Les algorithmes publics au tamis de la théorie des sources. Sur les limites de la notion de « petite » source du droit
Résumés
L’objet de cet article est d’appréhender les algorithmes publics à l’aune de la théorie des sources, en partant du constat que leurs effets sur le système juridique, à travers leur participation à l’activité administrative, ne sont pas toujours saisis par l’approche dogmatique. La notion de « petite » source apparaît comme le candidat idéal pour saisir ce qui, dans des instruments matériels ne relevant a priori pas de l’étude du droit, peut intéresser la science juridique. En dépit de son intérêt pour sortir d’une approche excessivement formaliste, elle se révèle toutefois globalement inadéquate, restant dans l’orbite d’un « paradigme des sources » ne permettant pas d’appréhender pleinement les phénomènes d’internormativité à l’œuvre dans les algorithmes publics.
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Mots-clés :
algorithmes publics, théorie des sources, petite source du droit, administration, internormativitéPlan
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Introduction1
- 1 Cet article intègre les riches discussions tenues d’une part lors de la journée d’étude organisée à (...)
- 2 Voir, en particulier, Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit. À propos des sour (...)
- 3 Conclusions de Guillaume Odinet sous Conseil d’Etat, 12 janvier 2020, GISTI, n° 418142 (p. 13). La (...)
1L’administration publique offre un vaste terrain de jeu pour observer les petites sources du droit. Les nombreux avis, lignes directrices et autres actes de droit souple sont bien identifiés et font l’objet d’une ample littérature2. A certains égards, la doctrine a même devancé la jurisprudence du juge administratif lorsque celui-ci, reconnaissant les effets notables que de tels actes pouvaient avoir, a accepté d’en connaître la légalité au regard « de leur incidence effective sur les droits et la situation des administrés »3.
- 4 Norbert Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, 1991, 318 p.
- 5 Notons l’incise du juge administratif dans la décision GISTI précitée : « 1. Les documents de porté (...)
- 6 Voir notamment Bruno Latour, La Clef de Berlin et autres leçons d'un amateur de sciences. Paris : L (...)
- 7 Voir, par exemple, Mireille Hildebrandt, “Legal and Technological Normativity : more (and less) tha (...)
2Or, en matière de droits et libertés, de tels effets ne se limitent pas aux sources textuelles. Moins aux « confins du droit »4 qu’au cœur de l’administration se trouvent désormais des instruments techniques, matériels ou immatériels5, dont l’usage dans la mise en œuvre de l’action publique produit des effets que peinent à saisir les catégories juridiques. La philosophie et la sociologie des sciences ont de longue date mis en évidence ces modes de normativité des objets techniques6 qui ont également pu nourrir la réflexion des juristes7.
3Les algorithmes publics offrent à cet égard un exemple frappant d’instruments non-textuels dont la normativité apparaît dans l’ombre portée d’un nombre croissant de décisions administratives. Ces outils composites, logiciels mais reposant en dernière instance sur des infrastructures physiques, exécutent ou orientent l’application de normes juridiques dans de nombreux domaines intéressant les droits et libertés, que ce soit en matière de calcul de l’impôt, de lutte contre la fraude ou de sauvegarde de l’ordre public. Tout comme des lignes directrices fixent l’interprétation et orientent l’implémentation d’une norme juridique par leur destinataire, un algorithme cristallise les choix réalisés au stade de sa conception et détermine, sous des formes variées, les effets de la règle de droit qu’il applique. De ce point de vue, un instrument servant à concrétiser la norme peut également la reconfigurer et, partant, affecter l’effectivité des droits et libertés qui en dépendent.
- 8 Voir, sur cette notion, Jacques Chevallier, « Dogmatique juridique et science juridique », Droit et (...)
4Reste que de tels effets, bien connus sous l’angle des biais algorithmiques tout en ne s’y réduisant pas, tendent à être exclus du champ de la réflexion juridique dans la mesure où ils ne relèvent pas du monde des idéalités juridiques mais bien de celui des faits. Relégués dans le champ des sciences sociales, et de la sociologie de l’action publique en particulier, ils ne trouvent pas de cadre conceptuel leur permettant d’être appréhendés du point de vue de la science juridique8 et notamment de la théorie du droit. Et pour cause : les algorithmes publics affectent moins le fond des normes juridiques que leur application, via l’interprétation des textes et la manière dont ils sont concrétisés dans les pratiques administratives. Dans ce contexte, la notion de petites sources apparaît pertinente pour rendre compte de ces effets normatifs ne trouvant pas leur origine dans une règle de droit – et passant dès lors entre les grandes mailles de la dogmatique – mais qui n’en produisent pas moins des effets sur la situation des administrés.
5Passer les algorithmes publics au tamis des sources du droit revient dès lors à chercher les théories qui, bien calibrées à cet objet, permettraient de saisir cette normativité algorithmique depuis les berges de la science juridique. À cette aune, la notion de petites sources apparaît particulièrement bienvenue pour dépasser la contradiction entre le constat empirique d’effets normatifs imputables aux algorithmes et l’incapacité de la théorie classique des sources à les prendre en charge. Ainsi l’objet de cet article est-il moins d’établir la normativité des algorithmes publics, laquelle est d’ores et déjà documentée, que de qualifier celle-ci dans la grammaire des théories des sources.
6La normativité des algorithmes, mal appréhendée par une approche formaliste des sources, peut de prime abord être analysée avec profit au prisme de la notion de petite source. Toutefois, celle-ci se révèle in fine difficilement transposable aux algorithmes publics, restant attachée à des schémas conceptuels inadaptés pour saisir les phénomènes d’internormativité. Pour applicable qu’elle semble en première analyse (I), la notion de petite source se révèle donc contestable pour qualifier les algorithmes publics (II).
I/ Une notion applicable ?
7Si les algorithmes sont généralement exclus de l’analyse dogmatique en dépit de leurs effets normatifs (A), la théorie des petites sources semble offrir un cadre conceptuel permettant de les arrimer au champ de la réflexion juridique (B).
A. L’appréhension limitée des algorithmes par la théorie des sources
8L’intérêt de la notion de petite source doit s’entendre en regard de celle de source, laquelle, prise classiquement dans son acception formelle, écarte les sources matérielles et plus généralement les modes de normativité ne répondant pas aux critères de juridicité. Parce que définir les sources du droit revient à délimiter le champ juridique lui-même, l’approche dogmatique traditionnelle en exclut les instruments matériels d’application dont relèvent les algorithmes publics (1), et ce en dépit d’effets normatifs – de concrétisation mais aussi d’altération – mis en évidence par des approches empiriques (2).
1. L’indifférence de la théorie des sources
- 9 Voir, pour un panorama, Isabelle Hachez, » Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du (...)
- 10 Il n’est pas inintéressant de noter que le terme de « source » avait été le dernier à être défini p (...)
- 11 Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du droit’’, ‘‘force normati (...)
- 12 « Sauf à s’inscrire dans une perspective interdisciplinaire, la majorité des juristes ont cependant (...)
- 13 Frédéric Zénati, La jurisprudence, coll. Méthodes du droit, Éditions Dalloz, 1991, p. 134.
- 14 Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du droit’’, ‘‘force normati (...)
- 15 Kelsen soulignait que sa théorie se voulait pure au sens où elle souhaite « assurer une connaissanc (...)
9Sans qu’il soit opportun de rappeler ici en détail l’histoire et la diversité des théories des sources9, qu’il nous soit permis d’en rappeler la grammaire commune ou, à tout le moins, les éléments les plus essentiels10. On doit à François Gény d’avoir introduit en France les théories pluralistes développées par l’École historique allemande, opposée à la codification, qui chercha à développer une théorie des sources du droit alternative à celle de l’École française de l’Exégèse. Débarrassée de ses « éléments romantiques et nationalistes »11, la présentation traditionnelle des sources du droit s’est depuis lors cristallisée autour de la summa divisio entre sources formelles et sources matérielles. Néanmoins, il est entré dans les usages de rappeler cette distinction pour mieux en écarter le second terme12. Comme le remarque F. Zenati, « la notion de source privilégie celle de source formelle, qui s’identifie pratiquement au droit positif »13. C’est du reste « pour mieux exclure son contraire – les sources matérielles – et marquer le départ entre le droit et le non droit que la notion de source formelle fut forgée, et continue à être véhiculée par la mouvance positiviste »14. Dès lors, la théorie des sources entend remplir une fonction de clôture entre le champ juridique et les autres phénomènes sociaux15.
