• 1 Tribunal judiciaire d’Évry, 10 mai 2021, 14/04980. V. déjà à ce sujet Bernard Haftel, « Affaire de (...)

1Le 7 mai 2024, une audience historique aura lieu à la Cour d’appel de Paris. Il s’agit de l’affaire portée par Mme Tran To Nga contre Dow Chemical, Monsanto et plus de dix autres entreprises pharmaceutiques, pour avoir fabriqué et fourni à l’armée américaine les substances ayant été déversées sur le Vietnam, en particulier l’Agent orange. L’audience du 7 mai portera sur la question précise de l’immunité de juridiction dont bénéficieraient les entreprises américaines. Le Tribunal judiciaire d’Évry avait en effet jugé l’action irrecevable dans une décision du 10 mai 2021, sur le fondement d’une immunité de juridiction dont bénéficieraient ces entreprises1. Elles auraient, selon lui, agi sur ordre du gouvernement américain et donc ne pourraient être poursuivies en réparation devant les tribunaux français, du fait du droit international. En jugeant ainsi, le tribunal a, selon nous, fait erreur, et la Cour d’appel devra infirmer son jugement. En effet, cette immunité n’existe pas (I) et l’objet du litige bien entendu implique au contraire cette absence d’immunité (II).

• 2 Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, New Y (...)
• 3 Pierre-Marie Dupuy et Yann Kerbrat, Droit international public, Dalloz, 2022, n^o 130.

3Tout d’abord, le tribunal judiciaire s’est fondé, entre autres, sur la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004, sur l’immunité juridictionnelle des États. Or, d’une part, cette convention n’est pas entrée en vigueur, puisque seulement vingt-trois États sur le quorum nécessaire de trente l’ont ratifiée2. D’autre part, son article 2 précise les bénéficiaires de l’immunité et la liste donnée est tout à fait restrictive. On y trouve en effet l’État ou les entités « habilités à accomplir et accompliss[a]nt effectivement des actes dans l’exercice de l’autorité souveraine de l’État », ce qui n’est pas le cas d’un fournisseur pour l’État, même dans un contexte de guerre. Cette convention marque en réalité une tendance restrictive à l’immunité de juridiction, à travers une série de restrictions pour les États et leurs émanations eux-mêmes3.

• 4 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier, Mathias Forteau, Alina Miron et Alain Pellet, Droit internation (...)
• 5 Dominique Carreau, Andrea Hamann et Fabrizio Marrella, Droit international, A. Pedone, 2022, n^o 117 (...)

4Le fondement de l’immunité de juridiction est donc dans la coutume internationale en général4. Or, celle-ci ne confère pas plus cette immunité aux partenaires commerciaux d’États. Les droits internes, sur lesquels repose la coutume internationale en la matière5, attestent en effet de l’inverse.

• 6 V. not. Aviva E. A. Zierler, « The Vietnamese Plaintiffs: Searching for a Remedy after Agent Orange (...)
• 7 La loi a été adoptée à la suite, notamment, d’une dispute entre un citoyen français et un agent dip (...)
• 8 Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692 (2004).
• 9 Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, 569 U.S. (2013).
• 10 Nestlé USA, Inc. v. Doe, 593 U. S. (2021).
• 11 Aucun exposé des motifs ni travaux préparatoires n’ont été retrouvés.

5Aux États-Unis, les litiges en la matière se sont fondés sur l’Alien Tort Statute. Cette loi fait référence aux délits civils (torts) commis en violation du « law of nations ». Sur ce fondement, l’action des victimes vietnamiennes de l’Agent orange a justement été repoussée6. Cela ne plaide cependant absolument pas pour l’immunité de juridiction en vertu du droit international. L’Alien Tort Statute est en effet du droit états-unien interne. Il s’agit de donner une compétence ratione materiae, dans un univers juridique où compétence et fond du droit sont tout à fait mêlés. La loi fait référence au droit international (« law of nations »), mais parce que le droit fédéral interne choisit de juger de certaines affaires uniquement lorsqu’il y a eu un délit reconnu par le droit international (comme la piraterie). C’est une extension volontaire de la compétence de l’État fédéral pour des affaires qu’elle n’aurait pas naturellement à juger en vertu de ses règles générales de droit. La loi a en effet été adoptée à la suite d’un cas qui avait vocation à être jugé par un État fédéré, mais dont l’inefficacité provoquait des difficultés diplomatiques pour l’État fédéral états-unien7. Cela n’a néanmoins aucun rapport avec l’idée que les tribunaux américains considèrent qu’ils ne peuvent pas connaître de l’affaire en raison d’une règle de droit international. Il suffit, pour s’en convaincre, de lire le trio de décisions qui ont formé la jurisprudence actuelle de la Cour suprême des États-Unis quant à l’Alien Tort Statute — les arrêts Sosa8, Kiobel9 et Neslé v. Doe10 — et d’écouter les discussions qui ont eu lieu avec les juges. La discussion porte très explicitement sur l’intention du Congrès américain lorsqu’il a adopté la loi en question en 178911. La référence au droit international est alors interprétée selon ce que cela signifiait à l’époque de l’adoption de la loi, ou en tout cas, en quelque sorte, selon ce qu’aurait voulu le Congrès de l’époque.

