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Dossier Thématique : Aux petites sources des droits et libertés
Etudes de cas

Les petites sources en droit du travail : l’épreuve de la crise sanitaire

Eliott Sauvage

Résumés

La pandémie de la Covid-19 a poussé le monde du travail à une adaptation rapide pour assurer la santé et la sécurité des travailleurs. Dans ce contexte, le gouvernement a rédigé et publié plusieurs textes informels, que l’on peut qualifier de petites sources du droit, afin de répondre aux questions des acteurs du monde du travail. L’étude de ces petites sources révèle leur inscription dans un processus de « réalisation » de l’obligation de santé et de sécurité de l’employeur. Cette inscription dans une démarche de recherche d’effectivité se constate d’autant plus avec le rattachement de certains de ces textes aux articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail par le Conseil d’État.

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Texte intégral

  • 1 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraign (...)
  • 2 I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT, Ph. GERARD, F. OST, M. VAN DE KERCHOVE (dir), Les sources du d (...)
  • 3 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », (...)
  • 4 Cet objectif est clairement exposé par la ministre du travail de l’époque, Muriel Pénicaud : Interv (...)

1Petites sources et crise sanitaire. Si les petites sources du droit1 interrogent la théorie générale des sources, elles contribuent également à remodeler les représentations des formes de normativité et de concrétisation des dispositifs juridiques2. Loin de constituer seulement le résultat de modes de production originaux de règles, elles participent d’une reconfiguration du rapport entre la règle et son effectivité. Le droit du travail en offre une illustration intéressante. Lors de la crise sanitaire « pandémie Covid 19 », cette branche du droit a vu se multiplier des règles, qualifiées de petites sources du droit du travail3, non seulement tournées vers l’orientation des comportements, mais également vers la « concrétisation » de l’obligation de prévention des risques en matière de santé et de sécurité4.

  • 5 A. JEAMMAUD, M. LE FRIANT, A. LYON-CAEN, « L’ordonnancement des relations de travail », D., 1998, p (...)
  • 6 Questions-réponses, « L'accord de performance collective », juill. 2020.
  • 7 Questions-réponses, « La rupture conventionnelle collective », 19 avril 2018.
  • 8 G. KOUBI, « Le code du travail numérique, un portail de services : renseignements et consultations (...)
  • 9 B. OPPETIT, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétat (...)
  • 10 Instruction interministérielle n° DGT/DACG/2025/116 du 10 juillet 2025 relative à la politique péna (...)
  • 11 B. FRYDMAN, G. LEWKOWICZ, « Les codes de bonne conduite : source du droit global ? », Les sources d (...)
  • 12 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraign (...)

2Le droit du travail, qui se démarquait déjà par la considération des sources de droit non étatiques, telles que les sources professionnelles5, parait également sensible au phénomène des petites sources du droit. Le Ministère du travail en est l’un des premiers producteurs, comme l’illustrent les diverses rubriques de son site internet. On peut citer le questions-réponses relatif à l’accord de performance collective6, ou encore celui sur la rupture conventionnelle collective7. Le site internet du Ministère du travail, comme la création du Code du travail numérique, illustrent cette profusion d’outils destinés aux acteurs sociaux chargés d’appliquer le droit du travail8. Il y a également les sources plus communes, comme les réponses ministérielles9, les instructions10. A ces petites sources de nature administrative s’ajoutent celles d’origine privée, comme les codes de bonne conduite11. Un tel foisonnement rend difficile l’identification et l’appréhension de ces petites sources. Pour faciliter cela, un pas de côté est nécessaire concernant la question classique de la normativité, afin « d’assimiler la source à l’effet juridique », que l’on peut définir comme la « propension d’un instrument à influer sur le comportement des acteurs juridiques »12. Cette considération joue sur la légitimité des petites sources du droit au sein de l’ordre juridique, notamment en les rapprochant du statut plus général de sources : elles ont pour but d’influencer les comportements de leurs destinataires. Elles seraient, de plus, le signe d’un rapport instrumental à la règle : elles assignent à la règle, non seulement la conformation à un comportement attendu, mais également la réalisation d’un objectif à atteindre. Les petites sources du droit du travail, notamment celles élaborées lors de la pandémie « Covid-19 », offrent un terrain d’étude au regard du champ juridique qu’elles ont investi lors de la crise sanitaire.

  • 13 Protocole national de déconfinement pour les entreprises pour assurer la santé et la sécurité des s (...)
  • 14 Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémi (...)
  • 15 LOI n° 91-1414 du 31 décembre 1991 modifiant le Code du travail et le Code de la santé publique en (...)
  • 16 Directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à pr (...)
  • 17 E. LAFUMA, C. WOLMARK, « Le lien santé-travail au prisme de la prévention. Perspectives juridiques  (...)
  • 18 Cass. soc. 28 février 2002, n° 99-172.01, n° 00-11.793, n° 99-21.255, n° 99-18.389, n° 00-13.172, n (...)
  • 19 Cass. soc. 25 novembre 2015, n° 14-24.444. Cette évolution était déjà visible dans un triptyque de (...)
  • 20 E. LAFUMA, C. WOLMARK, op. cit.

