Navigation – Plan du site

AccueilVaria29Dossier Thématique : Aux petites ...Aspects théoriquesLes frontières des « petites » so...

Dossier Thématique : Aux petites sources des droits et libertés
Aspects théoriques

Les frontières des « petites » sources du droit : pour une lecture politique

Louis Catteau

Résumés

Les critères d’identification des « petites » sources du droit sont difficiles à saisir. Que l’on adopte les critères du droit souple (normativité, absence de création de droits et d’obligations, degré de structuration ou de formalisation) ou dans une approche par les effets, les contours de ce qui relève d’une « petite source du droit » ou de ce qui ne relève pas du droit résistent aux tentatives de systématisation. L’hypothèse qu’il est proposé d’éprouver est qu’il n’y a pas de raison scientifique de fixer un seuil à partir duquel il serait pertinent de considérer qu’un objet est une « petite » source du droit, mais que, du point de vue de la protection des droits et libertés, qualifier un objet de « petite » source du droit l’inscrit, même implicitement, dans un univers de contraintes, de garanties et de légitimités propres à l’État de droit.

Haut de page

Texte intégral

Introduction

  • 1 Son nom complet est « Comité Ethique, de déontologie, de prévention et de traitement des conflits d (...)

1Le 22 avril 2024, le Comité d’éthique1 de la Fédération française de basketball a rendu son « Avis n° 03 ». L’histoire est la suivante : une officielle désignée au poste de chronométreur pour un match de basketball a été interdite d’officier par le commissaire de la rencontre en raison du port d’un « bandana sportif attaché en bandeau » comme couvre-chef. Elle écrit au comité d’éthique de la fédération qui se saisit de l’affaire et rédige un avis de sept pages. Le comité d’éthique, après avoir rappelé les principes de la charte éthique et les textes règlementaires applicables en vigueur, expose, dans une formule conclusive de portée générale : « que la pérennité de l’activité sportive, l’intérêt que les pratiquants et le public y portent, reposant notamment sur l’égalité des chances et l’équité entre les participants, nécessitent que l’ensemble de ces lois du jeu et de ces règlements soit appliqué et respecté ». Mais, surtout, l’avis se termine par un dispositif dans lequel le comité d’éthique :

« CONSTATE que Mme .... est autorisée à officier avec un bandeau sportif d’une largeur inférieure à 10cm sans qu’aucun autre incident ne soit survenu depuis la rencontre du ....2023 

  • 2 L’article 9.2 autorise, pour les joueuses et joueurs, « Les bandeaux de poignet ou de tête en texti (...)

« RECOMMANDE à la FFBB de réfléchir à une meilleure articulation entre les articles 9.2 et 9.3 des Règlements Sportifs Généraux [concernant les équipements des joueurs]2 pour une lisibilité et une compréhension optimale par l’ensemble des acteurs ».

  • 3 Article L. 131-15-1 tel que modifié à partir de la loi du 1er mars 2017 visant à préserver l’éthiqu (...)
  • 4 FF Basketball, Charte éthique du Basketball modifiée par le Comité Directeur du 7 juillet 2023, art (...)

2Soumis à une analyse classique, ce document ne serait pas une source du droit. Il n’y a pas d’élément de rattachement de cet avis à l’ordre juridique de la fédération, ni règlementairement, ni contractuellement, ni au titre d’autres catégories telles que la coutume ou l’usage. Par ailleurs, le Comité d’éthique de la Fédération française de basketball ne possède pas la personnalité juridique. Il est un organe de la fédération, créé en application du code du sport3. Il n’est pas doté de pouvoirs de sanction, mais peut saisir les organes disciplinaires compétents. Dans sa version 2023, la « charte éthique du basketball » adoptée par le Comité Directeur (organe dirigeant au quotidien) prévoit que le comité peut notamment « Donner : Des conseils, des avis et faire des recommandations sur les questions d’ordre éthique et déontologique ainsi que sur les conflits d’intérêts ; Des avis qui apportent une analyse de portée générale quant au respect des règles éthiques, déontologiques et de conflits d’intérêts »4. Rien, dans la loi ou dans les textes règlementaires de la fédération ne rend contraignant, obligatoire, opposable, ou ne confère une valeur juridique particulière aux avis rendus par le comité d’éthique.

  • 5 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non con (...)
  • 6 Fabrice Melleray, « Brèves observations sur les "petites" sources du droit administratif », AJDA, 2 (...)
  • 7 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit, op. cit., p. 468.

3En revanche, la qualification du document de « petite » source du droit est plus délicate. Si Stéphane Gerry-Vernières a initialement proposé la formule pour travailler sur « les actes non contraignants émanant des autorités de l’État »5, son caractère heuristique pousse des auteurs à la mobiliser pour étudier les notes, documents de travail et autres objets ayant des effets directs sur le droit6. Le critère central de l’identification est l’évaluation d’« effets juridiques » par l’objet étudié, ou au minimum une « vocation d’agir sur les comportements »7. Ce critère est rempli par le dispositif de l’Avis n° 03 présenté ci-dessus qui tranche une question d’interprétation des règlements et recommande la modification de ceux-ci.

  • 8 Dans un arrêt du 29 juin 2023 le Conseil d’État rejette le recours en annulation des dispositions s (...)

4Par ailleurs, l’avis est transmis aux instances dirigeantes de la fédération et publié sur le site internet officiel de cette dernière. Une telle diffusion assure qu’il aura une certaine influence sur les décisions juridiques ultérieures, d’autant plus qu’il s’inscrit dans un contexte d’activité jurisprudentielle forte sur la question du port de signes religieux par les acteurs du sport8. Il témoigne également d’un certain degré de formalisation en étant rédigé dans un format qui rappelle les décisions judiciaires en reprenant des visas, un rappel des faits et un dispositif. Ces éléments, ainsi que l’habillage institutionnel de l’organe auteur de l’avis (le comité est un organe d’une fédération qui, elle, produit constamment du droit et des sources du droit, dont les statuts et les règlements généraux sont les plus connus), et l’appellation « comité d’éthique » confèrent une certaine solennité à ses productions qui pourrait justifier sa qualification en tant que « petite » source du droit.

