A votre avis, le discours des droits humains joue-t-il le même rôle culturel fédérateur qu'en 1950 ?

Je pense que ce discours a gagné en importance depuis 1950. Il faut rappeler d’où on vient. A l’origine, la Convention européenne des droits de l’homme était inconnue et on ignorait totalement l’existence de la Cour. En 1949, le Conseil de l’Europe a été fondé par 10 États. Aujourd’hui, il en compte 46, tous liés par la Convention et tous susceptibles d’être attraits à Strasbourg devant la Cour. Rappelons, par exemple, que la France a ratifié la Convention en 1974 et n’a accepté le droit de recours individuel qu’en 1981. Aussi, la chute du mur de Berlin en 1989 a constitué un tournant majeur dans l’histoire de l’Europe en ce qu’elle a permis l’ouverture à l’Est.

On peut de la sorte mesurer le chemin parcouru et je crois qu’on peut dire effectivement que la Convention joue un rôle fédérateur autour d’un projet unique ancré sur le respect des droits fondamentaux. Ce projet ne consiste pas à imposer un droit uniforme pour l’ensemble des États parties, ni à priver ceux-ci de leur souveraineté, mais à créer une Europe unie autour de valeurs communes. Autrement dit, il s’agit de créer une unité dans la diversité qui caractérise la Grande Europe.

Certes, les droits de la Convention qui traduisent ces valeurs ne sont jamais acquis. C’est une évidence et c’est le rôle de la Cour de veiller à leur respect, avec une vigilance accrue de nos jours, dans un monde ébranlé par la prolifération des « crises » en tout genre (économiques, écologiques, migratoires, sanitaires, terroristes, …) et par la recrudescence alarmante des conflits. L’exclusion de la Fédération de Russie du Conseil de l’Europe en mars 2022 a montré que l’édifice reste fragile.

La légitimité du rôle de la Cour vis-à-vis des États parties à la Convention est de plus en plus remise en cause par des gouvernements. Comment intégrez-vous cette nouvelle donne des rapports entre les États et la juridiction européenne, notamment dans votre pratique juridictionnelle ? Certains auteurs parlent d’une « diplomatie juridique », d’un effort de ne pas trop s’aliéner les États pour parvenir à certains résultats. Qu’en pensez-vous ? Les juges de la Cour européenne des droits de l’homme sont-ils des diplomates ?

Les juges de la Cour sont des juges. Ni activistes, ni diplomates, ils doivent assurer la mission qui leur a été confiée par les États eux-mêmes, c’est-à-dire contrôler le respect, par ceux-ci, des droits consacrés par la Convention. La Cour ne s’est pas autocréée. Elle a, en effet, été voulue par les États qui l’ont délibérément chargée de veiller à la « sauvegarde » mais aussi au « développement » des droits fondamentaux, conformément au Préambule de la Convention. Ce dernier point est important car le texte de la Convention n’est pas un texte inerte dont le sens serait arrêté à l’état de la société de 1950. La Cour doit veiller à l’effectivité des droits de la Convention dans les « conditions de vie actuelles ».

Si certains parlent d’une « diplomatie juridique » comme vous le dites, d’autres estiment au contraire que la Cour va trop loin. En attestent, par exemple, les réactions suscitées par l’arrêt KlimaSeniorinnen rendu en avril dernier, dans lequel la Cour a constaté un manquement par la Suisse à son obligation, au titre de la Convention, de lutter contre le changement climatique. Il serait d’ailleurs bien trop réducteur de ne voir que la condamnation de la Suisse à travers cet arrêt.

En réalité, les critiques à l’égard de la Cour ne sont pas neuves. La Cour a été constamment critiquée depuis son installation.

Je note que, lors du sommet de Reykjavik qui s’est tenu les 16 et 17 mai 2023, les 46 États ont voulu réaffirmer solennellement leur « engagement profond et constant à l’égard de la Convention (…) et de la Cour (…) en tant que garants ultimes des droits de l’homme sur notre continent, aux côtés de nos systèmes démocratiques et judiciaires nationaux ». Il s’agit d’une déclaration importante qui consolide la légitimité de la Cour et son office.

Lorsque les juridictions nationales se réfèrent aux critères développés à Strasbourg, la Cour ne saurait remettre en cause leur appréciation, sauf s’il existe des « raisons sérieuses » de le faire. C’est là une manifestation du principe de subsidiarité. Mais quelles sont ces « raisons sérieuses » ? N’est-il pas aisé de citer les critères de la Cour pour aboutir à n’importe quel résultat ?

