• 1 Thao Tran, Jean-Paul Amat et Françoise Pirot, « Guerre et défoliation dans le Sud Viêt-Nam, 1961-19 (...)
• 2 Mattii Viluksela et Raimo Pohjanvirta, « Multigenerational and Transgenerational Effects of Dioxins (...)
• 3 Voir l’analyse et les photos : André Bouny, Agent Orange : Apocalypse Viêt Nam, chap. 5. Voir égale (...)
• 4 Madison P. Bingle, « Codifying Ecocide as an International Atrocity Crime: How Amending Ecocide int (...)

1L’Agent orange est un herbicide hautement toxique pour l’humain et la nature, du fait d’une forme particulièrement nocive de dioxine qu’il contient. 75 millions de litres de cette substance et d’autres substances toxiques ont été déversés par l’armée américaine en Indochine, contaminant de manière persistante la nature et les humains1. Non seulement les Vietnamiens en ingèrent encore en masse à travers la nature mais cela affecte aussi le génome humain2, donc le nombre de naissances d’enfants très gravement malformés est toujours important. Membres atrophiés, cerveaux non développés, crânes difformes ou de tailles très anormales… les êtres humains ayant des corps de ce type continuent de naître et font partie du paysage courant de la vie au Vietnam3. Dans ce pays, selon la Croix-Rouge vietnamienne et la Vietnam Association for Victims of Agent Orange/Dioxin (VAVA) plus de trois millions de personnes ont des conséquences de santé relatives à l’Agent orange à un degré ou à un autre4. Mme Tran To Nga, 83 ans, Vietnamienne naturalisée Française, exposée à l’Agent orange durant la guerre, a notamment été atteinte de cancer et de tuberculose, a perdu une fille en bas âge du fait d’une malformation cardiaque et a des enfants et petits-enfants vivants qui souffrent de pathologies graves. Estimant que l’exposition à l’Agent orange est la cause de ces maladies, elle a intenté une action en justice contre les entreprises chimiques ayant fabriqué et fourni l’Agent orange à l’armée étatsunienne. Il s’agit donc d’une affaire historique, à portée internationale et avec beaucoup d’attentes par les victimes de l’Agent orange.

• 5 Cour d’appel de Paris, 22 août 2024, pôle 4, chambre 10, 21/10606.

2Malheureusement, la Cour d’appel de Paris n’a pas été à la hauteur de l’enjeu. Par un arrêt confirmatif du 22 août 20245, elle a déclaré l’action de Mme Tran irrecevable sur le fondement de l’immunité internationale de juridiction dont bénéficient selon elle les entreprises chimiques. Après avoir fait état de l’existence de cette immunité en vertu du droit international coutumier, selon elle reflétée dans la Convention de New York sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens du 2 décembre 2004 non entrée en vigueur, elle fait état d’un « critère finaliste », à côté d’un « critère objectif », pour connaître de l’étendue de cette immunité. Elle estime alors : « L’immunité protège non seulement la personne étatique elle-même mais aussi toute autorité, organe, entité devant être considérée comme un démembrement ou une émanation de l’état, tout délégataire ou dépositaire de fonctions qu’entend exercer l’Etat. Les délégataires peuvent être des entités de droit privé disposant d’une personnalité juridique distincte de celle de l’Etat, comme c’est ici le cas pour les sociétés intimées, et non uniquement les émanations de l’Etat comme allégué par Madame Tran, dès lors qu’elles agissent sur ordre ou pour le compte des Etats étrangers. » L’essentiel de la décision consiste alors en une reprise de constatations de décisions américaines pour estimer que les entreprises en question n’avaient pas d’autonomie dans la fabrication, ni de connaissance additionnelle à l’exécutif américain quant à la toxicité des produits, et n’avaient pas fait preuve de rétention d’information quant à ce sujet. La cour d’appel conclut que les entreprises ont agi « sur ordre et pour le compte des Etats-Unis », « dans l’intérêt du service public de la défense » et donc bénéficient de l’immunité de juridiction. Elle ajoute que cela n’atteint pas le droit à un procès équitable de Mme Tran, garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, puisqu’elle peut toujours agir devant les juridictions étatsuniennes.

• 6 Tribunal judiciaire d’Évry, 10 mai 2021, 14/04980.
• 7 On y lit :

5Ce qui frappe d’emblée à la lecture de la décision est l’absence de justification réelle et sérieuse dans l’exposé des règles de droit que les magistrats appliquent. La cour d’appel présente en effet, comme source de droit applicable, la Convention sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, adoptée à New York le 2 décembre 2004. Le premier tribunal s’y référait directement6, mais elle n’est pas en vigueur, alors la cour d’appel précise que cette convention est considérée en France comme reflétant le droit international coutumier et donc qu’elle est la source pour connaître les règles applicables au litige. Cependant, une fois qu’elle a visé cette source légitime de droit, la cour d’appel n’en fait plus aucune référence. Elle détaille une série de règles en matière d’immunité de juridiction, mais sans exposer en quoi elle déduit ces règles des sources sur lesquelles elle dit se fonder, ni procéder à une quelconque tentative de justification quelle qu’elle soit7. Pour savoir s’il y a immunité, elle explique qu’il y a deux « critères », mais sans que l’on sache d’où viennent ces critères et, en particulier, où ces critères se trouvent dans les sources qu’elle vise. Si un traité international est applicable, on s’attend légitimement à un minimum d’analyse de texte. Ici, il y a une convention portant exclusivement sur l’immunité, qui détaille en une série d’articles la portée de cette immunité, alors si la cour d’appel la juge applicable, il faut la lire et l’utiliser. Au contraire, la cour d’appel ne se sent absolument pas liée par ce que dit effectivement le traité sur cette question. Le visa est donc purement décoratif, il n’a aucune conséquence logique réelle quant à la résolution de l’affaire par la cour d’appel.