• 12 L’attention particulière qui est portée vers la pratique états-unienne et le bien-fondé de cette at (...)
• 13 V. Ernest A. Young, « Universal Jurisdiction, The Alien Tort Statute, and Transnational Public-Law (...)

6Le droit interne des États-Unis est spécialement important, car le droit états-unien est en effet par excellence un univers juridique qui a une culture particulière et appuyée de l’action civile en dommages et intérêts pour des matières, traditionnellement traitées sur le terrain pénal dans les autres pays du monde dont la France, avec l’aspect civil comme culturellement accessoire12. Ce n’est qu’une culture juridique : l’action civile peut très bien être intentée de manière indépendante à l’action pénale en France. Mais nous n’en sommes pas habitués et il faut donc se tourner vers les mondes juridiques qui le sont. C’est la raison pour laquelle on accorde une attention particulière à ce cas et pour laquelle cette attention particulière est bien fondée. Il faut néanmoins avoir égard à des sortes de faux-amis juridiques qui nous pousseraient à comprendre spontanément des notions ou des précédents comme s’ils avaient eu lieu dans notre culture juridique et au sein de nos procédures et règles de droit. L’absence de responsabilité sur le fondement de l’Alien Tort Statute ne constitue pas du tout un précédent plaidant contre l’immunité de juridiction. Dans ces affaires, la Cour suprême considère au contraire comme une hypothèse possible la compétence universelle des juridictions américaines en matière civile, y compris pour des faits commis à l’étranger entre étrangers13, et elle la rejette simplement sur le fondement de l’intention du Congrès lorsqu’il a adopté l’Alien Tort Statute.

• 14 28 U.S.C. § 1604. Il s’agit de la codification du Foreign Sovereign Immunities Act de 1976.
• 15 28 U.S.C. § 1603 (a).
• 16 28 U.S.C. § 1603 (b).
• 17 Dominique Carreau, Andrea Hamann et Fabrizio Marrella, Droit international, préc., n^o 126.

7Le cas des États-Unis est aussi important en notre matière du fait de l’importance de ce pays dans l’ordre juridique international, mais encore du fait que les entreprises pharmaceutiques états-uniennes invoquent le bénéfice de l’immunité de juridiction des États-Unis eux-mêmes. Or, ratione personae, le droit américain ne leur reconnaît pas d’immunité internationale de juridiction. En effet, la loi fédérale définit très précisément le champ d’application de cette immunité. Elle bénéficie précisément aux « foreign states »14 et, par extension, aux « political subdivision of a foreign state or an agency or instrumentality of a foreign state, as defined in subsection (b) »15. La sous-section en question définit alors l’« agency or instrumentality of a foreign state » comme une entité qui est séparée de l’État lui-même, qui est étrangère et, cumulativement, qui « an organ of a foreign state or political subdivision thereof, or a majority of whose shares or other ownership interest is owned by a foreign state or political subdivision thereof »16. Les entreprises pharmaceutiques ne sont manifestement pas dans une telle situation. En outre, d’une manière générale, le droit américain admet plus largement qu’en France le bénéfice de l’immunité internationale de juridiction17.

• 18 Seokwoo Lee, « The Views of Korean International Law Scholars regarding the 2012 Supreme Court Deci (...)
• 19 En ce qui concerne l’affaire de 2012, les traductions à disposition (préc.) ne semblent à aucun mom (...)
• 20 V. infra n^o 10.

