• 1 Que soient remerciées S. Benichou, A. Danis-Fatome et B. Robert de Massy pour leurs lectures et/ ou (...)

1L’interdiction de discriminer dans l’accès au logement est prévue dans plusieurs textes. D’un côté, l’article 1^er de la loi Mermaz dispose « qu’aucune personne ne peut se voir refuser la location d'un logement pour un motif discriminatoire défini à l'article 225-1 du Code pénal », de l’autre côté, le Code pénal inclut ce délit dans un libellé plus large qui interdit de « refuser la fourniture d’un bien ou d’un service » en raison de la liste de critères prohibés (art. 225-2, 1° du CP).

• 2  D. 1975, jurisp., p. 471.
• 3  Enregistrée le 14 janvier 2014.
• 4 « Les vrais chiffres de la discrimination au logement », 60 Millions de consommateurs, n° 491, mars (...)

3Le logement est un domaine considéré comme étant traditionnellement sujet à discrimination. Une décision de la Cour d’appel de Paris, du 12 novembre 1974 l’énonçait par exemple, déjà à l’époque, en affirmant « que c’est précisément en matière de logement que l’esprit de discrimination raciale trouve l’occasion fréquente de se manifester2 ». L’exposé des motifs de la proposition de loi instaurant une action de groupe en matière de discrimination et de lutte contre les inégalités identifie le logement comme étant un des trois domaines dans lesquels les discriminations sont constatées3. Les données statistiques viennent à l’appui de ces affirmations. D’une part, l’enquête IFOP sur les discriminations dans l’accès au logement locatif, commandée par le Défenseur des droits en novembre 2012, conforte également ces affirmations. 82% du panel représentatif de l’ensemble de la population française considère en effet que les discriminations dans l’accès à un logement locatif sont fréquentes. Les catégories pressenties comme étant les plus exposées sont les personnes ayant un revenu irrégulier (CDD, intérim). Or, l’irrégularité des revenus concerne le plus souvent des populations spécifiquement exposées aux discriminations, telles que les personnes jeunes, d’origine immigrée, les familles monoparentales... Le (jeune) âge est le deuxième critère cité après les revenus. D’autre part, le « testing» mené par l’INC « 60 millions de consommateurs » corrobore la persistance des refus de location abusifs. À revenu égal, le candidat s’exprimant avec un accent maghrébin ou africain a essuyé le plus grand nombre de refus pour obtenir un rendez-vous auprès d’une agence immobilière (33 %), devant la mère célibataire (30 %), la personne sous curatelle (29%) et, enfin, la personne âgée de 71 ans (24%). Les chiffres de ce « testing » montrent par ailleurs que le candidat à l’accent étranger devra fournir quatre fois plus de justificatifs que le candidat de référence4.

• 5 Défenseur des droits, Fiche thématique sur le Logement, 2012, http://www.defenseurdesdroits.fr/site (...)
• 6 Ibid.

4Bien que le phénomène de discrimination dans le logement privé soit donc indiscutablement prégnant, il n’en demeure pas moins que le pourcentage de plaintes en la matière est infime. À ce propos, le rapport annuel 2014 du Défenseur des droits signale que seulement 2,60% des réclamations dans le domaine de la lutte contre les discriminations se réfèrent au logement privé. Dans la période 2005- 2012, le Défenseur des droits avait reçu 2780 réclamations sur le logement, soit, 5% de l’ensemble5. Les saisines judiciaires sont beaucoup plus difficiles à comptabiliser, mais elles sont nécessairement peu nombreuses au vu de la rareté des décisions existantes. Selon l’enquête Parcours et profil de migrants, seulement 7% des enquêtés avaient engagé des démarches pour faire reconnaître leurs droits alors que 27 % avaient eu une expérience de discrimination dans le logement6. En définitive, le décalage entre l’ampleur des phénomènes observés et le faible volume des actions juridiques est avéré et ne manque pas d’interroger le chercheur.

• 7 Réseau Ressources pour l’égalité des chances et l’intégration (RECI), « Les discriminations liées à (...)

5En amont, pourquoi n’y a-t-il pas de recours lorsque le candidat à la location se heurte à un refus dont il soupçonne le caractère discriminatoire? Qu’est-ce qui explique l’immobilisme des candidats relégués dans l’ordre des visites, découragés, trompés par le faux prétexte de « l’appartement déjà loué », ou à qui on demande des garanties ou des documents supplémentaires7 ? Les raisons sont sans nul doute multiples.

• 8 « Il existe une réelle difficulté pour la victime potentielle de se rendre compte qu’elle est écart (...)

