Petites sources, grands effets
Texte intégral
- 1 Norbert Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, 1991.
1L’étude des sources du droit s’est longtemps structurée autour d’une hiérarchie stabilisée, privilégiant les dispositions juridiques produites par des autorités formellement habilitées. Pourtant, la fabrique contemporaine du droit, et plus particulièrement celle des droits et libertés, ne peut plus être appréhendée à partir de cette seule représentation, aujourd’hui largement insatisfaisante. Avis, recommandations, lignes directrices, circulaires, rapports, guides, chartes ou encore notes internes, bien que situés aux marges des catégories classiques des sources du droit, participent de manière décisive à l’orientation des comportements, à la structuration des raisonnements juridiques et à la configuration des régimes de protection des droits humains. L’attention portée à ces instruments invite ainsi à repenser les « confins » classiques du droit (ius, règles coutumières, religieuses ou morales)1 en s’éloignant des seuls énoncés déontiques d’obligation, d’interdiction ou de permission, pour s’intéresser à des instruments dont la portée juridique se manifeste principalement dans les usages.
- 2 Le concept est emprunté Stéphane Gerry-Vernieres qui le mobilise en référence aux « actes non contr (...)
- 3 En ce sens, v. Michael Koskas, Le Conseil constitutionnel par lui-même. Étude de la fabrique jurisp (...)
2C’est à cet ensemble hétérogène, désigné par simple commodité comme les « petites sources » du droit2, que ce dossier est consacré. Cette dénomination est pourtant loin d’être neutre : elle suggère un caractère dépréciatif, une marginalité, qui est loin de refléter l’ampleur de leur rôle ou de leurs incidences dans la fabrique contemporaine du droit. Elle tend en outre à installer une hiérarchie implicite des instruments juridiques fondée sur leur statut formel, alors même que leur pouvoir d’action peut en pratique se révéler décisif. Le concept de « petite source » du droit sera ainsi entendu dans un sens volontairement large, désignant moins des sources formelles ou des normes que des instruments dont la juridicité s’appréhende principalement à partir de leurs usages, de leurs effets et de leur inscription dans des pratiques institutionnelles3.
- 4 Pour une telle entreprise, v. Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles des notions de “petites sour (...)
- 5 Véronique Champeil-Desplats, Laurent Thevenot, Jérôme Porta (Dir.), Modes de normativité et transfo (...)
- 6 Cette démarche est également sensible aux critiques relatives au « piège du juridicisme », entendu (...)
3Le choix de s’intéresser aux « petites sources » des droits et libertés ne procède pas nécessairement d’une volonté d’en circonscrire une définition stable et rigoureuse4. Il relève plutôt de l’ambition de s’interroger sur des objets juridiques diversifiés, souvent relégués à l’arrière-plan de l’analyse doctrinale, alors même qu’ils exercent des effets perceptibles sur la production du droit. Qu’on les qualifie ou non de « petites sources », de soft law ou de droit souple, ces instruments peuvent agir en amont, en aval ou en parallèle des sources formelles. Ils interviennent dans des contextes multiples : au sein des juridictions, où ils accompagnent les délibérations et cadrent les opérations d’interprétation ; dans les administrations, où ils orientent la prise de décision ; ou encore à l’échelle internationale, où ils contribuent à la diffusion de standards en matière de droits humains5. L’ambition du dossier est ainsi d’éclairer ces zones grises de la juridicité6.
- 7 Jean-Yves Chérot, Benoit Frydman, La science du droit dans la globalisation, Bruylant, 2012.
4L’enthousiasme suscité par l’appel à contributions témoigne de l’actualité sinon de la fécondité du sujet. Cet intérêt s’explique sans doute par le caractère transversal des petites sources, qui traversent l’histoire du droit, le droit public comme privé, le droit interne comme les espaces juridiques transnationaux. Il révèle également une préoccupation partagée : celle de comprendre comment, dans un contexte de diversification des formes normatives et de recomposition des autorités productrices du droit7, se façonnent au quotidien les droits et libertés, au-delà des textes solennels qui en proclament l’existence.
- 8 Annelise Riles (dir.), Documents : Artifacts of Modern Knowledge, The University of Michigan Press, (...)
- 9 Véronique Champeil-Desplats, Être ou ne pas être du droit. Les défis de la diversification contempo (...)
- 10 Danièle Lochak, « Réflexion sur un infra-droit », Droit Social, 1976, p. 43-49.
- 11 Annelise Riles, Pour une anthropologie des savoirs juridiques, trad. Vincent Réveillère, collection (...)
- 12 Sans remonter aux travaux de Bruno Latour ou de Luc Boltanski et Laurent Thévenot, v. plus spécifiq (...)
- 13 David Cowan, Daniel Wincott (dir.), Exploring the Legal in Socio-Legal Studies, Palgrave Macmillan, (...)
