Petites sources, petits sujets ? Identités minorisées et hiérarchies de la normativité
Résumés
Cet essai analyse le rôle des « petites sources » du droit dans la réglementation d’objets et de sujets socialement minorisés. Il défend l’hypothèse selon laquelle la faible visibilité et le faible prestige normatif de certains instruments juridiques ne sont pas neutres, mais participent à la production et à la stabilisation de hiérarchies sociales. Dans certaines configurations, la valeur symbolique d’un sujet ou d’un objet de droit correspond au rang des sources mobilisées pour en organiser l’encadrement juridique. L’analyse s’appuie sur deux exemples : l’alimentation en détention et le don de lait humain. Dans les deux cas, des pratiques vitales, se nourrir et nourrir autrui, sont principalement gouvernées par des normes infra-législatives telles que des circulaires, notes internes, protocoles ou pratiques administratives et médicales, largement absentes du récit juridique dominant et difficilement accessibles. L’essai souligne les effets symboliques et concrets de ces régimes juridiques : forte dépendance à la discrétion administrative, faible justiciabilité et dépolitisation des rapports de pouvoir.
Indexation
Mots-clés :
petites sources du droit, normes infra-législatives, corps, alimentation, droit pénitentiaire, lait humain, allaitementPlan
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Introduction
1Cet essai se propose d’interroger le rôle des « petites sources » du droit dans l’encadrement juridique de sujets et d’objets socialement dévalorisés. Il repose sur l’hypothèse selon laquelle la faible normativité et le faible prestige juridique de certains régimes normatifs ne sont pas neutres : ils reflètent, tout en contribuant à consolider, la position marginale occupée par les groupes sociaux ou les enjeux auxquels ils s’appliquent. Il existerait ainsi, dans certaines configurations, une correspondance implicite entre la « noblesse » symbolique d’un sujet ou d’un objet de droit et le rang hiérarchique des instruments juridiques mobilisés pour en assurer la mise en droit. Tandis que les constitutions et les lois tendent à encadrer des objets perçus comme légitimes, universels ou centraux pour l’ordre social, les réalités associées à des formes de minorisation sont plus fréquemment assignées à des sources normatives infra-législatives, peu visibles, faiblement formalisées et largement absentes du récit juridique dominant.
- 1 Danièle Lochak, « Réflexion sur un infra-droit », Droit Social, 1976, pp. 43-49.
2Un tel phénomène avait été mis en lumière dès 1976 par Danièle Lochak à propos du droit des étrangers, qu’elle qualifiait d’« infra-droit »1. Elle soulignait alors l’opposition entre un État de droit applicable aux citoyen·nes, structuré principalement par la loi, et un régime de précarité juridique propre aux étranger·es, relevant davantage d’un État de police. Dans ce dernier, l’autorité administrative dispose d’un large pouvoir discrétionnaire pour édicter et appliquer les mesures qu’elle estime nécessaires. L’existence de petites sources ne signifie toutefois pas une absence de droit : elle peut au contraire s’accompagner d’une hyper-réglementation, caractérisée par l’accumulation de normes fragmentées, instables et difficilement lisibles.
- 2 Pour une analyse détaillée des caractères des petites sources, voir Stéphane Gerry-Vernières, « Les (...)
3Le recours à des sources juridiques « grandes » ou « petites » n’est donc pas sans conséquences2. Sur le plan symbolique, la forme juridique retenue participe à la hiérarchisation des sujets et des objets du droit, en signalant leur degré de valorisation ou, à l’inverse, leur position dévalorisée dans l’ordre social. Sur le plan matériel, les normes législatives offrent en principe une protection plus robuste, notamment en raison de leurs conditions d’élaboration : elles sont censées résulter de délibérations publiques par des représentant·es du peuple, être plus accessibles, plus stables, moins circonstancielles et moins dépendantes de la discrétion gouvernementale. À l’inverse, les petites sources se caractérisent souvent par leur caractère évolutif, leur faible publicité et leur adoption rapide, parfois sans véritable débat et par des institutions non représentatives (juridictions, autorités administratives, services publics, voire acteur·ices privé·es). Les grandes sources sont également souvent perçues comme des garanties de l’État de droit, dans la mesure où elles sont plus aisément justiciables, alors que certaines petites sources, présentées comme de simples recommandations, peuvent échapper aux voies de recours.