  • 9 FF Tennis, Rapport annuel du Comité d’éthique 2023, p. 14.
  • 10 FF Football américain, procès-verbal du Comité d’éthique – 1er octobre 2020. Il a pour but de mesur (...)
  • 11 FF Athlétisme, Comité éthique et déontologie, procès-verbal de la réunion n° 8/2020, Mercredi 15 dé (...)

5Néanmoins, d’autres activités menées par d’autres comités d’éthique de fédérations sportives françaises sont bien moins formalisées. Il est par exemple possible de recenser une iconographie des « 6 Principes pour un usage éthique des réseaux sociaux » publiée sur les réseaux sociaux de la Fédération française de tennis9 un « observatoire des comportements inappropriés »10 proposé par le comité d’éthique de la Fédération française de football américain, une lettre envoyée ou un appel téléphonique passés par le président du comité d’éthique de la Fédération française d’athlétisme pour régler des conflits internes de clubs affiliés11. Ces actions ont des « effets juridiques », au premier desquels, la cessation du conflit (pour les médiations écrites ou orales) ou la mise à l’agenda d’une problématique comportementale (pour le baromètre et la publication). Faut-il également les considérer comme des « petites » sources du droit ?

6Ces quelques exemples ont pour objectif de montrer que les frontières de la notion de « petite » source du droit sont difficiles à définir. Ils invitent à interroger l’opportunité scientifique et politique d’une telle qualification.

7L’hypothèse qu’il est proposé d’éprouver est qu’il n’y a pas de raison scientifique de fixer des critères ou un seuil à partir duquel il serait pertinent de considérer qu’un objet est une « petite » source du droit (I). En revanche, dans la perspective de la protection des droits et libertés, une telle qualification peut tendre à projeter sur l’objet désigné les contraintes, garanties et exigences propres à l’État de droit (II).

I-Une spécificité des « petites » sources du droit : la qualification de l’objet en tant que « source »

8Parmi les notions mobilisées pour analyser des objets situés aux marges du droit, celle de « petite » source se distingue en ce qu’elle propose d’emblée une qualification de source du droit des documents ou pratiques visés (A). Or cette opération de juridicisation, qui consiste à faire entrer un objet dans la catégorie des sources du droit, n’est pas une condition nécessaire à son analyse juridique (B).

A-La qualification de « petite » source du droit engage une opération de juridicisation de l’objet étudié

  • 12 L’expression trouve sa place dans le Que sais-je sur les Sources du droit, Stefan Goltzberg, Les So (...)
  • 13 « la para-légalité désigne une modalité particulière de production du droit en marge du droit posit (...)
  • 14 Danièle Lochak, « Observations sur un infradroit », 1976, Droit social, n° 5, pp. 43-50.
  • 15 « Tout ordre juridique est une institution et, inversement, toute institution est un ordre juridiqu (...)
  • 16 Jean D’Aspremont, « § 4. La déformalisation dans la théorie des sources du droit international », i (...)

9La formule de « petite » source du droit a connu un certain succès dans la littérature juridique française12, dont ce numéro de la Revue des droits de l’Homme témoigne. Elle n’est cependant pas la seule qui permet d’explorer les confins du droit, mais s’inscrit dans une multitude d’autres notions qui permettent d’étudier ces normativités à la marge du droit, comme le droit souple, la para-légalité13, ou l’infra-droit14. Plus encore, des versions ouvertes du pluralisme juridique visent de considérer que des règles sont juridiques à partir du moment où elles appartiennent à une institution, élargissant alors la définition du juridique15. L’ensemble de ces outils explorent les enjeux d’une « déformalisation »16 du droit et des études sur le droit. Replacé dans ce contexte scientifique, il convient d’analyser la spécificité de la formule des « petites » sources du droit au sein de ces notions

  • 17 « Mais alors, le "droit souple" est-il une "petite" source du droit administratif ? Incontestableme (...)
  • 18 Elles permettent d’« envisager les modes de production du droit repérables dans la sphère du droit (...)

10Il avait déjà été souligné, dans les travaux pionniers sur les « petites » sources du droit, que ces dernières ne sauraient être dites « petites » ni par leurs effets ni par leur nombre. L’usage de l’adjectif « petite » vise avant tout à signaler leur relative invisibilisation dans les études juridiques. C’est dans ce sens-là que la formule est utilisée pour étudier le droit souple comme une « petite » source du droit administratif17. Elle est également mobilisée pour identifier des modes de production du droit administratif peu étudiés, en admettant toutefois que « la liste [des "petites" sources] est variable suivant que l’on retient une conception stricte ou plus ouverte de la juridicité »18. Cette dernière remarque met l’accent sur la difficulté soulevée dans la présente contribution : la notion de « petite » source ajoute une réflexion sur la juridicité de l’objet en plus de visibiliser des objets qui doivent être étudiés par les juristes. Elle propose, du fait des termes choisis, un classement de l’objet dans les sources du droit.

  • 19 « une fois la norme produite, la décriture lui confère une autorité ou une force supplémentaire – s (...)
  • 20 V. par exemple Pascale Cornut Saint-Pierre qui développe les controverses sur la qualification juri (...)
  • 21 Yan Thomas, Les opérations du droit, Gallimard/Seuil, 2011, préface, pp. 7-8.
  • 22 Philippe Gérard, « Section I. Les règles de reconnaissance et l’identification des normes juridique (...)

