit Of Justice, 50 Wash. & Lee L. Re (...)
• 9 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954)
• 10 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)
• 11 Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)
• 12 Engel v. Vitale 370 U.S. 421 (1962)
• 13 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)
• 14 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973)

7Mise en perspective historique. La situation actuelle de la Cour est, à bien des égards, l’aboutissement d’un long processus qui vise à corriger et à défaire ce qui a été accompli par la juridiction suprême au cours des années 1960 et 1970. En effet, au milieu des années 1950, la Cour a connu ce qu’on a coutume d’appeler « l’ère Warren » (1953-1969)8. En 1953, Earl Warren est nommé à la fonction de « chief justice » (c’est-à-dire à la présidence de la Cour). Sous son impulsion, et avec le soutien d’une majorité de juges, la Cour suprême rend une série de grands arrêts ayant une influence profonde sur la société américaine. Durant cette période, elle déclare inconstitutionnelle la ségrégation raciale9, elle renforce la liberté d’expression, elle développe les droits des accusés dans la procédure pénale10, elle applique le principe d’égalité au découpage des circonscriptions électorales11, elle renforce la séparation des Églises et de l’État12, elle consacre un droit constitutionnel à la vie privée qui inclut notamment le droit à la contraception13. Malgré le remplacement d’Earl Warren par un conservateur, Warren Burger, cette période « progressiste » se poursuit dans les années 1970, au cours desquelles la Cour reconnaît un droit constitutionnel à l’avortement, consacre l’égalité hommes-femmes14, limite le champ d’application de la peine de mort (qui est même brièvement suspendue au milieu des années 1970), et admet le recours à « l’affirmative action » pour l’accès aux Universités.

• 15 https://en.wikipedia.org/wiki/Robert_Bork
• 16 Sur le développement de l’originalisme, voir notamment : Erwin Chemerinski, Worse than nothing : Th (...)
• 17 Voir Emma Green, How the federalist society won, The New Yorker, 24 Juillet 2022, https://www.newyo (...)

8La Cour s’attire alors les critiques des conservateurs et, au premier chef, celles du parti républicain et des présidents qui en sont issus (Nixon, Reagan, Bush père et fils) lesquels l’accusent d’outrepasser son rôle - en créant du droit au lieu d’interpréter la Constitution - et d’utiliser la fonction judiciaire pour poursuivre un programme de changement social. S’amorce alors une « contre-révolution judiciaire », qui produit aujourd’hui pleinement ses effets. L’objectif de ce mouvement est de modifier la composition de la Cour pour mettre fin à l’hégémonie des libéraux-progressistes et revenir sur certaines avancées jurisprudentielles de l’ère Warren. Cette critique politique de la Cour se dote d’un outil théorique, « l’originalisme », notamment développé par le juriste conservateur Robert Bork15, puis, au sein de la Cour, par les juges Scalia et Thomas16. L’originalisme considère que la Constitution doit être interprétée selon le sens qu’elle avait lors de son adoption et que toute interprétation évolutive ou vivante du texte pour l’adapter à la société contemporaine est à proscrire. Ce mouvement peut également s’appuyer sur une organisation, la Société Fédéraliste17, créée en 1982, qui se fixe au départ comme objectif la promotion de l’originalisme dans les facultés de droit et dans la doctrine, mais dont l’influence s’amplifiera au fil de temps, et qui prendra une part active à la sélection des juges fédéraux par les présidents républicains.

• 18 Sur l’évolution de la Cour dans les années 1980-1990, voir généralement l’ouvrage : Jeffrey Toobin, (...)
• 19 District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)
• 20 Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)
• 21 Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 644 (2015) 
• 22 Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005)