8Des arrêts de la Cour suprême de la République de Corée attestent aussi de l’absence d’immunité de juridiction selon la coutume internationale. En effet, en 2012, 2018 et 2023, la Cour suprême coréenne a considéré que les entreprises japonaises qui avaient bénéficié du travail forcé des Coréens pendant la guerre pouvaient faire l’objet de poursuites et être condamnées à des dommages et intérêts en Corée18. Il s’agit ici très exactement du cas du partenaire commercial d’un pays étranger, et la Cour suprême coréenne n’a pas d’immunité internationale de juridiction au bénéfice de ces entreprises. Cela semblait d’ailleurs tellement évident que la question ne semble même pas évoquée, au moins dans les deux premiers litiges19. Les juges et juristes coréens connaissent la question et la débattent vivement dans le cadre des litiges impliquant le Japon lui-même20. Les juridictions (et avocats) ont néanmoins considéré en pratique que cette immunité n’existe manifestement pas pour les entreprises ayant bénéficié, de concert avec le Japon, du travail forcé des Coréens. Ils n’évoquent donc pas une question dont la réponse semble manifeste pour tous.

• 21 Corte di Cassazione (Sezioni Unite), 11 mars 2004, 5044, Ferrini c. Repubblica Federale di Germania(...)
• 22 David Jisu Lee, « Une action en responsabilité contre le Japon à propos de l'affaire des 'femmes de (...)
• 23 V. par ex. Wenhua Shan et Peng Wang, « Divergent Views on State Immunity in the International » (to (...)
• 24 Dominique Carreau, Andrea Hamann et Fabrizio Marrella, Droit international, préc., n^o 129.

10Quand bien même une cour estimerait, de manière manifestement erronée, qu’il existe en général une immunité de juridiction pour les entreprises partenaires, il s’agit ici de potentiels crimes de guerre et de violations des droits de l’homme. Or il y a un mouvement consistant à ne pas reconnaître d’immunité aux États et aux organisations internationales eux-mêmes en matière de crimes internationaux et de violation de droits de l’homme. Ainsi, la Cour de cassation italienne a encore écarté l’immunité de juridiction de l’État allemand pour ses crimes durant la Seconde Guerre mondiale21. La Cour suprême coréenne a également écarté une telle immunité qu’invoquait le Japon dans une affaire relative aux « femmes de conforts » durant la Seconde Guerre mondiale22. Cela s’inscrit dans une évolution générale du droit des immunités vers une conception restrictive de celles-ci à de multiples égards, comme en ce qui concerne les activités commerciales des États23, et ceci notamment en France24.

• 25 V. par ex. Pierre-Marie Dupuy et Yann Kerbrat, Droit international public, préc., n^o 132 ; Raphaële (...)
• 26 Refusant de lever l’immunité de la République islamique d’Iran en matière de violation grave de dro (...)
• 27 Cass. civ. 1, 28 juin 2023, 21-19.766, D. 2023. 1267 et 1812, obs. L. d'Avout, S. Bollée, E. Farnou (...)
• 28 Cass. Civ. 1, Jan. 25, 2005, 04-41.012, D. 2005, Jur. p. 1540, note F. Viangalli; Rev. crit. DIP 20 (...)
• 29 Cour internationale de Justice, 3 fév. 2012, Immunités juridictionnelles de l’État (Allemagne c. It (...)
• 30 Corte Costituzionale, sentenzia, 22 oct. 2014, 238. V. par ex. Valentina Volpe, Anne Peters et Stef (...)
• 31 Dominique Carreau, Andrea Hamann et Fabrizio Marrella, Droit international, préc., n^o 134.
• 32 Ibid., n^o 135.
• 33 Voir Rachael E. Hancock, « “Mob-Legislating”: Jasta's Addition to the Terrorism Exception to Foreig (...)

11Certes, le mouvement de primauté du droit des droits de l’homme sur le droit des immunités est très loin d’être accepté universellement et fait l’objet d’âpres débats et d’oppositions entre juridictions internationales25. Il a ainsi été rejeté au Canada26 et récemment par la Première chambre civile de la Cour de cassation française27, qui limite l’exception aux organisations internationales28. Dans l’affaire italienne, la Cour internationale de Justice a ainsi été saisie par l’Allemagne et a condamné l’Italie pour son arrêt de Cour de cassation29. La Cour constitutionnelle italienne a toutefois déclaré inconstitutionnelle la loi issue de l’arrêt de la Cour internationale car contraire à la garantie, par la Constitution italienne, de la dignité de la personne humaine et du droit à un procès équitable30. La Cour de cassation italienne a alors continué d’appliquer sa jurisprudence et a écarté l’immunité dans une affaire contre l’Iran et dans une autre contre la Serbie31. Le droit américain a prévu la possible supériorité du jus cogens en matière de terrorisme, par l’Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (AEDPA) et le Flatow Amendment de 1996 et, postérieurement à l’arrêt de la Cour internationale, avec le Justice Against Sponsors of Terrorism Act (JASTA) de 2016, qui généralise les lois précédentes32. Quant à la Cour européenne des droits de l’homme, elle reconnaît par sa jurisprudence le potentiel du droit des droits de l’homme à faire écarter l’immunité de juridiction, même si elle n’impose que de manière timorée aux États d’écarter cette immunité33.