11La distinction entre identification et qualification peut être complexe et le fait pour la doctrine de désigner un objet étudié comme « "petite" source du droit » ne lie pas les tribunaux ni, plus largement, quelconque autre acteur juridique que l’auteur. Toutefois, la qualification d’un objet par la doctrine influe sur les modalités de son appréhension ultérieure même lorsqu’elle est opérée à des fins de recherche scientifique19, entraînant parfois des controverses quant aux effets concrets sur le traitement juridique à appliquer20. En ce sens, l’identification, par la doctrine, de « petites » sources du droit est une « opération du droit »21, à étudier en tant que telle. Dans une perspective positiviste normativiste, dès lors qu’une norme peut être reconnue comme source du droit, elle doit être analysée comme une source « valide »22, indépendamment de sa prétendue « grandeur » ou « petitesse ». Une fois dépassée la spécificité de leur identification, il conviendrait alors d’appréhender les « petites » sources du droit non pas comme une catégorie à part, mais comme des sources parmi d’autres, soumises aux mêmes exigences d’analyse.

  • 23 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit, op. cit., p. 14.
  • 24 Ibid., p. 468.
  • 25 Catherine Thibierge, « Sources du droit, sources de droit : Une cartographie », in Mélanges en l’ho (...)

12L’affirmation de l’existence d’une « lacune de la théorie des sources »23 en introduction de l’ouvrage de Stéphane Gerry-Vernières peut être comprise en ce sens. De même, la formule conclusive : « pour en finir avec l’éviction des "petites" sources de la catégorie des sources, nous avons démontré qu’elles devaient recevoir le statut de sources du droit »24 montre qu’il s’agit donc bien, à travers la notion de « petites » sources d’identifier des sources du droit, et non simplement des sources de droit ou des sources matérielles du droit25.

  • 26 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit, op. cit., p. 468.
  • 27 Pascale Deumier, « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets » in Conseil d’État, (...)

13Cependant, les critères pour identifier les « petites » sources du droit rejoignent globalement ceux du droit souple. Il s’agit d’écarter le critère de contrainte juridique pour s’intéresser plus directement aux effets ; plus précisément : « [c]’est à cette vocation d’agir sur les comportements que se reconnaît la source. L’effet juridique est le critère de la source du droit »26. Cette définition par les effets sera reprise, peu de temps après, par Pascale Deumier pour l’approche du droit souple27. Le recours à la notion d’« effet juridique » soulève toutefois une difficulté d’ordre téléologique  : qualifier un effet de « juridique » plutôt que de simplement factuel suppose, en creux, de redéfinir ce qui relève du droit. Cette déformalisation de l’approche du droit ouvre l’accès des sources du droit à des objets qui en étaient alors tenus éloignés. Déconnecté du contexte étatique qui est celui des travaux de Stéphane Gerry-Vernières – qui confère une autorité et une formalisation certaine aux objets étudiés – tout document ou toute pratique qui a des « effets juridiques » pourrait être considéré comme une « petite » source du droit.

B-L’analyse juridique n’exige pas de qualification juridique de l’objet

  • 28 Rafael Encinas de Munagorri, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, « Qu’est-ce que l’analyse juri (...)
  • 29 Rafael Encinas de Munagorri, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’ (...)

14Il n’est pas nécessaire de postuler le caractère juridique d’un objet pour justifier son étude d’un point de vue juridique. Cette idée, notamment développée par les auteurs de L’Analyse juridique de (x) décorrèle analyse juridique et qualification juridique de l’objet. Ainsi, « l’analyse juridique n’a pas à se cantonner à des objets qui seraient considérés comme "juridiques" pour relever du domaine du droit ou de la justice »28. Les auteurs défendent qu’il est possible d’analyser n’importe quel objet avec les catégories d’analyse du droit, en défendant que « l’analyse juridique a ceci de particulier qu’elle porte sur des catégories, et est exprimée dans une terminologie, qui offrent une prise sur le politique »29.

  • 30 Sur la place des notions juridiques en tant qu’éléments de la technique juridique, voir Rafael Enci (...)

15Ce regard juridique, sur des objets non nécessairement qualifiés comme tels, repose sur une attention spécifique à leur mise en forme normative, à leurs « sources » et à leurs « valeurs », ainsi que sur l’usage de catégories conceptuelles stabilisées telles que la « personne », la « propriété », l’« État », ou la « souveraineté »30 qui structurent la pensée juridique et permettent une critique singulière (et singulièrement juridique) de ces objets. Dans cette perspective, les objets auxquels la formule de « petite » source invite à s’intéresser peuvent être saisis juridiquement sans qu’il soit besoin de les qualifier, d’emblée, comme des petites sources du droit.

  • 31 Willem Ruppe, Christophe Durand, Olivier Sirost, Nadine Dermit-Richard, « L’usage du concept d’éthi (...)
  • 32 Willem Ruppe, Nadine Dermit-Richard, « L’effectivité du rôle des instances de contrôle dans la régu (...)
  • 33 Idem. NB. Le CNE avait la spécificité de pouvoir directement prononcer des sanctions jusqu’en 2015. (...)

16Pour appliquer cette lecture aux activités des comités d’éthique des fédérations sportives il convient, par exemple, d’interroger ce qui distingue l’analyse juridique de celles menées dans d’autres traditions disciplinaires. Dans une perspective issue des sciences du management, Willem Ruppé analyse l’usage du concept d’éthique comme mode de gestion et de contrôle des comportements dans une perspective qui évalue l’efficacité des dispositifs. Il montre que l’éthique sportive « est alors utilisée comme outil de gestion des comportements »31. Le questionnement porte ensuite sur l’« effectivité du rôle des instances de contrôle »32 et souligne pour le comité national de l’éthique de la Fédération française de Football que « la faiblesse des sanctions émises à la suite de ses saisines, tant en termes de nombre que de sévérité, pose la question de la légitimité factuelle d’une telle entité au regard de la gestion des comportements »33. L’analyse juridique se distinguerait en tant qu’elle s’intéresse moins à la gestion des comportements mais proposerait notamment de réinterroger ces activités sous l’angle de la procédure devant ces organes, des modes de contestation de ces sanctions, de la valeur juridique du corpus disciplinaire utilisé ainsi que de la conformité des sanctions aux principes du procès équitable. De manière générale, l’analyse juridique réintégrerait l’étude de ces sanctions dans le cadre du droit disciplinaire sportif.