3Obligation de prévention. Le confinement, puis les politiques de distanciation des personnes, ont dû être mis en œuvre dans les entreprises dans un contexte d’urgence. Dans cette perspective, le ministère a multiplié les actes recommandatoires : fiches conseils métiers, publication des guides de bonnes pratiques établis par les organisations professionnelles et syndicales dans certaines branches d’activité, protocole national de déconfinement13, ou encore protocole national en entreprise (PNE)14. Le déploiement de cette politique de santé publique dans le monde du travail a pris appui sur une obligation centrale de l’employeur : l’obligation de sécurité. S’il n’est pas le lieu d’en présenter les contours avec précision, il convient de souligner ses évolutions récentes qui mettent au premier plan sa dimension préventive. La transposition15 de la directive européenne du 12 juin 198916 amorce la consécration d’une véritable obligation de prévention, dont les principes généraux se retrouvent aux articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail. Son champ s’élargit avec l’évolution des énoncés vers des formulations générales et moins détaillées17. Elle impose désormais à l’employeur, en amont de toute décision, de considérer les conséquences de ses actes susceptibles d’affecter la santé et la sécurité des salariés. Elle a été envisagée, durant un temps, comme une obligation de résultat18, avant que la Cour de cassation n’en assouplisse sa mise en œuvre19. Depuis lors, l’objet du débat judiciaire s’est déplacé : il n’est plus question d’analyser seulement l’absence d’atteinte à la santé ou à la sécurité, mais également la politique de prévention mise en place par l’employeur aux fins de limiter, voire d’empêcher, la réalisation du dommage. Désormais, le juge se place sur le terrain de l’appréciation des mesures nécessaires à la prévention, guidé par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail20.

  • 21 CEDH, 9 oct. 1979, Airey c. Irlande, req. n° 6289/73.
  • 22 CJCE, 9 sept. 2003, aff. C-151-2, Jager : Rec CJCE 2003, I, p. 8389, pt. 92.
  • 23 Soc, 28 février 2006, n° 05-41.555, FS-PBRI, Deprez c/ SA Cubit France technologies : Juris-Data n° (...)
  • 24 Soc, 11 juin 2025, n° 24-13.083 : C. MATHIEU, « Obligation de sécurité : l’employeur doit se rensei (...)
  • 25 P. SARGOS, « L’émancipation de l’obligation de sécurité de résultat et l’exigence d’effectivité du (...)

4Ces mesures nécessaires sont accompagnées d’un autre standard, posé par le droit national et le droit européen : l’effectivité de l’obligation de prévention. La Cour européenne des droits de l’Homme, dans son arrêt Airey de 197921, affirme la primauté de l’exigence d’effectivité. La Cour de justice des Communautés européennes s’inscrit dans la même lignée22, accompagnée par la Cour de cassation23 qui a récemment rappelé que « l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité, doit en assurer l’effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail »24. La chambre sociale rappelle ici, au prisme de la prévention, que les juges évaluent les actions de l’employeur par les mesures mises en place, mais également qu’ils vérifient leur effectivité25.

  • 26 E. LAFUMA, C. WOLMARK, op. cit. Pour l’accompagner dans la concrétisation de son obligation, l’empl (...)
  • 27 B. GENIAUT, « Santé et sécurité au travail », Répertoire de droit du travail, Dalloz, §64.

5Plan. Le souci de l’effectivité met au premier plan la question des rapports des acteurs à la règle et conduit à développer des instruments qui orientent les décisions et mesures déployées par les employeurs. C’est ici que les petites sources interviennent26. Elles ont été fortement mobilisées par l’administration lors de la crise sanitaire aux fins d’orienter les comportements27, sur le mode informationnel et pédagogique. Ces outils informels ne doivent-ils pas également s’envisager du point de vue du rapport à l’effectivité de la norme, particulièrement référée à l’obligation de prévention ? Un tel questionnement invite à souligner le caractère éminemment instrumental de l’usage et la mise en place de ces dispositifs, tournés vers la réalisation d’un objectif socio-économique, extérieur au droit (I). Cette orientation des petites sources du droit lors de la période sanitaire n’a pas échappé aux juges qui, en se prononçant sur leur juridicité, mettent en avant la démarche de recherche d’effectivité dans laquelle elles se placent (II).

I- Les petites sources du droit : manifestation d’un rapport instrumental à la norme

  • 28 COLLECTIF, 2020, Covid-19 et droit du travail, Paris, Dalloz.

6La période de la crise sanitaire a justifié la création de règles nouvelles en droit du travail afin d’apporter une réponse rapide aux acteurs de l’entreprise28. Ces textes élaborés par les services administratifs, notamment les ministères, se démarquent par leur formulation, parfois prescriptive, malgré leur absence de valeur normative a priori. Ils répondent à une ambition « pédagogique » d’accompagnement de l’employeur, afin d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés. Ces petites sources du droit ambitionnent de « jouer » un rôle dans la réalisation de l’obligation de sécurité de l’employeur (A). Cette ambition de concrétisation s’est avérée possible grâce aux caractères des petites sources du droit, qui permettent une souplesse d’action dans des domaines techniques (B).

A-Les vertus pédagogiques des petites sources du droit

  • 29 Hans Kelsen s’attachait davantage à l’applicabilité de la norme qu’à son application concrète : le (...)
  • 30 « Effectivité », par P. LASCOUMES, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du dr (...)
  • 31 Considéré comme l’un des premiers articles en France sur la question : J. CARBONNIER, « Effectivité (...)
  • 32 « Efficacité », par P. LASCOUMES, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du dro (...)

