Les « petites sources » du droit pastoral ou la fabrique des droits et libertés dans les estives pyrénéennes
Résumés
L’examen des petites sources du droit pastoral, véritable fabrique infra-normative des droits et libertés dans les estives pyrénéennes, témoigne du rôle crucial que peut aussi jouer le droit souple dans la confrontation entre logiques étatiques et nécessités locales. Instrument d’orientation des comportements et de démocratisation de la décision administrative, il devient en effet à la fois vecteur de confrontation et d’intégration entre intérêts locaux et intérêt général.
Indexation
Mots-clés :
droit pastoral, droit souple, démocratisation procédurale, instrument d’orientation des comportements, intérêt général, intérêt local.Keywords:
pastoral law, soft law, procedural democratisation, behavioural guidance instrument, general interest, local interest.Plan
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Introduction
- 1 Conformément au « sens commun théorique des juristes » (WARAT, A. L., « Savoir critique et sens com (...)
- 2 Selon la théorie analytique du droit britannique (défendue, notamment, par Jeremy Bentham et John A (...)
1En vertu d’un présupposé largement partagé1, il appartiendrait au droit d’être normatif, en ce qu’il ne serait qu’une prescription. Nécessairement impératif, il ne serait traduisible qu’en une contrainte négative, ayant vocation à s’exercer contre le sujet2. Par conséquent, les énoncés à valeur déclaratoire n’auraient, eux, aucune portée normative autonome.
- 3 Pour une lecture spécifiant cette approche kelsennienne de la sanction par le système juridique glo (...)
- 4 La règle de reconnaissance n’étant pas, comme chez Kelsen, un pur présupposé, elle s’inscrit dans l (...)
- 5 HART, H. L. A., Le concept de droit, 2ème éd. augmentée, trad. VAN DE KERCHOVE, M., Facultés univer (...)
- 6 Ibid., p. 266. Ces règles secondaires étant catégorisées entre règles de reconnaissance, règles de (...)
- 7 LUHMANN, N., Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Francfort-sur-le-Main, 1995, pp. 103 et suiv.
- 8 BRUNET, F., La normativité en droit, Mare & Martin, Paris, 2012, p. 179. La normativité se traduira (...)
2Néanmoins, cette affirmation peut être nuancée. Hans Kelsen lui-même reconnaissait que la norme tire son caractère obligatoire de son appartenance à un ordre juridique, soit à un ordre normatif globalement efficace et sanctionné3. S’opposant à l’impérativisme de John Austin, Herbert Hart énonçait, lui, que le mode d’existence de la règle est fondé sur la pratique4 et le sentiment d’obligation rattaché à son « aspect interne », en ce qu’elle constitue un modèle de comportement, en plus d’en traduire l’uniformité5. Plus spécifiquement, le droit serait fondé sur des règles primaires ayant pour fonction de prescrire à leurs destinataires d’adopter certains comportements ou de s’en abstenir, et des règles secondaires, directives et prérogatives leur permettant d’identifier, de modifier ou d’assurer l’exécution des règles primaires obligatoires6. Partant, Herbert Hart ouvrit la porte au refus épistémologique de la limitation de la normativité à l’impérativité juridique. Dans l’approche auto-poïétique du droit de Niklas Luhmann, cette sanction n’apparut également plus comme une condition sine qua non des normes juridiques, mais plutôt comme un symbole contribuant à leur institutionnalisation7. Certains ont ensuite pu poursuivre cette analyse, comme François Brunet, en justifiant cette évolution de la théorie de la normativité par le recours à la notion de liberté, qui en serait condition et effet dans notre droit moderne fondé sur la Déclaration de 17898.
- 9 AMSELEK, P., « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », RDP(...)
- 10 Conseil d’État, Le droit souple, Études annuelles, 2013, 297 p.
- 11 CE, ass., 21 mars 2016, req. nos 368082 , 368083, 368084, Sté Fairvesta International GMBH, Lebon 7 (...)
3Cette évolution de la théorie de la normativité a, en outre, été accompagnée de son inflexion dans la pratique juridique où prolifère ce que Paul Amselek nommait une « direction juridique non autoritaire des conduites »9. Ne pouvant ignorer cette évolution, le Conseil d’État se saisit de cette question à compter de son rapport annuel de 201310. Ainsi, dorénavant, la jurisprudence administrative admet que certains actes, lorsqu’ils produisent des effets notables sur la situation ou les droits des personnes intéressées, font grief et peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, alors même qu’ils n’auraient aucun caractère décisoire11.
- 12 SERRAND, P., « La force normative de la directive administrative », in THIBIERGE, C. et alii., La f (...)
- 13 Voir, notamment, KOSKAS, M., Le Conseil constitutionnel par lui-même : contribution à une analyse d (...)
4Il ne s’agira néanmoins ici ni de revenir sur des questions déjà largement traitées ni d’empiéter sur les contributions du présent dossier. En excluant l’angle analytique classique s’appuyant sur l’insertion de ce droit non contraignant dans les catégories propres au contentieux administratif12, nous souhaitons uniquement l’apprécier dans le cadre du droit pastoral, véritable fabrique infra‑normative des droits et libertés dans les estives pyrénéennes. L’examen de ces « petites sources » étant habituellement réservé à l’observation de la production normative d’institutions d’influence nationale13, cette étude de cas servira une réflexion plus étroite : le droit souple permet-il aussi une reconfiguration de l’articulation entre intérêt général et intérêts collectifs locaux ?
- 14 Loi n° 72-12 du 3 janvier 1972 relative à la mise en valeur pastorale dans les régions d’économie m (...)
- 15 Sous forme d’association foncière pastorale (art. L. 135-1 et suiv. du Code rural et de la pêche ma (...)
- 16 « L’une des caractéristiques du domaine pastoral pyrénéen est la permanence des régimes de propriét (...)
- 17 Généralement formalisés par des conventions de pâturage pluriannuelles ou les statuts et règlements (...)
5Pour le comprendre, il est nécessaire de présenter brièvement le contexte du droit pastoral français fondé sur la loi « Pastoralisme » de 1972, ayant contribué à l’encadrement légal des pratiques foncières des espaces collectifs montagnards14. Véritable rupture, celle-ci a favorisé l’institutionnalisation des gestionnaires d’estive15. Afin d’organiser des usages concurrents sur ces espaces montagnards marqués par la permanence des régimes de propriété publique16, ces gestionnaires ont été habilités à une production normative singulière prenant la forme de règlements d’estives17. Ces textes, correspondant initialement à la formalisation écrite de coutumes montagnardes ancestrales, sont aujourd’hui devenus de véritables vecteurs de normativité locale. De caractère contraignant, ils s’imposent tant à leurs auteurs qu’à leurs destinataires, tout en influençant la production normative d’autres gestionnaires d’estives ou autorités administratives.
- 18 Voir la distinction retenue entre para-juridique et péri-juridique par HACHEZ, I., « Balises concep (...)
6Cependant, sous l’effet d’une triple crise de la coutume (qui tendait à combler les lacunes des règlements d’estive), de la pratique (qui permettait de traiter les contestations par des mécanismes para-juridique18 de règlement des conflits) et du droit formel (qui souffre parfois d’un déficit de légitimité locale), on assiste à la production parallèle d’un droit souple traduisant une normativité antagonique. Dans un contexte de concurrence exacerbée par l’impact de la politique agricole commune, de tensions liées à l’encadrement étatique de pratiques traditionnelles et d’impuissance face à la réintroduction locale de l’ours, ces petites sources semblent servir à leurs auteurs d’instruments d’orientation (I) et de démocratisation (II).
I. Les sources de droit souple comme instruments d’orientation
7Dans les zones grises laissées par la loi et les règlements, s’est développée une normativité alternative fondée sur le droit souple. Dans le cadre de la gestion des estives pyrénéennes, ce droit devient une technique d’orientation des comportements, comme l’illustrent, dans le département de l’Ariège, les tentatives d’interprétation de l’ayant-droit (A) et d’encadrement des usages (B) par l’Office National des Forêts (ONF).
A. Une orientation de l’interprétation de l’ayant-droit
- 19 Zone définie à l’article D113-14 du Code rural et de la pêche maritime, reprenant la définition fig (...)
- 20 Situation décrite dès le Recensement des unités pastorales en 1972, DIT enquête alpages, Archives n (...)
- 21 Plan stratégique d’adaptation au changement climatique pour le massif des Pyrénées (PACC), Version (...)
8En France, les estives pyrénéennes constituent, avec leurs équivalents corses, les territoires où la propriété privée est la moins représentée au sein de l’ensemble de la zone de montagne19. Les biens communaux ou sectionaux y sont majoritaires, la part de propriétés détenues par des syndicats de communes y est significative et la proportion de terrains domaniaux appartenant à l’État y est la plus importante du territoire national20. Ainsi, sur les 650000 hectares où s’exprime le pastoralisme pyrénéen, 400000 sont en gestion collective21.
- 22 DUPONT, R. La Guerre des Demoiselles dans les forêts de l'Ariège [1829-1831], Travaux du laboratoir (...)
- 23 CHEVALIER, M., « Les caractères de la vie pastorale dans le bassin supérieur de l’Ariège », Revue g (...)