17Dès lors, si la qualification de « petite » source du droit n’est pas une condition nécessaire pour l’analyse juridique, il convient d’interroger les effets qu’elle produit et de se demander, au cas par cas, s’il est pertinent, et politiquement opportun, de qualifier l’objet étudié de « petite » source du droit.

  • 34 V. les articles de la revue Droits, n° 10, « Définir le droit /1 », 1989 et n° 11 « Définir le droi (...)
  • 35 V. par exemple la tentative de B. Barraud qui propose d’analyser les différentes composantes de ce (...)
  • 36 V. « En dehors du droit positif des juristes, bien d’autres droits subjectifs et obligations peuven (...)
  • 37 V. avant que la terminologie « petite source » n’apparaisse, les débats entre P. Weil et A. Pellet (...)

18Il n’existe pas de consensus sur d’éventuels degrés ou seuils de distinction du droit et du non-droit qui permettrait de clore le champ des « petites » sources du droit34. Il est possible de classer les différents instruments qui guident les conduites ainsi que leurs propriétés (leurs modes d’édiction, leur mode d’application, leurs domaines privilégiés, leur effectivité, leur mode de contestation, etc.)35 et de faire des distinctions entre des formes incontestées de droit (la loi pénale telle qu’elle est codifiée dans le code pénal par exemple n’est jamais mise en cause en tant qu’instrument qui ne serait pas du droit) et des formes éloignées des canons du droit, telles les règles éducatives des parents envers leurs enfants ou les modes vestimentaires36. En revanche, il est plus difficile de fixer un degré ou un seuil qui ferait qu’un instrument est reconnu comme du droit ou non. La bataille sur ce sujet a notamment eu lieu en droit international public à propos de la soft law, certains soutiennent que le dégradé normatif suffit et que l’interrogation sur un éventuel seuil de normativité n’est pas pertinente37. Les deux perspectives ne sont pas nécessairement irréconciliables. Scientifiquement, il n’y a pas de raison de fixer un seuil du droit ou du non droit, une vision en continuum est plus à même de montrer la diversité des formes normatives. En revanche, dans la pratique quotidienne du droit, l’opération de qualification par un ou une juriste de ce qui constitue ou non une source du droit est essentielle pour connaître le traitement (le « régime » pour justement employer les catégories juridiques) qu’il doit appliquer à celui-ci. Pour les « petites » sources du droit, cette distinction est au cœur de l’enjeu de leurs frontières. Il est indéniablement intéressant d’observer de « petits » objets qui ont des effets sur le droit. Cependant, qualifier ce même objet de « petite » source, dans le sens de source formelle du droit, change la manière de le concevoir en l’inscrivant non seulement comme ayant des effets sur le droit, mais comme étant une source valide du système juridique.

19Faut-il, dès lors, considérer les avis et pratiques présentées en introduction de « petite » source du droit ? Une réponse possible réside dans le registre politique de la qualification : en désignant un objet comme tel, on tend à l’inscrire dans l’univers symbolique et normatif du droit tel qu’il se présente dans un État de droit démocratique et libéral. Il convient donc de préciser ce que recouvrent ces formes politiques du droit et d’en analyser les implications.

II-Les effets de la qualification d’une « petite » source du droit à travers le prisme des droits et libertés dans un État de droit

20Analysées à travers le prisme des droits et libertés, les conséquences politiques de la qualification d’un objet de « petite » source du droit sont doubles. Elles invitent implicitement à inscrire l’objet dans les formes politiques du droit (A), et renforcent la légitimité de son potentiel usage en justice (B).

A-Les spécificités du droit en tant qu’instrument de gouvernement des conduites dans un État de droit

  • 38 Stéphane Gerry-Vernières, « Section III. Les "petites" sources du droit (à propos des sources étati (...)

21Stéphane Gerry-Vernières distingue quatre caractéristiques principales des « petites » sources du droit. Elle explique que les petites sources sont réactives et techniques, mais qu’elles sont « [d]es sources imparfaites »38 car opaques et précaires. La présentation de l’imperfection des « petites » sources du droit révèle, par contraste, les propriétés de sources parfaites, qui seraient transparentes et stables, renvoyant à des caractéristiques plus larges prêtées au droit dans un État de droit.

  • 39 Jacques Chevallier, L’État post-moderne, 4ème éd., Paris, LGDJ, 2014, coll. Droit et société, p. 22 (...)
  • 40 V. en ce sens : Lon. L. Fuller, La moralité du droit, trad. Jérémie Van Meerbeeeck, Bruxelles, Pres (...)
  • 41 Danièle Lochak, « Réflexion sur un infra-droit », Droit Social, 1976, p 44.
  • 42 Idem.

22Le droit, en tout cas comme il devrait idéalement être dans les démocraties libérales occidentales, est une technique qui organise une sécurité de l’action grâce à la prévisibilité des contraintes à venir et qui organise sa propre contestabilité (à la fois dans le débat public et devant les tribunaux). Cette présentation, certes idéalisée, de la règle de droit dans la démocratie libérale est notamment soutenue par Jacques Chevallier dans sa description de l’État post-moderne. Dans un État de droit, même post-moderne : « la règle de droit est tenue de présenter certains attributs intrinsèques répondant à l’impératif de sécurité juridique : elle doit constituer pour les destinataires un cadre clair, précis, stable, qui leur apporte les éléments de certitude nécessaires et leur donne la possibilité de prévoir les conséquences de leurs actes »39. Dans une perspective convergente, Lon Fuller, dans sa réflexion sur la « moralité interne du droit », identifie des exigences fondamentales, telles que la publicité, la stabilité, la cohérence, la possibilité d’application, qui fondent l’idée même d’un droit porteur d’exigences de légitimité et de justice40. Danièle Lochak mobilise des critères similaires pour décrire un « ordre juridique digne de ce nom : la publicité des règles applicables ; la relative stabilité des normes et des situations juridiques ; la possibilité de faire valoir des droits face à l’administration et face aux autres particuliers »41. Appliqué à la règlementation régissant les travailleurs étrangers, elle affirme que le « quant au "droit objectif" qui les régit, il mérite à peine d’être qualifié de droit »42, soulignant l’enjeu de la qualification d’une règle de droit ou non. Ces trois perspectives ne sauraient suffire pour identifier les attentes vis-à-vis d’une source du droit, mais elles montrent que la réflexion est récurrente.