7La présence et le développement des petites sources du droit témoignent de l’abandon de la croyance selon laquelle l’édiction d’une règle et des sanctions attachées à son défaut d’application suffit à en garantir l’effectivité29. Cette dernière peut se définir comme le « degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit »30. Son introduction au sein des débats juridiques depuis plusieurs décennies31 a réintroduit une question classique, et sans doute jamais complètement achevée : celle de la conception du droit et de son application. A cet égard, plusieurs registres d’appréciation de cette application sont généralement utilisés. L’effectivité, qui désigne la conformité des comportements observés aux comportements attendus par la règle, se distingue à ce titre de l’efficacité. Cette dernière s’entend du « mode d’appréciation des conséquences des normes juridiques et de leur adéquation aux fins qu’elles visent »32. L’ensemble invite à s’interroger sur les différents mécanismes de réalisation du droit.

  • 33 J. PORTA, « Réalisation du droit », DRDS, déc. 2022.
  • 34 De façon plus précise, Jérôme Porta parle de conventions d’imputation : il s’agit des mécanismes d’ (...)
  • 35 R. MEDARD INGHILTERRA, La réalisation du droit de la non-discrimination, Thèse, Université Paris Na (...)
  • 36 L’auteur évoque à cette occasion un « droit de la réalisation du droit ».

8La réalisation du droit « couvre un ensemble de phénomènes par lequel un environnement ou des comportements sont transformés en fonction des expectatives qu’une règle énonce »33. Elle serait alors constituée de phénomènes de concrétisation. En se détachant d’une représentation limitée à un simple mécanisme d’application du droit, les systèmes juridiques semblent porter en eux des dispositions qui visent à la concrétisation des règles34. La réalisation du droit s’analyse comme le processus permettant à la norme d’atteindre une certaine effectivité35. Parmi ces « phénomènes » se retrouvent les normes visant elles-mêmes la réalisation du droit. L’auteur souligne que dans un système juridique, l’analyse du droit de la réalisation est un moyen efficace pour penser le pluralisme des formes de normativités. Il met alors en lumière que le droit recèle des instruments, voire des règles, qui ont pour fonction d’assurer la réalisation du droit36. Les petites sources du droit pourraient s’analyser comme un dispositif relevant de cette catégorie. Elles offrent la possibilité au droit de « penser » les conditions de sa propre réalisation et relèvent en cela de la réalisation-concrétisation. Les petites sources du droit trouvent une place particulière au sein de la réalisation du droit, en ce qu’elles apportent du sens à la norme afin de faciliter la conformation des comportements à celle-ci.

  • 37 S. GERRY-VERNIERES, « Les « petites » sources du droit (à propos des sources étatiques non contraig (...)
  • 38 H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. Ch. EISENMANN, Dalloz, coll. « Philosophie du droit », 1962
  • 39 H. BATIFFOL, « Questions de l’interprétation juridique », Archives de philosophie du droit, 1972, p (...)
  • 40 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraign (...)

9Ce sens apporté par les petites sources du droit résulte de leur fonction d’interprétation37, qui vise à préciser le sens d’une règle existante. Traditionnellement, l’interprétation s’entend de l’opération par laquelle le juge dégage le sens ou la signification d’un énoncé juridique qu’il entend appliquer38. L’interprétation permet de définir l’idée contenue dans une proposition, ou encore de déterminer le comportement des destinataires de la règle interprétée39. Cette opération est productrice de sens40, mot qui peut désigner la signification ou la direction. L’usage des petites sources participe ainsi de l’opération d’interprétation : elle assure une fonction de suppléance afin de délivrer des définitions, ou de déterminer les modalités concrètes d’application d’un texte ; une fonction d’adaptation des règles à des évolutions ; un rôle de coordination, les petites sources du droit pouvant apporter cohérence d’un texte avec un autre, en corrigeant les défauts présents, ou en lui faisant produire, par une forme de coopération, tous ses effets. Les petites sources s’inscrivent ainsi dans l’application des textes juridiques « au plus près » de la réalité.

  • 41 J. ROCHFELD, Les grandes notions du droit privé, 3è. Ed., coll. Thémis Droit, PUF, 2022 ; J. ROCHFE (...)
  • 42 G. LOISEAU, S. BLOCH, « Les techno-normes », Dr. Soc., 2021, p. 484.
  • 43 Ministère du travail, « Rupture conventionnelle collective », 19 avr. 2018, mis à jour en nov. 2019

10C’est dans cette fonction d’interprétation des normes que se concrétise la vocation pédagogique41 des petites sources du droit. Leur appellation en est une illustration, par exemple avec le titre de questions-réponses42 : chaque thème est traité au travers de questions auxquelles sont apportées des réponses43, dans une présentation claire, et un langage qui se veut compréhensible pour le non-juriste. Le Protocole National en Entreprise (PNE) évoque l’idée d’étapes listées et à suivre : chaque partie s’attarde sur un aspect pratique (les tests de dépistage, ou bien encore la prise de température), et contient des développements quant à leur application. Les recommandations qu’elles contiennent, les suggestions, reposent sur l’idée qu’en montrant comment une norme pourrait ou devrait être appliquée, on en faciliterait la mise en œuvre.

  • 44 G. LOISEAU, op. cit. ; J. ROCHFELD, op. cit.
  • 45 F. CHAMPEAUX, « Première application par le Conseil d’Etat du droit souple en droit du travail », S (...)