- 16 Voir par exemple, Pascale Deumier, Introduction générale au droit, p. 62. La loi, la coutume et la (...)
- 17 Voir, pour une présentation de la validité d’une norme juridique : Eric Millard, « Qu'est-ce qu'une (...)
- 18 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française de la 2ème éd. par Charles Einsenmann, Dalloz, (...)
- 19 Voir, en ce sens, la seconde définition donnée par le Vocabulaire juridique de Cornu : « moule offi (...)
- 20 L’algorithme peut néanmoins recevoir des qualifications, telles que celles de traitement automatisé (...)
- 21 Pour une proposition doctrinale suggérant de repenser l’acte automatisé – mais non l’algorithme per (...)
- 22 Voir, en ce sens, Emilie Barbin, « Le contrôle juridictionnel de l'outil numérique d'aide à la déci (...)
10L’exercice de définition des sources du droit se traduit classiquement par un inventaire énonçant celles d’entre elles qui, formalisées, sont également reconnues comme telles dans les prétoires16. Dans l’approche doctrinale dominante, la théorie des sources est ainsi structurée par les critères de validité du normativisme17, dont l’ontologie envisage le droit comme un ensemble de normes conçues comme des entités idéelles distinctes du monde des faits18. Une source formelle désigne alors un mode de production du droit qui, suivant des règles de compétence et de procédure, produit un énoncé juridique intégré à la hiérarchie des normes19. Faute de satisfaire ces conditions formelles, l’algorithme public, quand bien même participerait-il de l’application du droit, est reconduit au rang de simple modalité technique d’exécution : il n’édicte pas, il met en œuvre. Il ne crée pas de normes juridiques mais se borne à appliquer le droit existant en traduisant des prescriptions légales et réglementaires en opérations informatiques. L’approche positiviste des sources l’appréhende donc comme extérieur au système juridique, précisément en ce qu’il ne constitue pas un acte identifiable20 mais un mode opératoire21 dont la légalité se juge indirectement à travers les actes juridiques qu’il prépare ou automatise22.
- 23 François Gény, Science et technique en droit privé positif, t. I, Librairie du Recueil Sirey, 1913, (...)
- 24 Ainsi la responsabilité sans faute et les règles de la responsabilité du fait des choses peuvent-el (...)
11Certes, la notion de source matérielle offre des ressources conceptuelles pertinentes pour décrire comment le système juridique se « nourrit », selon l’expression de Jean Carbonnier, d’éléments qui lui sont extérieurs. François Gény, sans en utiliser expressément le terme, en saisissait la teneur lorsqu’il distinguait les « construits » que sont les sources formelles – des « moules préformés par l’homme qui l’assujettissent à la contrainte inhérente à l’idée de droit » – des « donnés », qu’ils soient de nature morale, économique, sociale, politique, agissant comme « un fond de vérités morales et économiques »23. Les sources matérielles ont dès lors entendu désigner ces éléments extra-juridiques n’en produisant pas moins des effets sur le système normatif via le relais de sources formelles24. Il apparaît néanmoins d’une part que ces éléments interviennent très en amont de la concrétisation du droit et que, de l’autre, la notion de source matérielle embrasse trop pour bien étreindre le cas particulier des algorithmes publics.
- 25 « Sauf à s’inscrire dans une perspective interdisciplinaire, la majorité des juristes ont cependant (...)
12Cette indifférence théorique, du strict point de vue de la validité formelle, a pour conséquence que la normativité d’un algorithme public reste non conceptualisée du point de vue de la théorie classique des sources, et par suite insusceptible d'être questionnée alors même que ses effets sont bien documentés par des approches empiriques25.
2. Le constat empirique d’effets normatifs
- 26 Précisons d’emblée que la notion d’effets normatifs entend préciser celle de normativité, laquelle (...)
- 27 Voir par exemple, N. A. Smuha, « The Use of Algorithmic Systems by Public Administrations : Practic (...)
- 28 Pour un aperçu général sous l’angle de la sociologie de l’action publique : P. Hassenteufel, « Chap (...)
- 29 Liane Huttner, Denis Merigoux, « Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala » (...)
13L’appréhension limitée des algorithmes par la théorie des sources contraste avec le constat empirique d’effets normatifs26 qui leur sont imputables27. Bien que ces systèmes aient en commun de participer à la concrétisation de l’activité administrative28, leurs effets sont hétérogènes et doivent s’analyser au prisme de la fonction exercée par l’algorithme. Or, cette fonction varie tant du point de vue de leur place dans la procédure de décision que de leur incidence sur la substance de la décision finale. Certains algorithmes comporteront le risque de produire des biais, d’autres des écarts entre la règle de droit et son exécution automatisée, tous pourront être affectés de « dysfonctionnements informatiques (bugs) »29.
- 30 Ainsi, une décision se fondant exclusivement sur le résultat d’un outil de scoring, laquelle peut ê (...)
14Il est possible d’ordonner cette diversité à partir de la distinction usuelle entre les systèmes de prise de décision automatisée et les systèmes d’aide à la décision. Pour idéales-typiques qu’elles soient, ces deux catégories emportent des répertoires d’effets normatifs distincts. Dans le cas d’un algorithme de prise de décision automatisée, c’est l’opération de traduction de la règle juridique en code qui implique une série d’effets sur la norme implémentée : dans le passage du droit – général et impersonnel – aux droits individuels, la structure ouverte à l’interprétation du texte est traduite dans un langage informatique contraignant la mise en œuvre de la règle juridique par la fixation d’une interprétation uniforme. Les effets normatifs sont dans ce cas-là à chercher dans les spécifications fonctionnelles assurant, en aval de l’édiction de la norme juridique, la médiation entre le droit et le code informatique. Dans le cas d’un algorithme d’aide à la décision, c’est la réduction de fait de la marge d’appréciation de la personne publique dans l’exercice de sa compétence discrétionnaire qui doit interroger le bien-fondé des paramètres et critères retenus. Les effets normatifs sont, dans ce cas, à chercher aussi bien en amont du résultat de l’algorithme, lors de sa conception et de son calibrage, qu’en aval, au regard des modalités de prise en compte de ses résultats30.
- 31 Notons que ces systèmes sont utilisés à grande échelle, que ce soit pour le calcul de l’impôt de pr (...)
- 32 Denis Merigoux, Marie Alauzen, Lilya Slimani, « Rules, Computation and Politics. Scrutinizing Un-no (...)
- 33 Marie Alauzen, « L’altération informatique du droit. Une sociologie du passage du droit aux droits (...)
15Pour mettre en évidence l’existence d’effets normatifs, le cas des algorithmes exécutant des règles juridiques est particulièrement éclairant31. Ainsi, dans le cadre d’une enquête sur le programme informatique Cristal de la CNAF32, en charge notamment du calcul des aides au logement, trois types d’effets normatifs ont été identifiés par Denis Mérigoux, Marie Alauzen et Lilya Slimani : 1°) les imprécisions des règles juridiques au regard du langage informatique sont comblées par des micro-choix de programmation ; 2°) des tentations de simplification du droit apparaissent lors de leur traduction en code ; 3°) une certaine opacité est générée par le mécanisme de résolution des conflits de règles. S’exprimant du point de vue d’une sociologie du droit inspirée par la sémiotique de Bruno Latour, Marie Alauzen parle « d’altération informatique du droit » pour désigner, sans connotation péjorative, une « méthode permettant de suivre l’énonciation du droit d’un texte officiel, vers son énonciation dans un programme informatique activant, par un calcul, le droit pour les personnes concernées »33. Pour nécessaire que cette altération soit à la concrétisation du droit, elle n’en est pas moins l’instance où se révèlent des décalages entre la norme juridique et son implémentation dans la pratique administrative.
- 34 Voir par exemple, parlant de « data-driven rules » : David Restrepo Amariles, “Algorithmic Decision (...)
- 35 Comme l’y invite d’ailleurs Marie Alauzen dans cette étude, invitant les sociologues à s’intéresser (...)
16Bien que de nombreuses études mettent d’ores et déjà en évidence ces effets normatifs, fut-ce sous des vocables variés34, il n’est pas déraisonnable de postuler que d’autres formes d’effets normatifs produits par le recours aux outils algorithmiques seront mis en exergue par des enquêtes ultérieures35.
- 36 Voir notamment la Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, créant notammen (...)