  • 43 C’est-à-dire un « type d’institution sociale » faisant office de » révélat[eur] d’une théorisation (...)
  • 44 Daniel Mockle, « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation », L (...)
  • 45 Stéphane Gerry-Vernières, « Section III. Les "petites" sources du droit (à propos des sources étati (...)

23Ces attentes vis-à-vis des sources du droit sont politiques. Elles supposent de revenir sur l’idée que le droit est un « instrument »43 parmi d’autres dans le gouvernement des conduites. Il n’est ni exclusif ni toujours le plus efficace44. Nombre d’instruments non juridiques, tels que la production de normes techniques ou technologiques, la création de cartes (découpage de quartiers, cartes électorales, scolaires), la diffusion d’indicateurs de performance, les nudges comportementaux ou les algorithmes, peuvent s’avérer plus performants pour infléchir les comportements individuels ou collectifs. Dans ce contexte, qualifier un objet de « petite » source du droit revient à lui attribuer, au moins en partie, ces caractéristiques propres au droit comme instrument spécifique de gouvernement, notamment ce que l’on pourrait désigner comme les « formes politiques du droit » : production encadrée, interprétation stabilisée, publicité des normes, possibilité de contestation devant des instances juridictionnelles. À ce titre, le qualificatif et les caractéristiques des « petites » sources peuvent être réinterrogés. Qu’est-ce qui justifie, politiquement parlant, dans la « petitesse » de ces sources, qu’elles soient opaques et précaires ? Si l’autrice explique qu’elles sont réactives et techniques, et qu’elles répondent « se prêtent et s’adaptent à l’emballement du temps juridique »45, est-ce que les attributs négatifs de cette petitesse ne sont pas des défauts qu’il conviendrait de combattre : c’est-à-dire lutter pour leur transparence et pour leur stabilité.

  • 46 CE, sect., 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s, n° 418142.
  • 47 Jurisprudence constante depuis CE 23 mai 1986, Noulard, n° 58445 ; v. not. CE, 10 mars 2004, Le Sai (...)

24Cela ne signifie pas que seuls les objets qualifiés de sources du droit doivent posséder ces caractéristiques, mais qu’il convient de les posséder pour prétendre être une source de droit dans un État de droit. D’ailleurs, il n’est pas impossible que l’Avis n° 3 du comité d’éthique de la Fédération française de basketball soit considéré comme un acte administratif contestable devant les juridictions. Il pourrait être considéré comme un document de portée générale « susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre » et provenant d’une « autorité publique », en l’espèce d’une personne morale de droit privé chargée de mission de service public agissant dans le cadre de ses missions sur le fondement de la jurisprudence du Conseil d’État du 12 juin 2020, GISTI46. Toutefois, la situation serait différente si l’avis provenait d’une fédération sportive non-délégataire de service public (par exemple, la fédération sportive et gymnique du travail), ou s’il concernait l’organisation interne de la fédération (par exemple, concernant les élections fédérales47). De même, les activités citées plus haut (baromètre, lettre, appel téléphonique) pourraient éventuellement faire l’objet de contestations jusque devant les tribunaux s’ils sont adoptés par des autorités publiques dans un cadre suffisamment formalisé. Ce serait toutefois ici davantage la formalisation qui entraîne la contestabilité plutôt que les effets. Ainsi, qualifier les activités des comités d’éthique des fédérations sportives de « petite » source reviendrait à leur demander, en dehors de leur degré éventuel de formalisation, qu’elles répondent à des exigences de stabilité, de transparence, et d’encadrement de leur mise en action.

B-La légitimité procédurale associée à l’invocation en justice d’une « petite » source du droit

  • 48 Jacques Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », in Charles-Albert Morand ( (...)
  • 49 Idem.
  • 50 Jacques Commaille, A quoi nous sert le droit, Folio, coll. Essais, p. 297 : « À chacun des grands m (...)

25Un second effet de la qualification d’un objet comme « petite » source du droit réside dans la légitimité particulière que cela lui confère lorsqu’il est invoqué dans le cadre d’un procès. En effet, les sources du droit possèdent une légitimité particulière dans un État de droit. Jacques Chevallier souligne ainsi que la loi, en tant qu’expression de la volonté générale, devient l’« incarnation de la Raison »48 et se trouve « mise à l’abri de toute contestation »49, dès lors qu’elle est adoptée dans les formes démocratiques requises et qu’elle vise le bien commun. Si l’auteur se concentre sur la loi, cette légitimité symbolique s’étend, même de manière atténuée, à l’ensemble des normes juridiques dès lors qu’elles relèvent d’un ordre juridique formellement constitué. Le droit comme Raison a pu être critiqué comme n’étant plus systématiquement reconnu comme légitime en tant que tel mais nécessitant des garanties procédurales et démocratiques pour être reconnu50.

  • 51 Ibid., C’est le titre de la troisième partie, pp. 295-380.

26Ces « mutations contemporaines de la légalité »51 n’enlèvent pas l’idée qu’en droit positif les sources du droit sont opposables à une partie lors d’un litige ou d’un procès. En ce sens, qualifier les activités de comités d’éthique de « petites » sources du droit revient-il à leur confier une « petite » opposabilité dans un procès ? Bien d’autres choses que des sources du droit sont invocables lors de procès, et des éléments peuvent disposer d’une légitimité scientifique, sociale, technique ou morale. En souhaitant nommer des instances « comités éthiques », les fédérations sportives parent déjà les activités menées par ces dernières d’une autorité morale. Désigner les productions et activités de ces comités d’éthique de « petites » sources du droit viendrait renforcer leur éventuel usage lors d’un procès. Or, cette légitimité juridique supplémentaire ne devrait être accordée qu’au cas par cas, en regardant si les modalités de fonctionnement, les procédures et les productions de ces comités respectent les garanties offertes au droit dans un État de droit.