11Ainsi, les petites sources du droit du travail lors de la Covid-19 avaient une fonction « pédagogique »44 d’accompagnement de l’employeur : elles l’aidaient dans la mise en œuvre de son obligation de sécurité. Le Protocole national en entreprise (PNE) indiquait la marche à suivre quant au port du masque en entreprise, ainsi que la désinfection des surfaces de travail ; des fiches conseils métiers ont été publiées sur les sites gouvernementaux au nombre de 49 pour couvrir de nombreux métiers, et 23 d’entre elles concernaient la gestion des fontaines à eau en entreprise, comme potentiel objet de transmission du virus45. Les recommandations cherchaient à guider l’employeur dans la concrétisation de son obligation de sécurité et la mise en place de mesures nécessaires. Ici, l’interprétation véhiculée par les petites sources du droit permet la compréhension et la concrétisation de la norme. Leur fonction interprétative est finalement mise au service du processus de réalisation du droit, afin d’aboutir à l’effectivité de la norme.

B- Réalisation du droit et caractères des petites sources

  • 46 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraign (...)
  • 47 F. CHAMPEAUX, « Première application par le Conseil d’Etat du droit souple en droit du travail », o (...)
  • 48 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraign (...)
  • 49 Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.
  • 50 CE, référé, 29 mai 2020, n° 440452.

12La vocation pédagogique des petites sources du droit n’est possible que grâce à certains de leurs caractères, notamment leur « technicité » et leur « réactivité »46. Ces traits se retrouvent parmi les petites sources du droit du travail édictées à l’occasion de la crise sanitaire. A titre d’exemple, le PNE et les fiches conseils métiers se positionnent sur des sujets concrets visant à traduire pratiquement le droit. Le PNE présente une annexe concernant la désinfection des surfaces de travail, avec une proposition de protocole de nettoyage, allant jusqu’à préciser les produits recommandés pour s’assurer de la suppression du virus du SARS-CoV-2. Les fiches conseils métiers proposent la suspension de l’utilisation des fontaines à eau et leur remplacement par une distribution de bouteilles d’eau. Plus spécifiquement, certaines de ces fiches recommandaient la suppression des fontaines à eau à bec47. Outre cet aspect « technique », l’une des forces de ces petites sources est leur « réactivité ». Ces objets réagiraient à un certain état du droit, notamment en cas d’incertitude : « Là où le droit change, innove, oscille, dans les matières encore vierges, les « petites » sources se multiplient »48. La période de la crise sanitaire a contraint à une adaptation très rapide de la situation, comme le montre l’adoption de l’état d’urgence49. Les fiches conseils métiers ont été prises très tôt, lors de la crise, puisque l’ordonnance du Conseil d’État les concernant a été rendue le 29 mai 202050. A l’issue du premier déconfinement, un protocole national de déconfinement en entreprise a été adopté le 3 mai 2020, puis le PNE le 17 septembre 2020. Ce ne sont que quelques actes parmi tous ceux adoptés. Leur point commun a été de permettre une réponse rapide aux évolutions de la pandémie. Surtout, cette réactivité permet leur participation à la concrétisation du droit, notamment ici l’accompagnement de l’employeur pour la mise en œuvre de son obligation de sécurité. Les recommandations issues de ces petites sources permettent à l’employeur de trouver une réserve de « mesures nécessaires », afin de s’assurer de l’accomplissement de son obligation de moyen.

  • 51 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », (...)
  • 52 F. CHAMPEAUX, op. cit. L’autrice indique que des verbes tels que « supprimez », « suspendez » ont d (...)
  • 53 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », (...)

13En contrepartie de cette souplesse, les petites sources du droit présentent une « accessibilité » dégradée. L’identification de leurs auteurs apparaît délicate (de quelle administration proviennent-elles ? Quel service en est responsable ?)51. De plus, leurs mises à jour régulières ne permettent pas d’avoir accès aux versions antérieures. A l’occasion de la décision du Conseil d’État, les fiches conseils métiers concernant les fontaines à eau ont été modifiées afin d’assouplir leur rédaction52 : les verbes employés seraient passées d’une forme impérative à une forme plus suggestive. Ces textes ne font pas l’objet d’une publication officielle53, et il n’est aujourd’hui plus possible de trouver en ligne ces fiches, de même pour les premières versions du PNE. Une évidente opacité entoure l’édiction et l’évolution des petites sources du droit.

  • 54 M. FABRE-MAGNAN, Introduction au droit, 6è. éd., coll. Que sais-je ?, Presses universitaires de Fra (...)

14Les caractères des petites sources du droit conduisent à les distinguer de la représentation classique de la règle de droit. Cette dernière est classiquement présentée comme une règle générale, obligatoire, permanente54. Cependant, ces caractéristiques relèvent davantage d’une présentation simplifiée de la réalité : celles-ci ne sont pas si tranchées, et de plus en plus de règles juridiques sont admises comme telles, sans correspondre à ce modèle. Et la petite source de droit paraît également s’en écarter. Son contenu pouvant être modifié sans procédure particulière, spécifique, concret dans ses recommandations ; la difficile identification de ses auteurs, ou son absence de publication officielle : tant de propriétés qui semblent les éloigner des critères qualificatifs de la règle de droit, générale et permanente. Quant à leur caractère obligatoire ou leur valeur normative, il s’agit là d’une question non encore tranchée, qui dépend de la conception adoptée. Leur réception par le Conseil d’État à l’occasion de la crise sanitaire laisse entrevoir un début de réponse. Mais ces décisions de justice ont pour principal apport d’inscrire clairement les petites sources du droit dans la recherche d’effectivité de l’obligation de prévention de l’employeur. C’est ainsi par rattachement, plus que de manière autonome et directe, que s’identifie la juridicité des petites sources normatives en droit du travail.