• 8 Voir par ex. la conférence de Tom Tyler, professeur de Law and Psychology à la Yale Law School, à l (...)
• 9 Au sujet du droit en tant que discours, v. Rémy Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droi (...)

7Allant plus loin que de ne pas fonder réellement leur raisonnement sur des sources légitimes de droit, les magistrats ne donnent même pas l’apparence de le faire, et c’est une faute en soi. Ils auraient pu, au moins, formellement viser tel article de la convention, ou telle source de coutume internationale, pour au moins donner l’impression à la plaignante que ce n’est pas leur volonté arbitraire qu’ils imposent du fait du pouvoir qu’ils ont, mais le droit qu’ils appliquent malgré leur compassion raisonnée. Le procès est aussi un processus de guérison et de restauration effective du lien social endommagé par l’atteinte aux droits d’autrui8. L’adhésion commune au droit passe par le discours des hommes de droit9, et en particulier celui des magistrats. Faire comprendre au possible la légitimité de leurs arrêts est un de leurs rôles essentiels. Imaginons un peu comment un tel arrêt est reçu, légitimement, par le citoyen qui s’est adressé à la justice française pour faire valoir son droit, et au-delà par toutes les personnes qui s’informent sur cette affaire. Le droit applicable est la coutume internationale reflétée dans un traité international, disent les magistrats, mais nous ferons fi de ce que ces sources disent et appliquerons les règles qui nous plaisent sans avoir besoin de nous justifier. Pour le justiciable et pour tout citoyen qui s’intéresse à l’affaire, c’est le spectacle, réel ou non, de la force et du pouvoir du magistrat qui leur est donné, non pas du droit et de la raison. C’est un problème fondamental dans une société où le droit et les institutions légales ne fédèrent plus et suscitent de moins en moins l’adhésion. En l’occurrence, c’est le fruit d’un manque d’explication, même artificielle, de la source légitime de la décision des magistrats, qui n’encourront aucune responsabilité personnelle pour un tel arrêt.

• 10 Civ. 1, 19 mai 1976, 74-11.424, JDI 1976. 687, note P. Kahn ; Rev. crit. DIP 1977. 359, note H. Bat (...)

10La majeure réelle du raisonnement des juges d’appel se situe dans un arrêt de la Cour de cassation française et sur les explications qu’en donnent les spécialistes de droit international privé français. Dans le sillon de ce qu’avait fait le premier tribunal, ils ont fondé leur interprétation de l’immunité internationale de juridiction sur l’attendu suivant de l’arrêt dit « Banque du Japon » de 1976 : « l’immunité de juridiction peut être invoquée, par les États étrangers et par les organismes agissant par leur ordre ou pour leur compte, pour les actes de puissance publique ou accomplis dans l’intérêt d’un service public »10.

• 11 Dominique Carreau, Andréa Hamann et Fabrizio Marrella, Droit international, A. Pedone, 2022, chap. (...)
• 12 D. Carreau, A. Hamann et F. Marrella, Droit international, p. 438 ; Denis Alland, Manuel de droit i (...)
• 13 V. par ex. D. Carreau, A. Hamann et F. Marrella, Droit international, chap. XV, n^os 124-126.
• 14 D. Carreau, A. Hamann et F. Marrella, Droit international, chap. XV, n^o 116 ; D. Alland, Manuel de (...)
• 15 C’est aussi la raison pour laquelle, dans notre précédente étude sur la question (« Agent orange : (...)

11Une telle manière de procéder est contraire à la hiérarchie des normes. La source de l’immunité de juridiction se trouve dans le droit international et le raisonnement doit partir de là. Or le droit international pose des conditions matérielles et personnelles pour qu’il y ait immunité de juridiction11. Ces deux conditions sont cumulatives. En droit international, en effet, il s’agit d’immunité internationale des États12. Les points de discussion, dans l’ordre juridique international, portent sur le fait d’admettre le bénéfice de cette immunité pour des entités qui ne sont pas tout à fait l’État mais lui sont assimilables13. Si on peut logiquement considérer que l’immunité protège aussi les émanations de l’État et ses agents14, jamais il n’est question de l’étendre à de simples partenaires commerciaux des États sans autre lien avec ceux-ci qu’un contrat ou un marché public. Dans son arrêt, la cour d’appel a traité à titre exclusif des « critères » pour déterminer quels « actes » sont couverts par l’immunité, mais encore faut-il au préalable que l’entité qui a agi puisse prétendre à cette immunité. Or ce n’est absolument pas le cas d’une entreprise partenaire commercial d’un État, et toutes les questions relatives aux types d’actes deviennent sans objet15.

• 16 « Emploi des termes. 1. Aux fins de la présente Convention : […] b) Le terme « État » désigne : i) (...)
• 17 « Immunité des États. Un État jouit, pour lui-même et pour ses biens, de l’immunité de juridiction (...)
• 18 P.-M. Dupuy et Y. Kerbrat, Droit international public, n^o 130.