9Cette particularité s’explique par le lien viscéral qu’entretiennent les éleveurs pyrénéens à ces territoires pastoraux. Depuis l’Ancien Régime, en effet, les zones de montagne pyrénéenne sont le théâtre d’une lutte acharnée des communautés contre les dépositaires des domaines éminents (laïques ou religieux) pour l’exercice de leurs droits d’usage traditionnel ou pour la reconnaissance de leur entière propriété sur les espaces forestiers et pâturages montagnards. En Ariège, par exemple, le recours au cantonnement des droits d’usage au bois, consacré par le Décret du 22 novembre – 1er décembre 1790, fût à l’origine de la « Guerre des Demoiselles »22. Celle-ci déboucha sur une crise qui secoua pendant près d’un demi-siècle la montagne ariégeoise, au cours de laquelle les communautés usagères refusèrent d’acquérir en pleine propriété des portions des terrains domaniaux en contrepartie de l’abandon de leurs usages sur le reste des forêts demeurant du domaine privé de l’État23.
- 24 JOYE, J-F., « L’affouage en section de commune. Une demande sociale à satisfaire », AJDA, 2025, p. (...)
- 25 Que nous nommerons par la suite simplement « domaniaux ».
- 26 « L’ONF gère en Ariège 79 700 ha de terrains domaniaux, soit 16 % du territoire départemental. [... (...)
10Dans les Pyrénées, les bénéficiaires des droits pastoraux ne sont donc pas propriétaires individuellement des bois, forêts et pâturages montagnards. Ceux-ci n’exercent leurs droits qu’en vertu de droits d’usage conférés par des titres anciens, conformément à des usages locaux. Ils appartiennent à un groupe d’ayants-droit, inscrit au sein d’une collectivité plus large, dans le cadre « [...] d’un système foncier qu’on nomme de nos jours un ‘commun foncier’, mais qu’on connaît aussi sous la dénomination de ‘communaux’, de ‘biens communaux’ ou ‘sectionaux’«24, sans oublier les droits d’usage exercés sur les biens domaniaux étatiques soumis au régime forestier25. Nous nous focaliserons dans cette première partie sur ces derniers, ceux-ci faisant l’objet d’une grande crispation dans le département de l’Ariège, entre éleveurs et représentants locaux de l’ONF, gestionnaire pour l’État propriétaire26.
- 27 En tenant compte du fait, notamment, que l’accès aux estives est devenu fortement attractif depuis (...)
- 28 PEZARD, S., La propriété forestière privée : étude sur l'adaptabilité du droit de propriété, Thèse (...)
- 29 Art. L. 241-2, Code forestier op. cit.
- 30 VERN, F., « La forme des communaux en droit civil des biens », in JOYE, J-F. (dir.), Les « communau (...)
- 31 Cass. 3e civ., 26 mai 1982, Commission syndicale des Quatre Véziaux, Bull. civ. 1982, III, n° 132.
- 32 Art. L. 241-10, Code forestier, op. cit. Y compris dans les forêts des collectivités territoriales (...)
- 33 Art. L. 241-7, Code forestier op. cit. Cette décision est susceptible de recours devant la juridict (...)
- 34 Voir, de plus, les prérogatives prévues aux articles R. 241-20, Code forestier op. cit. et R. 241-1 (...)
11La définition de l’ayant-droit constitue ainsi une question cruciale, cette qualification emportant un accès privilégié aux estives27. Sous le régime forestier, cette qualité est attachée à l’habitation. Ce droit, qui grève des portions forestières définie, est incessible, perpétuel, accessible par la simple résidence dans un lieu (à titre de propriétaire ou de locataire)28 et doit être exercé dans le cadre d’une activité agricole29. Ces éléments traduisent le fort caractère personnel du droit réel de jouissance exercé sur les domaniaux30. Afin que l’ONF s’assure de la compatibilité de l’usage avec les possibilités de la forêt31, l’ayant-droit doit demander la délivrance de son droit32. L’exercice de ce dernier, par ailleurs, peut toujours être réduit par l’Administration forestière lorsque l’état et la possibilité des forêts le rendent nécessaire33. Si elle encadre l’exercice de ce droit34, elle n’est en revanche pas habilitée à modifier l’interprétation des titres en ce qui concerne la désignation des ayants-droit. Pourtant, par le biais de « petites sources » du droit, celle-ci va cycliquement tenter de le définir restrictivement, de manière à libérer les domaniaux des droits d’usage pastoraux.
- 35 Cet art. L.138-8 n’est aujourd’hui plus valide suite à son abrogation par l’Ordonnance n° 2012-92 d (...)
- 36 Direction générale de l’ONF, Département juridique et immobilier, Lettre du 18 octobre 1988 à desti (...)
- 37 JEAMMAUD, A., « La règle comme modèle », RIEJ, 1990/2, vol. 25, p. 143.
- 38 Ibid.
- 39 THIEBERGE, C., « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et (...)
- 40 THIBIERGE, C., Le droit souple. Rapport de synthèse du colloque Capitant de Boulogne-sur-Mer du 27 (...)
12Ainsi, en 1988, alors que l’ancien Code Forestier affirmait que les ayants-droit ne pouvaient jouir de leur droit de pâturage que pour les bestiaux à leur propre usage et non pour ceux dont ils font commerce35, une lettre du département juridique de la Direction générale de l’ONF destinée à la Direction régionale Midi-Pyrénées exigeait que les bâtiments d’exploitation (pouvant donc être distincts des « maisons usagères ») soient situés dans la commune usagère. À cette occasion, il était également affirmé que « [....] les titres doivent s’interpréter d’une manière stricte et dans le sens le plus favorable au propriétaire du fonds grevé », soit, l’État36. Une telle lettre, a priori, était dépourvue de tout caractère normatif, en ce qu’elle ne visait qu’à éclairer les membres de la Direction régionale sur la définition de l’ayant-droit devant être retenue dans leur traitement des situations rencontrées localement. Pourtant, en faisant circuler une telle définition, la Direction générale de l’ONF en a fait un modèle idéal37. En effet, « [...] cette dernière institue une équivalence entre la dénomination d’une catégorie et la réunion d’éléments, proprement juridiques ou factuels et plus ou moins nombreux, de sorte qu’elle a sens de modèle d’attribution d’une qualification à l’objet subsumable sous le concept nommé par le terme défini. À cet égard, l’énoncé signifie déjà un modèle pour des opérations de qualification. Mais, par une manière de réversibilité, il fonctionne aussi comme une référence pour l’imputation de certains effets juridiques à une qualification acquise »38. Servant à la fois de tracé et de mesure, la définition donnée a ainsi eu pour objectif et pour effet de discipliner l’action des membres de ladite Direction régionale. Cette lettre disposait par conséquent d’une force normative, suivant la pensée de Catherine Thieberge, en devenant à la fois un « instrument de référence »39 et « un modèle, pour agir et/ou pour juger »40.
- 41 Relevé de discussion, Réunion du mardi 19.01.2004, ONF et Fédération Pastorale de l’Ariège. Diffusé (...)
- 42 ONF, Correspondance adressée à l’ensemble des élus concernant le rôle de pacage, 8 décembre 2009.
- 43 Ibid.
13Après une période de contestation des communautés usagères, l’ONF revint à une définition plus favorable aux titres (en affirmant par exemple que ladite qualification est « rattachée à la notion de feu »41 ou correspond à « une personne physique dont la résidence principale, c’est-à-dire occupée au moins six mois de l’année, est située sur une commune usagère »42) et à la législation en vigueur (en estimant que les bêtes usagères doivent être nées à la ferme, être nécessaires à l’exploitation de la ferme et/ ou être destinées à la consommation alimentaire propre de l’éleveur43).
- 44 ONF, Droits d’usage, Note à l’attention de la Fédération Pastorale de l’Ariège, novembre 2023.
- 45 Ainsi, le Conseil d’État avait jugé irrégulière la décision d’une commune réservant la qualité d’ay (...)
14Néanmoins, l’Administration forestière a par la suite de nouveau eu recours à ces méthodes d’interprétation restrictives. La dernière tentative, datant de novembre 2023, a été formalisée dans une note adressée à la Fédération Pastorale de l’Ariège (FPA)44. Cette association, régie par la loi 1901, est chargée de définir et de mettre en œuvre la politique agro-pastorale dans le département, dans le cadre d’une convention avec le Conseil départemental de l’Ariège. En vertu de la note transmise, doit dorénavant être qualifié d’ayant-droit toute personne physique étant domicilié sur la commune (ou y étant résidant au moins six mois de l’année de manière continue), étant inscrit sur la liste électorale, présentant une attestation du service des contributions directes indiquant le domicile déclaré pour l’établissement de l’impôt sur le revenu et s’acquittant du paiement de la taxe foncière. Si l’ensemble de ces éléments reflète l’état actuel des jurisprudences en la matière45, l’ONF ajoute toutefois une condition de continuité non prévue par le juge administratif. Cette précision peut sembler anodine, mais elle est susceptible d’exclure certains usagers, ce qui interroge au regard de la nature des droits pastoraux concernés. Introduire un critère de continuité revient en effet à méconnaître la vocation sociale de ces droits qui doivent bénéficier à l’ensemble des habitants remplissant les conditions fixées par les titres, y compris à ceux dont la résidence peut connaître des discontinuités (du fait de la saisonnalité de leur activité, de leur mobilité professionnelle ou de leur alternance de lieux de vie).