17Notons enfin que le régime juridique élaboré depuis quelques années pour encadrer le recours aux algorithmes par les personnes publiques révèle, en creux, l’existence d’effets indésirables auxquels le Législateur a entendu répondre36. Mais, du point de vue dogmatique, il y a un gouffre entre les règles applicables aux algorithmes, appartenant au monde du devoir-être et des idéalités juridiques, et les algorithmes en tant qu’instruments matériels appartenant au monde de l’être et des faits.
B. L’application possible de la théorie des « petites » sources aux algorithmes publics
18De manière analogue à la Critique de la Faculté de juger, qui avait permis à Kant de combler « l’incommensurable abîme » entre ses deux premières Critiques, la théorie des petites sources apparaît – toute proportion gardée – comme étant de nature à rapprocher le monde des idéalités juridiques de celui des réalités pratiques, c’est-à-dire à résoudre la contradiction entre l’analyse positiviste – aveugle à l’incidence des algorithmes sur le système juridique – et l’analyse empirique, qui documente des phénomènes spécifiques d’altération de la norme lors de sa mise en œuvre par des algorithmes.
19Désignant lato sensu un ensemble de notions ayant en commun de s’intéresser à ce que Jean Carbonnier avait qualifié « d’infra-droit » (1), la théorie des « petites » sources a été systématisée dans un sens plus restreint en droit public et qui semble, en première analyse, transposable aux algorithmes publics (2).
1-Les petites sources du droit : approche générale
- 37 Que ce soit pour son caractère inutilisable, Kelsen soutenant par exemple que « sources du droit » (...)
20Pour contestée que soit la notion même de source37, force est de constater que son usage n’a pas décliné dans le discours juridique. Plus encore, il est allé croissant, porté par la complexification et l’interpénétration des systèmes normatifs. Tautologique pour certains, inutilisable pour d’autres, elle apparaît pourtant comme un concept remplissant la fonction décisive de clôture du champ juridique.
- 38 C’est ainsi que la première définition du Cornu désigne les sources du droit. Gérard Cornu (dir.), (...)
21La notion de petite source remet sur le métier ce « grand partage » entre droit et non-droit. Elle entend saisir des instances où des règles juridiques naissent à l’écart des sources traditionnelles que sont la loi, les traités ou la coutume. De la sorte, elle permet de saisir tout un répertoire de textes certes dépourvus de juridicité formelle mais qui n’en informent pas moins le comportement des acteurs juridiques. Création doctrinale, elle vise ainsi à intégrer à la science juridique des modes de normativité que l’approche positiviste tend à exclure. Elle permet ainsi l’élargissement de l’analyse dogmatique, justifié pragmatiquement par le constat selon lequel « les lieux d’où surgit le droit »38 ne se réduisent pas à l’alternative binaire entre sources formelles et sources matérielles.
- 39 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, 3ème éd. « Quadrige, PUF, 2016, p. 365 et suiv.
- 40 Ibid., p. 365.
- 41 Ibid., p. 366.
22Le terme de petite source peut donc, en première analyse, se présenter comme une notion englobant l’ensemble des phénomènes juridiques qui, exclus de l’analyse positiviste car éloignés des seuls énoncés d’obligation, d’interdiction ou de permission, n’en invitent pas moins à repenser les limites du droit. Ce cadre d’analyse rejoint au fond ce que Jean Carbonnier avait appelé l’infra-droit ou l’infrajuridique39, au sens des phénomènes tirant « de leur proximité, de leur ressemblance au droit, une coloration particulière » et dont l’étude permettrait de jeter « une lumière analogique sur la genèse des phénomènes proprement juridiques »40. Si le doyen admettait leur « différence capitale » avec les phénomènes juridiques, il était possible selon lui « d’isoler, dans la formation complexe d’une règle ou d’un comportement juridique, certaines phases de développement qui se situent en amont de la sanction légale »41.
23Sous cet angle, les petites sources du droit désignent divers phénomènes structurant les pratiques décisionnelles et participant, de ce fait, à la configuration des droits et libertés. Utile d’un point de vue heuristique, la notion se révèle néanmoins vaste et bigarrée. Si les mailles du tamis dogmatique s’avéraient trop grandes, celles de l’infra-droit sont trop resserrées pour saisir les spécificités normatives des algorithmes publics.
2-Les « petites » sources en droit public : les critères de S. Gerry-Vernières
- 42 Nous employons les guillemets pour désigner les « petites » sources pris en ce sens restreint, par (...)
24La théorie des « petites » sources, entendue dans le sens plus restreint de la systématisation réalisée par S. Gerry-Vernières42, propose de qualifier de sources du droit des actes non contraignants, d’origine étatique, dont la juridicité tient moins à leur force obligatoire qu’à leur capacité à orienter les pratiques et à entrer dans le raisonnement des acteurs (administrations, juges, justiciables). Dans cette perspective, les petites sources remplissent typiquement des fonctions d’interprétation et de régulation « infra-juridiques » en prolongeant ou suppléant des dispositifs légaux et réglementaires. Elles se caractérisent enfin par des qualités de réactivité et technicité, mais aussi des imperfections comme l’opacité et la précarité. Trois critères permettent ainsi de qualifier l’algorithme comme « petite » source : (i) son effet d’orientation, infléchissant les décisions et comportements sans être réduite à la contrainte inhérente à une source formelle ; (ii) sa fonction d’interprétation ou de régulation (iii) ses propriétés de réactivité et de technicité, mais aussi d’opacité et de précarité.
- 43 Voir plus largement sur les différentes acceptions de la norme : Catherine Thibierge, « Au cœur de (...)
- 44 « Le datamining n’entraîne en aucun cas une mise en œuvre automatique des contrôles fiscaux : il vi (...)
25Premièrement, s’agissant de l’effet d’orientation, il convient de préciser d’emblée qu’il est constitutif d’une conception de la norme alternative à sa définition traditionnelle fondée sur la contrainte43. De ce point de vue, les effets produits par les algorithmes publics s’assimilent davantage à des effets d’orientation que de contrainte juridique. Les systèmes d’aide à la décision, en particulier, n’emportent pas de contrainte sur les agents qui les utilisent : l’administration fiscale garde la possibilité d’organiser ses contrôles en s’écartant des profils types de fraudeurs obtenus par analyse de données44.
- 45 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit. À propos des sources étatiques non cont (...)
- 46 Ibid.
- 47 Voir Marie Alauzen, « L’altération informatique du droit. Une sociologie du passage du droit aux dr (...)
26Deuxièmement, les algorithmes publics remplissent bien une fonction d’interprétation. Gerry-Vernières écrit que les petites sources « assurent classiquement une fonction de suppléance en donnant des définitions ou en déterminant les modalités concrètes d’application d’un texte »45, et peuvent également « coordonner différents textes corriger les défauts d’un texte ou alors lui faire produire tous ses effets »46. Les systèmes servant à calculer le montant des aides, à l’instar du programme Cristal de la CNAF, remplissent ce type de fonctions47.
- 48 En particulier s’agissant des algorithmes d’apprentissage machine (machine learning), mais égalemen (...)
27Troisièmement, les algorithmes publics partagent les quatre propriétés qui singulariseraient les « petites » sources. Ils se révèlent réactifs, au sens où ils sont régulièrement adaptés pour tenir compte des changements législatifs et règlementaires, et présentent également une certaine technicité. Bien que d’une nature différente, ils présentent des formes variables d’opacité48. Ils sont enfin précaires, là encore au sens de Gerry-Vernières, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent être systématiquement invoqués devant les prétoires.
28À mi-chemin entre une approche excessivement formaliste et une acception des sources qui les diluerait à l’envi, la théorie des « petites » sources semble offrir la bonne granularité pour qualifier les algorithmes publics au regard de leurs effets normatifs.
29Le geste conceptuel consistant à mettre de côté les critères de validité formels de la théorie des sources pour s’intéresser aux effets sur les pratiques des acteurs juridiques, sous-jacent à la théorie des « petites » sources, peut ainsi produire des résultats intéressants lorsqu’appliqué aux algorithmes publics. Une telle notion décale l’ontologie des sources vers une approche par les processus sociaux orientant l’interprétation du droit. Pour séduisant qu’il soit à certains égards pour appréhender les effets normatifs des algorithmes, ce cadre d’analyse ne résiste toutefois pas à une étude plus approfondie.