12Ainsi, la convention sur laquelle les juges d’appel disent se fonder reflète cet état de fait et prévoit bien les deux aspects de manière cumulative. Elle donne une liste des bénéficiaires de l’immunité de juridiction en définissant ce qu’elle entend par « État » (article 2, 1, b16), seul bénéficiaire de l’immunité par principe (article 517), et précise quels actes d’un État, ainsi défini, sont couverts ou non (article 2, 1, c et suite de l’article  ; articles 10 à 16). La liste de l’article second, d’interprétation stricte, s’inscrit elle-même dans le cadre d’une tendance internationale restrictive aux immunités de juridiction pour les États eux-mêmes18. Le reste de la convention marque cette tendance. Ainsi, les exclusions sont larges, et l’exclusion va jusqu’à un acte commis sur le territoire de l’État lui-même dans le cas d’une atteinte à l’intégrité physique (article 12). Ces exclusions sont tellement étendues que la convention précise qu’elle n’atteint pas les privilèges diplomatiques et autres immunités listées, plus larges comprend-on (article 3). L’objet de la convention est de limiter ratione materiae le champ de l’immunité internationale de juridiction, absolument pas de l’augmenter ratione personae. D’ailleurs, les deux aspects ne sont pas présentés sur un pied d’égalité, comme deux conditions allant ensemble : l’objet de la convention, qui s’inscrit dans le titre même, est l’immunité de juridiction des États. La question des actes exclus de cette protection est une modalité de l’objet unique et incontournable de l’immunité qu’est l’État (et ses biens). Enfin, parmi la liste de l’article 3, détaillant ce qui n’est pas couvert par la convention, on ne trouve pas l’hypothétique immunité des partenaires commerciaux des États  ; donc, dans le cas d’une chimérique existence préalable, la convention y mettrait fin.

• 19 Art. 38, 2, Statuts de la Cour internationale de Justice.
• 20 En tout cas parmi les éléments à notre connaissance.
• 21 K. Bellis, « Agent orange : les entreprises chimiques impliquées… », préc., I.

13La coutume est une autre source primordiale de droit international19. Or rien dans la coutume internationale20 ne constitue ne serait-ce qu’un début d’extension de l’immunité de juridiction aux partenaires commerciaux des entreprises, même dans le cadre d’un service public de guerre, et au contraire il y a des éléments concordants et sérieux constitutifs d’une réponse coutumière dans le sens contraire21.

• 22 Henri Batiffol, note sous Civ. 1, 19 mai 1976, 74-11.424, Banque du Japon, Rev. crit. DIP, 1977, p. (...)
• 23 Comp. Bernard Haftel, « Affaire de « l’agent orange » : les juges français peuvent-ils juger des so (...)

14Revenir aux véritables sources du droit international permet d’ailleurs de comprendre l’arrêt Banque du Japon lui-même. En effet, dans l’arrêt Banque du Japon, il s’agissait de la Banque du Japon, entité que l’on peut qualifier de banque d’État22 et donc intrinsèquement liée à l’État japonais lui-même. Elle avait elle-même, selon l’appréciation des juges du fond, exercé une activité d’office des changes, acte souverain d’un État. Le demandeur au pourvoi estimait que, d’une part, le statut de droit privé et la personnalité morale distincte, et d’autre part, le fait que la banque n’avait pas agi selon lui en tant qu’office des changes, empêchaient de lui faire bénéficier de l’immunité. Mais puisque l’artifice juridique de la personnalité de droit privé ne change pas le fait qu’il s’agit manifestement d’une entité assimilable en elle-même à l’État japonais, les juges de cassation se sont naturellement concentrés sur les conditions matérielles d’application de l’immunité pour des personnes qui en bénéficient par ailleurs en raison de leur personne elle-même. N’écrivant pas des textes de loi et ne rédigeant pas plus des manuels de droit, les magistrats de la Cour de cassation ont utilisé des formules qui convenaient au cas et qui doivent être interprétées dans le contexte normal des immunités de juridiction. Pris pour ce qu’il est, cet arrêt n’implique pas du tout que les mots qu’il emploie doivent commander la résolution de litiges pour le cas d’un partenaire commercial, très séparé, d’un État23. Par ailleurs, du point de vue des principes généraux de droit et de justice, dans une affaire pécuniaire où la Banque du Japon était en quelque sorte appelée en garantie après la faillite du cocontractant du demandeur pour des interventions ponctuelles faites en liaison avec le ministère des finances japonais et qui seraient fautives, il ne choque pas du tout qu’on y voie une affaire dans laquelle l’immunité de juridiction a vocation à s’appliquer. Les faits dans l’affaire portée par Mme Tran sont extrêmement différents.

• 24 Bernard Audit et Louis d’Avout, Droit international privé, LGDJ, 2018, n^o 22.
• 25 Par exemple, en matière de reconnaissance des jugements étrangers : la loi était entièrement muette (...)

15Le véritable danger d’un droit jurisprudentiel (judge-made law) français, c’est-à-dire du fait de considérer les attendus des cours françaises comme sources autonomes de droit, est alors manifeste. Le problème se pose aussi en droit international privé. Cette matière a certes été développée en grande partie dans des décisions de justice durant les deux derniers siècles24, mais, lorsque c’est possible, à partir de fondements textuels. Parfois, il n’y avait pas de texte auquel se rattacher et il fallait nécessairement apporter des réponses25, alors les juges en ont donné à partir de principes généraux. Mais cela ne signifie pas que pour des questions où il y a des réponses dans les sources existantes, il est possible de s’en affranchir. En matière d’immunité de juridiction, le fondement originel est le droit international lui-même et donc c’est à cette source qu’il faut revenir. En l’occurrence, les détails d’une formulation décidée à la majorité simple il y a un demi-siècle importent peu lorsqu’il est possible de se référer directement aux sources de droit international. La Cour de cassation ne doit pas servir de source de droit autonome et souveraine, en cette matière comme dans les autres domaines.

• 26 V. note Philippe Kahn sous Cour d’appel de Paris, 16 mars 1974, Banque du Japon, JDI 1974. 842, p.  (...)
• 27 L’autonomie dans la fabrication et le fait de cacher la nocivité sont des éléments qui, prouvés, fe (...)