- 46 Pour une illustration de ces méthodes d’orientation du comportement des usagers par l’ONF, cette fo (...)
- 47 AMSELEK, P., « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in THIBIERGE, C. et alii (...)
15L’ONF semble cependant compter sur la subordination des gestionnaires d’estive destinataires de cette note et peut-être aussi, implicitement, sur l’absence de recours ultérieurs des ayants-droit contre les décisions individuelles leur refusant cette qualité au regard de la définition retenue, ceux-ci étant souvent mal armés juridiquement et peu fortunés46. La contrainte normative se déplace alors vers l’utilisation, ou plus précisément vers la pratique de cette qualification, par le biais de ce que Paul Amselek décrit comme une situation dans laquelle « [...] est instaurée (expressément ou implicitement, d’ailleurs) une utilisation obligatoire : on place les intéressés en situation d’avoir à observer le système d’encadrement de leur conduite fixé par les normes qui leur sont communiquées »47. Le droit souple devient donc ici l’agent de confrontation entre logiques administratives et communautaires, comme il l’est en matière d’encadrement des usages.
B. Une orientation de l’encadrement des usages
- 48 MOCKLE, D., Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, LGDJ, 1984, 623 p. ; P (...)
- 49 En raison des réserves exprimées par nos interlocuteurs quant à la citation et à la reproduction te (...)
16L’observation de l’encadrement local des usages par l’ONF permet également de contester l’analyse commune consistant à assimiler les recommandations, avis, incitations à de simples pratiques administratives sans valeur normative. Cette réticence traditionnelle cadre mal avec la place du droit souple dans la compréhension du système administratif, et notamment avec la place offerte à l’autoproduction normative, en périphérie du pouvoir réglementaire48. Dans le département de l’Ariège, l’Administration forestière a ainsi tenté de neutraliser les droits d’usage, qu’elle assimilait à une contrainte dans le cadre de sa gestion des domaniaux, en s’appuyant sur la circulation, à destination des collectivités usagères, de notes, lettres d’information, comptes-rendus de réunion au cours des années 1990-début 200049.
- 50 Loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne, J.O.R.F(...)
17Cette diffusion avait pour objectif de forcer à la conclusion de concessions impliquant mise en suspens de ces droits. Cette proposition s’appuyait sur l’introduction dans le Code forestier, par la Loi n° 85-30 du 9 janvier 198550, d’un nouvel article L. 138-18 prévoyant une procédure originale de suspension des droits d’usage sur les domaniaux. En vertu de cet article (devenu aujourd’hui article L. 241-19), lorsqu’un pâturage du domaine de l’État grevé de droits d’usage ne fait l’objet, pendant deux années consécutives, que d’une utilisation partielle par les collectivités usagères, le représentant de l’État dans le département peut, à la demande ou avec l’accord des commissions syndicales représentant ces communautés, ou des conseils municipaux, et après l’accomplissement des mesures de publicité, autoriser l’ONF à passer, dans les conditions prévues à l’article L. 213-24, des concessions pluriannuelles de pâturage. Pendant toute la durée des concessions ainsi consenties, l’exercice des droits d’usage est suspendu sur les terrains concédés sans que cette suspension puisse conduire à l’extinction des droits d’usage par prescription.
- 51 PONTIER, J-M., « L’infra-réglementaire, puissance méconnue », op. cit.
18Le recours à cette procédure, dont les conditions n’étaient, de surcroît, localement pas réunies — les pâturages domaniaux faisant en règle générale l’objet d’un usage annuel aux périodes dédiées — était encouragé par une argumentation ambiguë en faveur d’une nécessaire institutionnalisation des usagers sous forme de groupements pastoraux. Pourtant, une telle institutionnalisation n’était pas imposée par le législateur. Elle était en revanche défendue par l’Administration forestière de manière à éloigner les ayants-droit du pouvoir de décision. La formalisation de ces recommandations n’était, de plus, pas anodine. Le recours à ces normes infra-règlementaires, relevant traditionnellement de la science administrative ou de la gestion51, évitait l’édiction d’actes administratifs unilatéraux ayant pu risquer le grief d’illégalité. Ne ressortant pas du « droit », elles ne pouvaient être soumises au contrôle du juge.
- 52 Ces méthodes traduisent une confrontation persistante autour de ces questions sylvopastorales. « Al (...)
- 53 AMSELEK, P., « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in THIBIERGE, C. et alii (...)
- 54 Voir, Ibid., pp. 7-8.
19Cependant, en faisant croire par la récurrence de ces incitations à la nécessité de la constitution des groupements pastoraux, l’ONF œuvrait pour la mise en place de ces conventions, pour la conclusion desquelles les forestiers disposaient de pouvoirs considérables pour contraindre et refouler l’exercice local du sylvopastoralisme52. Sous l’influence de ces recommandations, plusieurs communautés usagères acceptèrent la mise en suspens des droits d’usage en signant lesdites concessions. Partant, les recommandations de l’ONF s’exprimèrent, durant cette période, dans leur sens étymologique le plus pur. Comme le remarque Paul Amselek, en effet, « Commander et recommander dérivent du verbe latin mandare, contraction de manum dare. Exercer une fonction d’autorité, en effet, c’est donner à ceux dont on veut dire la conduite – leur ‘mettre en main’ - des commandements ou des recommandations pour qu’ils s’en servent, qu’ils en fassent application : cet acte autoritaire de mise en main revient bien à rendre ces commandements ou recommandations d’office applicables à l’agir des adversaires – il revient à leur forcer la main »53. On s’aperçoit donc, dans ce cadre, que la mise en circulation de ces notes, lettres d’information, comptes-rendus de réunions servit de technique d’orientation souple des conduites. Malgré leur absence apparente de normativité, ces diverses recommandations ne correspondaient pas à la simple expression de l’opinion de leur émetteur, mais aspiraient à commander l’agir de ceux à qui elles étaient destinées54.
20Ces méthodes, toutefois, suscitèrent une vive réaction des communautés usagères du département. Face à l’ampleur de la contestation, la doctrine de l’Administration forestière fût définitivement empêchée par l’édiction d’un document de cadrage élaboré conjointement en 2004 par la Direction Départementale de l’Agriculture et de la Forêt, la FPA et l’ONF. Celui-ci consacrait la possibilité pour les communautés usagères de pouvoir maintenir et sauvegarder leurs droits d’usage tout en s'appuyant sur un groupement pastoral pour organiser, équiper et gérer l’estive.
- 55 À propos de cette confrontation récurrente entre forestiers et communautés usagères lire, notamment (...)
- 56 TIMSIT, G., « Normativité et régulation », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21, janvier 2007 (...)
21Cet exemple de confrontation des logiques administratives et des intérêts légitimes des communautés usagères met en lumière la dimension autoritaire qui sous-tend parfois la production de ces normes qui ne disent pas leur nom, élaborées au nom d’une vision de la préservation ou de la valorisation de la forêt ne permettant que peu de contestation55. On remarque, néanmoins, à travers la production finale du document de cadrage susmentionné, que le droit souple, s’il peut constituer le support d’une normativité unilatéralement imposée, est également susceptible d’incarner une normativité dialoguée56. À l’échelle pyrénéenne, certaines de ses manifestations tendent même à se muer en instruments de « démocratisation » — à entendre néanmoins dans un sens procédural, cette démocratisation permettant l’infléchissement des modalités décisionnelles par la participation des administrés, plutôt qu’une transformation des fondements institutionnels de l’autorité administrative.
II. Les sources de droit souple comme instruments de démocratisation
22État de droit et démocratie ne coïncident pas nécessairement. Du premier résulte la soumission de toute autorité publique aux règles qui la lie, tandis que de la seconde découle, en matière d’élaboration normative — qu’on considère son expression constitutionnelle ou législative — la participation des citoyens ou de leurs représentants élus. L’exigence démocratique semble, en revanche, étrangère à la logique administrative. Au niveau de l’échelle du massif pyrénéen, pourtant, le droit souple semble parfois être devenu le vecteur d’une démocratisation de la décision administrative, qu’elle procède d’autorités décentralisées (A) ou d’autorités centrales (B).
A. Une démocratisation de la décision des autorités décentralisées
- 57 RIVERO, J., « L’administré face au droit administratif », AJDA, n° spécial, 1995, p. 148.
- 58 Notamment en matières d’accès des administrés aux documents administratifs les concernant (Loi n° 7 (...)
- 59 RIVERO, J., « L’administré face au droit administratif », op. cit., p. 149.
- 60 Ibid., p. 150.