• 34 Selon le raisonnement développé supra partie 1, a.

12Cependant, en tout état de cause, il est manifeste que la question de l’exception à l’immunité en matière de violation de droits de l’homme se pose, avec de sérieux arguments et précédents pour elle. Ceci en ce qui concerne les États eux-mêmes, c’est-à-dire dans le domaine le plus fondamental et traditionnel de l’immunité. Dans les États parties à la Convention européenne des droits de l’homme, se pose même la question de l’obligation d’écarter l’immunité dans certains cas, toujours à l’égard des États eux-mêmes. Si la question se pose à l’égard des États, a fortiori, cette immunité ne s’applique pas en la matière pour des entreprises qui, quoi qu’il en soit, ne bénéficient pas en général de cette immunité34.

• 35 Vietnam Association for Victims of Agent Orange/Dioxin v. Dow Chem. Co. (In re "Agent Orange" Prod. (...)
• 36 « Contemporary Practice of The United States Relating To International Law: Court of Appeals Affirm (...)
• 37 On remarquera d’ailleurs que l’État fédéral ne dicte pas plus les appréciations des tribunaux. Le g (...)
• 38 D’autant plus que la France est la principale responsable historique de la tragédie vietnamienne, d (...)
• 39 Vietnam Association for Victims of Agent Orange v. Dow Chem. Co., 517 F.3d 104, 113 (2d Cir. 2008), (...)

16Si l’on admet la version factuelle des entreprises pharmaceutiques concernant leurs rapports au gouvernement états-unien, alors se pose la question factuelle de savoir si les actes commis par les États-Unis sont une violation du droit international, et notamment des crimes internationaux. En effet, si c’est le cas, alors, quand bien même il y aurait rattachement aux actions gouvernementales, les entreprises sont tout de même tenues responsables substantiellement. C’est ce qu’ont décidé les juridictions américaines dans des termes très clairs, en s’appuyant sur les principes issus du procès de Nuremberg35. C’est parce qu’elles ont jugé que l’action du gouvernement américain en ce qui concerne l’Agent orange ne violait pas le droit international, dans le sens de l’Alien Tort Statute, qu’elles ont repoussé l’action des plaignants vietnamiens36. Mais c’est une appréciation de droit et de fait que les juridictions françaises doivent effectuer elles-mêmes pour les litiges qui leur sont soumis. Les juridictions états-uniennes nous renseignent sur le droit états-unien, elles ne font pas office de précédent ni ont une autorité supérieure en France. Il serait d’ailleurs particulièrement choquant que les États-Unis dictent37 ce que la France considère comme crime de guerre par rapport à une citoyenne française38. Une appréciation substantielle et factuelle d’un tribunal états-unien ne peut en aucun cas être la source d’une irrecevabilité en France, en tout cas pour un litige entre des parties différentes. Cela ferait d’autant moins sens que les juridictions américaines se sont posé la question du droit international au sens de l’Alien Tort Statute, tel qu’interprété par la jurisprudence Sosa39.

• 40 Art. L. 4111-1 du Code de la défense.
• 41 Art. D. 4122-3 du Code de la défense. Voir Ronan Doaré, « Ordre légal, ordre illégal », Inflexions, (...)
• 42 Liste des règles du droit international coutumier, Comité international de la Croix-Rouge, règle 15 (...)

17En France, cette question a probablement une conséquence du point de vue de la responsabilité et de la faute. En droit pénal, toute personne a l’obligation de désobéir à un ordre manifestement illicite. Même le militaire, dont l’état « exige en toute circonstance esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu’au sacrifice suprême, discipline, disponibilité, loyalisme et neutralité »40, « ne doit pas exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal ou contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés et aux conventions internationales en vigueur »41. Cette règle est conforme au droit humanitaire international42. En droit interne, la balance entre, d’un côté l’illégalité et le caractère manifeste de cette illégalité, et, d’un autre côté, le degré de contrainte, aura manifestement un impact sur la responsabilité. Mais ce qui est certain est qu’en cas de crime international, l’obéissance à un ordre n’est pas un blanc-seing sur le plan de la responsabilité pénale et, a fortiori, civile. Cette obéissance ne peut donc conférer une immunité internationale de juridiction en cas de potentiel crime de guerre.