19Il est possible d’imaginer la théorie selon laquelle l’immunité de juridiction en France devrait, au moins en partie, être facteur de l’éventuelle compétence à l’étranger des tribunaux administratifs. Cette théorie pose cependant un problème théorique de fondement des immunités de juridiction, qui est dans le droit international, et un problème pratique d’incertitude et de complexité26. Quoi qu’il en soit, dans la présente affaire française, l’ordre administratif n’existe pas aux États-Unis et la prétention du demandeur est justement qu’il y a eu des fautes d’un type qui n’aurait pas été couvert par la governement contractor defense27. En cas de double ordre de juridiction étatsunien selon les normes françaises, un hypothétique ordre purement judiciaire américain aurait donc été compétent pour juger de cette prétention. Par conséquent, il ne devrait toujours pas y avoir d’immunité de juridiction en France selon ce raisonnement.

• 28 Vietnam Association for Victims of Agent Orange/Dioxin v. Dow Chemichal Company (In re "Agent Orang (...)
• 29 Vietnam Association for Victims of Agent Orange v. Dow Chemichal Company, 517 F.3d 104 (2d Cir. 200 (...)
• 30 V. Pierre-Yves Gautier, « Éloge du syllogisme », JCP, 31 août 2015, 902.

20Qu’on soit ou non en accord avec la décision américaine rejetant l’action des plaideurs vietnamiens, il y a une différence frappante de sérieux et de degré d’analyse entre, d’une part, la décision américaine de première instance de 133 pages28 et la décision d’appel qui fait une analyse poussée du droit international et du droit interne applicables en la matière29, et, d’autre part, celle du tribunal français, avec deux pages de dispositif sur la question de l’immunité, se fondant de manière décorative sur un traité international qui n’est pas en vigueur et recopiant, sans le mentionner, un attendu de deux lignes d’un arrêt français pour toute recherche de droit international, et cet arrêt avec quelques pages de présentation très légère des questions de droit. L’habituelle concision des décisions françaises doit être le fruit d’un esprit de synthèse typiquement français30, c’est-à-dire fondé sur une connaissance approfondie du sujet. Il ne doit pas être le vecteur d’un laisser-aller quant à l’étude des sources de droit applicables aux litiges.

• 31 V. par ex. : Pierre-Yves Gautier, « Contrôle de proportionnalité subjectif, profitant aux situation (...)

22Cet arrêt s’inscrit dans un contexte plus général. Le contexte très général est la remise en cause en France de la méthode syllogistique31. Le contexte plus particulier est l’ethos du droit international privé dans le cadre de la dualité française de juridiction. Le contexte plus particulier encore est la réalité de la pratique judiciaire française. De sorte que le travail des avocats et de la doctrine a eu un effet certain sur l’arrêt de la cour d’appel (A). D’un point de vue technique, les juridictions judiciaires ont fait le libre choix de favoriser les entreprises chimiques malgré la tendance internationale contraire et donc de s’engager sur la scène internationale pour une impunité des entreprises qui participent à des violations des droits de l’homme (B).

• 32 D. Carreau, A. Hamann et F. Marrella, Droit international, chap. XV, n^o 116 et s.  ; Nguyen Q. D., (...)
• 33 Pierre Mayer, Vincent Heuzé et Benjamin Remy, Droit international privé, Lextenso, 12e éd., 2019, § (...)
• 34 Ce qui inclut les décisions de la Cour de cassation, prises précisément dans le contexte factuel du (...)
• 35 B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé, n^o 21.
• 36 B. Haftel, « Affaire de « l’agent orange »… », préc. (l’auteur n’applique pas cette idée dans l’aff (...)

23Une donnée importante pour comprendre l’arrêt est la suivante. Le litige met en scène des avocats privatistes, qui ont devant eux des magistrats de l’ordre judiciaire, dans un litige de droit privé. Ils ont alors naturellement consulté les sources de droit international privé, qui sont notamment présentées dans la doctrine. Or on remarque une importante différence de traitement de la même question des immunités de juridictions entre les ouvrages de droit international public32 et ceux de droit international privé33. Tandis que les premiers fondent leur raisonnement sur les sources du droit international34 en accordant, logiquement, une valeur plutôt égale entre les pratiques françaises et étrangères, les seconds se concentrent plutôt sur les arrêts de la Cour de cassation française en y cherchant une cohérence. La démarche en question est d’ailleurs alimentée par une culture universitaire du droit international privé français, qui a largement été, avant l’intervention de l’Union européenne, le fruit d’une élaboration jurisprudentielle35, et donc le procédé qui consiste à résoudre des questions à travers la jurisprudence est d’autant plus naturel pour les privatistes. Par cette méthode, certains ont alors perçu dans les arrêts de la haute cour l’émergence d’un critère matériel en ce qui concerne la question des immunités36. Il y a d’ailleurs une certaine logique à ne présenter que la jurisprudence française dans des ouvrages de droit international privé français et de laisser aux spécialistes de droit international public le soin de présenter cette matière. Il ne s’agit cependant pas de dire que ce doit être la source de résolution des litiges.

• 37 Art. 440, Code de procédure civile.
• 38 Selon le résumé de la position, donné par un avocat de Mme Tran devant la salle d’audience et diffu (...)
• 39 Vietnam Association for Victims of Agent Orange v. Dow Chem. Co., 517 F.3d 104, 113 (2d Cir. 2008), (...)
• 40 Voir M. P. Bingle, « Codifying Ecocide as an International Atrocity Crime: How Amending Ecocide int (...)