23Jean Rivero le soulignait, la seconde moitié du XXème siècle a été le témoin d’une tentative d’adaptation de « l’esprit de la démocratie » à la décision administrative, « en mettant fin, par diverses réformes, au secret qui traditionnellement excluait totalement de sa préparation ceux qu'elle concernait »57. Cette levée progressive du secret s’est traduite par la consécration des droits de la défense en tant que principes généraux du droit dans le champ des sanctions administratives, par l’adoption de plusieurs réformes législatives visant à ouvrir davantage l’action administrative aux administrés58 et par la décentralisation — du moins au niveau communal — théâtre d’échanges informels entre élus locaux et électeurs59. S’il admettait l’extrême prudence de cette démocratisation, Jean Rivero doutait qu’elle puisse aller au-delà d’une déontologie fondée sur le respect de la personne. « La démocratie n’aurait rien à y gagner. Son exigence première n’est pas le transfert à l’administré d’un pouvoir qu’il serait d’ailleurs hors d’état d’exercer, c’est la prise en compte et le respect par les détenteurs de ce pouvoir de celui qui est, en définitive, sa raison d’être »60. Pourtant, il semble qu’un degré supplémentaire de démocratisation de la décision administrative puisse parfois se lire à travers le prisme du droit souple, comme l’illustre l’encadrement de la pratique de l’écobuage à l’échelle communale et intercommunale dans le massif pyrénéen.
- 61 « Le terme d'écobuage, souvent employé pour désigner le brûlis à feu courant, désigne en fait une t (...)
- 62 Article 32, Ordonnance de 1669 sur les Eaux et Forêts : « fait défense à toute personne de porter e (...)
- 63 BUFFIÈRE, D., Contribution à la mise en place de la commission locale d’écobuage du canton d’Argelè (...)
- 64 MÉTAILIÉ, J-P., « Le ‘savoir-brûler’ dans les Pyrénées [...] »,op. cit., §19.
- 65 Ibid., §26. En prenant, de plus, en compte sa réévaluation par des travaux scientifiques et agronom (...)
24L’écobuage est une technique de mise à feu qui permet, dans le contexte pastoral, l’entretien des pâturages sur les terrains en pente ou d’accès difficile61. Profondément enracinée dans la culture pyrénéenne, elle bénéficie d’un profond attachement des usagers locaux. En témoigne l’échec général des nombreuses tentatives étatiques de répression de cette pratique, mise hors la loi dès le XVIIème siècle62 et ayant fait l’objet d’un très important encadrement règlementaire au cours du XXème siècle. Dans le département des Hautes-Pyrénées, par exemple, l’écobuage tenta d’être encadré par arrêtés préfectoraux en 1922, 1936, 1944, 1951, 1961, 1968, 1971, sans compter d’autres arrêtés plus ponctuels prononçant son interdiction totale en cas de circonstances jugées exceptionnellement dangereuses63. Comme le souligne Jean-Paul Métailié, « Face à cette pression réglementaire et à une condamnation presque générale de la pratique, les paysans montagnards se sont enfoncés dans des habitudes de clandestinité [...] »64. Partant, au tournant des années 1990, l’Administration dû se résoudre à modifier sa doctrine65. Les Pyrénées devinrent alors le siège de l’apparition, au niveau de chaque département, d’un nouvel outil de concertation : les commissions locales ou départementales d’écobuage.
- 66 Sur le fondement de l’article L. 2121-30 CGCT.
- 67 Conformément à l’article L. 5211-40 CGCT.
25Sans entrer ici dans les spécificités départementales, il est possible de présenter une articulation de ces comités comme suit. L’échelon départemental (appelé tantôt « commission départementale », tantôt « cellule départementale de brûlage dirigé » ou « sous-commission ») tient généralement un rôle de coordination, de pilotage ou de substitution, notamment en l’absence de commissions locales d’écobuage (CLE). Au niveau local, celles-ci, créées par délibération des conseils municipaux66 ou communautaires67, et pouvant être agréés par le préfet, sont organisées au niveau des communes ou de l’intercommunalité. Ces commissions examinent les déclarations d’écobuage et rendent un avis technique au maire qui reste théoriquement libre de sa décision. Elles réunissent l’ensemble des acteurs locaux directement concernés par la mise en œuvre local de ces chantiers d’écobuage (éleveurs, chasseurs, représentants de l’ONF et représentants décentralisés).
- 68 LE POURHIET, A-M., Définir la démocratie, Revue française de droit constitutionnel, 2011/3, n° 7, p (...)
- 69 Conformément à la définition que donne René Chapus de la proposition : R. CHAPUS, Droit administrat (...)
- 70 MODERNE, F., « Proposition et décision, Recherches sur le régime juridique des propositions dans la (...)
- 71 Ibid., pp. 611-612.
- 72 « La CLE examine les déclarations et formule un avis présenté au maire par l’intermédiaire de l’ani (...)
26À première vue, ces CLE semblent donc correspondre à ces pléthores de « [...] procédés divers et variés de débat public [qui] ne débouchent que sur des avis et n’ont point, sauf le cas particulier de l’avis conforme, de portée décisionnelle, c’est-à-dire que c’est l’autorité publique, instituée par la loi sur le fondement de la Constitution, qui a seule le pouvoir de décision finale »68. Leurs avis, simples propositions, ne semblent qu’orienter la décision du maire et sont par conséquent assimilables à des actes unilatéraux non décisoires69. Lorsqu’on s’en tient aux textes, en reprenant la classification proposée par Franck Moderne, une première nuance peut cependant être apportée, puisque ces avis ne peuvent être assimilés à de simples propositions-informations. Ces dernières « [...] s’analysent comme des propositions purement indicatives formulées à l’intention de l’autorité qui prendra ultérieurement la décision et [qui] n’intéressent guère le droit administratif que dans la mesure où il en est fait état dans la décision elle-même ou encore lorsque les textes en prévoient formellement la possibilité »70. Ils s’apparentent plutôt aux propositions-recommandations « [...] dans la mesure où elles sont censées guider son action ou éclairer son jugement et [où l’administration] commettrait une irrégularité procédurale de nature à entraîner l’annulation de la décision incriminée si [elle] négligeait ou refusait de se plier à cette formalité »71. En témoignent les différents arrêtés préfectoraux pris en la matière qui affirment le recueil de l’avis des CLE, lorsqu’elles existent dans les territoires concernés, comme étape procédurale obligatoire préalable à toute décision de l’autorité publique compétente72.
27Étape procédurale obligatoire, les avis des CLE — auxquels participent les administrés directement concernés par la décision qu’ils éclairent de leur proposition — semblent, à première vue, dépourvus de force normative. En effet, l’autorité compétente demeure théoriquement libre de ne pas suivre cet avis, bien qu’elle soit tenue de le solliciter. Pourtant, dans la pratique, il en va souvent autrement, comme l’éclaire significativement le cas du département des Pyrénées-Atlantiques.
- 73 On en compte plus d’une centaine.
- 74 MODERNE, F., « Proposition et décision, [...] », p. 610.
- 75 RIVERO, J., « L’administré face au droit administratif », op.cit., p. 150.
28Ce territoire se distingue, à l’échelle du massif, par le nombre élevé de CLE créées au niveau communal ou intercommunal73. Selon les chiffres communiqués par la chambre d’agriculture départementale, 3000 chantiers sont déposés chaque année. Tous ne sont toutefois pas réalisés, des circonstances de fait pouvant justifier leur report ou leur interdiction sur la base de l’appréciation technique de la commission locale. Ainsi, en 2024, sur les 3000 demandes enregistrées, seuls 1700 chantiers furent finalement réalisés. On remarque néanmoins, sur place, que les avis des CLE sont systématiquement suivis par les maires, lorsque de telles commissions sont présentes sur le territoire. Dans ces conditions, les avis rendus relèveraient davantage de la dernière catégorie de la typologie de Franck Moderne, celle des propositions-orientations, qui traduisent une participation plus étroite de l’organe de proposition à l’action des autorités administratives compétentes74. Mais à la différence du cadre théorique dans lequel s’inscrivait cette typologie, les CLE se singularisent par leur composition, celle-ci incluant des administrés directement concernés par la décision. La crainte d’une démocratisation plus poussée de la décision administrative exprimée par Jean Rivero semble alors devenir réalité75. À travers ces avis, ce n’est pas un transfert du pouvoir de décision de l’administrateur à l’administré qui se dessine, mais bien l’émergence d’une codécision substituant à l’acte unilatéral imposé une sorte d’acte unilatéral dialogué.
- 76 On peut voir ici un lien s’opérer avec le contrôle administratif de la légalité par le préfet, tel (...)
29Cette situation n’est que le reflet de l’impossibilité de la contrainte étatique sur certains objets imprégnés d’un fort intérêt collectif et localisé. La participation des administrés à la décision qui leur est applicable permet ainsi au contrôle administratif de devenir le siège d’une négociation visant à réduire la distance de l’illégalité identifiée à la régularité, dans un mouvement ayant pour effet de ramener la décision locale vers plus de légalité76. L’absence de recours de l’Administration à une formalisation unilatérale et impérative de la décision par l’autorité compétente permet, par le biais du droit souple, de faciliter l’émergence tacite d’une démocratisation de la décision administrative. Dans des contextes sensibles, comme celui relatif à l’encadrement de la pratique de l’écobuage, cette démocratisation de la décision administrative semble être la seule à même d’en garantir l’effectivité. Mais une autre forme de démocratisation de la décision, lorsqu’elle émane cette-fois d’autorités centrales, permet également d’en corriger l’iniquité.