4Ces constats doivent néanmoins être nuancés. Les sources juridiques les plus prestigieuses, telles que les constitutions et les lois, ne sont pas exemptes de limites : leur élaboration demeure largement gouvernée par des rapports de force politiques, et l’inflation législative peut nuire à la qualité normative. De surcroît, la loi peut s’avérer moins souple et moins adaptée dans des domaines requérant une expertise technique ou une capacité d’adaptation rapide, notamment en matière de santé ou de technologies. Dans certains contextes, des accommodements pragmatiques seraient difficilement envisageables s’ils faisaient l’objet d’une consécration législative explicite. Enfin, la portée de ces analyses dépend étroitement de la conjoncture politique : lorsque le fonctionnement parlementaire se trouve fragilisé, les petites sources tendent à gagner en importance. Certaines évolutions récentes observées aux États-Unis en offrent une illustration, dans un contexte où l’adoption de lois fédérales est devenue particulièrement difficile en raison de l’affaiblissement de la coopération bipartisane.
5Cette contribution entend ainsi nourrir la réflexion théorique sur les petites sources à partir d’une perspective attentive aux hiérarchies sociales qui traversent la fabrication du droit lui-même. Elle invite notamment à interroger la catégorie même de petites sources, en soulignant les différences internes qui la traversent : certains textes et pratiques bénéficient en effet d’une autorité, d’une diffusion ou d’effets juridiques tels qu’elles pourraient être qualifiées de « grandes petites sources », brouillant les frontières hiérarchiques admises et appelant soit à une typologie plus fine, soit à une critique de la notion elle-même.
- 3 Voir Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du droit’’, ‘‘force no (...)
- 4 Roderick A. Macdonald, Lessons of Everyday Law, Montréal, McGill-Queen’s University Press, 2002.
6L’analyse s’inscrit également dans une perspective comparative implicite, puisque si la question de la soft law a été investie par la doctrine de longue date à l’étranger, elle est demeurée relativement discrète en France, sans doute en partie en raison d’une conception formaliste du droit, historiquement centrée sur la loi et reléguant souvent l’étude des avis, recommandations, circulaires, communiqués, propositions, codes de conduite, chartes et pratiques concrètes aux sciences sociales3. Or, ces formes de droit ordinaire, bien que déformalisées, n’en demeurent pas moins du droit dès lors qu’elles participent concrètement à la régulation des conduites ; celles-ci sont d’ailleurs souvent passibles de sanctions, que celles-ci soient d’ordre juridique ou sociale. Elles illustrent le phénomène du « droit du quotidien » identifié par le juriste canadien Roderick Macdonald4. Macdonald a montré que la normativité juridique dépasse largement le droit positif classique, se construisant au travers d’interactions répétées et stabilisées au cours du temps. Des règles informelles se développent au sein de certains groupes ou institutions, sans que leur caractère non écrit ou leur absence d’édiction par une autorité publique implique qu’elles soient méconnues de leurs destinataires, ni qu’elles ne soient rendues possibles, voire implicitement autorisées, par l’État. Ces sources s’inscrivent fréquemment dans des dynamiques de bureaucratisation et de densification normative, produisant un droit plus détaillé et plus technique, sans que cette tendance soit uniforme, comme en témoignent certains codes de conduite à la portée volontairement générale.
7En s’appuyant sur des enquêtes de terrain et des recherches archivistiques, l’analyse de documents administratifs et normatifs, ainsi que sur une lecture critique des processus de légitimation ou de disqualification des objets juridiques, cet essai propose ainsi de considérer les petites sources non comme des instruments secondaires, mais comme des révélateurs particulièrement éclairants des rapports de pouvoir qui structurent le champ juridique contemporain, y compris dans les situations où des principes juridiquement consacrés, tels que la non-discrimination, coexistent avec la persistance de conditions de minorisation affectant concrètement les personnes qu’ils sont censés protéger. Je développerai cette hypothèse à partir de deux terrains : l’alimentation en milieu carcéral et la réglementation du lait humain.
I. Le droit de l’alimentation carcérale
8Le premier terrain mobilisé concerne la réglementation de l’alimentation dans les prisons, objet doublement marginalisé. D’une part, il renvoie à la satisfaction d’un besoin corporel élémentaire, traditionnellement relégué au rang des questions ordinaires, voire triviales, et rarement appréhendé comme un enjeu juridique central. D’autre part, il concerne une population parmi les plus stigmatisées et juridiquement fragilisées, les personnes détenues, dont la mise à l’écart est à la fois sociale, politique et spatiale. L’alimentation en détention constitue ainsi un observatoire privilégié des liens entre hiérarchies sociales et hiérarchies normatives.
- 5 Code rural, art. L.1 (envisageant un véritable droit à l’alimentation pour toutes et tous puisque « (...)
- 6 Lidija Knuth et Margaret Vidar, Constitutional and Legal Protection of the Right to Food around the (...)