• 43 « Files Show Dioxin Makers Knew of Hazards », par Ralph Blumenthal, New York Times, July 6, 1983, S (...)
• 44 Edwin A. Martini, Agent Orange: History, Science and Politics of Uncertainty, University of Massach (...)
• 45 Il s’agit bien du jugement des actions, auxquels les industries seraient criminellement complices. (...)
• 46 Supra n^o 16.

18Cette question ne se pose cependant que dans le cas où, comme l’allèguent les industries pharmaceutiques, elles ont agi de concert avec le gouvernement américain et en congruence avec ses ordres. Or ce n’est qu’une allégation. Des documents qui ont fuité aux États-Unis tendent à montrer que, non seulement les entreprises savaient que les produits étaient toxiques pour l’humain, mais encore qu’elles ont caché cette information au gouvernement américain, qui leur avait fourni pour cahier des charges de ne pas produire de choses toxiques pour l’humain43. Peut-être s’agit-il de négligence hautement coupable, mais il est crédible que J. F. Kennedy et son administration crussent vraiment en l’absence de nocivité pour l’humain lorsqu’ils ont autorisé l’utilisation de l’agent mortel par l’opération « Ranch Hand »44. Dans ce cas, l’immunité substantielle de responsabilité n’a pas lieu d’être. En effet, l’immunité de juridiction se fonde sur l’idée d’égalité entre les États, de bonnes relations diplomatiques et, pour les tribunaux judiciaires français, en quelque sorte, de séparation des pouvoirs. Or il est manifeste qu’il y a une large possibilité substantielle d’absence de congruence entre une illégalité des actions du gouvernement américain et une illégalité des industries pharmaceutiques. Cela signifie donc qu’écarter cette immunité n’implique absolument pas un jugement sur les actions du gouvernement états-unien de manière indissociable à celle des industries pharmaceutiques. Dans le cas où il y a eu plan concerté avec les entreprises, l’action de l’État américain45 doit aussi être analysée, au regard du droit international46. Mais cette immunité a d’autant moins de sens qu’elle n’implique même pas le jugement des actions de l’État.

• 47 Boyle v. United Techs. Corp., 487 U.S. 500, 512, 108 S. Ct. 2510, 2518 (1988).
• 48 Le jugement du tribunal judiciaire fait état du fait que des entreprises défendeuses ont allégué qu (...)

19On remarque que le droit américain interne lui-même ne reconnaît pas une immunité générale de responsabilité. En effet, la Cour suprême fédérale a estimé dans l’arrêt Boyle que la government contractor defense n’est possible que lorsque, premièrement, le gouvernement a approuvé des spécifications raisonnablement précises, deuxièmement, l’équipement est conforme à ces spécifications, et, troisièmement, le fournisseur a averti le gouvernement des dangers liés à l’utilisation de l’équipement qui étaient connus du fournisseur, mais pas le gouvernement47. Le droit états-unien fait tout à fait sens et rejoint, d’une manière générale, la notion fondamentale de responsabilité du commettant du fait du préposé. En droit administratif, la France connaît la notion de « personne privée chargée d’une mission de service public ». Cependant, cela écarte l’idée d’une immunité internationale de juridiction48. La seule immunité potentielle est celle de responsabilité, et elle implique un examen au fond de la question.

• 49 D’ailleurs, en droit interne français, la violation d’une obligation contractuelle, loin d’immunise (...)

20D’une manière générale, l’immunité de juridiction fait sens dans son principe, mais il faut bien qu’elle ait des limites raisonnables. Conférer ici une immunité internationale de juridiction signifierait que, dès lors qu’une personne privée a passé un contrat avec une personne publique étrangère, tout ce qu’elle fait dans le cadre de la relation contractuelle, même si en violation de ses obligations contractuelles, serait immunisé de tout contrôle de toute juridiction dans le monde49. Ce serait manifestement hors de proportion avec toute conception raisonnable de la matière.