25Lors d’un procès, l’objet même des débats est avant tout placé sous la responsabilité des magistrats, en particulier le président, qui dirige les débats37. Les avocats s’adressent à des magistrats et, puisque leur but légitime n’est pas d’avoir raison mais que leurs clients obtiennent justice, il est légitime de vouloir être réaliste dans la manière de procéder. Les avocats de Mme Tran avaient cependant déjà perdu ab initio dans le cadre d’une discussion fondée sur la jurisprudence utilisée sans esprit de système. En l’occurrence, les avocats de Mme Tran ont notamment plaidé sur le fait qu’il ne s’agissait pas selon eux de service public car le juge américain aurait reconnu que l’Agent orange n’est pas une arme de guerre38. Cependant, c’est la chose suivante qui a été décidée par les juges fédéraux étatsuniens : puisque l’intention derrière l’utilisation de l’Agent orange était défensive et non directement l’atteinte à la santé des combattants ennemis, et qu’il s’est agi d’une conséquence indirecte, il ne s’agissait pas de substances utilisées comme armes de guerre au sens d’une règle coutumière internationale d’interdiction des armes chimiques que les cours américaines doivent, dans le cadre d’une demande fondée sur la loi interne nommée Alien Tort Statute, interpréter de manière stricte39. Il ne fait aucun sens d’extrapoler cette conclusion très contextuelle et précise et d’arguer que, par conséquent, l’utilisation au Vietnam de l’Agent orange ne servait pas à la mission militaire générale que les États-Unis s’étaient fixée, tout ceci pour faire un exercice rhétorique par rapport à la condition de service public. L’armée américaine ne faisait pas une opération de jardinage mais utilisait bien l’Agent orange pour aider à la résolution d’un conflit armé dans lequel l’État fédéral était engagé. Par ailleurs, l’argument est contre-intuitif pour la partie en demande, tant il est plus naturel pour Mme Tran de plaider sur le fond une atteinte au droit international substantiel. C’est d’ailleurs ce que les avocats faisaient par ailleurs en avançant en même temps l’idée d’une possible reconnaissance de l’écocide, qui est une position substantielle qui mérite discussion au fond40. Par conséquent, alors que Mme Tran est dans son droit en ce qui concerne l’immunité, ses avocats semblent avoir estimé devoir élaborer des allégations factuelles qui font parfois peu de sens pour participer tant bien que mal à une discussion fondée sur une mauvaise majeure du syllogisme juridique en la matière. Cependant, la décision finalement rendue, portant essentiellement sur les questions de fait après avoir évacué les questions de droit de manière sommaire, fait comprendre qu’il s’agissait effectivement de la seule majeure à laquelle les magistrats étaient réceptifs, comme ce semble avoir été le cas en première instance.

• 41 Les seules auxquelles nous avons eu finalement accès.
• 42 B. Haftel, « Affaire de « l’agent orange »… », préc.

26Il est vrai que les avocats de Mme Tran, dans leurs premières conclusions d’appel41, ne mentionnaient pas les arrêts étrangers de manière organisée, comme des éléments constitutifs d’une coutume internationale ; ils invoquent leur pertinence pour le droit international public mais sans plus de précision. Il faut dire néanmoins que, dans le contexte professionnel et intellectuel en question, et avec le poids des habitudes, il était spécialement difficile pour un avocat de s’extraire individuellement des modes de raisonnements pratiqués dans son milieu. Par ailleurs, ils ont bien essayé d’engager un débat plus systémique et profond sur les règles de droit applicables et leur sens, en particulier grâce à la note de M. Haftel au sujet du premier jugement dans cette affaire42. L’avocat n’est pas théoricien et la doctrine a justement pour fonction d’aiguiller les acteurs du droit. En particulier, dans leurs conclusions, les avocats soulignent la question de droit cruciale posée à juste titre par M. Haftel et mettent en avant sa réponse par une citation longue et appuyée. M. Haftel y explique en effet que certains pourraient estimer que le « critère personnaliste » (condition personnelle) s’est substitué au « critère finaliste » (condition matérielle), mais que selon lui, il y a eu plutôt adjonction de critère restreignant le champ d’application du premier critère. Les avocats mettent d’ailleurs en caractères gras les mots « substitution » et « adjonction ». Cependant, on ne trouve aucune trace dans l’arrêt, ne serait-ce sous forme de mention, de cette discussion essentielle : les magistrats semblent avoir été tout à fait insensibles à la discussion de droit.

• 43 Au sein de la longue argumentation à ce sujet, la preuve ultime du caractère douteux de la démarche (...)
• 44 « [Madame Tran] ajoute que le bénéfice de l’immunité de juridiction accordé aux sociétés intimées, (...)
• 45 La question de savoir si le critère personnel a disparu ou a simplement été complété par un critère (...)
• 46 V. supra n^o 18.

27Cette attitude envers la science juridique, voire envers le monde de la recherche juridique, a d’ailleurs été alimentée par l’avocat d’une partie adverse. En effet, après les plaidoiries des avocats de Mme Tran dans lesquelles M. Haftel a été maintes fois mentionné pour reprendre longuement les idées qu’il développe et les prolonger, l’avocat d’une entreprise, plaideur principal en défense, a répondu en procédant à de longues attaques personnelles quant au sérieux et à la légitimité de sa démarche43. La série de mises en suspicion non fondées, pour écarter ad personam ce que l’avocat en question a notamment appelé « l’imagination de M. Haftel », s’est ainsi révélée très efficace et les fruits sont visibles dans l’arrêt. Fait rare, les juges mentionnent explicitement dans leur arrêt « le Professeur Haftel » et son commentaire44. Ils le mentionnent cependant exclusivement lors de la reprise de la position de Mme Tran. Ils le font à propos d’une question très accessoire, c’est-à-dire la mention par M. Haftel du fait que la législation américaine des immunités exclurait le bénéfice de l’immunité dans un tel cas, et ne mentionnent pas du tout la discussion essentielle que M. Haftel met en avant et que les avocats de Mme Tran soulignaient45. Tout ceci pour expliquer plus loin, à tort, que l’observation de M. Haftel n’est pas efficace en logique46. Il s’agit subtilement de se placer dans la lignée de la plaidoirie qui présentait sa publication comme malvenue, et non comme l’œuvre d’un auteur de doctrine ami de la cour, qui remplit son rôle consistant à donner son avis éclairé pour la réalisation de la Justice, comme les juges étrangers considèrent habituellement les enseignants-chercheurs.