II. Une application contestable
30Si le rapprochement entre la normativité des algorithmes publics et les réflexions théoriques autour de « l’infra-droit » présente une certaine fécondité, la notion de « petite » source, prise dans son sens strict, rencontre plusieurs limites lorsqu’il s’agit d’en saisir les spécificités (A). Afin de s’émanciper de schémas conceptuels restant dans l’orbite du « paradigme des sources », la recherche d’autres cadres conceptuels paraît souhaitable pour saisir les phénomènes d’internormativité à l’œuvre dans les instruments informatiques de concrétisation du droit (B).
A. Les limites de la notion de « petite » source appliquée aux algorithmes publics
31L’application rigoureuse des critères doctrinaux de la notion de « petite » source aux algorithmes publics rencontre plusieurs difficultés (1), qui s’expliquent par le fait que cette notion a été élaborée pour penser des phénomènes bien plus similaires aux sources formelles – comme les avis et recommandations – que ne le sont les algorithmes (2).
1-Une qualification à géographie variable
32L’application de la notion de « petite » source, prise dans son sens strict, repose sur trois critères que l’on avait estimé pouvoir être remplis s’agissant des algorithmes publics. Une analyse plus approfondie révèle toutefois qu’une telle qualification ne va pas de soi lorsqu’on spécifie la fonction remplie par l’algorithme en question.
- 49 Par exemple, du fait de la prise en compte d’autres éléments comme des consignes hiérarchiques. Pen (...)
- 50 Voir, pour une étude faisant un panorama général de cette problématique du point de vue de l’admini (...)
33Les algorithmes d’aide à la décision, qui remplissent comme on l’a dit une fonction essentiellement d’orientation du pouvoir discrétionnaire, sont peut-être ceux qui remplissent le mieux les critères de « petite » source. Intervenant en amont de la décision administrative, ils l’informent à des degrés variables dans la mesure où leurs résultats en nourrissent l’élaboration. Les actes juridiques pris sur leur fondement en portent la trace, et peuvent dès lors agir comme relais formel à un mode de normativité initialement non juridique. Leur effet ne relève pas de la contrainte mais bien de l’orientation, l’administration étant toujours en mesure de s’écarter des recommandations suggérées49. Leurs caractères de réactivité, technicité, opacité et précarité peuvent, enfin, être raisonnablement remplis. Toutefois, leur qualification de « petite » source présente également des difficultés. Si la notion tend à reconduire un modèle d’énoncé influent – un acte non contraignant produisant des effets sur ses destinataires – qui s’applique pour partie aux résultats d’algorithmes d’aide à la décision, elle risque aussi de masquer leur spécificité. Celle-ci réside dans des choix techniques, pouvant être à tort perçus comme neutres, configurant l’appréciation de la personne publique dans l’exercice de sa compétence discrétionnaire. L’effet normatif tient ici d’éléments contextuels comme le degré de dépendance du décideur vis-à-vis du système et plus largement la configuration que prend l’interaction qu’il est coutume d’appeler « homme-machine »50.
- 51 Comprenant des choix de paramétrage impliquant de fixer une interprétation d’un texte écrit en lang (...)
- 52 Ce point peut être discuté dans la mesure où la décision finale, qui détermine par exemple le monta (...)
34D’autres difficultés de qualification apparaissent pour les algorithmes de décision automatisée, remplissant une fonction d’exécution de règles juridiques. Contrairement à la « petite source », conçue chez S. Gerry‑Vernières comme un énoncé écrit dont la normativité tient à sa vocation à influencer des acteurs, un algorithme d’exécution est une chaîne opératoire dont le destinataire, généralement l’administré recevant son avis d’imposition ou le montant de ses droits, ne perçoit que la décision administrative finale faisant en quelque sorte écran. Dans ce cas, les effets normatifs proviennent des opérations de traduction du droit en code51, c’est-à-dire de contraintes techniques qui affectent la portée et l’effectivité de son application sans produire des effets sur le plan de l’ordonnancement juridique stricto sensu52. Dès lors, qualifier un algorithme d’exécution de « petite » source entretient une confusion entre le raisonnement sur le plan juridique et les opérations matérielles qui l’automatisent sur le plan informatique. Enfin, la notion de « petite » source, souvent utilisée pour appréhender des phénomènes de droit souple, occulte le fait que ces systèmes automatisés produisent des effets très contraignants et hautement effectifs, ce qui les éloigne du modèle d’instruments se bornant à orienter les comportements. Un algorithme peut, en pratique, déterminer l’accès à un droit, la priorité d’un dossier, ou la probabilité d’un contrôle, ce qui lui donne des effets proches d’une contrainte, même si l’acte juridique formel reste la décision prise au terme du processus.
2. Des présupposés épistémologiques difficilement transposables
35Au-delà des difficultés rencontrées dans l’application de la notion de « petite » source aux deux principaux types d’algorithmes déployés par les administrations publiques, une inadéquation plus fondamentale émerge sur le plan épistémologique. Si Gerry-Vernières revendique le rattachement des « petites » sources aux sources du droit, on peut objecter que l’enjeu soulevé par les algorithmes publics est moins de savoir si l’on peut ajouter une ligne à l’inventaire des sources que de repenser leur physionomie d’ensemble.
36Or, de ce point de vue, la notion de « petite » source reconduit une approche implicitement textualiste réduisant les phénomènes juridiques à des textes écrits en langage naturel. Elle n’a pas été élaborée pour saisir une normativité distribuée, émergent de la combinaison de jeux de données, paramètres, langages de programmation, mais aussi d’interactions avec des agents publics. En ce sens, la notion de source repose sur l’hypothèse d’une source « en tant que texte » présentant une différence de nature avec un mode de normativité relevant de contraintes matérielles et cognitives à l’œuvre dans un processus dynamique. Dans ce contexte, recourir à la notion de « petite » source soulève le risque d’une catégorie-écran, requalifiant un phénomène d’infrastructure en phénomène d’énoncé dont elle sous-théorise la spécificité.
- 53 Gerry-Vernières, Aux « petites » sources du droit, op. cit., p. 105 et suiv.
- 54 Ibid, p. 156.
37Une seconde divergence fondamentale tient à la question du mode de normativité. Dans sa thèse sur les petites sources, S. Gerry-Vernières distingue ce qu’elle qualifie « d’effet juridique » de la « normativité juridique »53. En effet, « l’effet juridique se distingue des deux pôles classiquement rattachés par la doctrine à la normativité : le pôle formel et le pôle réaliste ou empirique »54. Elle définit ainsi l’effet juridique par contraste avec l’effet formellement contraignant d’une part, avec l’effectivité de l’autre. Or, si les algorithmes se détachent du pôle formel, ils appartiennent par construction au pôle empirique étant donné que leur mode de normativité entretient, en tant que mode opératoire de l’administration, un rapport direct avec l’effectivité. Au surplus, les algorithmes implémentant des règles en code, à l’instar du programme calculant l’impôt sur le revenu, peuvent même revêtir les caractères de ces deux pôles : contraignants en ce qu’ils se superposent à des règles de droit dont ils tirent leur force exécutoire, ils sont aussi effectifs sans pour autant être réductibles aux règles juridiques qu’ils implémentent.
38Les difficultés que l’on rencontre en essayant d’appliquer les critères de qualification de « petite » source aux algorithmes publics se doublent ainsi de divergences plus fondamentales entre les deux notions. De nouvelles catégories apparaissent ainsi souhaitables pour saisir la superposition de modes de normativité coexistant dans la pratique administrative.
B. La nécessité de nouveaux cadres d’analyse débordant la théorie des sources
39Les difficultés rencontrées en tentant d’appliquer la théorie des « petites » sources aux algorithmes publics révèlent les limites plus générales du « paradigme de la source » (1), lequel devrait céder le pas à d’autres notions pour conceptualiser les phénomènes d’interaction entre différents modes de normativité (2).
1-Les limites du « paradigme de la source » (B. Frydman)
- 55 Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz, « Les codes de conduite : source du droit global ? », in Isabe (...)
- 56 Ce paradigme serait est en outre « lié à une conception historique de la connaissance, qui s’impose (...)
- 57 Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz, « Les codes de conduite : source du droit global ? », op. cit. (...)
40Qu’elle soit formelle ou matérielle, grande ou petite, la source reste à bien des égards la métaphore de référence des théories s’intéressant aux origines du phénomène juridique. Dans ses propos conclusifs aux quatre volumes des Sources du droit revisitées, François Ost met en avant les potentialités conceptuelles de ce que Benoît Frydman qualifiait de « paradigme de la source »55. Selon lui, la source serait « un concept moderne, qui a été importé des sciences naturelles par la critique biblique avant de s’étendre et de s’imposer au XIXème siècle »56, devenu si dominant qu’il serait « devenu impossible de penser le droit sans ses sources »57.