- 7 Ainsi, l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 garantit à toute personne « la protectio (...)
- 8 Pour ne citer que certaines des publications les plus marquantes en France : Anne-Marie Bernard et (...)
9Pourtant, l’alimentation est largement reconnue comme un droit fondamental5. Elle figure dans plus d’une centaine de constitutions à travers le monde, ainsi que dans de nombreux instruments internationaux, législations et jurisprudences nationales6. En droit français, il n’existe pas de droit fondamental à l’alimentation explicitement consacré comme tel dans un texte constitutionnel ou législatif de portée générale. En revanche, on pourrait considérer que le droit à l’alimentation est reconnu de manière indirecte, fragmentée et implicite, à travers plusieurs normes de valeur constitutionnelle, internationale et législative7. La littérature juridique et en sciences humaines et sociales s’est d’ailleurs considérablement développée autour du rôle du droit dans la structuration des systèmes agricoles et alimentaires, qu’il s’agisse de la propriété foncière, des conditions de production, de l’hygiène, de l’étiquetage, du droit du travail ou encore des dispositifs d’aide alimentaire8. En revanche, la relation inverse demeure largement impensée : le rôle de la nourriture dans la formation de l’État de droit, et plus largement dans la définition des cadres juridiques d’inclusion et d’exclusion qui caractérisent les ordres normatifs contemporains.
- 9 Pour une perspective à la croisée du journalisme et des sciences sociales, voir Lucie Inland, Surve (...)
10Les personnes détenues incarnent à cet égard une figure limite de l’exclusion sociale, puisqu’elles sont littéralement soustraites à l’espace public et placées sous la dépendance quasi totale de l’institution étatique pour la satisfaction de leurs besoins les plus élémentaires. Interroger les modalités selon lesquelles les personnes détenues se nourrissent revient dès lors à poser une question fondamentale : comment l’État organise-t-il l’accès à un droit reconnu comme fondamental pour celles et ceux qu’il exclut par excellence ? L’hypothèse défendue ici est que la réglementation et l’organisation de l’alimentation en détention constituent un cas limite, dont l’analyse éclaire en retour les normativités juridiques et gastronomiques à l’œuvre dans d’autres contextes sociaux. La méthodologie repose sur une analyse croisée de sources multiples : textes juridiques et parajuridiques, données qualitatives anonymisées issues d’observations et d’entretiens réalisés lors de visites d’établissements pénitentiaires, documents d’archives, ainsi que la littérature, relativement restreinte, en sciences sociales et en doctrine juridique consacrée à l’alimentation carcérale9.
- 10 Code pénitentiaire, art. R57-6-18 (le chapitre, intitulé « Alimentation », reprend un article des r (...)
11Sur le plan formel, le Code pénitentiaire, qui regroupe depuis 2022 les dispositions relatives au fonctionnement de la détention, consacre un chapitre spécifique à l’alimentation dans sa partie réglementaire10. Il y est notamment prévu que chaque personne détenue reçoit une alimentation variée, bien préparée et bien présentée, répondant aux règles de la diététique et de l’hygiène, en quantité suffisante et adaptée à l’âge, à l’état de santé, à la nature du travail et, dans toute la mesure du possible, aux convictions philosophiques ou religieuses. Le texte précise également que le régime alimentaire comporte trois distributions quotidiennes, les deux principaux repas devant être espacés d’au moins six heures, et que les personnes détenues malades bénéficient de régimes médicalement prescrits. Il est en outre indiqué que les repas sont pris individuellement en cellule.
- 11 François Arnault et Stéphane Oustric, Grève de la faim des personnes placées en lieu de privatio (...)
12Ce cadre normatif, relativement succinct et situé au niveau réglementaire, laisse cependant une large place à des formes infra-normatives de régulation. En pratique, les menus, les quantités, les modalités de distribution ou encore la prise en compte des régimes spécifiques sont principalement organisés par des notes internes aux établissements, des circulaires, des contrats et cahiers des charges lorsque la gestion de la restauration est déléguée à des entreprises privées, des recommandations médicales et nutritionnelles ou encore des pratiques propres à certains personnels plus ou moins stabilisées11. Ces décisions émanent d’une pluralité d’acteur·ices : administration pénitentiaire, médecins, diététicien·nes, prestataires privés, personnel, voire personnes détenues puisque ce sont elles qui sont employées par l’administration pour préparer les repas dans la cuisine de l’établissement et qui cuisinent fréquemment aussi dans leurs cellules au lieu de manger la « gamelle » qui leur est distribuée. Lorsque la restauration s’organise en gestion directe par l’État, la marge de manœuvre locale peut être plus importante encore : le ou la surveillant·e responsable de la cuisine joue souvent un rôle déterminant dans l’élaboration effective des menus, l’organisation du travail en cuisine et l’implication ou non des personnes détenues dans le choix des recettes. L’alimentation carcérale apparaît ainsi comme un domaine gouverné principalement par des petites sources peu visibles, faiblement justiciables et fortement dépendantes de la discrétion non seulement administrative, mais aussi des personnels pénitentiaires dans l’exercice quotidien de leurs fonctions.