• 47 Puisqu’il s’agit d’immunité de juridiction, les droits nationaux, et par extension les juridictions (...)
• 48 Puisque l’absence d’immunité n’implique pas qu’au fond, on considère que les entreprises n’étaient (...)
• 49 Art. 38, c, Statuts de la Cour internationale de Justice.
• 50 Voir K. Bellis, « Agent orange : les entreprises chimiques impliquées… », préc., II.

28Concernant le traité, la cour d’appel ne l’a pas à proprement parler « violé » en tant que tel puisqu’il n’est pas en vigueur. Il est possible de considérer, comme elle l’a fait, qu’il exprime la coutume internationale et alors, effectivement il y aurait violation de cette coutume. Il est possible de considérer qu’elle n’a pas non plus violé, à proprement parler, la coutume internationale prise isolément. En effet, spécialement en absence de coutume précise, le droit coutumier international laisse une marge de manœuvre aux acteurs de l’ordre juridique international47 pour initier un mouvement d’émergence d’une nouvelle coutume internationale. Puisque la coutume internationale ne prévoit pas d’immunité pour les entreprises, mais ne semble pas l’interdire spécifiquement, il est a priori possible de la créer si l’on argumente à partir de principes de droit internationaux. Puisqu’il y a un mouvement pour limiter le bénéfice de l’immunité des États en fonction de leur activité, il est possible a contrario et a priori de considérer qu’il faut l’étendre personnellement en fonction de cette activité et donc de faire disparaître en pratique la condition personnelle. Cependant, en procédant ainsi, la Cour d’appel de Paris innove et se fait pionnière internationale engagée pour la défense des entreprises chimiques, sur le fondement d’une nouvelle doctrine de l’immunité internationale de juridiction. Par ailleurs, un tel raisonnement n’est valable que d’un point de vue obtus, c’est-à-dire en analysant les règles sans prendre en compte leur portée et leur signification profonde. Un tel engagement des juridictions en faveur des entreprises est en effet contraire aux principes généraux du droit, qui commandent une absence d’impunité48. Elle a donc violé la troisième source de droit international (les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées49), mis en support de l’interprétation nécessaire de la seconde (la coutume). En effet, l’idée qu’il suffit de passer un contrat avec un État pour être immunisé internationalement de tout contrôle juridictionnel dans toutes ses activités dans le cadre de ce contrat, même en matière de graves violations de droits de l’homme, avant examen au fond, dépasse toute idée raisonnable des immunités de juridiction50. Selon cette doctrine, il suffirait alors qu’une entreprise passe un marché public avec un État des pays du Sud pour qu’elle soit immunisée de toute action en justice devant les juridictions occidentales. Avec le jeu de la finance internationale et, plus simplement, des filiales avec personnalités morales distinctes, cela donnerait de facto un blanc-seing en matière de violations des droits de l’homme dans tous les pays du Sud dès lors que le pays, démocratique ou non, est complaisant à l’égard de ces violations. Par une telle décision, la Cour d’appel de Paris se lance alors dans une bataille juridique internationale sans précédent pour l’impunité en matière de violations de droits de l’homme, par le biais d’une extension jamais vue auparavant de la portée des immunités de juridiction, sans même qu’il y ait de viabilité eu égard aux principes généraux de droit et de justice.

• 51 V. supra n^o 12.

29Par ailleurs, d’un point de vue technique, l’idée que l’immunité internationale n’est plus relative à une personne exerçant certains actes, mais plutôt à certains actes en général sans distinction de personne, semble dénoter avec toute la matière. Le principe historique est l’immunité internationale des États, par exception bien spécifique au principe de justiciabilité de toute personne physique ou morale. Ainsi qu’il est reflété dans la Convention de New York relative aux immunités51, la matière n’est pas conceptuellement structurée autour de deux conditions, mais autour d’un objet (l’immunité des États) et d’une modalité restrictive qui s’est étoffée au fil du temps (limitation des actes protégés). Qu’il y ait une certaine souplesse sur l’assise de la matière qu’est l’État, en admettant que divers organismes lui soient assimilables, c’est logique ; mais il y a un fossé entre cette souplesse et l’abandon pur et simple du critère personnel. Révolutionner la matière comme y invite cet arrêt peut en tout cas difficilement être le fruit d’un ordre juridique national isolé, à tout le moins sans analyse sérieuse de la question, et rien dans cette affaire n’y invite de toute façon. Ce litige est au contraire une illustration parfaite du caractère inopportun d’une telle révolution.

• 52 Car telle est la signification de l’immunité de juridiction.
• 53 D. Porcheron, « Les actions civiles transnationales en réparation des « crimes du passé » », préc., (...)
• 54 Voir Michael J. O'Donnell, « A Turn for the Worse: Foreign Relations, Corporate Human Rights Abuse, (...)
• 55 V. ibid. L’administration Bush, en particulier, est systématiquement intervenue en faveur des entre (...)
• 56 La political question doctrine s’applique originellement et principalement dans les litiges interne (...)
• 57 Par ex., Nancy S. Williams, « Political question or judicial query: An examination of the modern do (...)
• 58 Le professeur Harold Hongju Koh (Yale Law School), grand spécialiste en matière, a notamment été cr (...)