- 58 Lorsqu’un algorithme d’aide à la décision informe un acte juridique, ou lorsqu’un choix d’interprét (...)
- 59 Marie Cirotteau, soutenant que « la distinction entre la normativité juridique et la normativité no (...)
- 60 Jean-Louis Vuillerme, « Les anastomoses du droit. Spéculation sur les sources du droit », Archives (...)
41Ce paradigme des sources n’est pas sans intérêt pour l’étude des effets normatifs des algorithmes, lesquels peuvent être comparés à ces eaux souterraines qui alimentent, au gré des mouvements tectoniques, les eaux claires des sources formelles58, ou bien à ces canaux déplaçant le tracé naturel de la rivière, voire encore à des affluents venant en altérer le cours59. Plus encore, il n’interdit pas de penser le droit en réseau dès lors que certaines voies d’eaux ne sont pas linéaires : ainsi les anastomoses, ces « réseaux de communication entre chenaux distincts qui s’abouchent les uns aux autres »60, ont-elles pu alimenter le riche atlas illustré des théories des sources.
- 61 On pourra faire la même remarque à propos des « naissances du droit » : la métaphore biologique con (...)
- 62 Voir en ce sens, François Ost, « Propos conclusifs », in Les sources du droit revisitées, op. cit.,(...)
- 63 Impossible de résister, pour illustrer ce point, aux propos tenus par M. Boucher de Perthes, alors (...)
42Sans prétendre ici apporter une réponse définitive, on peut toutefois douter de la pertinence de ce paradigme pour saisir les spécificités des effets normatifs des algorithmes. Il nous semble à l’inverse qu’un tel schéma conceptuel peut occulter les effets d’interaction entre plusieurs modes de normativité – l’eau de différentes sources restant toujours la même substance –, alors même que l’un d’entre eux repose sur une architecture matérielle61. Bien que cela puisse être relativisé62, ce paradigme reste aussi coextensif de l’idée de hiérarchie des normes sous une forme pyramidale : les normes couleraient en cascade de la norme suprême jusqu’en bas de l’édifice juridique, conception à tout le moins réductrice du fonctionnement de l’administration63.
- 64 Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz, « Les codes de conduite : source de droit global », in Les sou (...)
- 65 François Ost, « Propos conclusifs », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 881 (au sujet (...)
43On peut ainsi dire des algorithmes ce qui a été écrit au sujet des codes de conduite : il semble impossible de faire justice à cette nouvelle catégorie « sur la base de l’inventaire, même actualisé, de ces sources [auxquelles on voudrait les rattacher parfois] »64. Par conséquent, dans la mesure où les algorithmes publics ne concurrencent pas simplement les normes juridiques « mais les subvertissent en les mimant ou en adultérant leurs caractères propres », il serait peut-être plus opportun de « forger un vocabulaire spécifique et d’imaginer de nouvelles théories pour rendre compte de ce régime de normativité nouveau »65.
2-Des théories des sources aux ressources de l’internormativité
- 66 A. Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une théorie réaliste du droit », in Intr (...)
44À bien lire les théories des sources, on ne peut qu’être frappé par la richesse des constructions doctrinales qui s’y rattachent : des forces créatrices aux forces normatives, de l’avant-dire droit à l’infra-droit, de la soft law au droit promotionnel, il semble difficile de ne pas trouver de concept permettant de décrire tout phénomène juridique ou infra-juridique sortant un tant soit peu des sentiers battus. Il est néanmoins possible de voir derrière cette profusion la tentation d’élaborer une catégorie pour tout nouvel objet : ainsi Ross relevait-il qu’il y a « autant de sources du droit qu’il y a de théories des sources »66.
- 67 Ainsi de la théorie des contraintes juridiques, laquelle a pour objet les processus de décision qui (...)
- 68 Véronique Champeil-Desplats, « Droit, pluralité des modes de normativité et internormativité. Regar (...)
- 69 Ibid.
- 70 Véronique Champeil-Desplats, Jérome Porta et Laurent Thévenot (dir.), « Dossier thématique. Modes d (...)
- 71 Remarquant également cette tendance, voir François Ost, « Propos conclusifs », in Les sources du dr (...)
45Il y a peut-être de bonnes raisons à cela. Si des théories présentent un certain intérêt pour appréhender la normativité spécifique aux algorithmes publics, leur mobilisation suppose bien souvent des aménagements substantiels qui en limitent la pertinence au cas d’espèce67. Ainsi, le recours aux théories relevant du pluralisme juridique comporte toujours le risque de « rabattre les modes de normativités observées dans celui du droit »68. Appelant à poursuivre « l’effort d’affinement et de caractérisation différenciée des normativités en présence », Véronique Champeil-Desplats soulignait qu’il fallait se garder de « les considérer a priori comme l’expression d’une normativité juridique élargie », et viser plutôt à « mettre en perspective comment les formes associées à celle-ci deviennent un espace de rencontre et d’échange de divers modes de normativité »69. Or, si les rapports d’échanges entre différents systèmes juridiques ont bien été étudiés, moins outillée nous semble être la problématique des relations entre normativité juridique et non-juridique70. Celle-ci reste fortement imprégnée du paradigme des sources, qui tend à se focaliser sur le passage du non-droit au droit, dans une approche linéaire et unidirectionnelle71.
- 72 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 317-318. Voir aussi « Les phénomènes d’internor (...)
- 73 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Isabelle Hachez, Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, Phi (...)
- 74 Lawrence Lessig, Code and other laws of cyberspace, 1999, chap. 7, “What things regulate”, p. 85-10 (...)
- 75 Une telle approche lui permet de théoriser de concert ces deux modes de normativité historiquement (...)
46L’internormativité apparaît dans ce contexte comme un cadre d’analyse particulièrement adapté à l’étude des algorithmes publics. Replaçant, à la suite de Carbonnier72, la normativité juridique dans un ensemble plus large de systèmes normatifs de différentes natures coexistant dans la société, Jacques Chevallier relève sa capacité à « modifier la perception des phénomènes juridiques » pour « mettre en évidence la relation fondamentale et constitutive qui l’unit avec les autres phénomènes sociaux »73. Notons que cette approche par l’internormativité a déjà été appliquée par des juristes étudiant les phénomènes numériques, bien que le mot n’apparaisse pas en tant que tel. Lawrence Lessig consacrait dès 1999 un chapitre de son célèbre ouvrage, Code and Other Laws of Cyberspace, aux « choses qui régulent », dans lequel il plaçait, aux côtés de la norme juridique (law), les normes sociales (social norms), le marché (the market), et l’infrastructure, ou architecture74. Il insistait alors sur la coexistence de ces différents modes de normativité affectant simultanément un même objet à des degrés variables, le cyberespace étant présenté comme surdéterminé par son infrastructure – le code – par rapport aux normes juridiques. Dans le même sens, Mireille Hildebrandt retient une acception générique de la normativité, entendue comme l’ensemble des contraintes effectives qui induisent, implémentent, inhibent ou interdisent des actions, ce qui lui permet de mettre sur un même plan analytique normativités juridique et technologique75.
- 76 Véronique Champeil-Desplats, « Droit, pluralité des modes de normativité et internormativité. Regar (...)
- 77 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 698.
47Une telle coexistence étant posée, reste alors à « affiner la caractérisation des processus d’emprunt, d’appropriation, de reformatage ou encore les chaînes de transformations qui s’opèrent dans et par le droit »76, ce que Jacques Chevallier appelait, dans un vocable évoquant davantage l’abrasion que l’écoulement, le « frottement des normativités »77.
- 78 Ibid.
- 79 Ibid.
- 80 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 704. N (...)
48Sans prétendre ici épuiser toutes les configurations de l’internormativité appliquée au cas des algorithmes publics, il est possible d’en identifier deux modalités. Relevant de la catégorie plus large de « l’interaction »78, la première est celle de « l’entrecroisement »79. Elle désigne une situation dans laquelle deux normes provenant de systèmes normatifs différents se prêtent un « appui mutuel » convergeant vers la même prescription. On retrouve cette configuration dans les décisions automatisées, lesquelles sont obtenues à l’issue d’une chaîne d’opérations informatiques qui simulent et exécutent un raisonnement juridique parallèle : « la normativité juridique vient alors se superposer à la normativité technique, en en redoublant les effets »80.