27En conclusion, analysée sous un angle politique, la qualification d’un objet de « petite source du droit » est une opération qui a des conséquences sur sa juridicisation. L’objet est alors inscrit, même implicitement, dans un univers de contraintes, de garanties et de légitimités propres à l’État de droit que les instruments ainsi désignés ne sont pas toujours en mesure de satisfaire. L’étude des « petites » sources du droit oblige donc à penser, au cas par cas, l’opportunité de leur requalification juridique.

Haut de page

Notes

1 Son nom complet est « Comité Ethique, de déontologie, de prévention et de traitement des conflits d’intérêts » (art. 25 des Statuts 2024 de la Fédération) mais dans sa présentation sur le site internet ainsi que dans les avis, il n’est fait référence qu’à un « comité éthique ».

2 L’article 9.2 autorise, pour les joueuses et joueurs, « Les bandeaux de poignet ou de tête en textile d’une largeur maximum de 10 cm » (dans sa version 2022-2023 et toujours dans sa version 2025-2026 ; l’article 9.3 dispose : « Le port de tout équipement à connotation religieuse ou politique est strictement interdit à l’ensemble des joueurs et acteurs de la rencontre (entraîneurs, arbitres, officiels), lors de l’ensemble des compétitions départementales, régionales et nationales 5x5 et 3x3, sur l’ensemble du territoire. » (dans sa version 2022-2023 et toujours dans sa version 2025-2026).

3 Article L. 131-15-1 tel que modifié à partir de la loi du 1er mars 2017 visant à préserver l’éthique du sport, à renforcer la régulation et la transparence du sport professionnel et à améliorer la compétitivité des clubs.

4 FF Basketball, Charte éthique du Basketball modifiée par le Comité Directeur du 7 juillet 2023, art. 3.

5 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes, Paris, Economica, coll. Recherches Juridiques, 2012, p. 467.

6 Fabrice Melleray, « Brèves observations sur les "petites" sources du droit administratif », AJDA, 2019, p. 917. L’auteur précise toutefois mobiliser la notion « tout en l’utilisant dans un sens en partie différent » de sa conceptualisation initiale.

7 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit, op. cit., p. 468.

8 Dans un arrêt du 29 juin 2023 le Conseil d’État rejette le recours en annulation des dispositions statutaires de la Fédération française de football (FFF) interdisant aux joueuses et joueurs de porter des signes religieux en compétition ou lors de manifestations (CE, 2ème et 7ème ch., 29 juin 2023, Alliance citoyenne et autres, n° 458088). L’article 9.3 des règlements sportifs généraux de la Fédération française de Basketball a lui été introduit en décembre 2022.

9 FF Tennis, Rapport annuel du Comité d’éthique 2023, p. 14.

10 FF Football américain, procès-verbal du Comité d’éthique – 1er octobre 2020. Il a pour but de mesurer le nombre (en pourcentage) et la typologie des Comportements Inappropriés notamment dans les tribunes ou sur le terrain lors d’événements compétitifs.

11 FF Athlétisme, Comité éthique et déontologie, procès-verbal de la réunion n° 8/2020, Mercredi 15 décembre 2020, cas 36 et 54.

12 L’expression trouve sa place dans le Que sais-je sur les Sources du droit, Stefan Goltzberg, Les Sources du droit, PUF, coll. Que sais-je, 2024. p. 37 ; et dans les Introductions générales au droit de Pascale Deumier (d’une part) et de Nicolas Molfessis et François Terré (d’autre part) : Pascale Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ-Lextenso, coll. Manuels, 2025, § 63 ; Nicolas Molfessis, François Terré, Introduction générale au droit, 13e éd., Dalloz, coll. Précis, pp. 546-556 ; et elle est mise au travail dans des thèses, par exemple : Marion Larouer, Les codes de conduite : source du droit, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèse, Paris, 2018, 598 p.

13 « la para-légalité désigne une modalité particulière de production du droit en marge du droit positif ». Charles-André Dubreuil, « La para-légalité administrative », RFDA, 2013, p. 737.

14 Danièle Lochak, « Observations sur un infradroit », 1976, Droit social, n° 5, pp. 43-50.

15 « Tout ordre juridique est une institution et, inversement, toute institution est un ordre juridique », Santi Romano, L’ordre juridique, 2nd éd., Trad. de L. François et P. Gothot, Paris, Dalloz, coll. Philosophie du droit, 1975, p. 19.

16 Jean D’Aspremont, « § 4. La déformalisation dans la théorie des sources du droit international », in Isabelle Hachez Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, Philippe Gérard, François Ost, et Michel Van de Kerchove (dir.) Les sources du droit revisitées - vol. 4, Bruxelles, Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2012 [en ligne] (consulté le 8 janvier 2025).

17 « Mais alors, le "droit souple" est-il une "petite" source du droit administratif ? Incontestablement oui, d’une part, si l’on adopte la définition retenue par Stéphane Gerry-Vernières "d’actes non contraignants émanant des autorités de l’État" (Les "petites" sources du droit - A propos des sources étatiques non contraignantes, Economica, 2012, p. 15) et, d’autre part, si on le compare au "monument" de la décision administrative : la perspective est saisissante. Pourtant, ce qui est "petit" l’étant toujours à raison de l’échelle choisie, l’analyse quantitative du droit souple est susceptible de renvoyer à un nombre d’actes très important, justifiant d’ailleurs » Christophe Testard, « Le droit souple, une "petite" source canalisée », AJDA, 2019, p. 934.

18 Elles permettent d’« envisager les modes de production du droit repérables dans la sphère du droit administratif et qui ne sont généralement pas étudiées au titre des sources du droit ». Ainsi « Les "petites" sources du droit sont donc ici simplement celles qui ne sont le plus souvent pas étudiées en tant que sources formelles du droit administratif. » Fabrice Melleray, « Brèves observations sur les "petites" sources du droit administratif », loc. cit.