II- Les petites sources du droit et l’effectivité de l’obligation de santé et de sécurité de l’employeur

15Ces petites sources du droit sont inscrites dans une démarche de recherche d’effectivité de l’obligation de sécurité de l’employeur. Leurs caractères leur permettent de remplir ce rôle ; cependant, leur valeur juridique reste obscure. Les arrêts du Conseil d’État concernant le PNE et les fiches conseils métiers – ainsi que les guides pratiques des syndicats – éclairent en partie quant à leur caractère normatif. A priori seulement considérées comme de simples recommandations (A), leur rattachement à l’obligation de santé et de sécurité de l’employeur, qui les ancre dans ce processus de recherche d’effectivité, les a dotées d’une certaine force, notamment en ce qui concerne le PNE (B).

A- Les petites sources du droit comme simples recommandations

  • 55 CE, référé, 29 mai 2020, n° 440452.
  • 56 CE, référé, 19 octobre 2020, n° 444809, à propos du port systématique du masque en entreprise selon (...)
  • 57 Conseil d’État, « Le droit souple », La documentation française, 2013.
  • 58 M. LONG, B. GENEVOIS, P. DEVOLVE, P. WEIL, G. BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence admin (...)
  • 59 CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, et Société NC Numéricable ; (...)

16Les fiches conseils métiers et guides pratiques55, ainsi que le PNE56 ont fait l’objet de recours contentieux lors de la crise sanitaire devant le Conseil d’État, afin d’obtenir leur suspension. La haute juridiction administrative, dans la lignée de son rapport de 201357, a ouvert l’accès à la contestation de ces actes administratifs, si particuliers. Classiquement, ceux-ci s’entendent comme des décisions d’une autorité administrative affectant l’ordonnancement juridique. En ce sens, un acte administratif a, à la fois, un caractère impératif et un caractère normatif58. Par la suite, le Conseil d’État a ouvert les possibilités de recours contre des actes ne répondant pas nécessairement à cette définition. Ainsi, il reconnaît une juridicité à des règles qui n’auraient pas été qualifiées de normes, notamment en raison de leurs effets. D’abord au travers de son rapport, puis des décisions postérieures59, la haute juridiction administrative choisit de nouveaux critères, afin d’étendre la recevabilité des recours contre des actes pouvant être qualifiés « de documents de portée générale », « susceptibles d’avoir des effets notables », comme les « documents qui ont un caractère impératif ou présentent le caractère de lignes directrices ». Il convient de préciser que la première décision concernant les fiches conseils métiers a été rendue sous l’empire des jurisprudences Fairvesta de 2016 et l’arrêt d’assemblée du 13 juillet 2019, l’arrêt GISTI ayant été rendu le 12 juin 2020.

  • 60 CE, référé, 19 octobre 2020, n° 444809.

17Tout d’abord, l’Association française de l’industrie des fontaines à eau (AFIFAE) a intenté un recours contre les fiches conseils métiers ainsi que les guides pratiques, en ce que leurs recommandations interdisaient ou déconseillaient l’utilisation des fontaines à eau, au profit de la distribution de bouteilles d’eau. L’association soutenait qu’il n’y avait pas de risque avéré d’exposition à une contamination au virus de la Covid-19 par l’utilisation de ces dispositifs, et que les autres solutions proposées ne garantissaient pas davantage la sécurité des salariés. De plus, elle soulignait une méconnaissance du principe d’égalité en ce que les distributeurs de boissons ou les machines à café étaient maintenus. Ensuite, deux décisions ont été rendues concernant le PNE, introduites par le syndicat Alliance Plasturgie et Composites du Futur Plastalliance. Elles visaient à obtenir la suspension du PNE en vigueur au moment de leur introduction, en raison du principe du port systématique du masque en entreprise pour la première, et concernant le recours au télétravail pour la seconde. Le syndicat, dans chacune de ses requêtes, soutenait l’existence d’un vice de forme, en raison de l’absence de l’identité des auteurs et de la signature par une autorité compétente ; il estimait également que les conditions d’accès et de présence dans des établissements recevant du public et des lieux de réunion devaient être réglementés par le Premier Ministre. Enfin, le syndicat reprochait au PNE de porter une atteinte disproportionnée aux libertés individuelles des salariés et employeurs concernés, notamment au respect de sa liberté personnelle, ainsi qu’à la liberté d’entreprendre de l’employeur. En réponse, le Conseil d’État a rejeté les requêtes, en réduisant le PNE ou les fiches conseils au rang de simples recommandations, qui n’étaient pas de nature « à créer un doute sérieux quant à leur légalité ». En rejetant le contrôle de légalité et en les considérant comme des actes recommandatoires informatifs, le Conseil d’État ferme la voie de leur contrôle, en ce qu’ils ne feraient pas grief. Ainsi, ces actes seraient à première vue dépourvus de caractère obligatoire, voire juridique. De plus, le Conseil d’État estime que l’obligation de port du masque, au vu de l’état des connaissances scientifiques, se révèle être « la mesure la plus pertinente pour assurer efficacement la sécurité des personnes »60, en précisant que la suspension du protocole ne changerait pas la mise en œuvre des obligations légales de l’employeur. Ainsi, ces objets, pris de façon autonome, n’auraient pas d’effets notables sur les situations et les personnes, et ne constitueraient qu’un ensemble de recommandations.

  • 61 G. LOISEAU, « A propos de la force normative du protocole national sanitaire en entreprise », JCP S (...)