- 81 Ibid.
- 82 David Restrepo Amariles, “Algorithmic Decision Systems : Automation and Machine Learning in the Pub (...)
- 83 Notons que cet enjeu n’est pas neuf : il valait et vaut toujours pour la mise en œuvre des politiqu (...)
49La seconde modalité identifiée par Jacques Chevallier est celle du « conflit normatif ». Une telle configuration est moins transposable aux algorithmes publics, dans la mesure où ces derniers visent à mettre en œuvre des dispositions juridiques plutôt qu’à s’y opposer frontalement. Plus adéquat nous semble être le registre de l’altération, évoqué plus tôt du point de vue de la sociologie du droit. Il gagnerait selon nous à être développé dans une approche théorique, en le rapprochant de « l’interpénétration »81, et en le distinguant de celui de l’hybridation82. En effet, parler d’hybridation entre norme juridique et normativité non-juridique suppose l’existence d’un troisième terme qui en unifierait les caractéristiques. Or, il nous semble qu’il faille plutôt parler d’altération dans la mesure où l’algorithme ne modifie en rien l’ordonnancement juridique mais seulement sa concrétisation : l’effet normatif se trouve au niveau de sa mise en œuvre83.
- 84 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 705. I (...)
- 85 L’approche pragmatique peut en ce sens être utilement mobilisée, laquelle « accorde une place déter (...)
50Ce registre de l’altération, qui traduit « la prise en compte dans les processus juridiques de rationalités extérieures au monde du droit »84 et que l’on peut dès lors qualifier d’informatique à la suite de Marie Alauzen, invite à prendre en compte certaines particularités liées aux instruments informatiques utilisés par l’administration. Premièrement, il permet de dépasser une approche statique perçue comme coexistence de plusieurs formes de normativité pour étudier, d’un point de vue dynamique, comment celles-ci peuvent s’altérer mutuellement dans le processus de concrétisation du droit. Deuxièmement, la « rencontre » des différents modes de normativité ne s’opère pas au niveau d’un individu qui devrait arbitrer entre plusieurs règles contradictoires, mais à l’échelle d’une administration, c’est-à-dire d’une organisation collective, dont l’activité repose sur une infrastructure matérielle imbriquée aux normes juridiques qu’elle met en œuvre. Troisièmement, la normativité des algorithmes publics doit en tout état de cause être étudiée à partir d’une granularité plus fine : nous avons ainsi mis en évidence, à partir d’une distinction très schématique entre aide à la décision et prise de décision automatisée, que la fonction et la place de ces systèmes dans la procédure d’élaboration des actes entrainent des typologies d’effets normatifs qu’il importe de distinguer85.
51L’objet de cet article était de passer les algorithmes publics au tamis de la théorie des sources, partant du constat que leurs effets sur le système juridique, à travers leur participation à la concrétisation du droit par l’administration, n’étaient pas toujours saisis par les grandes mailles de la dogmatique. La notion de « petite » source apparaissait comme le candidat idéal pour filtrer ce qui, dans des dispositifs matériels ne relevant a priori pas de l’étude du droit, pouvait intéresser la science juridique. En dépit de son attention pour les processus sociaux, elle s’est toutefois révélée inadéquate, restant dans l’orbite d’un « paradigme des sources » qu’il convient de dépasser pour appréhender correctement les modes de normativité non-juridique. Les algorithmes publics exhibent ainsi des singularités pour lesquelles les outils conceptuels développés pour étudier les phénomènes d’internormativité semblent plus adaptés, en particulier sous l’angle de l’altération des normes juridiques au cours de leur mise en œuvre.
- 86 Véronique Champeil-Desplats, Jérome Porta et Laurent Thévenot (dir.), « Dossier thématique. Modes d (...)
52Ces particularités tracent des perspectives pour prolonger les réflexions sur la transformation des modes de normativité, engagées dans cette même revue86, afin d’y intégrer l’incidence des instruments technologiques sur l’application du droit.
Notes
1 Cet article intègre les riches discussions tenues d’une part lors de la journée d’étude organisée à Nanterre avec les autres participants à ce dossier thématique de la Revue des droits de l’Homme, et d’autre part avec les enseignants-chercheurs de l’Institut national du service public, tout particulièrement le professeur Sébastien Kott, que je remercie chaleureusement.
2 Voir, en particulier, Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit. À propos des sources étatiques non contraignantes, Economica, 2012, 535 p.
3 Conclusions de Guillaume Odinet sous Conseil d’Etat, 12 janvier 2020, GISTI, n° 418142 (p. 13). La décision parle quant à elle d’« effets notables sur les droits ou la situation d'autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. » (§1). L’intérêt d’outils conceptuels plus adéquats sur le plan théorique ne doit donc pas éclipser l’intérêt de l’analyse dogmatique. De ce point de vue, et dans l’hypothèse où un algorithme public affecterait la portée d’une règle de droit, l’acte juridique sous-jacent serait entaché d’un vice de légalité indépendamment de sa cause – humaine ou artificielle. Reste qu’une telle approche ne jetterait aucune lumière sur l’origine, c’est-à-dire la source, d’une telle illégalité.
4 Norbert Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, 1991, 318 p.
5 Notons l’incise du juge administratif dans la décision GISTI précitée : « 1. Les documents de portée générale émanant d'autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif (…) » (nous soulignons).
6 Voir notamment Bruno Latour, La Clef de Berlin et autres leçons d'un amateur de sciences. Paris : La Découverte, 1993.
7 Voir, par exemple, Mireille Hildebrandt, “Legal and Technological Normativity : more (and less) than twin sisters”, Techné : Research in Philosophy and Technology, 12 :3, 2008.
8 Voir, sur cette notion, Jacques Chevallier, « Dogmatique juridique et science juridique », Droit et société, n° 50, 2002, p. 103-119.
9 Voir, pour un panorama, Isabelle Hachez, » Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du droit’’, ‘‘force normative’’ et ‘’soft law’’« , Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 2010/2, Volume 65, p. 1-64.
10 Il n’est pas inintéressant de noter que le terme de « source » avait été le dernier à être défini par le doyen Cornu dans son Vocabulaire juridique, comme relevé par S. Gerry-Vernières (Les « petites » sources du droit, op. cit., p. 4).
11 Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du droit’’, ‘‘force normative’’ et ‘’soft law’’« , op. cit., p. 3.
12 « Sauf à s’inscrire dans une perspective interdisciplinaire, la majorité des juristes ont cependant tendance à s’intéresser aux sources formelles, et à laisser l’examen des sources matérielles aux autres disciplines » (Hachez, 2010, op. cit., p. 9).
13 Frédéric Zénati, La jurisprudence, coll. Méthodes du droit, Éditions Dalloz, 1991, p. 134.
14 Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles autour des notions de ‘‘source du droit’’, ‘‘force normative’’ et ‘’soft law’’« , op. cit., p. 9.
15 Kelsen soulignait que sa théorie se voulait pure au sens où elle souhaite « assurer une connaissance du droit, du seul droit, en excluant de cette connaissance tout ce qui ne se rattache pas à l’exacte notion de cet objet. En d’autres termes, elle voudrait débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers » (Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française de la deuxième éd. par Ch. Einsenmann, Dalloz, 1962, p. 2)
16 Voir par exemple, Pascale Deumier, Introduction générale au droit, p. 62. La loi, la coutume et la jurisprudence en sont les exemples topiques, encore que le débat s’agissant de cette dernière reste ouvert.
17 Voir, pour une présentation de la validité d’une norme juridique : Eric Millard, « Qu'est-ce qu'une norme juridique ? », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21, janvier 2007.
18 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. française de la 2ème éd. par Charles Einsenmann, Dalloz, 1962. Critiquant la doctrine des XIXème et XXème siècles, il relevait en outre qu’elle avait « mêlé science du droit d’une part, psychologie, sociologie, éthique et théorie politique d’autres part. Et certes, un tel amalgame peut s’expliquer par le fait que le second groupe de science se rapporte des objets qui sont assurément en relation étroite avec le droit ; la théorie pure du droit n’ignore pas ni ne songe à nier cette relation ; si elle entreprend de délimiter nettement la connaissance du droit de ses autres disciplines, c’est parce qu’elle cherche à éviter un syncrétisme de méthodes qui obscurcit le sens propre de la science du droit (…) » (p. 2).