B. Une démocratisation de la décision des autorités centrales
- 77 ROSANVALLON, P., La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Le Seuil, 2008, (...)
- 78 LEBRETON J.-P., « L’administration territoriale : le système général », Documents d’études, Droit a (...)
30Les mutations de l’État et de la démocratie favorisent l’émergence d’une démocratie de proximité77, permise et favorisée par les acteurs décentralisés. Situées à mi-chemin entre des intérêts local et général à la fois différenciés et interdépendants, les collectivités territoriales répondent aux aspirations profondes de leurs administrés, tout en assurant une fonction intégratrice, en relayant à l’échelle locale l’action du pouvoir central78.
- 79 HAURIOU, M., Précis élémentaire de droit administratif, 5e éd., Recueil Sirey, Paris, 1943, pp. 52- (...)
- 80 Ibid., p. 53.
- 81 LE POURHIET, A-M., « Définir la démocratie », Revue française de droit constitutionnel, 2011/3, n° (...)
31Selon le Doyen Hauriou, les fondements de la décentralisation ne relèvent d’ailleurs pas d’une rationalité administrative, mais d’une exigence constitutionnelle. « S’il ne s’agissait que du point de vue administratif, la centralisation assurerait au pays une administration plus habile, plus impartiale, plus intègre et plus économe que la décentralisation. Mais un pays n’a pas besoin seulement d’une bonne administration, il a besoin aussi de liberté politique. Or la liberté politique est liée à la décentralisation administrative »79. Cette liberté politique suggérait pour lui à la fois la participation du peuple et de ses représentants aux élections et assemblées nationales, mais également la participation de chacun d’entre eux aux élections et assemblées locales, seules susceptibles de parfaire leur éducation politique80. Elle trouve aujourd’hui une nouvelle expression à l’échelle locale, parallèlement à l’élargissement de la notion de démocratie, dorénavant abondamment adjectivée. Comme l’indique Anne-Marie Le Pourhiet, le principe habermassien de discussion irrigue désormais ces nouvelles déclinaisons : il y aurait démocratie partout où des citoyens, de quelque manière que ce soit, formalisée ou non, sont amenés à débattre de la chose publique, voire privée81. Cette évolution se manifeste notamment dans les Pyrénées où des parlements locaux ont été institués, intégrant — peut-être sans en avoir pleinement conscience — cette ouverture de la démocratie à l’agir communicationnel habermassien.
- 82 Région Occitanie, Assemblée plénière, Délibération n° 2017/AP-DEC/08 du 8 décembre 2017, Stratégie (...)
- 83 Celui-ci est définitivement mis en place le 25 novembre 2021 en réaction à une manifestation sponta (...)
- 84 CHEVALLIER, J., L’État post-moderne, LGDJ., coll. « Droit et société », 2017, p. 184.
- 85 PIGNARRE, G., « Rapport introductif », in PIGNARRE, G., Force subversive et force créatrice en droi (...)
- 86 L’historique de cette réintroduction est retracé dans l’arrêt CE, ord., 9 mai 2006, n° 292398, Asso (...)
- 87 ROUSSEAU, J-J., Du contrat social, Flammarion, Paris, 2023 p. 76. Par cette affirmation, Rousseau é (...)
32Il en va ainsi du Parlement de la Montagne, instance de concertation créée fin 201782 qui regroupe les deux massifs de l’Occitanie, le Massif central et les Pyrénées, et du Parlement Avenir Montagne, instauré en 2021 à l’initiative du Département, de la Chambre d’Agriculture et de la Fédération Pastorale de l’Ariège83. Si ces deux assemblées ont vocation à rassembler les acteurs de la montagne (administrés, collectivités, administrations déconcentrées ou associations), la première a pour objectif d’assurer la stratégie régionale en faveur de la montagne, tandis que la seconde représente les populations de montagne afin de porter leurs attentes auprès de l’État, essentiellement en rapport au problème de présence locale de l’ours. Dans ce but, le Parlement Avenir Montagne mobilise des petites sources du droit (feuilles de route, courriers à destination des ministères, propositions de protocoles, chartes, etc.), fruits de la délibération locale, afin d’influencer l’œuvre du législateur national et la décision des administrations centrales. Ces documents répondent de ceux habituellement laissés à la marge de l’étude de la normativité84. Ils ambitionnent pourtant de transférer en matière législative et règlementaire la mécanique décrite par Geneviève Pignarre en droit civil, qui permet « [...] la mise en mouvement d’un système par l’effet d’une action localisée qui entraîne en retour une réaction »85. Ils portent, de plus, sur un point fondamental de la vie d’une Nation : la légitimité qui s’attache aux pouvoirs publics, celle-ci dépendant en effet largement de la manière dont ces derniers sont capables d’assumer leurs responsabilités. Or, la question de la réintroduction imposée par l’Administration centralisée86 de ces grands prédateurs et de son impact sur la vie des administrés montagnards pyrénéens, avec une gravité accentuée au regard de ceux d’entre eux vivant d’une activité pastorale, questionne cette responsabilité. Jean-Jacques Rousseau le soulignait lui-même : « La volonté générale est toujours droite, mais le jugement qui la guide n’est pas toujours éclairé »87.
- 88 Systématiquement réclamé depuis la création du Parlement Avenir Montagne mais régulièrement invalid (...)
- 89 Lettre des présidents du Conseil départemental, de la Chambre d’Agriculture et de la Fédération pas (...)
- 90 Lettre des présidents du Conseil départemental, de la Chambre d’Agriculture et de la Fédération pas (...)
- 91 Ibid.
33Si la réintroduction de l’ours ne constitue plus aujourd’hui un sujet de remise en cause, les méthodes légalement mises à disposition des usagers pastoraux, des fonctionnaires et des représentants de l’État locaux sont, quant à elles, vivement critiquées. Parmi les propositions correctives présentées au soutien des petites sources évoquées, figurent l’effarouchement simple (mis en œuvre par l’éleveur ou son représentant à l’aide de moyens sonores, lumineux et olfactifs) ou renforcé (à l’aide de tirs non létaux réalisés par des personnes qualifiées). Ces procédures poursuivent un objectif « éducatif » destiné à modifier le comportement de prédation du plantigrade et à adapter son rapport à l’activité humaine88. S’y ajoutent d’autres mesures, telles que la création d’une brigade d’intervention opérationnelle89, l’identification des ours à problème définie par un seuil de dangerosité90, la communication des informations relatives à l’identification des individus et de leur localisation géographique obtenue au travers de l’analyse de matériel génétique récolté par les agents de l’Office Français de la Biodiversité91, entre autres.
- 92 En réaction à ce qui préparât l’instauration du Parlement de la Montagne et du Parlement Avenir Mon (...)
- 93 Précisé par l’Arrêté ministériel du 27 juin 2019 relatif à la mise en place à titre expérimental de (...)
34La production récurrente de ces petites sources a produit des effets normatifs tangibles. Dès 2019, les ministères de la Transition Écologique et solidaire et de l’Agriculture ont produit une feuille de route « pastoralisme et ours » dans laquelle l’État s’engageait à ne procéder à aucune nouvelle réintroduction, sauf en cas de mortalité accidentelle ou imputable à l’Homme92. Ce document prévoyait également un ensemble de mesures d’accompagnement des éleveurs (information sur la localisation des ours, expérimentation d’un nouveau protocole d’effarouchement, amélioration du protocole ours à problème, accroissement des moyens financiers alloués au pastoralisme, entre autres). La même année, un arrêté ministériel autorisait, à titre expérimental, les mesures d'effarouchement93. Le dispositif fut reconduit en 2020, puis en 2021, toujours sous forme expérimentale.
- 94 Arrêté du 20 juin 2022 relatif à la mise en place de mesures d’effarouchement de l’ours brun dans l (...)
- 95 CE, 31 oct. 2022, n° 454633, Association One Voice, JurisData n° 2022-018184.
- 96 Arrêté du 4 mai 2023 relatif à la mise en place de mesures d'effarouchement de l'ours brun dans les (...)
- 97 Arrêté du 13 juin 2024 du préfet du département de l’Ariège : autorisant des mesures de conditionne (...)
- 98 Arrêté du 1er juillet 2021 portant dérogation à l’interdiction de capture d’un spécimen d’Ours brun (...)
35En 2022, après trois années de mise en œuvre, il fut décidé de pérenniser ces mesures, tout en en restreignant la portée, notamment par l’interdiction des opérations d’effarouchement renforcé dans le cœur du Parc national des Pyrénées. Un nouvel arrêté-cadre fut ainsi pris le 21 juin 202294. Toutefois, par décision du 31 octobre 2022, le Conseil d’État annula les dispositions relatives à l’effarouchement renforcé de l’arrêté ministériel de 2021, reprises dans celui du 20 juin 2022, en raison de l’absence d’un mécanisme d’encadrement spécifique applicable aux femelles gestantes ou accompagnées de leurs petits95. À la suite de cette censure, un arrêté ministériel fut adopté en 2023, précisant plus rigoureusement les conditions de mise en œuvre du dispositif96. L’augmentation des cas de prédation a depuis conduit à la prise d’arrêtés préfectoraux d’application, lesquels ont résisté aux recours en référé engagés par certaines associations de protection des plantigrades97. Dans le prolongement, des arrêtés du ministère de la Transition écologique ont également autorisé la capture et l’équipement télémétrique d’individus jugés dangereux, dans le cadre du protocole « ours à problèmes »98.