- 12 Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 (dite loi EGAlim).
13Ce constat contraste avec la protection juridique de l’alimentation de la population générale, et plus encore de sa production agricole, conçue comme un enjeu d’intérêt national. Celle-ci fait l’objet de lois explicitement investies d’une forte charge symbolique, à l’instar du nouvel article 1 A du Code rural et de la pêche maritime, qui définit la souveraineté alimentaire comme le maintien et le développement des capacités de la nation à produire, transformer et distribuer des produits agricoles et alimentaires garantissant l’accès de l’ensemble de la population à une alimentation saine, tout en soutenant les capacités exportatrices contribuant à la sécurité alimentaire mondiale. De même, l’aide alimentaire a fait l’objet d’une organisation législative explicite, notamment à travers la loi du 30 octobre 2018 relative à l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et à une alimentation « saine, durable et accessible à tous »12.
14Ce dernier exemple pourrait apparaître comme un contrepoint à l’hypothèse défendue, dans la mesure où il concerne des populations précaires, elles aussi minorisées, et mobilise pourtant une source juridique « noble ». Il invite toutefois à une lecture plus ambivalente. D’un côté, le recours à la loi peut être interprété comme une tentative de revalorisation symbolique des bénéficiaires de l’aide alimentaire, au nom de la dignité et de l’accès effectif aux droits fondamentaux. De l’autre, le système ainsi institué tend à stabiliser un régime de gestion de la précarité qui ne remet pas en cause ses causes structurelles, telles que l’absence de revenu minimum garanti, de sécurité sociale de l’alimentation, ou d’un système économique et juridique permettant aux agriculteur·ices de vivre dignement de la production écologique d’aliments sains et variés qui soient accessibles aux mangeurs et mangeuses quel que soit leur statut social. Cette ambivalence confirme que la mobilisation de sources juridiques prestigieuses ne suffit pas, à elle seule, à neutraliser les rapports de pouvoir et les hiérarchies qui traversent l’alimentation comme de nombreuses autres pratiques sociales.
II. Le droit du lait humain
15Le second terrain mobilisé concerne le droit du lait humain, produit de corps féminins historiquement associé à des figures sociales disqualifiées : des femmes pauvres, célibataires, souvent rurales ou migrantes, dont l’encadrement juridique a depuis longtemps reposé principalement sur des petites sources. À l’instar de l’alimentation carcérale, le lait humain constitue un objet à la fois matériellement indispensable et symboliquement minoré, situé à l’intersection de hiérarchies de genre, de classe et de normativité juridique.
- 13 Clyde Plumauzille, « L’allaitement nourricier des petits Parisiens: naissance d’un service public a (...)
- 14 Dr. Brochard, De la mortalité des nourrissons en France, spécialement dans l’arrondissement de Noge (...)
16Les premières formes de réglementation du lait humain ne procèdent toutefois pas toujours d’un souci de protection des femmes productrices de lait ni de leurs enfants, mais de logiques économiques, disciplinaires et démographiques. Le plus ancien texte juridique connu en France relatif aux nourrices est ainsi une ordonnance du roi Jean, datée du 30 janvier 1350, qui plafonne leur rémunération à la suite des bouleversements économiques provoqués par la peste noire, bénéficiant à leurs patron·nes13. Par la même occasion, la rémunération des recommandaresses (qui servent d’intermédiaires entre nourrices et parents) est fixée, dessinant leur monopole sur la profession14. En tant qu’ordonnance royale, ce texte constitue une norme générale applicable à l’ensemble du royaume, relevant des « grandes sources » du droit sous l’Ancien Régime. Le recours à une telle forme normative s’explique sans doute en partie par la nature des intérêts en jeu : il ne s’agissait pas de reconnaître un droit attaché à la qualité du lait ou à la protection de la santé des nourrices et des nourrissons, mais plutôt de réguler un secteur économique structuré, impliquant des familles et institutions employeuses, des intermédiaires et, plus largement, l’organisation de la reproduction sociale. Au risque d’être anachronique, on pourrait observer que cette intervention illustre la manière dont le lait humain est appréhendé par le droit moins comme une question de justice reproductive et alimentaire qui viserait à protéger productrices et enfants vulnérables que comme une ressource à administrer, dont la valeur et la circulation doivent être contrôlées au bénéfice d’acteur·ices socialement et juridiquement dominant·es.