9Ce programme conservateur ne se concrétise toutefois pas immédiatement. En effet, si la composition de la Cour évolue peu à peu dans un sens plus conservateur, à la faveur des nominations opérées par les présidents Nixon, Reagan, puis Bush, l’influence des juges conservateurs au sein de la Cour reste longtemps relative18. Des années 1980 à la fin des années 2010, la Cour est essentiellement divisée en deux blocs de juges de poids égal, conservateurs d’un côté et libéraux/progressistes de l’autre. L’orientation jurisprudentielle de la Cour est, dès lors, essentiellement déterminée par des juges « pivots », c’est-à-dire quelques juges centristes qui votent tantôt avec les conservateurs, tantôt avec les libéraux/progressistes. Ce rôle sera notamment tenu par deux Républicains modérés, Sandra Day O’Connor, puis Anthony Kennedy. Aussi, pendant les années 1990 et 2000, les conservateurs marquent-ils des points sur un certain nombre de sujets - tels que la reconnaissance d’un droit constitutionnel de détenir et porter des armes19 ou la dérégulation du financement électoral20 -, tandis que sur d’autres sujets - comme l’interdiction des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, la reconnaissance du mariage « gay »21 ou l’abolition de la peine de mort pour les mineurs22 -, la Cour conserve une orientation libérale/progressiste.

• 23 Students for Fair Admissions v. Harvard, 600 U.S. 181 (2023)

13Affirmative action. La première de ces décisions concerne « l’affirmative action » (ce qu’on traduit généralement par discrimination positive, même si certains auteurs considèrent qu’il s’agit d’une traduction incorrecte) dans l’accès à l’université, c’est-à-dire la pratique consistant à favoriser les étudiants issus de minorités ethniques (« raciales », dans la terminologie américaine) dans les décisions d’admission universitaire. Dans les affaires Students for Fair Admission v. Harvard et Students for Fair Admissions v. UNC23, la Cour a jugé que les règles d’admission de Harvard et de l’Université de Caroline du Nord étaient contraires au principe d’égalité reconnu par le 14^e amendement de la Constitution.

• 24 Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978)
• 25 Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003) et Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244 (2003)
• 26 Fisher v. University of Texas, 570 U.S. 297 (2013) et Fisher v. University of Texas, 579 U.S. 365 ( (...)

14Les politiques d’« affirmative action » à l’université ont été mises en place à la fin des années 1960 et dans les années 1970. Elles visaient à réduire les inégalités éducatives frappant les minorités et, au premier chef, la minorité africaine-américaine. En effet, bien que la ségrégation raciale dans les écoles ait été juridiquement déclarée illégale en 1954, dans la pratique, les inégalités éducatives en fonction de l’origine ethnique ont perduré bien après cette décision, et perdurent aujourd’hui. Dans ce contexte, de nombreuses universités, dont Harvard, ont mis en place des règles d’admission conférant un avantage aux candidats issus de minorités sous-représentées. Ces politiques d’admission ont été examinées à plusieurs reprises par la Cour Suprême, qui a admis l’« affirmative action » tout en posant des limites strictes. Ainsi, en 1978, dans l’affaire Bakke24, la Cour a exclu tout système rigide de quota ethnique, mais a admis l’octroi d’un « avantage » aux candidats issus de minorités, dans le but de favoriser la diversité au sein de la population étudiante. Cette jurisprudence a été confirmée en 2003 dans l’affaire Grutter25. Malgré plusieurs tentatives d’obtenir un revirement, cette jurisprudence a été réaffirmée par la suite, notamment, dans l’affaire Fisher, en 2013 et en 201626.

• 27 303 Creative LLC v. Elenis, 600 U.S. 570 (2023)
• 28 Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U.S. ___ (2018)
• 29 West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943)
• 30 Boy Scouts of America et al. v. Dale, 530 U.S. 640 (2000)
• 31 Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian, and Bisexual Group of Boston, 515 U.S. 557 (1995)