30Une autre question est celle de l’éventuelle existence d’une immunité française de juridiction, additionnelle à l’immunité internationale, que les juges français auraient élaborée avec le critère mentionné dans l’arrêt Banque du Japon. Au nom de quoi, cependant, les juges français pourraient-ils, sans aucun fondement – ni dans la loi française ni dans le droit international – refuser d’entendre un litige52  ? Il s’agirait d’une très grave violation du droit à un procès équitable et donc de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Si rien dans la loi ou le droit international n’empêche un juge d’entendre un litige, il doit l’entendre. Aux États-Unis, pays de judge-made law, les juges se donnent une certaine liberté de refuser d’entendre certains litiges, nonobstant leur compétence selon les règles applicables, sous le couvert de doctrines judiciaires comme le forum non conveniens ou la political question doctrine. Cette dernière doctrine a notamment été utilisée pour écarter l’action d’une Belge d’origine russe contre Ford qui a utilisé son travail forcé en Allemagne dans l’affaire Iwanowa53 mais aussi dans une série de litiges impliquant des entreprises américaines accusées de violer les droits de l’homme en partenariat avec des gouvernements étrangers54. Néanmoins, outre le fondement légal et le contexte factuel de ces affaires tout à fait différents, il faut noter les demandes d’avis au Gouvernement par les juges eux-mêmes55 et donc, peut-on penser, le caractère politique de ces refus juridictionnels de traiter de ces litiges. Même aux États-Unis, ces doctrines autopoïétiques, appliquées dans ce type de litiges56, sont vivement critiquées57, de même que les interventions gouvernementales à cette fin58. En France, les juges n’ont pas le pouvoir de créer de telles doctrines sans fondement et ne sont pas censés faire de la politique, surtout au détriment des droits des parties faibles. Dans un pays comme les États-Unis où le droit est souvent conçu comme politique, ce type de décisions choque mais n’étonne pas. En France, ce serait, pour les juges, faire de la politique que de faire émerger des doctrines idoines pour protéger les entreprises chimiques.

• 59 Cass. Civ. 2, 5 janv. 2017, 15-27.953.

31En définitive, il y a une cohérence globale entre critères de l’immunité internationale de juridiction, procédure civile française et bonne administration de la justice. L’analyse des actes sur lesquels porte le litige ne peut être la boussole de l’immunité internationale de juridiction, puisque cela impliquerait, déjà, un examen au fond trop approfondi au stade de la recevabilité. Certes, en droit interne, le juge peut examiner des questions de fond pour déterminer une compétence, mais ce principe s’applique, par exemple, pour la question de savoir si un litige est de nature commerciale ou civil, afin de savoir quel tribunal entendra l’affaire59 : on ne peut passer outre cette qualification ponctuelle de fond. Il ne peut s’agir de faire tout un litige sur le fond pour déterminer de manière circulaire si le juge peut entendre l’affaire, dans le cadre d’une confusion entre immunité de juridiction et exclusion de responsabilité. Cela s’apparenterait sinon à une sorte de licence pour le juge de juger de manière superficielle un litige au fond sous couvert de recevabilité, ce qui est un déni de (bonne) justice. L’esprit de système, qui a peut-être manqué dans cette affaire, permet de mettre en lumière un ensemble de règles cohérent, efficace et juste.

• 60 En matière d’article 700 du Code de procédure civile, les juges du fond ont, selon la Cour de cassa (...)

32En plus des lacunes quant aux raisonnements tenus, les magistrats ont fait preuve d’un zèle rendant leur décision résolument inique. En effet, dans cette affaire dans laquelle s’affrontent des entreprises aux bénéfices nets annuels se comptant pour certaines en milliards de dollars et une personne gravement malade, à la vie difficile et surtout démunie financièrement, et portant une demande dont les arguments sont au grand minimum sérieux et sincères, les juges ont décidé de faire porter sur cette dernière l’entière charge des frais d’avocats combinés des multinationales, outre les dépens des deux entreprises les ayant demandés, alors que l’article 700 du Code de procédure civile impose de manière célèbre aux juges de prendre en compte l’équité et les ressources des parties en la matière. La dizaine de milliers d’euros que cela représente est une somme colossale pour Mme Tran et il est outrageusement contraire à l’équité, dans un tel litige, de lui faire assumer cette charge au profit des multinationales productrices d’Agent orange. Rien que cette partie de la décision est manifestement un motif autonome de cassation60.

• 61 Mot qui, plus que juge, désigne une personne avec une certaine dignité, ou au moins un devoir de di (...)
• 62 D’autant plus lorsqu’on pense à la responsabilité historique spécifique de la France dans la tragéd (...)
• 63 Thao Tran, Jean-Paul Amat et Françoise Pirot, « Guerre et défoliation dans le Sud Viêt-Nam, 1961-19 (...)
• 64 10 % du Sud Vietnam et de 30 à 50 % des forêts de mangroves ont été l’objet des épandages. Diane Ni (...)
• 65 Nous invitons une fois encore notre lecteur à effectuer une recherche d’images sur internet ou d’ou (...)
• 66 Plus de 300 000 vétérans américains seraient morts de l’Agent orange, soit près de cinq fois plus q (...)
• 67 L’Agent orange est synonyme dans la société civile américaine, et spécialement parmi les vétérans d (...)
• 68 Henri François d’Aguesseau, XIIe Mercuriale, Pâques 1709, « Le magistrat doit se respecter lui-même (...)