- 15 Aurel David, Structure de la personne humaine, Paris, PUF, 1955, p. 10 ; Michelle Gobert, « Réflexi (...)
- 16 Par exemple : Marie-Angèle Hermitte, Le Sang et le Droit. Essai sur la transfusion sanguine, Paris, (...)
- 17 Loi n°52-854 du 21 juillet 1952 sur l’utilisation thérapeutique du sang humain, de son plasma et de (...)
17Malgré son rôle central dans la survie des nouveau-nés, surtout lorsqu’ils sont nés prématurément, le lait humain a longtemps suscité un désintérêt marqué de la part de la doctrine. Les spécialistes du droit des personnes, tant dans la période contemporaine que dans les décennies qui précèdent, s’y réfèrent tout au plus de manière marginale, au détour de développements généraux sur les usages du corps humain15. À l’inverse, le sang a fait l’objet d’un investissement juridique, législatif et doctrinal massif16. Cette asymétrie tient pour partie à des constructions culturelles profondément ancrées : dans la pensée aristotélicienne, qui a durablement imprégné les représentations médicales et juridiques, le sang est genré comme masculin et perçu comme une substance vitale par excellence, tandis que le lait, qui n’est que du sang « blanchi », est relégué au registre du domestique et du féminin. L’institutionnalisation de la transfusion sanguine à partir de l’entre-deux-guerres a par ailleurs nourri un débat doctrinal intense, conduisant à l’adoption de la loi de 1952 sur le sang et ses dérivés, souvent présentée comme la première loi instaurant un régime juridique spécifique pour un produit du corps humain17.
- 18 Circulaire du 12 août 1936 à MM. les Préfets sur les Centres de donneuses de lait ; Circulaire n°30 (...)
- 19 « Utilisation thérapeutique du sang humain. Discussion d’un projet de loi », Séance du vendredi 14 (...)
18Cette présentation occulte toutefois un fait essentiel : la réglementation du lait humain par circulaires administratives dès 1936, puis en 1937 et en 1948, a précédé la loi sur le sang18. Et de façon similaire à ce que l’on a observé plus haut dans le contexte pénitentiaire, elle est le fait non pas seulement de (sous-)secrétaires d’État et de hauts fonctionnaires, mais aussi, et principalement, de médecins et autre personnel médical directement impliqués sur le terrain, dont les préconisations cliniques sont adoptées parfois verbatim dans les textes. Lors des débats parlementaires de 1952 sur la loi sur la transfusion sanguine, le ministre de la Santé de l’époque, Paul Ribeyre, semblait en avoir conscience. Devant l’Assemblée nationale, il rappelait que, outre le sang, « d’autres produits humains peuvent être utilisés en thérapeutique », citant explicitement le lait humain, et annonçant la préparation d’un Code de la santé publique intégrant un titre consacré à l’utilisation des produits humains en thérapeutique19. Il faudra pourtant attendre la première loi de bioéthique de 1994 pour que le droit aborde de manière systématique le corps humain, ses éléments et ses produits.
- 20 Mathilde Cohen, La fabrique du lait humain. Droit et histoire des lactariums en France, Lyon, ENS É (...)
19La question se pose alors de savoir pourquoi le lait humain n’a pas suscité une réflexion juridique et une législation comparables à celles relatives au sang, aux organes, aux tissus, ou aux cellules, alors que sa circulation désincarnée est historiquement antérieure. Bien avant la transfusion sanguine, le lait humain avait déjà été collecté, conservé et administré à des enfants autres que ceux de la femme qui l’avait secrété, sans donner lieu à des analyses juridiques majeures20. Cet impensé doctrinal peut être compris comme le produit d’un faisceau de facteurs. D’une part, le lait est issu de corps féminins longtemps privés d’une pleine reconnaissance juridique et politique, ce qui a sans doute contribué à disqualifier l’objet lui-même aux yeux du droit, d’autant plus qu’il est destiné à une patientèle de nouveau-nés, habituellement perçue comme marginale au regard des populations concernées par la transfusion ou la greffe. D’autre part, la circulation du lait s’est opérée à une échelle plus restreinte que celle du sang et sans structuration collective équivalente : là où les associations de donneurs de sang ont très tôt formulé des revendications et interpellé les pouvoirs publics, les donneuses de lait sont demeurées largement invisibles dans l’espace juridique et politique.
