Le référentiel national de prise en charge des personnes LGBT + placées sous main de justice
Résumés
La question de la pris en charge des personnes LGBT+ en détention est à ce jour totalement ignorée du droit positif. Si le droit souple supranational s’est saisi de la problématique depuis de nombreuses années, ce n’est que depuis 2024 que l’administration pénitentiaire française propose un guide de prise en charge à l’attention de l’ensemble des établissements. Petite source du droit par excellence, le Référentiel national de prise en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice vise à pallier un hiatus positiviste susceptible de conduire à méconnaître les droits d’une population carcérale particulièrement vulnérable.
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- 1 Benjamin Moron-Puech, Déborah Robert, « Qu’est-ce qu’une femme pour l’administration pénitentiaire (...)
- 2 Pour une approche antérieure à l’adoption du référentiel, voy. notre étude : Eric Paillissé, « La l (...)
1La reconnaissance des droits fondamentaux en milieu carcéral a toujours été au cœur des tensions entre sécurité et dignité, discipline et liberté. Parmi les publics les plus vulnérables, les personnes transgenres incarnent de manière exemplaire cette dialectique. Longtemps invisibilisées, souvent stigmatisées1, elles se trouvent aujourd’hui au centre d’une recomposition du droit pénitentiaire français2.
2En 2024, la Direction de l’administration pénitentiaire (DAP) a publié le Référentiel national de prise en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice, élaboré dans le cadre du Plan national d’actions 2023-2026 pour l’égalité des droits et contre les haines anti-LGBT+, porté par la DILCRAH. Ce document, d’une portée non contraignante, se présente comme un guide de bonnes pratiques professionnelles, visant à garantir le respect de la dignité, de la sécurité et des droits des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexes placées sous main de justice, tant en milieu ouvert qu’en détention.
- 3 Loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice au XXIe siècle, JO 19 nov. 2016.
- 4 CGLPL, Rapport de vérification sur place. Maison d’arrêt de Fleury-Mérogis, 9-11 fév. 2021.
3Ce référentiel était d’autant plus nécessaire qu’il subsiste un véritable hiatus positiviste quant à la prise en charge des personnes transgenres en milieu fermé. Cela est d’autant plus révélateur d’une nécessité d’agir que le droit civil affiche un libéralisme certain en ce domaine. La loi du 18 novembre 2016 a créé les articles 61-5 et suivants du code civil aux termes desquels la demande de modification du genre est totalement découplée du recours à tout traitement3. Pour autant, le sexe anatomique restait le critère de référence pour l’administration pénitentiaire en matière d’affectation des personnes détenues4. Cette distorsion juridique entre l’univers carcéral et le milieu libre amenait à conclure que le libéralisme affiché par l’état civil ne franchissait pas les portes de la détention. Par ailleurs, comme nous le verrons, le juge administratif se trouve plongé dans un certain embarras lorsqu’il s’agit de s’immiscer dans le pouvoir discrétionnaire de l’administration, notamment face à des problématiques sur lesquelles il a peu de maîtrise.
4Ainsi, bien qu’il soit dépourvu de valeur réglementaire, ce Référentiel LGBT+ constitue un instrument normatif infra-légal d’une grande portée. Il participe à la production d’une normativité administrative diffuse, propre aux petites sources du droit : ces documents de soft law qui, sans force obligatoire, orientent les comportements et déterminent les pratiques administratives. Dans le contexte pénitentiaire, marqué par la rareté des normes spécifiques et par la prééminence des usages internes, ce type de texte exerce une influence concrète sur l’effectivité des droits fondamentaux.
5La présente étude propose d’examiner la normativité propre du Référentiel LGBT+, en insistant sur la prise en charge des personnes détenues transgenres, qui constitue à la fois le cœur symbolique et la pierre de touche de ce document. Il s’agira de montrer que, par-delà son absence de valeur juridique formelle, le Référentiel produit une véritable régulation des pratiques carcérales, contribuant à la reconnaissance effective du droit à l’identité de genre en détention.
6Ainsi, le référentiel LGBT+ traduit la production d’une normativité administrative qui révèle l’importance du droit souple dans le droit carcéral (I) sur la prise en charge des personnes transgenres, entre protection et contrôle (II).
I. – La production d’une normativité administrative : le Référentiel LGBT+ comme “petite source” du droit carcéral
- 5 Arnaud Gaillard, « Regard sur le genre et les violences en milieu carcéral », La revue des droits d (...)