7Mais, on peut également avancer comme première hypothèse explicative de ce manque de contentieux l’idée que le primat de la liberté contractuelle est intériorisé par les futurs locataires. Lorsqu’ils se voient refuser un logement, souvent les victimes potentielles ont intériorisé la loi du marché et ne se rendent pas compte que leur candidature a été écartée pour des motifs discriminatoires8 : ils interprètent alors ce refus comme une prérogative du bailleur dans le choix du locataire.

• 9 UFC- Que choisir, Logement locatif. Des pratiques bien peu louables, Paris, 2011.
• 10 Terme utilisé par démographes et économistes pour désigner les zones où il existe un fort déséquili (...)

8L’attitude des futurs locataires dans la constitution de leur dossier de candidature à la location illustre cette hypothèse. En effet, la loi prévoit désormais une liste des pièces justificatives que le bailleur peut demander au futur locataire (cf. art. 22-2 de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989 et décret n° 2015-1437 du 5 novembre 2015 fixant la liste des pièces justificatives pouvant être demandées au candidat à la location et à sa caution) ; il est interdit, a contrario, d’en exiger d’autres. Pourtant, les candidats à la location se voient exiger des documents que le bailleur n’est pas en droit de demander en vertu de la loi. Une enquête UFC-Que Choisir menée en 2011 est sur ce point révélatrice9. Sur l’ensemble des agences proposant des locations soumises à l’enquête, 62% demandent au moins un document interdit pour la constitution d’un dossier. Or, les candidats à la location obtempèrent. Ils savent que la liberté contractuelle – et donc la liberté de choisir le locataire – prime notamment dans une situation de marché concurrentiel avec des « zones tendues »10 , et ils acceptent de fournir des documents « interdits » (par exemple le jugement de divorce, une attestation d’absence de crédit en cours ou une photographie d’identité alors que ce type de demande peut laisser craindre des dérives discriminatoires).

• 11 En ce sens, CA Toulouse, 3^ème ch. Correctionnelle, 2 avril 2009, n° dossier 07/01580 et n° de jugem (...)

9Le principe de la liberté contractuelle est enfin suffisamment prégnant, dans l’esprit même des locataires, pour que ces derniers, alors qu’ils viennent d’emménager, acceptent parfois de quitter les lieux à la simple sollicitation du bailleur. Or, ils pourraient parfaitement refuser, étant titulaires d’un bail. Certains arrêts montrent ainsi des locataires ayant saisi le juge pour dénoncer une rétractation/ résiliation discriminatoire mais qui, paradoxalement, ont quitté les lieux à la demande du bailleur11.

• 12 LOCHAK Danielle, « Réflexions sur la notion de discrimination », Dr. soc. 1987, p. 778 et s. Dans l (...)

11En 1987, Danièle Lochak faisait valoir que dans les rapports contractuels entre particuliers, « le principe d’égalité cède devant le principe de liberté » 12. Il reste ici à se demander si cette affirmation se vérifie encore et si, plus particulièrement dans le domaine du logement, le juge accorde une primauté à la liberté contractuelle du bailleur. En d’autres termes, comment le juge concilie-t-il dans l’examen du contrat de bail, la liberté contractuelle du bailleur avec la protection contre la discrimination du locataire ?

• 13 Délibérations 2009-5 à 17 du 5 janvier 2009.

12Il est dans l’état actuel de la jurisprudence difficile de répondre de manière ferme à cette question, en raison, notamment, de la rareté des décisions rendues en la matière. Nous pouvons, en revanche, identifier dans l’office du juge, quelques indices de la prééminence du principe de la liberté contractuelle. Ainsi, on peut notamment se demander si les Procureurs de la République qui se sont vu transférer neuf dossiers de discrimination dans le logement, instruits par la Halde en 200813 et sélectionnés par elle, suite à une opération de « testing », et qui ont décidé de les classer sans suite, n’ont pas donné une importance démesurée à la liberté du bailleur. En l’espèce, la Halde avait mené une opération de test auprès de soixante-dix-sept opérateurs du secteur privé (agences et propriétaires privés) dans trois territoires différents (Paris, Essonne et agglomération lilloise), avait enquêté sur quinze situations laissant apparaître une différence de traitement manifeste, et avait effectué vingt auditions. Neuf dossiers avaient finalement été transférés au Parquet. Au vu de la forte sélection des dossiers effectuée par la Halde, on peut présumer que les dossiers transférés comportaient de nombreux éléments de preuve et que la Halde estimait que les victimes avaient de sérieuses chances de voir leur requête aboutir.