5Les contributions réunies dans ce dossier confirment que les petites sources ne constituent ni un simple résidu normatif ni un phénomène marginal8. Elles forment au contraire un observatoire privilégié des transformations contemporaines du droit : transformations de ses modes de production, de ses formes d’autorité, mais aussi de ses rapports au politique, à l’expertise, à la science ou encore à l’éthique. En ce sens, l’étude des petites sources ne conduit pas seulement à élargir l’inventaire des instruments juridiques ; elle invite à interroger les critères mêmes de la juridicité9 ainsi que les conditions de l’effectivité des droits et libertés10. L’hypothèse générale qui traverse ce dossier est que des instruments situés en dehors des formes classiques de la normativité juridique peuvent néanmoins jouer un rôle structurant dans la fabrique du droit, en orientant durablement les pratiques institutionnelles, les raisonnements juridiques et la formation de standards de protection. Les contributions montrent également que ces petites sources, loin d’être neutres, sont porteuses d’enjeux politiques, symboliques et démocratiques, qu’il s’agisse de la légitimation de l’action publique, de la distribution du pouvoir décisionnel ou de la reconnaissance effective de certains droits et sujets11. En rendant visibles ces mécanismes souvent relégués aux marges, le dossier adopte une posture attentive aux pratiques, aux usages et aux effets concrets des instruments juridiques, rejoignant ainsi une grille de lecture d’inspiration pragmatiste12 et s’inscrivant dans le sillage des socio-legal studies, qui appréhendent le droit à partir de ses modes de fonctionnement effectifs autant que de ses formes institutionnelles13. Il ambitionne de contribuer à une compréhension plus fine des dynamiques contemporaines de production et de transformation des droits et libertés.
6La première partie du dossier est consacrée aux enjeux théoriques soulevés par la notion de « petite source » du droit. Plusieurs contributions s’interrogent frontalement sur la pertinence, l’utilité et les limites de cette catégorie, en soulignant les difficultés inhérentes à toute tentative de délimitation stable et univoque. Elles montrent, chacune à leur manière, que la qualification de « petite source » ne saurait être appréhendée comme une simple opération descriptive, mais engage des effets normatifs et symboliques significatifs.
7L’article de Mathilde Cohen ouvre cette réflexion en proposant un déplacement fécond du regard, articulant petites sources et hiérarchies sociales. À partir de l’analyse de la gouvernance juridique d’objets et de sujets minorisés, tels que l’alimentation en détention ou le don de lait humain, elle montre que la faible visibilité et le faible intérêt de certaines sources participent à la stabilisation de rapports de pouvoir, en produisant des régimes juridiques marqués par la discrétion administrative, la faible justiciabilité et la dépolitisation. Loin d’être neutres, les petites sources apparaissent ainsi comme des vecteurs de hiérarchisation normative et sociale.
8Cette approche est prolongée par la contribution de Louis Catteau, qui propose une lecture résolument politique des petites sources du droit. L’auteur montre que leur identification ne repose pas sur un seuil scientifique objectivable, mais que leur qualification emporte néanmoins des effets décisifs du point de vue de la protection des droits et libertés, en inscrivant ces objets, même implicitement, dans l’univers de contraintes, de garanties et de légitimités propres à l’État de droit.
9La réflexion théorique se poursuit avec l’article de Clément Albaret, qui mobilise le cas des algorithmes publics pour éprouver les catégories classiques de la théorie des sources. Son analyse met en évidence les limites de la notion de « petite source » lorsqu’elle est confrontée à des dispositifs techniques produisant des effets normatifs puissants, mais difficilement saisissables à partir des critères traditionnels de formalisation ou de normativité.
10Enfin, Guillaume Maraud, en étudiant les normativités de l’amiable, met en lumière les ambivalences de ces formes infra-normatives : présentées comme favorisant l’autonomie des acteurs, elles peuvent également contribuer à la reproduction d’inégalités sociales, révélant ainsi les tensions inhérentes à ces modes alternatifs de régulation.
11La deuxième partie du dossier explore les usages juridictionnels des petites sources ainsi que leur production par des institutions variées. Le rapprochement de ces objets de recherche permet de mettre en lumière une même dynamique : celle de l’intégration croissante d’instruments non contraignants dans les raisonnements juridictionnels et institutionnels, contribuant à structurer les standards de protection des droits et libertés.