7Aborder la question des dysphories de genre en milieu fermé, dans un univers à l’imaginaire phallique exacerbé où la masculinité reste en substance le genre de référence5 fut l’occasion pour l’administration pénitentiaire de réfléchir à une élaboration partenariale et interinstitutionnelle de la norme (A), entre petite source du droit et contraintes institutionnelles (B).
A. – Une élaboration partenariale et interinstitutionnelle de la norme
- 6 DAP, Référentiel national de pris en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice, Minis (...)
8Le Référentiel national LGBT+ résulte d’un processus inédit de coproduction normative. Comme l’indique l’éditorial du directeur de l’administration pénitentiaire, il est « le fruit d’un travail conjoint entre les directions du ministère de la Justice, les acteurs de terrain et les associations spécialisées »6. Ce mode d’élaboration repose sur une gouvernance horizontale du droit, mobilisant des acteurs hétérogènes : administration, personnels de surveillance, associations LGBT+, aumôniers, Défenseur des droits, et DILCRAH.
9Cette méthode d’écriture, qui emprunte davantage au modèle de la co-régulation qu’à celui du commandement hiérarchique, illustre une transformation profonde du mode de production du droit en détention.
- 7 Voy. par exemple notre étude : Eric Paillissé, « Le Code pénitentiaire, appui ou défi pour la forma (...)
10La doctrine a souvent souligné que le droit carcéral demeure un droit d’exception, longtemps dominé par la coutume administrative et par la logique de l’ordre intérieur7. Le Référentiel LGBT+ vient précisément réintroduire des standards de droit commun, dignité, égalité, respect de l’identité, dans cet espace juridiquement fermé.
- 8 DAP, Référentiel national de pris en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice, op.ci (...)
11Le texte affirme d’emblée que « l’administration pénitentiaire garantit aux publics qu’elle prend en charge le respect de leur dignité et de leurs droits, quelle que soit leur orientation sexuelle, identité de genre ou intersexuation »8. Cette affirmation, qui reprend presque mot pour mot l’article L. 6 du Code pénitentiaire, donne au Référentiel une fonction de traduction pratique de la norme légale : il n’énonce pas de nouvelles obligations, mais il opérationnalise celles qui existent, en les déclinant dans le quotidien professionnel.
12Le Référentiel s’inscrit ainsi dans une dynamique plus large, portée par le Plan national 2023-2026 contre la haine anti-LGBT+, lequel fixe trois priorités pour la DAP : prévenir les actes à caractère LGBT-phobe, renforcer l’égal accès aux droits, et accompagner les professionnels dans leurs pratiques. Il devient dès lors le vecteur administratif de cette politique publique, doté d’une autorité fonctionnelle sur les services pénitentiaires.
- 9 Jaques Chevallier, « La place de l’administration dans la production des normes », Droit et société(...)
13En cela, il illustre une fabrique interstitielle du droit : une production normative née des marges de la légalité, entre circulaire et éthique professionnelle, participant à la construction d’un droit souple mais performatif. C’est-à-dire une production du droit par capillarité dans les pratiques, les guides et les référentiels9. Cela se traduit par une pluralisation des acteurs normatifs (administration, société civile, associations, experts) et par une mutation du modèle de la légalité, où le droit n’est plus seulement imposé d’en haut, mais co-construit dans les interstices des institutions.
B. – Une normativité infra-légale : entre droit souple et contrainte institutionnelle
- 10 DAP, note du 25 février 2024, pp. 2 et 3.
14Si le Référentiel LGBT+ n’a pas valeur de circulaire ni de décret, il n’en exerce pas moins une contrainte cognitive et comportementale sur les agents. En effet, son adoption a été accompagnée d’une note de diffusion de la DAP datée du 5 mars 2024, demandant expressément aux directions interrégionales de « veiller à sa mise en œuvre effective » et à « l’intégrer aux formations initiales et continues »10. Cette note transforme la recommandation en obligation de fait : elle confère au Référentiel un statut quasi normatif, celui d’un document-cadre opposable dans la hiérarchie administrative.
15Cette force pragmatique découle également de la structure du document, articulée autour de procédures précises : examen des situations en commission pluridisciplinaire unique (CPU), remplissage d’une fiche pratique d’affectation des personnes transgenres, élaboration de notes de service individualisées. Autant de mécanismes qui s’imposent, en pratique, aux établissements.
- 11 Commission internationale de juristes, Principes sur l’application de la législation internationale (...)