19Liberté d’expression vs anti-discrimination. L’affaire 303 Creative LLC v. Elenis27 concerne le conflit entre la liberté d’expression (en l’occurrence la liberté de ne pas s’exprimer) protégée par le 1^er amendement et les lois anti-discrimination des États fédérés, en l’occurrence les lois interdisant la discrimination à l’encontre des personnes LGBT. Mme Smith, qui gérait une société de conception de sites web a refusé d’en réaliser un pour un mariage gay au motif que cela aurait été contraire à ses convictions religieuses et aux « vérités bibliques ». Or la loi anti-discrimination du Colorado interdit aux établissements recevant du public - ce qui inclut les établissements offrant des biens ou services au public, même en ligne - de refuser un bien ou un service à raison de l’orientation sexuelle. Mme Smith a engagé une action en justice pour faire juger que cette loi ne pouvait la contraindre à fournir ses services dans la mesure où cela aurait constitué une violation de sa liberté constitutionnelle d’expression, en la contraignant à exprimer une opinion contraire à ses convictions. Cette affaire est en fait le « remake » de la décision Masterpiece cakeshop28 de 2018 ayant opposé un pâtissier à un couple homosexuel pour refus de confection d’un gâteau pour leur mariage. Si la Cour avait alors donné raison au pâtissier, elle n’avait pas tranché la question de principe. Elle s’était contentée de juger que l’autorité administrative en charge d’appliquer la loi avait fait preuve, dans les circonstances de l’espèce, d’un manque d’impartialité et d’une hostilité à l’égard des convictions religieuses du pâtissier. En outre la solution avait été rendue avant que la Cour suprême ne soit dominée par une « super majorité » conservatrice. En revanche, dans la présente affaire, la Cour rend (à une majorité de 6 contre 3), une décision de principe au terme de laquelle elle donne raison à la conceptrice de site web. La Cour souligne d’abord que la conception de sites web n’est pas une simple activité de fourniture de biens ou de services, mais une activité créative qui exprime un message protégé par la liberté d’expression (freedom of speech). Elle s’appuie ensuite sur la ligne de jurisprudence protégeant la liberté de ne pas s’exprimer de façon contraire à ses convictions. Elle cite l’arrêt Barnette de 194329, qui jugeait que des témoins de Jéhovah ne pouvaient être contraints au serment d’allégeance au drapeau américain pratiqué dans certaines écoles ; l’affaire Boy Scouts of America v. Dale30 qui jugeait, dans le domaine de la liberté d’association, qu’une organisation scoute ne pouvait être contrainte à accueillir des homosexuels ; l’affaire Hurley31, qui avait jugé que les organisateurs d’un défilé sur la voie publique ne pouvaient être contraints d’accepter la participation d’une organisation LGBT.

• 32 Allen v. Milligan, 599 U. S. 1 (2023)
• 33 Thornburg v. Gingles, 478 U.S. 30 (1986)

22Découpage électoral et minorités ethniques. Un premier exemple relatif au droit de vote montre qu’il existe encore des sujets, même controversés, sur lesquels les juges libéraux et une partie des juges conservateurs peuvent s’entendre. L’affaire Allen v. Milligan (2023)32concerne l’interprétation et l’application de la loi contre les discriminations en matière de droit de vote, le Civil Rights Acts de 1965. Cette loi avait été adoptée pour mettre fin à la discrimination raciale qui, dans les faits, privait les Noirs du droit de vote dans le Sud des États-Unis. En effet, sauf pendant une courte période après la fin de la guerre de Sécession, le 15^e amendement de la Constitution - qui interdit les discriminations en matière de droit de vote - était resté lettre morte dans la plus grande partie de l’ancien territoire confédéré. La loi de 1965, adoptée sous la pression du mouvement des droits civiques, a permis d’éliminer les formes les plus ouvertes de discrimination (telles que les soi-disant tests d’éducation civique qui étaient utilisés pour écarter systématiquement les électeurs noirs). Pour autant, sont demeurées des pratiques tendant à affaiblir le poids électoral des minorités par le biais notamment du découpage électoral (gerrymandering). C’est pourquoi, en 1982, le Congrès avait adopté un amendement à la loi de 1965 qui, en substance, permettait d’invalider les découpages électoraux ayant manifestement pour effet de discriminer une minorité ethnique. Mais cet amendement, fruit d’un compromis, a exclu qu’il y ait un droit à la représentation proportionnelle des minorités dans le découpage. En 1985, la Cour a posé des principes d’interprétation de cet amendement dans l’affaire Thornburg v. Gingles (1985)33 en édictant une série de critères permettant de savoir si l’article a ou non été violé. Cette jurisprudence a fonctionné bon an mal an et a permis de sanctionner des cas flagrants de « charcutage électoral ».