18Cette absence de contrôle des « micro-normes »61 édictées par le Ministère du Travail n’a pas été sans susciter une certaine inquiétude. En raison des difficultés mises en avant par les requérants concernant le contenu des actes, perçu comme étant prescriptifs (l’interdiction des fontaines à eau, obligation du port du masque, affirmation du caractère obligatoire du télétravail), il paraissait délicat de ne pas pouvoir procéder à leur contrôle. Raison pour laquelle le Conseil d’État a procédé à un déplacement, par rattachement des petites sources à l’obligation de prévention de l’employeur.

B- Le rattachement des petites sources du droit à l’obligation de prévention de l’employeur

  • 62 G. LOISEAU, S. BLOCH, « Les techno-normes », Dr. Soc., 2021, p. 484.
  • 63 Il est possible de retrouver ces termes dans les trois décisions concernées.

19Outre le rejet de l’examen de la légalité des petites sources du droit du travail par le Conseil d’État, les décisions opèrent un rattachement de ces « techno-normes »62 aux articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail, et donc à l’obligation de prévention de l’employeur. Dans chaque décision est présentée un rappel de la situation et des moyens d’action du gouvernement, afin « d’accompagner les employeurs et les salariés dans la mise en œuvre des mesures de protection contre le Covid-19 sur les lieux de travail », en « détaillant les précautions à prendre dans différents environnements de travail »63. Elles comportent également un rappel des principes généraux de l’obligation de santé et de sécurité présents dans le Code du travail. Ces ensembles de recommandations sont alors à regarder comme permettant la mise en œuvre de l’obligation de prévention dans le cadre de la crise sanitaire. Leur rattachement à l’obligation de santé et de sécurité de l’employeur les inscrit au soutien de la réalisation concrète de celle-ci.

  • 64 CE, référé, 19 octobre 2020, n° 444809 ; CE référé, 17 décembre 2020, n° 446797.

20La juridiction administrative inscrit tout de même une différence entre les fiches conseils métiers et le PNE : ce dernier est qualifié d’« ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du Code du travail »64, voire comme une « déclinaison opérationnelle » des articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail. La décision est la même, le qualificatif est différent. Cela peut tenir au contenu des dispositifs : bien que les fiches conseils métiers aient mis en danger un secteur d’activité selon le l’AFIFAE, le PNE se prononce sur le port du masque en entreprise, ainsi que le recours au télétravail, autant de mesures qui impactent directement les libertés individuelles de chacun ainsi que l’organisation du travail par l’employeur. Le PNE était effectivement pensé comme une mesure d’application de l’obligation de prévention de l’employeur, comme l’indique un questions-réponses du ministère du 7 septembre 2020. Plus exactement, le PNE prévoyait sa déclinaison au sein de l’entreprise par note de service par exemple, ou en étant intégré au règlement intérieur de l’entreprise

65
  • 66 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », (...)

21Ce rattachement des petites sources du droit à l’obligation de prévention, notamment le PNE qui en constitue une « déclinaison matérielle », implique que leur non-respect puisse être imputé à l’employeur. Le dispositif n’est pas obligatoire de façon autonome, mais tire alors sa force de la norme dont il aide à l’application. Ainsi, les employeurs n’appliquant pas les mesures du PNE pouvaient se voir sanctionnés par l’inspection du travail, ou bien cette inapplication pouvait constituer une faute inexcusable au sens du Code de la sécurité sociale, par son rattachement à l’obligation de sécurité66.

67
  • 68 A. JEAMMAUD, « La règle de droit comme modèle », D., 1990, chron., XXXIV, 206.

22Les petites sources du droit du travail, tant par leur approche fonctionnelle que par leur réception par le Conseil d’État, servent à la réalisation de l’obligation de prévention de l’employeur lors du contexte de la crise sanitaire de la Covid-19. Leur vocation instrumentale irrigue leur conception et leur utilisation, par leur pédagogie au plus près de l’employeur pour la mise en œuvre des recommandations que ces dispositifs comportent. Leur juridicité semble pouvoir puiser dans leur rattachement aux articles L. 4121-1 et suivants du Code du travail. Une question demeure : leur justiciabilité, et l’utilisation de ces petites sources du droit dans le cadre d’un contentieux opposant un salarié à son employeur. Le salarié pourrait-il se prévaloir d’un tel texte pour formuler des reproches à son employeur ? Ces petites sources du droit, rattachées à une obligation légale comme ici, pourraient alors servir d’étalon68 pour l’évaluation de l’action patronale.

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Notes

1 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes, Recherches Juridiques, Economica, 2010.

2 I. HACHEZ, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT, Ph. GERARD, F. OST, M. VAN DE KERCHOVE (dir), Les sources du droit revisitées, vol. 4, 2012, Presses de l’Université Saint-Louis. La contribution de Stéphane Gerry-Vernières montre la place accordée aux petites sources du droit dans cette nouvelle approche des sources du droit et des dispositifs juridiques.

3 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », Amplitude du droit, 2022, 1, p. 83 à 93.

4 Cet objectif est clairement exposé par la ministre du travail de l’époque, Muriel Pénicaud : Interview de Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail, à France Info le 04 mai 2020, sur l’importance du télétravail pour la réussite du déconfinement à partir du 11 mai.

5 A. JEAMMAUD, M. LE FRIANT, A. LYON-CAEN, « L’ordonnancement des relations de travail », D., 1998, p. 359.

6 Questions-réponses, « L'accord de performance collective », juill. 2020.

7 Questions-réponses, « La rupture conventionnelle collective », 19 avril 2018.

8 G. KOUBI, « Le code du travail numérique, un portail de services : renseignements et consultations enchevêtrés ? », Dr ouvr., 2020, p. 65.