- 12 CSCSP, La prise en charge des LGBTIQ+ en détention, Fribourg, 2021, 24 p.
16Le Référentiel se situe ainsi à la croisée de deux logiques. Celle du droit souple qui vise à orienter sans contraindre et celle de régulation administrative qui internalise la norme au sein des pratiques professionnelles. En effet, s’il existe un hiatus positiviste flagrant, le droit souple étranger et international fait état d’une production pléthorique en ce qui concerne la prise en charge des détenus transgenres. Sans prétendre à l’exhaustivité, en droit international par exemple, l’inclusivité des personnes transgenres au sein de la détention s’appuie sur les principes de Jogjakarta11. Concernant la détention, ce texte pose le principe d’une diligence renforcée en matière d’accès aux soins, d’autodétermination quant au régime de détention, de prévention et surtout une sensibilisation et une formation accrue des personnels pénitentiaires. Il en est de même pour le document-cadre produit par le Centre Suisse de compétences en matière d’exécution des sanctions pénales (CSCSP) qui recommande la prise en compte des demandes du détenu en matière d’affectation ou encore du choix du sexe des agents susceptibles de procéder aux fouilles12.
- 13 DAP, Référentiel national de pris en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice, op.ci (...)
- 14 Ibid. p. 11.
17Cette normativité infra-légale se retrouve dans le référentiel. Elle est d’autant plus opérante qu’elle s’appuie sur la formation des personnels, la sensibilisation éthique et la traçabilité des décisions. L’exigence de « notification » à la personne détenue de toute décision de CPU13 ou de « compte rendu écrit dans l’applicatif GENESIS »14 manifeste une volonté d’objectiver la pratique administrative.
Ainsi, le Référentiel LGBT+ agit comme une norme d’encadrement de la conduite, créant une attente légitime de conformité, et donc une forme de contrainte déontologique.
18Le droit pénitentiaire, longtemps confiné à la réglementation, s’enrichit ici d’un droit réflexif, où la normativité naît de l’articulation entre éthique, procédure et documentation. C’est à ce titre que le Référentiel peut être qualifié de petite source du droit, productrice d’effets tangibles sur la condition carcérale.
II. – L’effectivité différée des droits fondamentaux : la prise en charge des personnes transgenres comme champ d’application exemplaire
19Longtemps ignorée, invisibilisée ou au contraire stigmatisée, la transidentité s’intègre progressivement dans le droit pénitentiaire (A) mais demeure confrontée, paradoxalement, entre une logique d’inclusion et de sécurité renforcée (B).
A. De la reconnaissance à la protection : l’intégration progressive de la transidentité en droit pénitentiaire
20Le Référentiel LGBT+ érige la question transgenre en matrice de sa réflexion. Dès sa première partie, il consacre une définition complète de la transidentité :
- 15 Ibid. p. 7.
21« Une personne transgenre est une personne qui ne s’identifie pas au genre qui lui a été assigné à la naissance… »15.
22Ce rappel s’accompagne d’un exposé du cadre juridique : depuis la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, l’identité de genre est un critère prohibé de discrimination (C. pén., art. 225-1 et 132-77), tandis que l’article L. 6 du Code pénitentiaire impose à l’administration de « tenir compte de l’identité de genre » dans les restrictions apportées aux droits des détenus. Le Référentiel assure la jonction entre ces normes abstraites et leur mise en œuvre concrète.
- 16 Ibid. p. 9-7.
- 17 Ibid. p. 12.
23Ainsi, il institue une procédure spécifique d’affectation des personnes transgenres16. Le principe reste celui du sexe mentionné à l’état civil, même en l’absence d’hormonothérapie ou d’opération de reconversion sexuelle. Surtout, une dérogation peut être envisagée « en accord avec la personne concernée » lorsque celle-ci « s’identifie à un genre différent » de celui mentionné sur son état civil. Cette procédure doit être examinée en CPU et peut conduire à un changement de secteur de détention.
Le texte prévoit une fiche d’évaluation pluridisciplinaire, un avis motivé, et la possibilité d’un recours gracieux ou contentieux en cas de refus17.
24En parallèle, il encadre la prise en charge quotidienne : fouilles, port des vêtements et accessoires, douches, promenades, activités, accès aux soins, transition sociale, administrative ou médicale. Ces recommandations visent à éviter le double écueil du déni d’identité et de la sur-protection.
25Le respect du prénom d’usage et du genre souhaité est érigé en principe :
- 18 Ibid. p. 18.