• 34 Shelby County v. Holder, 570 U.S. 529 (2013)

23Mais la loi de 1965 est remise en cause, depuis une dizaine d’années, par les conservateurs qui estiment qu’elle a produit les effets attendus et que certains de ses dispositifs anti-discrimination ne sont plus justifiés et même contraires à la Constitution en ce qu’ils limiteraient excessivement l’autonomie des entités locales. En 2013, la Cour a ainsi jugé dans une affaire Shelby County v. Holder (2013)34 qu’une autre partie de la loi était désormais contraire à la Constitution. L’opinion avait été rédigée par le chief justice Roberts. Compte tenu de la composition actuelle de la Cour, beaucoup plus conservatrice qu’en 2013, de l’opposition viscérale de certains de ses membres à des jurisprudences appliquant la loi de 1965 (notamment le juge Thomas), du scepticisme du chief justice Roberts à l’encontre de cette même loi, l’annonce selon laquelle la Cour allait examiner une affaire relative à l’application de la loi de 1965 avait suscité la crainte d’un nouveau revirement de jurisprudence vidant de sa substance cette disposition de la loi ou la déclarant inconstitutionnelle.

• 35 Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith (598 U.S.___, 2023)

26Propriété intellectuelle vs liberté artistique. Cette affaire a opposé la fondation Warhol à la photographe Lynn Goldsmith au sujet d’une œuvre de « pop art », une lithographie du chanteur Prince (aujourd’hui décédé)35. Il s’agissait de déterminer dans quelle mesure un artiste peut réutiliser et transformer le travail d’un autre artiste sans enfreindre sa propriété intellectuelle (en l’occurrence, son « copyright », qui désigne le régime de la propriété littéraire et artistique aux États-Unis).

• 36 17 U.S.C. § 107
• 37 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994)

27Aux termes de la loi fédérale sur le copyright (la propriété littéraire et artistique), l’exception de « fair use » est appliquée sur la base de quatre critères36, dont « le but et le caractère de l’usage » qui est fait de l’œuvre originale. Il s’agit notamment, mais pas seulement, d’apprécier si l’usage avait ou non un but lucratif ou commercial. Pour autant, tout usage à but lucratif n’est pas exclu dès lors que l’usage a un caractère « transformatif ». Par exemple, la Cour a jugé en 1994, dans l’affaire Campbell v. Acuff-Rose37, qu’une chanson de Hip Hop qui parodiait la chanson Pretty Woman de Roy Orbison pouvait, en dépit d’un but commercial, se rattacher au premier facteur du « fair use », dans la mesure où cette parodie avait transformé l’œuvre originale en une œuvre nouvelle. Dans la présente affaire, la Cour juge, par 7 voix contre 2 (la minorité étant constituée d’une alliance inhabituelle, celle du chief justice Roberts et de la juge libérale Kagan) que le seul fait que Warhol ait voulu exprimer un message différent de la photo originale ou, selon les préceptes du « pop art », se livrer à un « commentaire » sur la société de consommation, ne suffisait pas à invoquer avec succès le caractère transformatif de l’œuvre. Elle juge que l’usage de l’œuvre originale (la photo) et celui de l’œuvre secondaire (la lithographie) étaient en l’espèce trop similaires pour admettre le caractère transformatif de l’usage : dans les deux cas, il s’agissait d’illustrer un article ou une série d’articles sur Prince. Même si elle prend toutes sortes de précautions dans ses motifs pour expliquer qu’il s’agit d’une décision d’espèce, l’opinion majoritaire de la juge Sotomayor pose des limites à la production d’œuvres d’art par la transformation d’autres œuvres d’art. Au-delà du cas du « pop art », la décision pourrait donc avoir des conséquences sur de multiples formes d’expressions artistiques, comme le sample en musique, le collage, les images transformées par ordinateur, etc. La Cour envoie ainsi le signal que la protection économique du premier artiste peut justifier de limiter la liberté de création du second, ou tout du moins de le contraindre à rémunérer le premier.