19 Voir, en ce sens, la seconde définition donnée par le Vocabulaire juridique de Cornu : « moule officiel dit source formelle qui préside, positivement, à l’élaboration, à l’énoncé et à l’adoption d’une règle de Droit : fonction reconnue, selon les systèmes juridiques, à la loi, à la coutume, à la jurisprudence ou à la doctrine ».
20 L’algorithme peut néanmoins recevoir des qualifications, telles que celles de traitement automatisé, de traitement de données personnelles ou encore de système d’intelligence artificielle.
21 Pour une proposition doctrinale suggérant de repenser l’acte automatisé – mais non l’algorithme per se – comme « mode opératoire », voir Benoît Plessix, Droit administratif général, LexisNexis, 2024, p. 1067.
22 Voir, en ce sens, Emilie Barbin, « Le contrôle juridictionnel de l'outil numérique d'aide à la décision administrative », RFDA, 2021, p. 491.
23 François Gény, Science et technique en droit privé positif, t. I, Librairie du Recueil Sirey, 1913, cité par Boris Barraud, « Les nouveaux défis de la recherche sur les sources du droit », Revue de la Recherche Juridique - Droit prospectif, 2017, note n° 10.
24 Ainsi la responsabilité sans faute et les règles de la responsabilité du fait des choses peuvent-elles être imputées à une donnée économique et sociale externe au système juridique, à savoir l’émergence de nouveaux risques associés à l’industrialisation à la fin du XIXème siècle, ainsi qu’à une donnée idéologique, à savoir la doctrine solidariste élaborée à la même période. V., sur cet exemple, Catherine Thibierge, « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », in Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz. Libres propos sur les sources du droit, Paris, Dalloz, 2006, p. 542.
25 « Sauf à s’inscrire dans une perspective interdisciplinaire, la majorité des juristes ont cependant tendance à s’intéresser aux sources formelles, et à laisser l’examen des sources matérielles aux autres disciplines » (Isabelle Hachez, 2010, op. cit., p. 9)
26 Précisons d’emblée que la notion d’effets normatifs entend préciser celle de normativité, laquelle nous semble induire l’idée trompeuse d’une génération de normes qui soit nécessaire, systématique et homogène. A contrario, les algorithmes publics produisent des effets normatifs se révélant contingents, locaux, et hétérogènes.
27 Voir par exemple, N. A. Smuha, « The Use of Algorithmic Systems by Public Administrations : Practices, Challenges and Governance Frameworks », dans Smuha (dir.), The Cambridge Handbook of the Law, Ethics and Policy of Artificial Intelligence. Cambridge Law Handbooks. Cambridge University Press, 2025, p. 383-410 (voir notamment p. 396 : “(…) designers and developers of the algorithmic systems, who through their seemingly technical choices in fact shape the system’s highly normative outcomes”).
28 Pour un aperçu général sous l’angle de la sociologie de l’action publique : P. Hassenteufel, « Chapitre 6. La concrétisation de l’action publique », Sociologie politique de l'action publique, Armand Colin, 2021, p. 189-217.
29 Liane Huttner, Denis Merigoux, « Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala », colloque Intelligence artificielle et finances publiques, octobre 2020.
30 Ainsi, une décision se fondant exclusivement sur le résultat d’un outil de scoring, laquelle peut être requalifiée de décision individuelle automatisée (CJUE, 7 décembre 2023, Schufa Holding AG, Aff. C-634/21), voit jouer à plein les éventuels biais affectant le système algorithmique sous-jacent.
31 Notons que ces systèmes sont utilisés à grande échelle, que ce soit pour le calcul de l’impôt de près de 38 millions de foyers fiscaux ou pour la plupart des prestations sociales.
32 Denis Merigoux, Marie Alauzen, Lilya Slimani, « Rules, Computation and Politics. Scrutinizing Un-noticed Programming Choices in French Housing Benefits”, Journal of Cross-disciplinary Research in Computational Law, 2023, 2 (1), p. 23.
33 Marie Alauzen, « L’altération informatique du droit. Une sociologie du passage du droit aux droits », Droit et Société : Revue internationale de théorie du droit et de sociologie juridique, 117 (2), p. 2.
34 Voir par exemple, parlant de « data-driven rules » : David Restrepo Amariles, “Algorithmic Decision Systems : Automation and Machine Learning in the Public Administration”, The Cambridge Handbook of the Law of Algorithms, 2020, p. 299.
35 Comme l’y invite d’ailleurs Marie Alauzen dans cette étude, invitant les sociologues à s’intéresser davantage à ce « site » de production du droit (Marie Alauzen, 2024, op. cit., p. 15).
36 Voir notamment la Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, créant notamment l’article L. 311-3-1 du Code des relations entre le public et l’administration.
37 Que ce soit pour son caractère inutilisable, Kelsen soutenant par exemple que « sources du droit » était « une expression métaphorique qui doit être éliminée d’un discours rigoureux comme celui d’une théorie du droit qui prétend être scientifique » (N. Bobbio, « Kelsen et les sources du droit », Arch. phil. dr., T. 27, 1982, p. 135 et s.), soit au contraire pour son formalisme excessif : « aussi, pour préserver l’homogénéité de la catégorie a-t-on rassemblé les phénomènes ne correspondant pas aux canons de la source formelle sous le label ‘d’autorités’. Sur cette voie, si la théorie des sources du droit apparaît comme un long fleuve tranquille, c’est parce que, au fond tous les phénomènes autres que la loi entendue lato sensu, perturbateurs de son agencement, ont été déviés du cours du fleuve. Est ainsi sauve l’image ordonnée des sources du droit. Mais à quel prix ? Ce n’est qu’orthodoxie apparente et la théorie des sources ne correspond pas à la réalité des modes de production du droit. » (Stéphane Gerry-Vernières, op. cit., p. 8).
38 C’est ainsi que la première définition du Cornu désigne les sources du droit. Gérard Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 12ème édition, 2018, v° « Source »).
39 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, 3ème éd. « Quadrige, PUF, 2016, p. 365 et suiv.
40 Ibid., p. 365.
41 Ibid., p. 366.
42 Nous employons les guillemets pour désigner les « petites » sources pris en ce sens restreint, par contraste avec les petites sources comme notion plus générale. Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit. À propos des sources étatiques non contraignantes, 2012, op. cit.
43 Voir plus largement sur les différentes acceptions de la norme : Catherine Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Archives de philosophie du droit, t. 51, 2008, p. 341 et suiv.
44 « Le datamining n’entraîne en aucun cas une mise en œuvre automatique des contrôles fiscaux : il vise uniquement à détecter des anomalies potentielles pour « proposer » un programme de contrôle aux services de terrain. Le déclenchement d’un contrôle ou l’établissement d’une décision opposable au contribuable sur la base d’un traitement automatique sont strictement interdits. » (Sénat, Délégation à la prospective, L’IA et l’avenir du service public, « Rapport thématique n° 1 : Impôts, prestations sociales et lutte contre la fraude », Rapport n° 491, 2023-2024).
45 Stéphane Gerry-Vernières, Les « petites » sources du droit. À propos des sources étatiques non contraignantes, op. cit., p. 272.
46 Ibid.
47 Voir Marie Alauzen, « L’altération informatique du droit. Une sociologie du passage du droit aux droits », 2024, op. cit.
48 En particulier s’agissant des algorithmes d’apprentissage machine (machine learning), mais également des systèmes déterministes au-delà d’un certain seuil de complexité et de sédimentations techniques dans des langages de programmation parfois spécifiques. Sur ce point, voir notamment Denis Merigoux, Marie Alauzen, Justine Banuls, Louis Gesbert, Émile Rolley, De la transparence à l’explicabilité automatisée des algorithmes : comprendre les obstacles informatiques, juridiques et organisationnels, Rapport de recherche N° 953, INRIA Paris, 2024, 68 p.
49 Par exemple, du fait de la prise en compte d’autres éléments comme des consignes hiérarchiques. Pensons aux outils guidant les priorités du contrôle fiscal et social, mais également aux caméras « augmentées » dont les alertes ne se traduisent pas automatiquement par des interventions matérielles de police.
50 Voir, pour une étude faisant un panorama général de cette problématique du point de vue de l’administration : Rik Peeters, « The agency of algorithm : Understanding human-algorithm interaction in administrative decision-making », Information Polity, 2020, p. 507-522.
51 Comprenant des choix de paramétrage impliquant de fixer une interprétation d’un texte écrit en langage naturel, par exemple des seuils ou des modalités de calcul des jours calendaires. Ibid.