- 99 YOLKA, P., « Montagne – Fasc.3 : Protection de la montagne », JurisClasseur Rural, §5.
- 100 À ce propos, voir R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, 1993, p. 1, cité (...)
- 101 MANIN, B., « Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une théorie de la délibération politique (...)
- 102 Ibid., p. 84.
36Si l’ensemble des revendications formulées par le Parlement Avenir Montagne — dans ce qui s’apparente à l’exercice d’une véritable « fonction tribunicienne »99 — n’ont pas encore été pleinement satisfaites, il demeure indéniable que cette production, que certains hésiteraient encore à reconnaître comme normative, contribue pourtant à la formation du droit100. Par le biais de ces petites sources, le principe démocratique est réinterprété : deviennent légitimes les normes qui recueilleraient l’assentiment de l’ensemble des intéressés si une discussion rationnelle était effectivement conduite. Ainsi, c’est « le processus de formation d’une volonté commune qui confère sa légitimité au résultat, non les volontés déjà formées »101. Partant, la décision des autorités centralisées tend à se transformer en produit de la délibération générale, plutôt qu’en simple manifestation de la volonté générale102. De cette manière, le droit souple devient l’instrument d’une démocratisation de la décision administrative, seule susceptible de corriger les manquements d’une norme imposée et parfois mal adaptée.
Notes
1 Conformément au « sens commun théorique des juristes » (WARAT, A. L., « Savoir critique et sens commun théorique des juristes », Procès, 10/1982, p. 37), la règle de droit désigne : « [...] toute norme juridiquement obligatoire (normalement assortie de la contrainte étatique), quels que soient sa source [...], son degré de généralité [...], sa portée [...] ». (CORNU, G. (dir., Vocabulaire juridique, PUF, 9e éd., Paris, 2011, p. 872) ; une « règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire, dont la sanction est assurée par la puissance publique » (Lexique de termes juridiques, 8e éd., Dalloz, 1990).
2 Selon la théorie analytique du droit britannique (défendue, notamment, par Jeremy Bentham et John Austin) qui abordait le droit sous un prisme hiérarchique, sans pour autant l’assimiler à une hiérarchie de règles, puis sous le prisme du positivisme. Voir notamment KELSEN, H., Théorie pure du droit, Traduction C. EISENMANN, Dalloz, Paris, 1962, p. 68.
3 Pour une lecture spécifiant cette approche kelsennienne de la sanction par le système juridique global, lire HOCHMANN, T., « Kelsens sans la sanction », in MILLARD, E. (dir.), Hans Kelsen : Autobiographie, Dalloz, 2023, pp. 163-181.
4 La règle de reconnaissance n’étant pas, comme chez Kelsen, un pur présupposé, elle s’inscrit dans la thèse sociale développée par Hart. HART, H. L. A., Le concept de droit, trad. VAN DE KERCHOVE, M., Facultés universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1976, p. 71.
5 HART, H. L. A., Le concept de droit, 2ème éd. augmentée, trad. VAN DE KERCHOVE, M., Facultés universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 2005, p. 75.
6 Ibid., p. 266. Ces règles secondaires étant catégorisées entre règles de reconnaissance, règles de changement et règles de décision.
7 LUHMANN, N., Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Francfort-sur-le-Main, 1995, pp. 103 et suiv.
8 BRUNET, F., La normativité en droit, Mare & Martin, Paris, 2012, p. 179. La normativité se traduirait donc en une capacité à commander et justifier les comportements en établissant « un lien rationnel entre l’instrument et l’action », en empêchant de cette manière l’assimilation de cette notion « à une force ou une coercition quelconque ». (Ibid., p. 232).
9 AMSELEK, P., « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », RDP, 1982, p. 276.
10 Conseil d’État, Le droit souple, Études annuelles, 2013, 297 p.
11 CE, ass., 21 mars 2016, req. nos 368082 , 368083, 368084, Sté Fairvesta International GMBH, Lebon 76, concl. S. von Coester ; CE, ass., 19 juill. 2019, req. no 426389 , Mme Le Pen, Lebon 327 ; CE 16 oct. 2019, req. no 433069, La Quadrature du net, Calopien, Lebon avec les concl. ; CE 16 déc. 2016, Fondation Jérôme Lejeune, req. no 392557 , Lebon T. ; CE, ass., 12 juin 2020, GISTI, req. no 440258, Lebon.
12 SERRAND, P., « La force normative de la directive administrative », in THIBIERGE, C. et alii., La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ, Bruylant, Paris, 2009, pp. 447-458 ; COSTA, D., « Des directives aux lignes directrices : une variation en clairs-obscurs », AJDA, 2015, pp. 806. ; MELLERAY, F., « Précisions sur les modalités de contestation d'un acte de droit souple », AJDA, 2016, p. 2119 ; COMBEAU, P., « Le statut de la circulaire administrative fait peau neuve », AJDA, 2019, p. 927 ; entre autres.
13 Voir, notamment, KOSKAS, M., Le Conseil constitutionnel par lui-même : contribution à une analyse de la production du droit, Thèse pour le doctorat en Droit public, Université Paris 10 Nanterre, 2022, 670 p. ; LATOUR, B., La fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil d’État, La Découverte, coll. « Poche / Sciences humaines et sociales », Paris, 2004, 320 p.
14 Loi n° 72-12 du 3 janvier 1972 relative à la mise en valeur pastorale dans les régions d’économie montagnarde, J.O.R.F. du 6 janvier 1972.
15 Sous forme d’association foncière pastorale (art. L. 135-1 et suiv. du Code rural et de la pêche maritime), commission syndicale (gérant les biens et droits d’une section de commune en vertu des art. L. 2411-5 et suiv. du CGCT ou des biens indivis entre communes conformément aux art. L. 5222-1 à L. 5222-6 CGCT) et groupement pastoral (art. R. 113-1 et suiv. du Code rural).
16 « L’une des caractéristiques du domaine pastoral pyrénéen est la permanence des régimes de propriété publique domaniale, communale ou syndicale (indivision entre communes) à plus de 80 %. De ce fait, la définition du groupe des bénéficiaires de la ressource se fait encore à l’heure actuelle sur la base de droits d’usage hérités de l’Ancien Régime, qui ont résisté aux différentes attaques sur la propriété et la gestion collectives durant tout le XIXe siècle ». (EYCHENNE, C. et LAZARO, L., « L’estive entre ‘biens communs’ et ‘biens collectifs’ Représentations des espaces pastoraux et modalités d’action publique », Journal of Alpine Research, 102-2, 2014, mis en ligne le 23 mai 2014).
17 Généralement formalisés par des conventions de pâturage pluriannuelles ou les statuts et règlements intérieurs des gestionnaires d’estive.
18 Voir la distinction retenue entre para-juridique et péri-juridique par HACHEZ, I., « Balises conceptuelles autour des notions de ‘source du droit’, ‘force normative’ et ‘soft law’« , Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 65, 2010/2, pp. 42-56.
19 Zone définie à l’article D113-14 du Code rural et de la pêche maritime, reprenant la définition figurant dans la Directive n° 75-268 CEE du 28 avril 1975.
20 Situation décrite dès le Recensement des unités pastorales en 1972, DIT enquête alpages, Archives nationales, 19850779/1-19850779/2.
21 Plan stratégique d’adaptation au changement climatique pour le massif des Pyrénées (PACC), Version définitive, 2024, p. 41.
22 DUPONT, R. La Guerre des Demoiselles dans les forêts de l'Ariège [1829-1831], Travaux du laboratoire forestier de Toulouse, t. 1, art. 27, Toulouse, 1933.
23 CHEVALIER, M., « Les caractères de la vie pastorale dans le bassin supérieur de l’Ariège », Revue géographique des Pyrénées et du sud-ouest. Sud-ouest européen, 1949, pp. 32-33. Le peu de succès rencontré par l’initiative étatique du cantonnement en Ariège « [...] explique les vastes forêts domaniales de ces montagnes et leurs étonnantes étendues supraforestières ! » (ONF, Directive Régionale d’Aménagement, Sud-Ouest, Midi-Pyrénées, Forêts pyrénéennes, juillet 2026, p. 40).
24 JOYE, J-F., « L’affouage en section de commune. Une demande sociale à satisfaire », AJDA, 2025, p. 132
25 Que nous nommerons par la suite simplement « domaniaux ».
26 « L’ONF gère en Ariège 79 700 ha de terrains domaniaux, soit 16 % du territoire départemental. [...]. L’ONF gère dans ce cadre les surfaces pastorales domaniales (45 000 ha) incluses dans les forêts de l’État soumises au régime forestier ». (ONF et Fédération Pastorale de l’Ariège, Convention de Partenariat relative à la Gestion des Pâturages domaniaux dans les Forêts Domaniales de l’Ariège, 7 mars 2011).