19 « une fois la norme produite, la décriture lui confère une autorité ou une force supplémentaire – selon le phénomène de "densification normative". Tant et si bien que sans être un acte de volonté politique la décriture apparaît comme un fait politique. » Sebastien Pimont, Vincent ForrayDécrire le droit... et le transformer, Paris, Dalloz, 2017, p. 326.

20 V. par exemple Pascale Cornut Saint-Pierre qui développe les controverses sur la qualification juridique des Swaps entre universitaires et avocats, ont « enrayé le processus de qualification juridique, et freiné l’effort d’élaboration conceptuelle qui le sous-tendait. Ce déficit de conceptualisation juridique des swaps dans la doctrine a eu des effets durables en droit positif. Lorsque les swaps ont fait leur entrée dans la loi, ils l’ont fait en tant qu’instruments financiers de leur propre genre, sans que la loi ne les rattache à d’autres notions juridiques connues. » Pascale Cornut St-Pierre, La fabrique juridique des swaps Quand le droit organise la financiarisation du monde, Presses de Sciences Po, 2019. p. 164.

21 Yan Thomas, Les opérations du droit, Gallimard/Seuil, 2011, préface, pp. 7-8.

22 Philippe Gérard, « Section I. Les règles de reconnaissance et l’identification des normes juridiques valides », in Isabelle Hachez, Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, Philippe Gérard, François Ost, et Michel Van de Kerchove (dir.), Les sources du droit revisitées - vol. 4, Bruxelles, Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, pp. 19-49. « [d]ans un grand nombre de systèmes juridiques, le problème de l’identification des normes valides trouve sa solution, en partie tout au moins, dans l’institution d’un ensemble de sources formelles qui déterminent les autorités compétentes pour adopter les énoncés normatifs correspondants, les procédures qui doivent être respectées dans ce but, ainsi que les formes que revêtiront leurs décisions ».

23 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit, op. cit., p. 14.

24 Ibid., p. 468.

25 Catherine Thibierge, « Sources du droit, sources de droit : Une cartographie », in Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Dalloz, 2006, pp. 491-519.

26 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit, op. cit., p. 468.

27 Pascale Deumier, « Saisir le droit souple par sa définition ou par ses effets » in Conseil d’État, Le droit souple, Étude annuelle 2013, La Documentation française, 2013, p. 249.

28 Rafael Encinas de Munagorri, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, « Qu’est-ce que l’analyse juridique de (x) ? Pour une explicitation », Droit et société, 2019/3 (N° 103), pp. 609-628. Dit autrement, il s’agit d’« échapper à l’aporie consistant à postuler une homologie entre le droit (quelle que soit la conception que l’on retienne de la normativité juridique) et l’analyse juridique. Nul besoin de dire que "cela est du droit" pour pouvoir mener l’analyse juridique d’un objet ».

29 Rafael Encinas de Munagorri, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera, Olivier Leclerc, L’analyse juridique de (x). Le droit parmi les sciences sociales, Paris, Kimé, 2016, p. 16.

30 Sur la place des notions juridiques en tant qu’éléments de la technique juridique, voir Rafael Encinas de Munagorri, « Qu’est-ce que la technique juridique ? : Observations sur l’apport des juristes au lien social », D., 2004, pp. 711-715 : « la technique juridique est elle aussi productrice d’une réalité sociale, constituée d’un ensemble de représentations, qui n’est plus toujours en face de nous comme objet. Une fois constituées, les notions juridiques (la personne juridique, la propriété, l’État) acquièrent réalité au sein d’une société donnée, avec un effet de vérité aussi solide que les entités auxquelles elles se rapportent. La personne juridique devient aussi réelle que l’être humain, la propriété que le rapport d’une personne à un bien, l’État que l’entité politique et administrative qu’il désigne ».

31 Willem Ruppe, Christophe Durand, Olivier Sirost, Nadine Dermit-Richard, « L’usage du concept d’éthique comme mode de gestion et de contrôle des comportements des acteurs. Une étude dans le cadre du football professionnel français ». RIMHE : Revue Interdisciplinaire Management, Homme & Entreprise, 2018/4 n° 33, vol. 7, 2018, pp. 3-33.

32 Willem Ruppe, Nadine Dermit-Richard, « L’effectivité du rôle des instances de contrôle dans la régulation disciplinaire de l’éthique sportive : révélatrice d’une hiérarchie ? ». Movement & Sport Sciences - Science & Motricité, 2021/1 n° 111, 2021. pp. 47-62.

33 Idem. NB. Le CNE avait la spécificité de pouvoir directement prononcer des sanctions jusqu’en 2015. Par la suite, il peut saisir les instances disciplinaires.

34 V. les articles de la revue Droits, n° 10, « Définir le droit /1 », 1989 et n° 11 « Définir le droit / 2 », 1990, dans lesquels une quarantaine de propositions montrent la multiplicité des approches possibles pour conclure au caractère insurmontable de l’épreuve de définition du droit.

35 V. par exemple la tentative de B. Barraud qui propose d’analyser les différentes composantes de ce qui fait la juridicité d’une norme. Le postulat étant que la juridicité – c’est-à-dire ce qui marque le passage entre le droit et le social non-juridique – peut être décomposée en attributs pouvant être évalués séparément et étant eux-même des continuums. L’auteur étudie différents types de normes (religieuses, de droit constitutionnel, de grammaire …) et propose une « échelle de juridicité ». Ainsi, entre une juridicité « pleine » et une juridicité « nulle », B. Barraud évalue la « juridicité partielle » des normes sur une échelle de 1 à 10 en utilisant trois critères qu’il présente comme pragmatiques : « efficacité, application et, dans une moindre mesure, sanction » ; et trois critères présentés comme abstraits : « valeur, validité et, dans une moindre mesure, qualité ». Boris Barraud, « L’échelle de juridicité », Archives de philosophie du droit, n° 57, 2014, p. 503.