52 Ce point peut être discuté dans la mesure où la décision finale, qui détermine par exemple le montant d’une allocation, est bien une décision administrative individuelle. Néanmoins, celle-ci affecte son destinataire sans modifier les règles juridiques sur lesquelles elle est fondée.
53 Gerry-Vernières, Aux « petites » sources du droit, op. cit., p. 105 et suiv.
54 Ibid, p. 156.
55 Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz, « Les codes de conduite : source du droit global ? », in Isabelle Hachez, Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, Philippe Gérard, François Ost et Michel Van de Kerchove (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 3, p. 184 : « Les sources sont devenues le paradigme clé du droit. La solution de n’importe quelle question juridique passe désormais nécessairement par l’investigation, l’analyse et le référencement des sources, qui constituent l’essentiel de la méthode juridique à laquelle nous formons encore aujourd’hui nos étudiants dès la première année des études de droit. ».
56 Ce paradigme serait est en outre « lié à une conception historique de la connaissance, qui s’impose au XIXème siècle et vient remplacer la conception systématique, ou géométrique, qui avait prévalu à l’âge classique » (Benoît Frydman, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, LGDJ-Bruylant, 3ème éd., 2011, chap. 6 « Le modèle philologique : l’interprétation comme science exacte », not. §175).
57 Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz, « Les codes de conduite : source du droit global ? », op. cit., p. 184.
58 Lorsqu’un algorithme d’aide à la décision informe un acte juridique, ou lorsqu’un choix d’interprétation encodé dans un algorithme de prise de décision automatisée se retrouve dans la décision finale.
59 Marie Cirotteau, soutenant que « la distinction entre la normativité juridique et la normativité non juridique tend à s’estomper », ajoute ainsi en note de bas de page que « les normes techniques jouent un rôle d’adjuvant (…) de la règle de droit » (nous soulignons). Marie Cirotteau, Le pouvoir administratif des personnes privées, thèse de doctorat de l’Université Paris-Panthéon-Assas, 2022, §18, note n° 177.
60 Jean-Louis Vuillerme, « Les anastomoses du droit. Spéculation sur les sources du droit », Archives de philosophie du droit, t. 27, 1982.
61 On pourra faire la même remarque à propos des « naissances du droit » : la métaphore biologique continue d’alimenter, comme la métaphore géographique, des schèmes étrangers à la normativité algorithmique. Voir notamment Jean Gaudemet, Les naissances du droit – Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, 3e éd., Montchrestien, coll. Domat, 2001.
62 Voir en ce sens, François Ost, « Propos conclusifs », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 868 et suiv.
63 Impossible de résister, pour illustrer ce point, aux propos tenus par M. Boucher de Perthes, alors directeur des douanes : « En Administration (…) on obéit d’abord à la circulaire, puis à la décision ministérielle, puis au règlement, puis à l’arrêté ou décret et enfin à la loi. Il est reconnu que de la circulaire à la loi il n’y a pas toujours rapport exact, et il y a même quelquefois contradiction. En cas de doute, la circulaire doit avoir raison, parce que c’est la nation qui fait la loi et que c’est le chef de bureau qui fait la circulaire » (Guillaume Odinet, conclusions sur CE, 12 juin 2020, GISTI, n° 418142, citant Guy Thuillier, Pour une histoire de la bureaucratie en France, Comité pour une histoire administrative et financière de la France, coll. « Animation de la Recherche », Paris, 1999).
64 Benoit Frydman et Gregory Lewkowicz, « Les codes de conduite : source de droit global », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 179 et suiv.
65 François Ost, « Propos conclusifs », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 881 (au sujet des codes de conduite).
66 A. Ross, « Le problème des sources du droit à la lumière d’une théorie réaliste du droit », in Introduction à l’empirisme juridique, LGDJ, 2004, cité par Pierre Brunet et Véronique Champeil-Desplats, « La théorie des contraintes juridiques face aux théories des sources du droit », Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 392.
67 Ainsi de la théorie des contraintes juridiques, laquelle a pour objet les processus de décision qui conduisent – contraignent – les acteurs à prendre, à produire, ou se fonder sur telle source ou telle théorie des sources du droit. Elle s’intéresse plus spécialement « à certaines sources, entendues comme éléments du processus de production des normes juridiques, contraignant les acteurs du droit, entre autres, à se référer à des sources matérielles ou formelles déterminées » (Pierre Brunet et Véronique Champeil-Desplats, « La théorie des contraintes juridiques face aux théories des sources du droit », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 393). Mais à bien y regarder, cette théorie envisage les normes juridiques comme un fait linguistique, et les contraintes en question – sans grande surrpise – comme proprement juridiques (ibid., p. 385-425).
68 Véronique Champeil-Desplats, « Droit, pluralité des modes de normativité et internormativité. Regard juridique », La Revue des droits de l’homme, n° 16, 2019.
69 Ibid.
70 Véronique Champeil-Desplats, Jérome Porta et Laurent Thévenot (dir.), « Dossier thématique. Modes de normativité et transformations normatives : de quelques cas relatifs aux droits et libertés », La Revue des droits de l’homme, 16, 2019.
71 Remarquant également cette tendance, voir François Ost, « Propos conclusifs », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 918 et suiv.
72 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 317-318. Voir aussi « Les phénomènes d’internormativité », European Yearbook in Law and Sociology, 1977, p. 42-52.
73 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Isabelle Hachez, Yves Cartuyvels, Hugues Dumont, Philippe Gérard, François Ost et Michel Van de Kerchove (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 4, p. 690.
74 Lawrence Lessig, Code and other laws of cyberspace, 1999, chap. 7, “What things regulate”, p. 85-100.
75 Une telle approche lui permet de théoriser de concert ces deux modes de normativité historiquement solidaires : si le droit a longtemps été médié par un support écrit en langage naturel, la « technologie de l’écrit et de l’imprimé », il trouve aujourd’hui d’autres supports via l’informatique. Or, ce changement de medium exerce selon elle des effets sur l’Etat de droit en supprimant matériellement la possibilité de non-conformité, comme lorsqu’une voiture est bridée ex ante, by design, plutôt que régulée par un système de sanction ex post. Mireille Hildebrandt, « Legal and technological normativity : more (and less) than twin sisters », Techné : Research in Philosophy and Technology, 12 :3, 2008.
76 Véronique Champeil-Desplats, « Droit, pluralité des modes de normativité et internormativité. Regard juridique », 2019, op. cit., §18.
77 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 698.
78 Ibid.
79 Ibid.
80 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 704. Notons que l’auteur désigne ici par normativité technique les standards et autres « normes techniques » élaborés par des communautés professionnelles dans une perspective d’auto-régulation, distincte des algorithmes publics.
81 Ibid.
82 David Restrepo Amariles, “Algorithmic Decision Systems : Automation and Machine Learning in the Public Administration”, in The Cambridge Handbook of the Law of Algorithms, 2020, p. 299. Voir aussi Véronique Champeil-Desplats, 2019, op. cit., §30-33.
83 Notons que cet enjeu n’est pas neuf : il valait et vaut toujours pour la mise en œuvre des politiques publiques par les agents publics, lesquels sont toujours susceptibles d’altérer les normes qu’ils doivent appliquer.
84 Jacques Chevallier, « L’internormativité », in Les sources du droit revisitées, op. cit., p. 705. Il souligne ainsi le rôle des experts comme traducteurs, ou transcodeurs dans la formulation de certaines prescriptions juridiques, entrainant « l’osmose de systèmes normatifs théoriquement distincts ».
85 L’approche pragmatique peut en ce sens être utilement mobilisée, laquelle « accorde une place déterminante aux contextes d’application dans une double perspective, d’une part, de compréhension et d’interprétation de la règle de droit et, d’autre part, d’observation des effets qu’elle produit dans le champ social et d’initiatives pour en influencer le cours » (Benoît Frydman, « Le rapport du droit aux contextes selon l’approche pragmatique de Bruxelles », RIEJ, 2013, 70, p. 92-93).
86 Véronique Champeil-Desplats, Jérome Porta et Laurent Thévenot (dir.), « Dossier thématique. Modes de normativité et transformations normatives : de quelques cas relatifs aux droits et libertés », La Revue des droits de l’homme, 16, 2019 (notamment §34 et suivants).
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Référence électronique
Clément Albaret, « Les algorithmes publics au tamis de la théorie des sources. Sur les limites de la notion de « petite » source du droit », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 29 | 2026, mis en ligne le 06 février 2026, consulté le 06 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/revdh/24312 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15qf4
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