Je ne le pense pas. L’approche à laquelle vous vous référez concerne les droits qui peuvent faire l’objet d’une restriction (articles 8 à 11 de la Convention) et pour lesquels une marge d’appréciation peut être reconnue aux autorités nationales dans la mesure où celles-ci sont mieux placées pour arbitrer les intérêts concurrents en jeu. Pour prendre un exemple, la Cour n’est sans doute pas la mieux à même de décider du placement d’un enfant depuis Strasbourg. Le juge national occupe une meilleure position pour examiner l’intérêt de l’enfant, qu’il peut lui-même auditionner. Lorsqu’elle est saisie d’une telle question, la Cour vérifiera si la décision du juge national a dûment identifié et pris en considération l’ensemble des intérêts en jeu, et si toutes les conditions étaient réunies pour prendre la bonne décision. La Cour est une cour internationale. Elle n’est pas une cour nationale de première ni de quatrième instance. Et ses juges n’ont pas la prétention hégémonique de vouloir tout régir.

Le juge de Strasbourg est investi d’un pouvoir énorme, celui de condamner un État. Lorsqu’une personne a une telle prétention, notamment celle de contredire un juge national, elle doit se montrer modeste. Ce n’est pas à dire qu’elle doit avoir peur de prendre ses responsabilités, tant s’en faut. Elle doit être certaine de sa décision qu’elle aura mûrement réfléchie et préparée.

Cependant, il est parfaitement clair qu’il ne peut y avoir de marge d’appréciation lorsque les droits absolus sont en jeu, comme ceux garantis par l’article 3 de la Convention. La Cour se montre intransigeante lorsque sont en cause notamment les violences domestiques ou des discriminations fondées sur la race, le genre ou l’orientation sexuelle. Sur ces questions qui touchent directement au respect dû à la dignité humaine, il n’y a pas diverses appréciations possibles.

Par ailleurs, lorsqu’elle entre en jeu dans d’autres domaines, la marge d’appréciation jouera sur le « choix des moyens » (Marckx c. Belgique) à mettre en œuvre en vue de satisfaire à l’obligation prescrite par la Convention. La Cour a ainsi énoncé dans son arrêt Fedotova en janvier 2023 que les États parties étaient tenus, sur le fondement de l’article 8 de la Convention, d’assurer une reconnaissance et une protection juridiques suffisantes aux couples de même sexe. Il n’y a pas de latitude quant au résultat. En revanche, la Cour n’étant pas un législateur, il ne lui revient pas de définir elle-même la forme de la reconnaissance, ni le contenu de la protection, pour autant que l’une et l’autre s’avèrent adéquates.

De manière plus générale, l’exécution des décisions n’est pas toujours au rendez-vous. Dans une telle situation, à quoi sert la Cour européenne des droits de l’homme ? Vous avez évoqué dans une opinion séparée la « fonction pédagogique » de la Cour, que voulez-vous dire par là ?

Il faut dire tout d’abord que les arrêts de la Cour sont, dans leur grande majorité, exécutés. Il ne faut donc pas noircir exagérément le tableau. Certes, il y a des exceptions notables et celles-ci ne sont pas acceptables. Il faut aussi le dire sans ambages. L’exécution des arrêts est cruciale. Car un arrêt de la Cour constatant une violation, n’est pas une fin en soi. Un tel arrêt ne marque pas la fin du processus mais il en constitue le début. Un arrêt n’a, en effet, de sens que s’il est exécuté. Et à cet égard, il importe de rappeler que si les arrêts de la Cour obligent l’État défendeur à la cause, ils s’adressent aussi, plus largement, à tous les autres États qui sont tenus d’en tirer les enseignements, sous peine de voir, à leur tour, leur responsabilité engagée à Strasbourg.

J’ai parlé de « fonction pédagogique » dans l’affaire Nurcan Bayraktar c. Türkiye (arrêt du 27 juin 2023). J’ai écrit exactement ceci dans mon opinion séparée : « Sur ces questions touchant à l’égalité entre hommes et femmes, la Cour doit parler vrai et juste. Vrai car ces questions sont fondamentales au regard de la Convention. Juste car la Cour assume une fonction pédagogique qui est cruciale. » Je pense en effet que la Cour doit indiquer clairement la voie à suivre sur toutes ces questions concernant le devenir de notre société, et indiquer clairement ce qu’elle attend des États en vue de l’édification d’une société plus libre, plus juste, plus solidaire, plus durable, pour les générations actuelles mais aussi futures.

Vous avez écrit quelques opinions séparées depuis votre arrivée à la Cour. Quelle est votre position vis-à-vis de cet outil ? Quand y avoir recours ? À quoi sert-il ?