- 21 D’après Françoise Thébaud, cette maxime d’Adolphe Pinard (1844-1934), qui occupa la chaire de clini (...)
20Une autre hypothèse tient à la perception culturelle du lait comme un bien fondamentalement collectif, voire national. Le lait est traité comme le « carburant » des générations futures, ce qui dispenserait d’une formalisation juridique explicite de son statut. Sa production est conçue comme un devoir social des femmes à l’égard de leurs propres enfants mais aussi, plus largement, à l’égard de la collectivité. La maxime attribuée au professeur Pinard, « le lait de la mère appartient à l’enfant » prend ici un sens singulier : l’absence de possessif n’est pas anodine21. Le lait n’appartiendrait pas à « son » enfant, mais à « l’enfant » en général, c’est-à-dire potentiellement à tous les enfants, et, par extension, à la nation elle-même. Cette conception permet de comprendre pourquoi, contrairement à d’autres prélèvements corporels, le lait n’a pas occasionné de loi équivalente à celle de 1949 autorisant les prélèvements anatomiques post mortem à des fins de greffe ou de 1952 sur la transfusion sanguine.
21L’analyse des sources normatives relatives aux lactariums (nom donné en France aux banques de lait humain) met en évidence un autre trait caractéristique des petites sources : leur faible accessibilité. Les premières circulaires fondatrices de 1936, 1937 et de 1948 ne sont aujourd’hui consultables qu’au prix de recherches archivistiques approfondies. Elles sont largement méconnues non seulement du public, mais aussi des professionnel·les qui travaillent aujourd’hui dans les lactariums, notamment en néonatologie, et de la doctrine. Cette opacité normative n’est pas sans rappeler la difficulté, pour qui n’a jamais pénétré dans un établissement pénitentiaire, de savoir concrètement comment les personnes détenues se nourrissent. Dans les deux cas, la connaissance des normes applicables passées et présentes suppose un accès matériel aux lieux, aux pratiques et aux archives, révélant une forme de clôture sociale et cognitive propre aux objets gouvernés par des normes venant du bas.
Conclusion et pistes de réflexion
22Dans les deux cas étudiés, l’alimentation en détention et le don de lait humain, les règles juridiques applicables prennent majoritairement la forme de normes discrètes, rarement citées et largement absentes des catégories classiques du droit. Leur analyse permet d’interroger les liens étroits entre modes de production normative et reconnaissance symbolique, sociale et économique des sujets et des objets régulés. À travers ces petites sources se dessine une stratification de la réglementation juridique.
23La mise en regard de l’alimentation carcérale et du lait humain fait apparaître un agencement normatif analogue de la marginalité, au-delà de la diversité des contextes institutionnels. Dans les deux cas, des objets pourtant vitaux (se nourrir, nourrir autrui) sont gouvernés principalement par des normes infra-législatives, peu visibles et faiblement justiciables, dont l’autorité tient moins à leur publicité ou à leur formalisation qu’à leur insertion dans des dispositifs bureaucratiques et des pratiques quotidiennes, que celles-ci soient pénitentiaires ou médicales. Ces objets partagent également une condition d’invisibilité sociale et cognitive : comprendre comment on mange en prison ou comment le lait humain est collecté, distribué et administré suppose d’accéder matériellement aux lieux, aux pratiques et aux archives, tant les règles applicables échappent aux circuits ordinaires de diffusion du droit. Dans les deux configurations, l’opacité normative va de pair avec la minorisation des sujets concernés (personnes détenues d’un côté, femmes productrices de lait et nourrissons prématurés de l’autre) dont les besoins corporels sont pris en charge par l’État sans être pleinement reconnus comme des enjeux de droits politiques et juridiques à part entière. Enfin, l’analyse croisée révèle que le faible prestige des sources mobilisées n’est pas contingente : elle participe d’un mode de gouvernement des corps qui combine dépendance institutionnelle, discrétion administrative et dépolitisation des rapports sociaux sous-jacents. Loin d’être périphériques, ces régimes apparaissent ainsi comme des laboratoires centraux de l’exercice contemporain du pouvoir juridique.
24Ces constats invitent toutefois à questionner la pertinence même de la catégorie de « petites sources », souvent mobilisée dans une perspective marquée par une conception formaliste du droit. L’existence de normes venant d’en bas et pourtant dotées d’une autorité pratique importante conduit à se demander s’il convient d’élaborer une typologie distinguant des « grandes » et des « petites » petites sources, ou s’il ne serait pas plus fécond de critiquer la hiérarchie normative implicite que cette notion reconduit. En ce sens, les petites sources apparaissent moins comme des objets marginaux que comme des lieux privilégiés d’observation des rapports de pouvoir qui structurent le droit contemporain.