• 50 V. supra note 50.
• 51 Raphaële Rivier, Droit international public, préc., n^o 319.
• 52 C’est d’ailleurs pour cela que, dans le cas où l’on voit une violation du droit international dans (...)
• 53 Ce mimétisme serait approximatif parce que, notamment, toute règle s’inscrit dans un ensemble légis (...)

21D’ailleurs, il ne faut pas confondre immunité interne de responsabilité et immunité internationale de juridiction50, et dans cette lignée il ne faut pas confondre substance et procédure. L’immunité est une question purement procédurale51. Elle s’inscrit en France dans la question de l’admissibilité, elle-même procédurale. Les précédents américains ne doivent pas faire l’objet d’une mauvaise interprétation du fait d’une méconnaissance de sa procédure civile et de ses différences avec la procédure civile française. Lorsqu’aux États-Unis, on « dismiss » une affaire on the merits après un summary judgment, il ne s’agit pas de la même chose que la recevabilité de la procédure civile française. La recevabilité est en France une question de pure procédure, par opposition au droit substantiel52. Au contraire, aux États-Unis, le summary judgment est aussi appelée judgment as a matter of law. Le juge rend des jugements substantiels lors des étapes préliminaires au trial. Il juge, dans un souci d’économie des moyens de la justice, de la solution qu’il donnerait au fond dans le cas où la partie contre laquelle elle rend son summary judgment prouverait leurs allégations de fait. En droit français, s’il n’y a pas d’objection procédurale, alors l’affaire doit continuer au fond. Il n’y a pas de possibilité pour le juge français de s’économiser de l’examen au fond d’une question pour des motifs substantiels préliminaires : l’affaire doit continuer si les motifs purement procéduraux sont écartés. L’étape de l’admissibilité d’une question ne peut être un prétexte pour opérer des jugements substantiels, par mimétisme approximatif53 avec la procédure civile états-unienne.

• 54 Il y a la question de savoir si l’on demanderait un crime international ou si toute violation du dr (...)

22Il y a donc une série de questions substantielles à résoudre. Les industries ont-elles agi de concert avec le gouvernement américain ? S’agissait-il d’une norme internationale contraignante54 ? Peut-elle alléguer d’une excuse de responsabilité comme la contrainte totale ? Si la réponse à la première et à la troisième question est négative, alors il y a une responsabilité potentielle. Mais ce sont en tout cas des questions de fond qui ne peuvent être évacuées par le biais d’une immunité de juridiction inexistante.

• 55 André Bouny, Agent Orange : Apocalypse Viêt Nam, 2010, Demi-Lune, p. 61.
• 56 D’un point de vue procédural, il est bien entendu possible de rattacher juridiquement et factuellem (...)

23À côté de la question de la fabrication et de la fourniture des produits elle-même, une autre question est centrale et annihile toute idée que les entreprises sont protégées internationalement par leur État qui les auraient contraintes à procéder ainsi. Il s’agit de la question du profit. Peut-être que les entreprises ont été forcées de participer à l’opération Ranch Hand, d’ailleurs appelée dans un premier temps opération « Hades », du nom du Dieu grec de la mort55. Mais rien ne les obligeait à en tirer profit. Ce profit était éminemment facultatif, et les fruits de l’argent récolté subsistent toujours dans les comptes en banque de ces entreprises. Ce profit est, selon nous, une faute. Cette faute ouvre droit à responsabilité délictuelle. À tout le moins, il s’agit, selon nous, d’un fait qui donne droit à une action en enrichissement injustifié. C’est, selon nous, la source de responsabilité la plus évidente et la plus sûre. Or ce profit est totalement indépendant de la volonté ou de la contrainte du gouvernement américain. Il s’agit d’une source56 de responsabilité qui écarte donc sans conteste toute idée d’immunité de juridiction.

• 57 V. à ce sujet Leora Bilsky, « Transnational Holocaust Litigation », European Journal of Internation (...)
• 58 V. Kouroch Bellis, « Litigation in the French Court over Agent Orange Use in Vietnam: How the Tran (...)

24Bien entendu, pour qu’il y ait effectivement droit à réparation, beaucoup d’autres conditions doivent être réunies. Cela concerne notamment les conditions des responsabilités délictuelles (pour la fourniture elle-même, pour le profit obtenu de la fourniture) et quasi-contractuelle (enrichissement injustifié, car tiré de la violation des droits de l’homme57). Ces questions de fond méritent une analyse séparée58. Avant cela, il faut s’entendre sur l’admissibilité de l’affaire, notamment en ce qui concerne l’immunité de juridiction.