33Un autre élément de l’arrêt qui trahit la disposition personnelle des magistrats est la citation dans l’arrêt, de manière tout à fait surabondante, de développements visant à justifier moralement l’utilisation de l’Agent orange au Vietnam. Il y a notamment cette phrase prononcée en 1982 par un médecin directeur de la recherche au secrétariat de la Défense étatsunien, spécifiquement isolée et donc visée : « D’après mes souvenirs cette utilisation a été très sélective et elle a sans doute sauvé bon nombre de nos hommes ». Comment des magistrats61 français62 peuvent-ils reprendre une phrase pareille  ? Comment peut-on considérer comme « très sélectif » le fait de déverser plus de 75 millions de litres de substances toxiques persistantes63 sur les territoires naturels de toute une région64 et du fait desquelles, encore aujourd’hui, des enfants naissent massivement avec des déformations physiques et mentales atroces65  ? Comment peut-on en 2024 avoir le cœur de reprendre la rhétorique officielle des vies américaines sauvées lorsqu’on sait que les soldats américains ont été massivement affectés par l’Agent orange, bien plus encore que par les balles vietnamiennes66, et qu’il y a aujourd’hui tant de familles américaines endeuillées et meurtries par la manière inhumaine avec laquelle ces êtres humains ont été traités par leur propre commandement militaire et politique67 ? Il faut se rappeler ces mots de d’Aguesseau, adressés aux magistrats, et qu’il faut aussi savoir lire a contrario : « une soif ardente de la justice, une haine parfaite de l’iniquité, une compassion sage et éclairée pour le juste persécuté, une indignation vertueuse et raisonnable contre l’injuste persécuteur. Tant que ces traits éclatants formeront le caractère du magistrat, non seulement rien ne sera plus respectable, mais [encore] rien ne sera plus respecté. »68

• 69 P.-Y. Gautier, « Contrôle de proportionnalité subjectif, profitant aux situations illicites : « l’a (...)
• 70 Pour un célèbre ouvrage déplorant, dans le contexte américain, la crise morale des professions juri (...)

34« Chacun d’entre nous, politiques, juges, avocats, enseignants, avons une responsabilité morale individuelle sur laquelle il est souhaitable de méditer »69. Ces mots très justes méritent qu’on y revienne sans cesse. Derrière les débats intellectuels de juristes, derrière les méthodes théoriques, il y a des êtres humains, qui ont des vies réelles  ; qui ressentent comme nous la joie, la souffrance, l’espoir, la peur  ; qui aspirent comme nous à la sécurité, à la paix et à la santé. Tous les acteurs du droit, en tant qu’ils ont un effet concret sur la destinée de leurs semblables, doivent considérer leur rôle comme sacré et saisir à leur juste mesure la responsabilité qui est la leur70.

• 71 Un autre que celui déjà mentionné.
• 72 Une idée qui vient probablement de l’analyse du premier jugement par ses avocats.
• 73 Le litige était présenté en quelque sorte comme la réplique du conflit au Vietnam entre une armée r (...)
• 74 La tendance des représentants des entreprises chimiques à présenter celles-ci, de manière lyrique e (...)

35En se rendant dans la salle d’audience, il était frappant de constater qu’au milieu du chaos des plaidoiries, il y avait Mme Tran, une dame de 83 ans, malade, frêle et qui a subi bien des tristesses dans sa vie, dont la perte d’une fille en bas âge du fait d’une malformation cardiaque. Cette femme n’est pas juriste. Elle n’est pas supposée comprendre les débats techniques en jeu. Elle fait simplement état de sa situation et elle devrait pouvoir faire légitimement confiance dans le monde juridique et judiciaire, pour traiter de son cas avec le sérieux et le respect qu’il se doit. L’avocat d’une entreprise71 l’a d’ailleurs brutalement prise à partie dans sa plaidoirie, en la critiquant nommément, notamment pour avoir dit des premiers juges qu’ils avaient manqué de hardiesse72, ce qui montrerait son manque de respect pour l’institution judiciaire. Beaucoup de ses propos, prononcés avec virulence, développaient essentiellement l’idée selon laquelle le litige en question serait au fond un différend entre le droit et la barbarie73. Le fait d’assigner plus d’une dizaine d’entreprises chimiques était ainsi comparé à la Croisade contre les Albigeois, et l’avocat de citer fort dans la salle et avec passion la célèbre formule que Mme Tran aurait faite sienne, « Tuez-les tous  ! Dieu reconnaîtra les siens »74. Et pourtant, l’attitude de cette petite dame frêle, à la voix douce et au regard portant la visible cicatrice de la vie, assise et devant écouter patiemment cette prise à partie, donnait au contraire le triste spectacle d’une barbarie qui s’acharnait contre son droit, qui avait triomphé en première instance et qui s’apprêtait à triompher encore en appel. Le droit doit justement servir de rempart à cette barbarie, ou à tout le moins ne pas lui offrir un blanc-seing.

• 75 Voyant un danger dans le fait de considérer le droit international privé indépendamment du droit in (...)

36Quant à l’effectivité du droit international en général, cet arrêt illustre l’importance de plus en plus grande du droit international public et donc de la nécessité de plus en plus grande de son étude et de sa prise en compte dans les litiges de droit privé75.

• 76 Henri François d’Aguesseau, VIIe Mercuriale, Saint-Martin 1704, « De l’esprit et de la science ».

37Quant à la pratique du droit, cet arrêt et le processus duquel il est issu illustrent à merveille ces mots du Chancelier d’Aguesseau au sujet du magistrat qui juge sans science : « Sans [science], possesseur timide et chancelant de ses propres sentiments, le magistrat cède souvent l’empire de son âme aux premiers efforts de quiconque ose l’usurper  ; ou, s’il fait encore quelque résistance, il se défend plus par l’usage que par la raison […]. Renfermé dans le cercle des jugements dont il a été le témoin, il ne peut sortir de ces bornes étroites sans s’exposer à faire autant de chutes que de démarches  ; et, confondant les faits qu’il devait distinguer, il substitue des exemples qu’il applique mal à des lois qu’il ne lit jamais »76.