Notes
1 Danièle Lochak, « Réflexion sur un infra-droit », Droit Social, 1976, pp. 43-49.
2 Pour une analyse détaillée des caractères des petites sources, voir Stéphane Gerry-Vernières, « Les petites sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes) », in Isabelle Hachez et al. (dir.), Les sources du droit revisitées, Bruxelles, Presses universitaires Saint-Louis, pp. 587-638.
3 Voir Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du droit’’, ‘‘force normative’’ » et ‘‘soft law’’ », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 2010, n° 65, pp. 1-64.
4 Roderick A. Macdonald, Lessons of Everyday Law, Montréal, McGill-Queen’s University Press, 2002.
5 Code rural, art. L.1 (envisageant un véritable droit à l’alimentation pour toutes et tous puisque « La politique en faveur de l’agriculture et de l’alimentation … a pour finalités … d’assurer à la population l’accès à une alimentation sûre, saine, diversifiée, de bonne qualité et en quantité suffisante »).
6 Lidija Knuth et Margaret Vidar, Constitutional and Legal Protection of the Right to Food around the World, Right to Food Study, Food and Agriculture Organization of the United Nations, Rome, 2011.
7 Ainsi, l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 garantit à toute personne « la protection de la santé » et « les moyens convenables d’existence », ce qui justifierait la reconnaissance d’un droit fondamental à l’alimentation. De même, le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, reconnu comme principe à valeur constitutionnelle, pourrait permettre d’appréhender l’accès à une alimentation saine, suffisante et culturellement adaptée comme une condition matérielle de l’exercice des droits fondamentaux. Par ailleurs, la France est liée par plusieurs instruments reconnaissant explicitement le droit à l’alimentation, notamment l’article 25 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948) et l’article 11 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC, 1966), qui consacre le droit à un niveau de vie suffisant, incluant une alimentation adéquate.
8 Pour ne citer que certaines des publications les plus marquantes en France : Anne-Marie Bernard et Françoise Pech, (dir.), Droit et alimentation, Paris, Presses de l’Université de Paris, 2008 ; Pierre Gondard, « Le droit à l’alimentation : entre droit fondamental et droit social », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2017, n° 112, pp. 49-68 ; Fabrice Riem et al., « Le droit de l’alimentation en perspective », Revue juridique de l’environnement, 2017, n° 4, pp. 889-909 ; Jean Coutte et Manon Saglio-Yatzimirsky, « La sécurité alimentaire et le droit : un champ en expansion », Revue française de droit administratif, 2018, n° 8, pp. 1659-1685 ; Alain Bernard, François Collart Dutilleul et Fabrice Riem, « Penser autrement le rapport du droit et de l’alimentation. Présentation du dossier », Droit et Société, 2019, n° 101, pp. 11-20 ; Denis Aubin, Traité de droit de l’alimentation, Paris, LexisNexis, 2021 ; Magali Ramel, Le droit à l’alimentation et la lutte contre la précarité alimentaire en France, Paris, LGDJ, 2024.
9 Pour une perspective à la croisée du journalisme et des sciences sociales, voir Lucie Inland, Surveiller et Nourrir, Paris, Nouriturfu, 2023 ; Madeleine Kullmann, L’alimentation des personnes détenues. Outil de contrôle et de résistance, Paris, L’Harmattan, 2025. Pour une approche juridique : Elisabeth Chikha, « L’alimentation en milieu carcéral », Visiteurs de prison, 2012, n° 15, pp. 16-20 ; Pierre-Henri Prélot, « Le juge administratif et les menus confessionnels dans les prisons », AJDA, 2014, n° 40, pp. 2321–2327 ; Marie-Christine de Montecler, « Établissements pénitentiaires : Obligation de fournir des menus confessionnels », Dalloz Actualité, 2016, p. 426.
10 Code pénitentiaire, art. R57-6-18 (le chapitre, intitulé « Alimentation », reprend un article des règlements intérieurs des établissements pénitentiaires).
11 François Arnault et Stéphane Oustric, Grève de la faim des personnes placées en lieu de privation de liberté : préconisations déontologiques, Paris, Conseil national de l’Ordre des médecins, 2021 ; Eric Briat, L’alimentation en milieu carcéral, Paris, Conseil National de l’Alimentation, 2011, Avis n°71 ; Médecins du monde, Programme expérimental milieu carcéral Nantes, Rapport final, avril 2018, https://fondation-medecinsdumonde.org/wp-content/uploads/2018/09/MDMrapportfinal-ELG.pdf ; Recommandations nutritionnelles pour le milieu carcéral, Rapport du Groupe d’Étude des marchés de restauration collective et de nutrition, Ministère de l’Économie et des Finances, 2015.