9 B. OPPETIT, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois », D., 1974, chron. P. 107, rééd. In Droit et modernité, PUF, 1998, p. 137. Pour un exemple en droit du travail : Rép. Min., n° 14675, SEBASTIEN C., 11 juin 2024, p. 4978-4979, sur la nouvelle convention collective de la métallurgie.

10 Instruction interministérielle n° DGT/DACG/2025/116 du 10 juillet 2025 relative à la politique pénale du travail en matière de répression des manquements aux obligations de santé et de sécurité : renforcement de la coordination entre l'inspection du travail et les procureurs de la République dans la lutte contre les accidents du travail.

11 B. FRYDMAN, G. LEWKOWICZ, « Les codes de bonne conduite : source du droit global ? », Les sources du droit revisitées, vol 4, 2012, Presses de l’Université Saint-Louis.

12 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes, op. cit.

13 Protocole national de déconfinement pour les entreprises pour assurer la santé et la sécurité des salariés, version du 24 juin 2020.

14 Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19, version applicable au 28 février 2022.

15 LOI n° 91-1414 du 31 décembre 1991 modifiant le Code du travail et le Code de la santé publique en vue de favoriser la prévention des risques professionnels et portant transposition de directives européennes relatives à la santé et à la sécurité du travail.

16 Directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail.

17 E. LAFUMA, C. WOLMARK, « Le lien santé-travail au prisme de la prévention. Perspectives juridiques », PISTES, 20-1, 2018.

18 Cass. soc. 28 février 2002, n° 99-172.01, n° 00-11.793, n° 99-21.255, n° 99-18.389, n° 00-13.172, n° 99-17.221, Bull. civ. V, n° 81.

19 Cass. soc. 25 novembre 2015, n° 14-24.444. Cette évolution était déjà visible dans un triptyque de décisions antérieures : Snecma (Cass. soc. 5 mars 2008, n° 06-45.888), Fnac (Cass. soc. 5 mars 2015, n° 13-26.321), Areva (Cass. soc. 22 octobre 2015, n° 14-20.173).

20 E. LAFUMA, C. WOLMARK, op. cit.

21 CEDH, 9 oct. 1979, Airey c. Irlande, req. n° 6289/73.

22 CJCE, 9 sept. 2003, aff. C-151-2, Jager : Rec CJCE 2003, I, p. 8389, pt. 92.

23 Soc, 28 février 2006, n° 05-41.555, FS-PBRI, Deprez c/ SA Cubit France technologies : Juris-Data n° 2006-032450 ; Soc., 23 sept. 2009, n° 08-42.629 : D. 2010. 672, obs. O. Leclerc, E. Peskine, J. Porta, L. Camaji, A. Fabre, I. Odoul-Asorey, T. Pasquier et G. Borenfreund ; Dr. soc. 2010. 80, note J. Savatier ; RDT 2010. 30, obs. M. Véricel.

24 Soc, 11 juin 2025, n° 24-13.083 : C. MATHIEU, « Obligation de sécurité : l’employeur doit se renseigner ! », Dalloz actualités, 26 juin 2025.

25 P. SARGOS, « L’émancipation de l’obligation de sécurité de résultat et l’exigence d’effectivité du droit », JCP S, n° 14, 4 avr. 2016, 1278.

26 E. LAFUMA, C. WOLMARK, op. cit. Pour l’accompagner dans la concrétisation de son obligation, l’employeur peut être aidé par l’administration au travers de diverses institutions. Les auteur.ices évoquent le médecin du travail, ou encore l’inspection du travail, à titre d’exemple.

27 B. GENIAUT, « Santé et sécurité au travail », Répertoire de droit du travail, Dalloz, §64.

28 COLLECTIF, 2020, Covid-19 et droit du travail, Paris, Dalloz.

29 Hans Kelsen s’attachait davantage à l’applicabilité de la norme qu’à son application concrète : le critère principal de validité d’une règle juridique était selon lui son mode d’édiction. Pascale Deumier rappelle que traditionnellement, le critère de reconnaissance de la règle de droit est la sanction attachée à sa violation : P. DEUMIER, Introduction au droit, 8è éd., LGDJ, 2025.

30 « Effectivité », par P. LASCOUMES, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, A.-J. ARNAUD (dir.) , 2è éd., Anthologie du droit, LGDJ, 1993.

31 Considéré comme l’un des premiers articles en France sur la question : J. CARBONNIER, « Effectivité et ineffectivité de la règle de droit », L’Année sociologique, vol. 1957-1958, p. 4-17.

32 « Efficacité », par P. LASCOUMES, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, A.-J. ARNAUD (dir.) , 2è éd., Anthologie du droit, LGDJ, 1993. Afin de mieux distinguer les deux notions, on peut dire que l’effectivité est le fait de rapporter « les faits sociaux au sens de la norme », tandis que l’efficacité consiste à rapporter « les effets supposés de la norme aux objectifs assignés par ses auteurs » : R. MEDARD INGHILTERRA, La réalisation du droit de la non-discrimination, Droit, Université Paris Nanterre, 2020.

33 J. PORTA, « Réalisation du droit », DRDS, déc. 2022.

34 De façon plus précise, Jérôme Porta parle de conventions d’imputation : il s’agit des mécanismes d’actions que l’on impute, que l’on rapporte à une norme, par exemple comme le jugement au sens de décision, ou encore la transposition. Le texte juridique français assurant une transposition est imputable, et non pas causé, par le texte européen qu’il transpose. J. PORTA, op. cit.