À mon sens, l’opinion séparée doit rester l’ultime moyen pour un juge de faire valoir son opinion, concordante ou dissidente. Le juge doit, avant tout, s’investir pleinement dans l’œuvre de justice qui est une œuvre collégiale. La collégialité repose sur la conviction profonde qu’une décision de justice sera meilleure si elle est le fruit d’une délibération collective plutôt que la décision d’un juge seul. Si le juge n’est pas parvenu à convaincre ses collègues au terme du délibéré, il peut alors s’en expliquer. C’est un droit, non une obligation.

Les opinions séparées peuvent assurément éclairer le lecteur sur les enjeux de l’affaire et la teneur des débats. Mais elles ne suffisent pas à rendre compte de l’entièreté de ceux-ci, d’autant que les juges sont tenus par le secret du délibéré. Il ne s’agit donc pas d’accorder aux opinions séparées une importance exagérée, même si elles peuvent nourrir l’espoir d’un changement et sont en ce sens plus qu’utiles.

Vous avez œuvré au sein de la Revue trimestrielle des droits de l’homme à partir de 2004, vous l’avez même présidée pendant sept ans. Est-ce que les juges lisent la doctrine ? Dans un entretien donné à la Revue des droits de l’homme en 2013, Françoise Tulkens déclarait qu’elle lisait attentivement la « bonne doctrine », « celle qui critique intelligemment ». Est-ce aussi votre cas ?

Diriger la Revue trimestrielle des droits de l’homme fut un insigne honneur. J’ai eu la chance, avant de devenir juge à la Cour, d’avoir été engagé tant dans la pratique en tant qu’avocat, que dans la recherche et l’enseignement. Cette double dimension, pratique et fondamentale, m’est particulièrement précieuse à la Cour.

La doctrine joue un rôle de premier plan et j’essaie de la lire autant que possible. Elle conduit à alimenter ma réflexion dans ma fonction de juge. Celui-ci ne peut, en effet, être coupé du monde qui l’entoure, sous peine d’être à côté des enjeux et des réalités.

Il m’est cependant difficile de distinguer la « bonne » de la « mauvaise » doctrine car, pour savoir si elle est « bonne » ou « mauvaise », il faut avant tout la lire.

Il y a cependant une différence entre l’auteur – que je reste – et le juge, c’est que le juge ne peut plus se limiter à formuler des hypothèses ou à poser des questions. Le juge doit trancher. Il doit dire s’il y a, à son estime, violation ou non-violation de la Convention. Il doit être habité par le questionnement lors de l’examen du dossier et du délibéré mais, au moment de décider, il doit prendre ses responsabilités.

Par ailleurs, même si les sollicitations sont légion et même si la charge de la Cour est très conséquente, j’essaie, autant que possible, de me rendre au sein des universités afin de dialoguer avec le monde académique, avec lequel je conserve des liens privilégiés, et d’aller à la rencontre des étudiants. Tout en étant particulièrement soucieux de respecter le devoir de réserve, le juge se doit d’expliquer l’importance cruciale de sa fonction auprès du plus grand nombre.

Quelle est votre vision pour la Cour ? Comment envisagez-vous l’avenir ?

J’ai essayé de m’en expliquer dans mon ouvrage « Une Convention et une Cour pour les droits fondamentaux, la démocratie et l’État de droit en Europe » publié l’an dernier chez Anthemis et LGDJ.

Il est souvent répété que nous sommes dans l’ « ère de la subsidiarité », pour reprendre les mots de Robert Spano, et que la Conférence de Brighton de 2012 – qui a donné lieu à l’adoption du Protocole n°15 – a constitué un tournant dans l’histoire de la Convention.

A mes yeux, le principal défi pour la Cour, aujourd’hui et demain, est d’assurer une conception positive et crédible de la subsidiarité au service de l’effectivité des droits et libertés de la Convention. Ce concept de « subsidiarité positive » que j’ai beaucoup développé, me tient particulièrement à cœur. La subsidiarité n’implique ni régression dans ces droits et libertés, ni retrait dans le chef de la Cour. Au contraire, elle est un principe fonctionnel qui appelle la mise en œuvre de la Convention au plus près des individus et des réalités, là où le texte a vocation à s’appliquer. En cas d’échec, la Cour demeure l’ultime gardienne des promesses et il lui incombe de rappeler l’État défaillant à ses engagements.

Le but de la Cour n’est pas de condamner des États, mais de faire en sorte que la Convention soit respectée.

Je suis bien conscient de l’ampleur des responsabilités qui m’incombent aujourd’hui avec mes collègues. Même si les temps sont durs et les vents contraires sont parfois violents, je crois fermement au projet de la Convention, qui reste, plus que jamais, de construire une Europe unie autour de l’égale dignité des êtres, la démocratie et la prééminence du droit. La tâche est immense, les défis sont nombreux, mais je crois beaucoup en la Cour, en sa lucidité et en sa résilience.