12 Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 (dite loi EGAlim).
13 Clyde Plumauzille, « L’allaitement nourricier des petits Parisiens: naissance d’un service public au XVIIIe siècle », in Pascal Bastien et Simon McDonald (dir.), Paris et ses peuples au xviiie siècle, Paris, Éditions de la Sorbonne, 2020, pp. 39-48.
14 Dr. Brochard, De la mortalité des nourrissons en France, spécialement dans l’arrondissement de Nogent-le-Rotrou, Paris, J.-B. Baillière & fils, 1866, pp. 20-21.
15 Aurel David, Structure de la personne humaine, Paris, PUF, 1955, p. 10 ; Michelle Gobert, « Réflexions sur les sources du droit et les “principes” d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes : À propos des maternités de substitution », Revue trimestrielle de droit civil, 1992, n° 91(3), pp. 489-528 ; Philippe Mallaurie et Laurent Aynès, Les personnes, Paris, Éditions Cujas, 1992 ; Xavier Labbée, La Condition juridique du corps humain. Avant la naissance et après la mort, Lille, Presses universitaires du Septentrion, 1990. Pour une exception, voir Jeannin et J. Michaud, « Le problème juridique posé en France par les activités d’un lactarium », Lyon médical, 1962, n° 94, pp. 1351-1355.
16 Par exemple : Marie-Angèle Hermitte, Le Sang et le Droit. Essai sur la transfusion sanguine, Paris, Seuil, 1996 ; J.B. Thibert, « Le statut juridique des produits thérapeutiques issus du sang et ses conséquences », Transfusion Clinique et biologique, 2016, n° 23, 10.1016/j.tracli.2016.03.001 ; Jean-Pierre Baud, « La nature juridique du sang », Terrain, 2011, n° 56, pp. 90-105 ; Anne Boisset, « Le régime juridique de la transfusion sanguine », Revue trimestrielle de droit civil, 2011, n° 4, pp. 803-829 ; Gilles Lochon, Transfusion sanguine et droit, Paris, Éditions Panthéon-Assas, 2012 ; Philippe Coutret, « Le sang en droit : don, collecte et sécurité transfusionnelle », Revue générale de droit médical, 2015, n° 87, pp. 47-66 ; Michel Hubert, « Bioéthique et droit de la transfusion sanguine », Revue française de droit constitutionnel, 2012, n° 102, pp. 545-567 ; Jean-Louis Goube et Alexandru Muresan (dir.), Droit du sang, du don et de la santé, Paris, LexisNexis, 2019.
17 Loi n°52-854 du 21 juillet 1952 sur l’utilisation thérapeutique du sang humain, de son plasma et de leurs dérivés, JO du 22 juillet 1952.
18 Circulaire du 12 août 1936 à MM. les Préfets sur les Centres de donneuses de lait ; Circulaire n°30 du 8 mars 1937 relative à l’organisation des centres de donneuses de lait, JO 13 mars 1937, pp. 3059-3060 ; Circulaire n° 241 du 25 novembre 1948 relative à la création des centres de collecte et de distribution du lait de femme (lactariums). Celles-ci ont également précédé la loi sur la cornée parfois présentée comme la première portant sur un élément du corps humain : loi n° 49-890 du 7 juillet 1949 permettant la pratique de la greffe de la cornée grâce à l’aide de donneurs d’yeux volontaires, JO du 8 juillet 1949, p. 6702.
19 « Utilisation thérapeutique du sang humain. Discussion d’un projet de loi », Séance du vendredi 14 mars 1952, Compte rendu in extenso, JO Débats Parlementaires, 15 mars 1952, p. 1322-1323.
20 Mathilde Cohen, La fabrique du lait humain. Droit et histoire des lactariums en France, Lyon, ENS Éditions, 2026.
21 D’après Françoise Thébaud, cette maxime d’Adolphe Pinard (1844-1934), qui occupa la chaire de clinique obstétricale à la maternité de Baudelocque, fut inscrite dans les années 1920 dans l’amphithéâtre de la maternité́. Voir Françoise Thebaud, « Du soin et rien d’autre ? Les logiques sociales du grand déménagement », Spirale, 2010, n° 54, pp. 31-37.
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Référence électronique
Mathilde Cohen, « Petites sources, petits sujets ? Identités minorisées et hiérarchies de la normativité », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 29 | 2026, mis en ligne le 06 février 2026, consulté le 06 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/revdh/24186 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15qf2
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