35 R. MEDARD INGHILTERRA, La réalisation du droit de la non-discrimination, Thèse, Université Paris Nanterre, 2020.

36 L’auteur évoque à cette occasion un « droit de la réalisation du droit ».

37 S. GERRY-VERNIERES, « Les « petites » sources du droit (à propos des sources étatiques non contraignantes) », Les sources du droit revisitées, vol 4, 2012, Presses de l’Université Saint-Louis. Stéphane Gerry-Vernières s’inspire de la typologie de Gérard Timsit, en considérant que ces petites sources du droit relèvent du discours d’interprétation : G. TIMSIT, « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation », R.F.A.P., n° 78, avril-juin 1996, p. 375.

38 H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. Ch. EISENMANN, Dalloz, coll. « Philosophie du droit », 1962.

39 H. BATIFFOL, « Questions de l’interprétation juridique », Archives de philosophie du droit, 1972, p. 9 à 27.

40 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes, op. cit.

41 J. ROCHFELD, Les grandes notions du droit privé, 3è. Ed., coll. Thémis Droit, PUF, 2022 ; J. ROCHFELD, « La contractualisation des obligations légales : la figure du contrat pédagogique » », Centre Perelman, M. XIFARAS et G. LEWKOWICZ (dir.), Repenser le contrat, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, p. 294-308, 2009. Judith Rochfeld ici évoque les vertus pédagogiques du contrat, qui reprend des obligations légales ou réglementaires pesant déjà sur le débiteur. Elle considère ces contrats comme « outil d’une politique de responsabilisation et de « donnant-donnant » instillée par l’Etat », « un outil de respect de la loi, assis sur une logique d’échange et de maniement des intérêts privés ».

42 G. LOISEAU, S. BLOCH, « Les techno-normes », Dr. Soc., 2021, p. 484.

43 Ministère du travail, « Rupture conventionnelle collective », 19 avr. 2018, mis à jour en nov. 2019.

44 G. LOISEAU, op. cit. ; J. ROCHFELD, op. cit.

45 F. CHAMPEAUX, « Première application par le Conseil d’Etat du droit souple en droit du travail », SSL, 2020, n° 1912, p. 10-13.

46 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes, op. cit.

47 F. CHAMPEAUX, « Première application par le Conseil d’Etat du droit souple en droit du travail », op. cit.

48 S. GERRY-VERNIERES, Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes, op. cit.

49 Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.

50 CE, référé, 29 mai 2020, n° 440452.

51 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », op. cit.

52 F. CHAMPEAUX, op. cit. L’autrice indique que des verbes tels que « supprimez », « suspendez » ont disparu, et qu’il se trouve désormais des formules plus suggestives, comme lorsque le ministère incite à suspendre « de préférence » l’utilisation des fontaines à eau.

53 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », op. cit.

54 M. FABRE-MAGNAN, Introduction au droit, 6è. éd., coll. Que sais-je ?, Presses universitaires de France, 2024.

55 CE, référé, 29 mai 2020, n° 440452.

56 CE, référé, 19 octobre 2020, n° 444809, à propos du port systématique du masque en entreprise selon le PNE ; CE référé, 17 décembre 2020, n° 446797, à propos du recours au télétravail.

57 Conseil d’État, « Le droit souple », La documentation française, 2013.

58 M. LONG, B. GENEVOIS, P. DEVOLVE, P. WEIL, G. BRAIBANT, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 25è éd., coll. Grands Arrêts, Dalloz, 2025.

59 CE, Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, et Société NC Numéricable ; CE, ass., 19 juill. 2019, n° 426389, Mme Le Pen ; CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, Gisti.

60 CE, référé, 19 octobre 2020, n° 444809.

61 G. LOISEAU, « A propos de la force normative du protocole national sanitaire en entreprise », JCP S, 2020, act. 450.

62 G. LOISEAU, S. BLOCH, « Les techno-normes », Dr. Soc., 2021, p. 484.

63 Il est possible de retrouver ces termes dans les trois décisions concernées.

64 CE, référé, 19 octobre 2020, n° 444809 ; CE référé, 17 décembre 2020, n° 446797.

65 « Les mesures de protection concernant les salariés ou toute personne entrant sur le lieu de travail sont diffusées auprès des salariés par note de service après avoir fait l'objet d'une présentation au comité social et économique. Elles peuvent être intégrées dans le règlement intérieur de l'entreprise », in G. LOISEAU, op. cit. L’auteur indique que le questions-réponses du 7 septembre 2020, de valeur normative équivalente à celle du protocole, énonce de façon prescriptive, que « l’employeur doit informer les salariés des règles relatives au port du masque par une note de service et précise que cette note vaut adjonction au règlement intérieur après communication au secrétaire du comité social et économique et à l’inspection du travail en application de l’article L. 1321-5 du code du travail ».

66 J. DIRRINGER, « Regards sur les petites sources du droit du travail en temps de crise sanitaire », op. cit.

67 En tant que dispositifs de la réalisation du droit.

68 A. JEAMMAUD, « La règle de droit comme modèle », D., 1990, chron., XXXIV, 206.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Eliott Sauvage, « Les petites sources en droit du travail : l’épreuve de la crise sanitaire »La Revue des droits de l’homme [En ligne], 29 | 2026, mis en ligne le 11 février 2026, consulté le 06 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/revdh/25068 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15qff

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Auteur

Eliott Sauvage

Eliott Sauvage est doctorant en droit privé à l’Université Paris Nanterre à l’Institut de Recherche Juridique sur l’Entreprise et les Relations Professionnelles (IRERP)

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Droits d’auteur

CC-BY-NC-ND-4.0

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