• 14  Juris-classeur n° 2007-353816.

14La première espèce concerne une famille monoparentale, avec quatre enfants, qui s’était vue refuser une location alors que, selon la mère, elle leur avait été promise. La cour d’appel de Montpellier a rendu un arrêt, le 27 novembre 200714, par lequel elle a refusé d’admettre l’existence d’une discrimination en raison de la situation de famille au motif qu’aucun élément de preuve ne permettait de « démontrer que le propriétaire s’était engagé à louer à la demanderesse », alors que cet engagement à louer « constitue », aux dires du tribunal, « un préalable indispensable à la recherche d’une éventuelle discrimination ».

• 15  N° de parquet 05003743 ; n° de jugement 164/06.
• 16  N° 06/00694

15Un deuxième arrêt se place sur le même terrain. En l’espèce, il n’y avait pas de doute sur l’existence d’une offre de location qui avait été publiée dans un journal local. Les victimes potentielles avaient obtenu un rendez-vous pour visiter les lieux, l’appartement leur avait été réservé puis refusé sous prétexte qu’il aurait été déjà loué. Soupçonnant un refus discriminatoire en raison de l’origine, les candidats à la location ont organisé un testing avec des amis, et à cette occasion, ils ont découvert que l’appartement était en réalité toujours disponible. Le Tribunal de grande instance d’Albertville, le 30 janvier 200615, a refusé de reconnaître une discrimination en raison de l’origine car « les démarches de location n’étaient qu’au stade des pourparlers oraux » alors que « pour retenir le délit de discrimination, il faut établir qu’il y ait un refus de fournir un service ou de souscrire un contrat » en raison d’un motif prohibé. Cette motivation n’est pas reprise par la Cour d’appel de Chambéry, le 13 mars 200816, qui se limite à écarter la discrimination, faute pour les candidats d’avoir produit des justificatifs de leurs revenus.

• 17 IZORCHE Maire Laure, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain, PUAM, 1995 (...)
• 18 v. HUET Jérôme, DECOCQ Georges, GRIMALDI Cyril, LECUYER Hervé, Traité de droit civil. Les principau (...)
• 19 Req 21 mars 1921, DP 1921, p. 155 ; Req 28 janvier 1924, DH 1924 p. 121 ; Civ. 3^ème, 20 mai 1992, B(...)
• 20 Depuis la réforme du droit des contrats, qui rentrera prochainement en vigueur, la promesse unilaté (...)

18Il est d’ores et déjà possible d’exclure que par « l’engagement à louer » les juges fassent référence à un engagement unilatéral du bailleur. Rappelons que l’engagement unilatéral de volonté n’est pas une source d’obligation et donc que le bailleur ne peut pas s’engager par sa seule et unique volonté17. Il est également peu probable que l’« engagement à louer » vise les simples pourparlers contractuels. D’ailleurs, le jugement du Tribunal de grande instance d’Albertville écarte explicitement l’étude de la discrimination précisément parce que le bailleur et les candidats à la location étaient dans la phase de pourparlers. Reste enfin à vérifier si par l’exigence d’un « engagement à louer », les juges demandent en réalité à la victime potentielle de la discrimination de prouver qu’elle a été bénéficiaire d’une promesse de location. En théorie, rappelons que cette demande peut être parfaitement remplie par les victimes potentielles. Pour ce faire, il faudra en amont s’interroger sur la nature de la promesse : s’agit-il d’une promesse unilatérale de bail liant le bailleur – juridiquement obligatoire en droit français18 - ou d’une promesse synallagmatique ? Cette deuxième option serait plus étonnante, le candidat à la location devrait alors en réalité prouver la formation du bail, car la promesse synallagmatique de bail vaut bail lorsque les éléments essentiels du bail (chose, loyer, durée) sont déterminés et ont été consentis19. En pratique, dans l’une ou l’autre situation, la condition introduite par les juges dans ces deux décisions est paradoxale : le bailleur promettant, aussi bien dans la promesse unilatérale de bail que dans la promesse synallagmatique, s’engage définitivement : si on pouvait en douter pour la promesse unilatérale, la prochaine réforme du droit des contrats l’affirme explicitement en prévoyant son exécution forcée. Le bailleur ne peut donc pas révoquer unilatéralement son engagement20. Or, si cette dernière interprétation était correcte – et que ce fameux « engagement à louer » exigé par les juges constitue une promesse de bail, les victimes potentielles de discrimination devront à la fois établir d’un côté, que le bailleur leur a refusé l’accès au logement et en même temps montrer de l’autre côté, qu’elles ont été bénéficiaires d’une promesse de location !