26« Le mégenrage peut être vécu comme une négation de l’identité de la personne »18
27Il s’agit donc d’un droit au respect symbolique de l’identité, qui, bien qu’inexprimé par la loi, devient opposable par l’usage.
- 19 Ibid. p. 18-19.
28Le Référentiel organise également la transition de genre en détention : sociale, administrative et médicale19. Il rappelle qu’« aucune privation de liberté ne peut faire obstacle à un tel besoin », affirmant la continuité des droits identitaires au sein de l’enfermement. Cette reconnaissance témoigne d’un rapprochement progressif entre droit commun et droit pénitentiaire, où la dignité ne se suspend plus à la porte de la prison.
B. Les paradoxes de la protection : entre dignité proclamée et contrôle renforcé
29Si le Référentiel marque une avancée majeure en matière de droits des personnes transgenres, il demeure traversé par une ambivalence structurelle : la protection y coïncide souvent avec la surveillance.
30Ainsi, la détection des situations de vulnérabilité repose sur la « méthode du faisceau d’indices », qui autorise les personnels à inférer l’identité de genre d’un détenu à partir d’observations comportementales.
31Or cette approche, bien qu’animée par l’intention de prévenir les violences, comporte le risque d’une intrusion dans la sphère intime, et d’une réassignation institutionnelle du genre par l’administration elle-même.
32La « vigilance bienveillante » devient alors un dispositif de contrôle, où la protection se confond avec la catégorisation.
- 20 CGLPL, Avis du 25 mai 2021 relatif à la prise en charge des personnes transgenres dans les lieux de (...)
33De même, la création de quartiers dédiés aux personnes transgenres ou vulnérables (p. 10) vise à sécuriser la détention, mais soulève la crainte d’une stigmatisation institutionnelle20. Le Référentiel lui-même met en garde contre « les effets de stigmatisation qu’une telle configuration peut entraîner ».
- 21 CGLPL, Rapport de vérification sur place. Maison centrale de Saint-Martin-de-Ré, 22-24 fév. 2021, p (...)
- 22 Cour EDH, 5 juil. 2016, O.M. c. Hongrie, n° 9912/15.
34En pratique, ces dispositifs reproduisent la logique de l’isolement protecteur, dont la jurisprudence européenne tout comme le CGLPL ont souvent dénoncé les effets délétères sur la santé mentale21, d’autant que la Cour européenne des droits de l’homme a admis que la simple orientation sexuelle ne saurait justifier un placement à l’isolement22.
- 23 CE, 9 déc. 2021, n° 458871.
- 24 CAA Nantes, 2 juil. 2015, n° 14NT01022.
35Le Référentiel opère ainsi dans une zone grise : il humanise la détention sans bouleverser la structure disciplinaire de l’institution. Le pouvoir de classement et de transfert reste entre les mains de l’administration (CPU, DISP, DAP), les recours demeurent purement gracieux ou contentieux de l’excès de pouvoir. Or, jusqu’à présent, le Conseil d’État n’a pas vu de traitement contraire à l’article 3 de la Convention le fait qu’une femme transgenre affectée dans un quartier homme ne soit pas sortie de sa cellule durant trois mois23. De même, ne constitue pas un traitement inhumain ou dégradant le fait qu’une femme transgenre ayant obtenu la modification de son état civil fasse l’objet de fouilles par un personnel masculin et doive limiter l’expression de sa féminité qu’à l’intérieur de sa cellule24.
36Autrement dit, la reconnaissance des droits identitaires ne s’accompagne pas d’une pleine justiciabilité : elle dépend du bon vouloir hiérarchique, de la culture locale des établissements et de la bienveillance du juge administratif.
37Cependant, en érigeant la dignité, l’identité et la diversité comme valeurs managériales, le Référentiel modifie en profondeur la grammaire de l’action publique en détention. Il transforme le surveillant en acteur de la prévention des discriminations, le chef d’établissement en garant du respect de l’identité, et le droit en instrument de formation.
38La normativité qu’il produit est donc éthique avant d’être juridique, mais elle n’en est pas moins réelle : elle institue des attentes, crée des pratiques, et participe à l’émergence d’un droit réflexif de la dignité.
39Le Référentiel national de prise en charge des personnes LGBT+ constitue un tournant dans le droit pénitentiaire contemporain. En l’absence de réforme législative, il opère une transformation silencieuse : celle du passage d’un droit de commandement à un droit de comportement. Sa portée tient moins à sa valeur juridique qu’à sa capacité performative : il façonne les représentations professionnelles, redéfinit les standards de la « bonne administration » et légitime la prise en compte de la diversité de genre en détention.