27 En tenant compte du fait, notamment, que l’accès aux estives est devenu fortement attractif depuis la PAC 2015. Voir, à ce propos, le rapport de l’Agreste, Panorama du pastoralisme pyrénéen, septembre 2020, n° 1, pp. 8 et suiv.
28 PEZARD, S., La propriété forestière privée : étude sur l'adaptabilité du droit de propriété, Thèse pour le doctorat en droit privé, Université de Nantes, 2015, p. 71. Et ce, qu’importe la qualité publique ou privée du propriétaire.
29 Art. L. 241-2, Code forestier op. cit.
30 VERN, F., « La forme des communaux en droit civil des biens », in JOYE, J-F. (dir.), Les « communaux » au XXIe siècle. Une propriété collective entre Histoire et modernité, Presses Universitaires Savoie Mont Blanc, CRD Antoine Favre, Chambéry, 2021, p. 309 et GUYOT, C., Manuel de droit forestier à l'usage des particuliers propriétaires de bois, Berger-Levrault, Nancy-Paris-Strasbourg, 1921, p. 240.
31 Cass. 3e civ., 26 mai 1982, Commission syndicale des Quatre Véziaux, Bull. civ. 1982, III, n° 132.
32 Art. L. 241-10, Code forestier, op. cit. Y compris dans les forêts des collectivités territoriales : art. L. 146-3, Code forestier, op. cit.
33 Art. L. 241-7, Code forestier op. cit. Cette décision est susceptible de recours devant la juridiction administrative.
34 Voir, de plus, les prérogatives prévues aux articles R. 241-20, Code forestier op. cit. et R. 241-17, Code forestier op. cit.
35 Cet art. L.138-8 n’est aujourd’hui plus valide suite à son abrogation par l’Ordonnance n° 2012-92 du 26 janvier 2012 - art. (V).
36 Direction générale de l’ONF, Département juridique et immobilier, Lettre du 18 octobre 1988 à destination du Directeur régional de l’ONG, réf. DFP 3 JUR n° 798.
37 JEAMMAUD, A., « La règle comme modèle », RIEJ, 1990/2, vol. 25, p. 143.
38 Ibid.
39 THIEBERGE, C., « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Archives philosophiques du droit, 2008, n° 51, p. 344.
40 THIBIERGE, C., Le droit souple. Rapport de synthèse du colloque Capitant de Boulogne-sur-Mer du 27 mars 2008, Dalloz, 2009, Paris, p. 141.
41 Relevé de discussion, Réunion du mardi 19.01.2004, ONF et Fédération Pastorale de l’Ariège. Diffusé aux éleveurs ariégeois.
42 ONF, Correspondance adressée à l’ensemble des élus concernant le rôle de pacage, 8 décembre 2009.
43 Ibid.
44 ONF, Droits d’usage, Note à l’attention de la Fédération Pastorale de l’Ariège, novembre 2023.
45 Ainsi, le Conseil d’État avait jugé irrégulière la décision d’une commune réservant la qualité d’ayant-droit d’une section « aux seuls habitants de celle-ci justifiant d’une résidence ininterrompue du 1er janvier au 31 décembre sur le territoire de la commune, sauf congé ou force majeure » (CE, 19 mars 1991, Commune de Vèze c/ Dellac, n° 95825, JurisData n° 1991-042418). Par la suite, la Cour administrative d’appel de Lyon a affirmé que les habitants d’une commune « [...] ne sont pas seulement ses habitants permanents mais aussi ceux qui, y résidant de façon secondaire, ont un lien stable avec la commune, lien qui peut être révélé, notamment par leur inscription au rôle de la taxe d’habitation ou sur la liste électorale » (CAA Lyon, 15 mai 2001, Cne Sixt-Fer-à-Cheval, n° 00LY02146 : Contrats-Marchés publ. 2001, comm. 214 , obs. Pietri).
46 Pour une illustration de ces méthodes d’orientation du comportement des usagers par l’ONF, cette fois-ci en matière d’affouage, voir JOYE, J-F., « L’affouage en section de commune. Une demande sociale à satisfaire », op. cit.
47 AMSELEK, P., « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in THIBIERGE, C. et alii., La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ, Bruylant, Paris, 2009, p. 10.
48 MOCKLE, D., Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, LGDJ, 1984, 623 p. ; PONTIER, J-M., « L’infra-réglementaire, puissance méconnue », AJDA, 2014, p. 1251.
49 En raison des réserves exprimées par nos interlocuteurs quant à la citation et à la reproduction textuelle des documents communiqués, tant en ce qui concerne leur identification que leur contenu, seule l’analyse issue de leur examen sera présentée dans cette sous-section.
50 Loi n° 85-30 du 9 janvier 1985 relative au développement et à la protection de la montagne, J.O.R.F., 10 janvier 1985.
51 PONTIER, J-M., « L’infra-réglementaire, puissance méconnue », op. cit.
52 Ces méthodes traduisent une confrontation persistante autour de ces questions sylvopastorales. « Alors que de nos jours le mot sylvopastoralisme correspond principalement à l'organisation du pâturage en forêt, pour [l’Administration forestière] le sylvopastoralisme est vu comme un projet d'organisation séparative des usages et des modes d'exploitation, pour libérer la forêt des troupeaux et imposer une nouvelle conception de la gestion des pâturages extensifs ». (GROSJEAN, P. (dir.), 50 ans d’application de la loi pastorale française, Association Française de Pastoralisme et Cardère éditeur, Harte, 2024, p. 49). Plus largement, au sujet de ce refoulement des droits d’usage sur les communaux par l’Administration, lire BOURJOL, M., Les biens communaux, voyage au centre de la propriété collective, LGDJ, 1989, 456 p. et JOYE, J.-F., « Communs et puissance publique. Un enjeu majeur de post-modernité », RD publ, 2024 p. 33.
53 AMSELEK, P., « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in THIBIERGE, C. et alii., La force normative. Naissance d’un concept, LGDJ, Bruylant, Paris, 2009, p. 10.
54 Voir, Ibid., pp. 7-8.
55 À propos de cette confrontation récurrente entre forestiers et communautés usagères lire, notamment, BLAIRON, K., Un droit pour les forêts. D'une approche universelle à des droits localisés, Quae ed. 2023, 101 p.
56 TIMSIT, G., « Normativité et régulation », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21, janvier 2007, pp. 127‑132.
57 RIVERO, J., « L’administré face au droit administratif », AJDA, n° spécial, 1995, p. 148.
58 Notamment en matières d’accès des administrés aux documents administratifs les concernant (Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, J.O.R.F., 18 juillet 1978), de motivation obligatoire des décisions individuelles défavorables (Loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, J.O.R.F, du 12 juillet 1979) et des diverses formalités applicables à l'élaboration de la décision (Décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l'administration et les usagers, J.O.R.F., 3 décembre 1983).
59 RIVERO, J., « L’administré face au droit administratif », op. cit., p. 149.
60 Ibid., p. 150.
61 « Le terme d'écobuage, souvent employé pour désigner le brûlis à feu courant, désigne en fait une technique bien particulière, pratiquée du XIIIe au XVIIIe siècle environ et qui consistait à détacher à la houe la couche superficielle de terre gazonnée, à la faire sécher puis à la brûler en mottes et à épandre la cendre dans les champs. Pratiqué sur des terrains acides, il assurait un nettoyage radical du sol, sa fertilisation et la neutralisation temporaire de l'acidité ». (XXe Rencontres des Équipes de Brûlage Dirigé, Tarascon-sur-Ariège, 10-12 juin 2009, disponible en ligne : https://www.ofme.org/documents/textesdfci/BD20.pdf ; note de bas de page 1, p. 17).
62 Article 32, Ordonnance de 1669 sur les Eaux et Forêts : « fait défense à toute personne de porter et d’allumer du feu dans les forêts, landes et bruyères, sous peine d’amende arbitraire et de punition corporelle ».
63 BUFFIÈRE, D., Contribution à la mise en place de la commission locale d’écobuage du canton d’Argelès-Gazost, UTM, 1991, 70 p. ; cité par MÉTAILIÉ, J-P., « Le ‘savoir-brûler’ dans les Pyrénées : de ‘l’écobuage’ au ‘brûlage dirigé’, la transformation d’une pratique traditionnelle en outil de gestion de l’espace » in ROUSSELLE, A. (dir.), Monde rural et histoire des sciences en Méditerranée, Du bon sens à la logique, Presses universitaires de Perpignan, Perpignan, 2021, §18.
64 MÉTAILIÉ, J-P., « Le ‘savoir-brûler’ dans les Pyrénées [...] »,op. cit., §19.
65 Ibid., §26. En prenant, de plus, en compte sa réévaluation par des travaux scientifiques et agronomes, et le développement de la pratique du prescribed burning par les forestiers nord-américains.
66 Sur le fondement de l’article L. 2121-30 CGCT.
67 Conformément à l’article L. 5211-40 CGCT.
68 LE POURHIET, A-M., Définir la démocratie, Revue française de droit constitutionnel, 2011/3, n° 7, p. 459.
69 Conformément à la définition que donne René Chapus de la proposition : R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1., Montchréstien, 2001, p. 511.