36 V. « En dehors du droit positif des juristes, bien d’autres droits subjectifs et obligations peuvent être créés, auxquels le juriste ne reconnaîtra cependant pas de caractère juridique. Sans multiplier les exemples, donnons-en quelques-uns. Des parents peuvent formuler des règles pour leurs enfants touchant, par exemple, les heures de repas, les sorties, l’écoute de la télévision. Les membres d’un club de cartes peuvent décider des règles qu’ils suivront. Une association privée peut faire des règlements pour ses membres. Une institution d’enseignement peut astreindre ses élèves à des règles touchant la tenue vestimentaire, la discipline à l’école, les travaux scolaires. Une église, une secte peuvent imposer l’observance de certaines règles à leurs fidèles : par exemple, s’abstenir de viande, d’alcool, de tabac. » Guy Rocher, « Pour une sociologie des ordres juridiques », Les Cahiers de droit, vol. 29, n° 1, p. 94.

37 V. avant que la terminologie « petite source » n’apparaisse, les débats entre P. Weil et A. Pellet sur l’intérêt de fixer un seuil au droit souple : « Que le sociologue rende compte des nuances infinies de la réalité, c’est une chose. Que le juriste, qui a besoin d’une rigueur simplificatrice, suive son exemple, c’en est une autre ». (Prosper Weil, « Vers une normativité relative en droit international ? », RGDIP, 1982 (86), p. 44)  ; « Entre le droit et le fait, il n’y a pas de seuil. Sans doute arrive-t-il toujours un moment où l’analyste peut dire : ceci est du droit et cela n’en est pas, mais entre ces deux extrêmes on chercherait en vain une rupture nette. C’est bien plutôt d’un "dégradé normatif" qu’il faut parler ». (Alain Pellet, « Le bon droit et l’ivraie, plaidoyer pour l’ivraie », Mélanges Chaumont, Pédone, 1984, p. 465, spéc. n° 14, p. 287-288).

38 Stéphane Gerry-Vernières, « Section III. Les "petites" sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes) », in Isabelle Hachez, Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, Philippe Gérard, François Ost, et Michel Van de Kerchove (dir.), Les sources du droit revisitées - vol. 4, Bruxelles : Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2012, [en ligne] (consulté le 20 décembre 2025).

39 Jacques Chevallier, L’État post-moderne, 4ème éd., Paris, LGDJ, 2014, coll. Droit et société, p. 227.

40 V. en ce sens : Lon. L. Fuller, La moralité du droit, trad. Jérémie Van Meerbeeeck, Bruxelles, Presses de l’Université de Saint-Louis, 2017, p. 48 Pour Lon. L. Fuller, le droit possède une « moralité interne » liée aux effets de sa procédure, à partir du moment où les règles de droit sont (1) suffisamment générales, (2) promulguées publiquement, (3) prospectives, (4) un minimum intelligibles, (5) exemptes de contradictions, (6) relativement constantes, (7) faisables (qu’elles prescrivent des comportements qu’il est possible d’adopter) et (8) interprétées d’une manière qui ne s’écarte pas radicalement de leur sens apparent.

41 Danièle Lochak, « Réflexion sur un infra-droit », Droit Social, 1976, p 44.

42 Idem.

43 C’est-à-dire un « type d’institution sociale » faisant office de » révélat[eur] d’une théorisation (plus ou moins explicite) du rapport gouvernant/gouverné ». Pierre Lascoumes, Patrick Le Galès, Gouverner par les instruments, Paris : Presses de Sciences Po, coll. « Académique », 2005, p. 7.

44 Daniel Mockle, « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation », Les Cahiers de droit, vol. 43(2), 2002, pp. 143-211.

45 Stéphane Gerry-Vernières, « Section III. Les "petites" sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes) », in Isabelle Hachez, Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, Philippe Gérard, François Ost, et Michel Van de Kerchove, Les sources du droit revisitées - vol. 4, Bruxelles : Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2012, [en ligne] (consulté le 20 décembre 2025).

46 CE, sect., 12 juin 2020, Groupe d’information et de soutien des immigré.e.s, n° 418142.

47 Jurisprudence constante depuis CE 23 mai 1986, Noulard, n° 58445 ; v. not. CE, 10 mars 2004, Le Sain, no 255498 et plus récemment concernant la désignation des membres des commissions disciplinaires : CAA Nantes, 8 mars 2019, n° 17NT03623.

48 Jacques Chevallier, « La dimension symbolique du principe de légalité », in Charles-Albert Morand (dir.), Figures de la légalité, 1992, Publisud, p. 55 et s., spéc. p. 62.

49 Idem.

50 Jacques Commaille, A quoi nous sert le droit, Folio, coll. Essais, p. 297 : « À chacun des grands modèles de la régulation politique des sociétés correspond un régime de juridicité. C’est pourquoi la crise de la démocratie représentative et les tentatives d’y substituer une démocratie participative sont consubstantielles d’une contestation de la légitimité de la loi issue d’un processus top down et de la remise en question de la première face de la légalité duale : celle du "Droit" comme "Raison". »

51 Ibid., C’est le titre de la troisième partie, pp. 295-380.

Haut de page

Pour citer cet article

Référence électronique

Louis Catteau, « Les frontières des « petites » sources du droit : pour une lecture politique »La Revue des droits de l’homme [En ligne], 29 | 2026, mis en ligne le 06 février 2026, consulté le 06 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/revdh/24265 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15qf3

Haut de page

Auteur

Louis Catteau

Louis Catteau est doctorant ATER à l’Université Paris Nanterre, Centre de Droit International de Nanterre (CEDIN) ; Institut des sciences sociales du politique (ISP)

Haut de page

Droits d’auteur

CC-BY-NC-ND-4.0

Le texte seul est utilisable sous licence CC BY-NC-ND 4.0. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont susceptibles d’être soumis à des autorisations d’usage spécifiques.

Haut de page
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search