40À travers la question des personnes transgenres, il révèle la tension permanente entre dignité proclamée et contrôle exercé, entre reconnaissance et régulation. Mais il atteste aussi de l’entrée de la prison dans l’ère du droit souple des droits fondamentaux, où la normativité se loge dans les circulaires, référentiels, notes et fiches pratiques : autant de petites sources qui recomposent silencieusement le paysage juridique de la détention.
41À terme, la consolidation de ces instruments pourrait conduire à leur judiciarisation partielle, comme standards de référence pour le contrôle du juge administratif – à l’instar de ce qu’a reconnu le Conseil d’État pour certaines chartes et recommandations professionnelles. La dignité des personnes transgenres détenues pourrait alors ne plus relever seulement de l’éthique administrative, mais pleinement du droit opposable. Gageons cependant que la volonté affichée par l’administration se heurte à une limite structurelle du droit pénitentiaire, lequel reste soumis aux aléas des moyens alloués et à la formation des agents. Le challenge semble d’autant plus difficile à relever qu’il est demandé à l’administration pénitentiaire de réussir une inclusion dans un domaine où la société civile peine encore à lutter contre les violences LGBTphobes.
Notes
1 Benjamin Moron-Puech, Déborah Robert, « Qu’est-ce qu’une femme pour l’administration pénitentiaire ? Note sous TA Clermont-Ferrand, 26 nov. 2021, n° 2102482 », RDLF, 2022, chron. n° 26.
2 Pour une approche antérieure à l’adoption du référentiel, voy. notre étude : Eric Paillissé, « La lutte contre les violences liées au genre : quel cadre juridique ? », in Guillaume Brie, Paul Mbanzoulou, Cécile Rambourg, La violence en prison, 6è journées internationales de la recherche en milieu pénitentiaire, Enap, 2023, p. 37-43.
3 Loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice au XXIe siècle, JO 19 nov. 2016.
4 CGLPL, Rapport de vérification sur place. Maison d’arrêt de Fleury-Mérogis, 9-11 fév. 2021.
5 Arnaud Gaillard, « Regard sur le genre et les violences en milieu carcéral », La revue des droits de l’homme, n°8, 2015.
6 DAP, Référentiel national de pris en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice, Ministère de la Justice, 2024, p. 3.
7 Voy. par exemple notre étude : Eric Paillissé, « Le Code pénitentiaire, appui ou défi pour la formation ? » in Céline Maillafet et Catherine Tzutzuiano, L’entrée en vigueur du Code pénitentiaire, PUAM, Aix-en-Provence, 2023, p. 83-92
8 DAP, Référentiel national de pris en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice, op.cit., p. 2.
9 Jaques Chevallier, « La place de l’administration dans la production des normes », Droit et société, n° 79, 2011/3, p. 623-636.
10 DAP, note du 25 février 2024, pp. 2 et 3.
11 Commission internationale de juristes, Principes sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre, Jogjakarta, 2007, 37 p.
12 CSCSP, La prise en charge des LGBTIQ+ en détention, Fribourg, 2021, 24 p.
13 DAP, Référentiel national de pris en charge des personnes LGBT+ placées sous main de justice, op.cit., p. 10-12
14 Ibid. p. 11.
15 Ibid. p. 7.
16 Ibid. p. 9-7.
17 Ibid. p. 12.
18 Ibid. p. 18.
19 Ibid. p. 18-19.
20 CGLPL, Avis du 25 mai 2021 relatif à la prise en charge des personnes transgenres dans les lieux de privation de liberté, JO 6 juil. 2021.
21 CGLPL, Rapport de vérification sur place. Maison centrale de Saint-Martin-de-Ré, 22-24 fév. 2021, pt. 2.1. ; Rapport de vérification sur place. Maison d’arrêt de Fleury-Mérogis, 9-11 fév. 2021.
22 Cour EDH, 5 juil. 2016, O.M. c. Hongrie, n° 9912/15.
23 CE, 9 déc. 2021, n° 458871.
24 CAA Nantes, 2 juil. 2015, n° 14NT01022.
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Référence électronique
Éric Paillissé, « Le référentiel national de prise en charge des personnes LGBT + placées sous main de justice », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 29 | 2026, mis en ligne le 09 février 2026, consulté le 05 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/revdh/24713 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15qf9
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