70 MODERNE, F., « Proposition et décision, Recherches sur le régime juridique des propositions dans la jurisprudence administrative contemporaine », Mélanges offerts à Marcel Waline. Le juge et le droit public, Tome II, LGDJ, 1974, p. 600.
71 Ibid., pp. 611-612.
72 « La CLE examine les déclarations et formule un avis présenté au maire par l’intermédiaire de l’animateur de la CLE. La caractérisation et l’expertise des enjeux par la CLE permettra au maire d’apprécier chaque situation, avant de prendre sa décision » (Article 5.2 de l’Arrêté préfectorale réglementant l’emploi du feu à l’air libre dans le département de l’Ariège du 21 octobre 2024 ; nous soulignons dans le texte) ; « Dans les communes ou groupements de communes dotées d’une commission locale d’écobuage [...] tout brûlage ou incinération de végétaux doit être précédé d’une déclaration du propriétaire ou de ses ayants droit à la mairie du territoire administratif concerné, 15 jours calendaires avant la date de la réunion de la commission locale d’écobuage. [...] Dès lors que le Maire a recueilli l’avis de la commission locale d’écobuage [...] et notifié sa décision au demandeur, la déclaration est valable jusqu’à la fin de la période d’autorisation en cours » (Article 4 de l’Arrêté préfectoral n° 65-2021-08-18-00008 du 18 août 2021 relatif à la règlementation des incinérations de végétaux dans le cadre de la prévention des incendies de forêts dans le département des Hautes Pyrénées ; nous soulignons dans le texte) ; « Dans la zone cœur du parc national des Pyrénées, l’autorisation relève de la compétence du directeur de cet établissement et est soumise à l’existence d’une commission locale d’écobuage agréée [...] » (Art. 2§2, Arrêté n° 2012296-0004 du 22 octobre 2012 portant règlementation des incinérations de végétaux dans le département des Pyrénées-Atlantiques ; nous soulignons dans le texte) ; et « Pour prendre sa décision, le maire prend l’avis de la commission d’écobuage lorsqu’elle existe [...] » (Art 8, Ibid ; nous soulignons dans le texte).
73 On en compte plus d’une centaine.
74 MODERNE, F., « Proposition et décision, [...] », p. 610.
75 RIVERO, J., « L’administré face au droit administratif », op.cit., p. 150.
76 On peut voir ici un lien s’opérer avec le contrôle administratif de la légalité par le préfet, tel que présenté par HÉLIN, J-C., « Les contrôles sont-ils efficaces ? », Pouvoirs, 1992, n° 60, p. 121.
77 ROSANVALLON, P., La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Le Seuil, 2008, 384 p.
78 LEBRETON J.-P., « L’administration territoriale : le système général », Documents d’études, Droit administratif, n° 2.02, La Documentation française, 1997, p. 3. Dans cette quête d’équilibre des intérêts, elles accomplissent ce que Wolfang Friedmann identifiait comme la tâche principale du droit et de la science juridique (FRIEDMANN, W., Théorie générale du droit, 4e éd., LGDJ, 1965, p. 293).
79 HAURIOU, M., Précis élémentaire de droit administratif, 5e éd., Recueil Sirey, Paris, 1943, pp. 52-53.
80 Ibid., p. 53.
81 LE POURHIET, A-M., « Définir la démocratie », Revue française de droit constitutionnel, 2011/3, n° 7, p. 458.
82 Région Occitanie, Assemblée plénière, Délibération n° 2017/AP-DEC/08 du 8 décembre 2017, Stratégie régionale pour la montagne - Création du Parlement de la Montagne – Vers un Plan Montagne.
83 Celui-ci est définitivement mis en place le 25 novembre 2021 en réaction à une manifestation spontanée ayant fait suite à l’agression d’un chasseur ariégeois par une ourse. Il fut ensuite constitué sous la forme d’une association dont les statuts ont été déposés en préfecture le 6 décembre 2021 et le récépissé de déclaration publié le 19 mai 2022.
84 CHEVALLIER, J., L’État post-moderne, LGDJ., coll. « Droit et société », 2017, p. 184.
85 PIGNARRE, G., « Rapport introductif », in PIGNARRE, G., Force subversive et force créatrice en droit des obligations. Rétrospective et perspectives à l'heure du bicentenaire du Code civil, Dalloz, 2005, p. 1.
86 L’historique de cette réintroduction est retracé dans l’arrêt CE, ord., 9 mai 2006, n° 292398, Association France Nature Environnement, Lebon.
87 ROUSSEAU, J-J., Du contrat social, Flammarion, Paris, 2023 p. 76. Par cette affirmation, Rousseau évoquait toutefois l’utopie démocratique et la nécessité de la représentation.
88 Systématiquement réclamé depuis la création du Parlement Avenir Montagne mais régulièrement invalidée par le Conseil d’État. Voir, dernière jurisprudence en date : CE, 31 oct. 2022, n° 454633, Association One Voice, JurisData n° 2022-018184.
89 Lettre des présidents du Conseil départemental, de la Chambre d’Agriculture et de la Fédération pastorale de l’Ariège au ministre de l’Intérieur le 28 juillet 2025 au nom du Parlement Avenir Montagne. Nous ne citerons ici que les petites sources les plus récentes.
90 Lettre des présidents du Conseil départemental, de la Chambre d’Agriculture et de la Fédération pastorale de l’Ariège au ministre de l’Agriculture et de la Souveraineté Alimentaire le 29 juillet 2025 au nom du Parlement Avenir Montagne.
91 Ibid.
92 En réaction à ce qui préparât l’instauration du Parlement de la Montagne et du Parlement Avenir Montagne, comme les « états généraux du pastoralisme dans les Pyrénées » organisés par le conseil départemental et la chambre d’agriculture de l’Ariège en décembre 2017, ainsi que les nombreuses concertations organisées avant la création du Parlement Montagne en 2018 et 2019, ayant notamment conduit à la création d’une plateforme régionale dont ressortaient cinq mille propositions, dont certaines directement liées à la présence de l’ours localement.
93 Précisé par l’Arrêté ministériel du 27 juin 2019 relatif à la mise en place à titre expérimental de mesures d'effarouchement de l'ours brun dans les Pyrénées pour prévenir les dommages aux troupeaux, J.O.R.F., n° 0149, 29 juin 2019.
94 Arrêté du 20 juin 2022 relatif à la mise en place de mesures d’effarouchement de l’ours brun dans les Pyrénées pour prévenir les dommages aux troupeaux
95 CE, 31 oct. 2022, n° 454633, Association One Voice, JurisData n° 2022-018184.
96 Arrêté du 4 mai 2023 relatif à la mise en place de mesures d'effarouchement de l'ours brun dans les Pyrénées pour prévenir les dommages aux troupeaux, J.O.R.F., n° 0105, 5 mai 2023.
97 Arrêté du 13 juin 2024 du préfet du département de l’Ariège : autorisant des mesures de conditionnement aversif ciblées à l’encontre de l’ours M129 (munition assourdissante, balles plastiques, lanceur de balles de défense), contesté par l’association One Voice ; la demande de suspension en référé a été rejetée (TA de Toulouse, Ordonnance du 8 juillet 2024, n° 2403633). Arrêté du 23 août 2024 du préfet de l’Ariège : autorisant l’effarouchement renforcé sur l’estive du Trapech pour la nuit des 27–28 août 2024 ; recours en référé rejeté (TA de Toulouse, Ordonnance du 27 août 2024, n° 2405173).
98 Arrêté du 1er juillet 2021 portant dérogation à l’interdiction de capture d’un spécimen d’Ours brun (Ursus arctos) afin de procéder à son équipement télémétrique, NOR : TREL2119704A, publié au Bulletin officiel le 3 juillet 2021 ; Arrêté du 23 décembre 2021 modifiant l’arrêté du 1er juillet 2021 (prolongation / modification technique de l’arrêté initial), NOR : TREL2138818A, publié au Bulletin officiel ; Arrêté du 22 juin 2022 portant dérogation à l’interdiction de capture d’un spécimen d’Ours brun (Ursus arctos) afin de procéder à son équipement télémétrique, NOR : TREL2218036A, publication 23 juin 2022.
99 YOLKA, P., « Montagne – Fasc.3 : Protection de la montagne », JurisClasseur Rural, §5.
100 À ce propos, voir R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Giuffrè, 1993, p. 1, cité et traduit par CHAMPEILDESPLATS, V. et BRUNET, P., « La théorie des contraintes juridiques face à la théorie des sources du droit », in HACHEZ, I., CARTUYVELS, Y., DUMONT, H., GÉRARD, P., OST, F. et VAN DE KERCHIVE, M. (dir.), Les sources du droit revisitées, vol. 4, Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, Bruxelles, 2012, p. 385.
101 MANIN, B., « Volonté générale ou délibération ? Esquisse d’une théorie de la délibération politique », Le Débat, n° 33, 1985/1, pp. 83-84.
102 Ibid., p. 84.
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Référence électronique
Elodie Duhamel, « Les « petites sources » du droit pastoral ou la fabrique des droits et libertés dans les estives pyrénéennes », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 29 | 2026, mis en ligne le 09 février 2026, consulté le 06 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/revdh/24728 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15qfa
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