12Plusieurs contributions analysent ainsi la mobilisation de petites sources par les juridictions. Rachel Pougnet s’intéresse aux conclusions des rapporteurs publics dans le contentieux de la déchéance de nationalité, en montrant comment ces écrits participent à la construction d’une véritable « machine jurisprudentielle » largement tournée vers la validation de l’action de l’État, au prix d’une marginalisation progressive du contrôle juridictionnel effectif. À partir d’entretiens et d’une analyse fine des récits et des raisonnements récurrents portés par ces conclusions, elle met en lumière les mécanismes par lesquels se stabilise, sur plusieurs décennies, une jurisprudence fermée à toute remise en cause des décrets de déchéance. Mathilde Kamal, à partir du cas du Supremo Tribunal Federal brésilien, examine les traductions jurisprudentielles et le dialogue entre juridictions constitutionnelles, révélant le rôle structurant de références infra-formelles dans la circulation transnationale des standards constitutionnels. Dans un autre registre, Camille Drouiller met en évidence la manière dont les rapports du Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC), bien que dépourvus de valeur normative, sont mobilisés par les juges pour fonder l’émergence d’un droit à vivre dans un climat stable.
13D’autres contributions élargissent l’analyse aux institutions productrices de petites sources. Sarah Tabani montre que les avis et rapports de la Commission de Venise constituent de véritables « boussoles constitutionnelles », participant à l’élaboration de standards européens en matière d’État de droit, même si leur réception demeure contrastée selon les États et dépend étroitement des contextes politiques nationaux.
14Scott Fougère analyse le rôle des rapports de la Commission interaméricaine des droits de l’Homme dans la lutte contre l’impunité en Amérique latine, en mettant en lumière leur contribution décisive à l’évolution des paradigmes de la justice transitionnelle. Ces rapports ont progressivement accompagné le passage d’une conception essentiellement réparatrice — fondée sur la reconnaissance des victimes, les commissions vérité et les indemnisations — vers l’affirmation de l’exigence d’une politique publique de poursuites pénales effectives, visant à identifier et sanctionner les responsables de violations graves des droits humains, notamment qualifiables de crimes contre l’humanité dans les contextes argentin et chilien.
15Claudia Corazzani s’intéresse aux avis du Conseil économique, social et environnemental (CESE) et plaide pour une revalorisation procédurale de leur portée dans la fabrique de la loi, en montrant que ces instruments participatifs, souvent relégués au rang de simples contributions consultatives, peuvent renforcer la qualité démocratique du processus législatif et la prise en compte des droits et intérêts sociaux. Enfin, Sylvain Keller met en lumière la normativité quasi-juridique produite par la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) dans le champ particulièrement sensible du renseignement, révélant le rôle structurant d’avis et de recommandations pourtant dépourvus de force obligatoire formelle.
16La troisième partie du dossier adopte une approche résolument empirique et thématique, à partir d’études de cas couvrant des terrains historiques et contemporains variés. Elle s’attache à saisir les petites sources dans leurs contextes concrets de production et d’usage, en mettant en évidence leur rôle dans la configuration effective des droits et libertés, au-delà des proclamations formelles.
17Dans une perspective historique, Adrien Mociulschi analyse les pratiques scripturaires médiévales et montre comment des formes d’écritures juridiques apparemment secondaires (registres, annotations, actes intermédiaires) ont contribué à structurer des régimes de droits et d’obligations, participant ainsi à l’émergence de garanties fondamentales avant même leur formalisation doctrinale ou institutionnelle.
18Guillaume Boudou met quant à lui en lumière le rôle de sources techniques et administratives dans la construction des libertés publiques, à partir du premier XIXᵉ siècle, révélant la manière dont des instruments souvent relégués à l’arrière-plan ont façonné durablement les conditions d’exercice des droits. En s’intéressant plus particulièrement à la liberté d’association, il montre comment les pratiques scripturaires de l’administration (à travers ses « écritures grises ») ont progressivement contenu le champ de l’illicéité associative, favorisé une large tolérance des associations et préparé, en amont du droit constitutionnel, la reconnaissance juridique de cette liberté en 1848.
19Les autres contributions portent sur des champs contemporains particulièrement sensibles, dans lesquels les petites sources apparaissent comme des instruments centraux de régulation. Nicolas Klausser et Olivier Leclerc s’intéressent aux dispositifs relatifs à l’intégrité scientifique, en montrant comment chartes, guides ou codes de conduite, bien que dépourvus de force contraignante classique, structurent les pratiques de recherche, redéfinissent les responsabilités des acteurs et participent à la protection de droits liés à la liberté académique et à la confiance publique dans la science.
20Claudia Amodio analyse la place de la normalisation technique et des standards élaborés en amont de l’AI Act, mettant en évidence le rôle déterminant de ces instruments infra-normatifs dans la régulation de l’intelligence artificielle et dans l’anticipation des garanties relatives aux droits fondamentaux.
21Almodis Peyre, en étudiant les circulaires ministérielles en matière de politiques de sécurité, montre comment ces textes orientent concrètement l’action administrative et policière, tout en reconfigurant, de manière souvent discrète, l’équilibre entre ordre public et libertés individuelles.
22Eliott Sauvage revient sur le droit du travail en contexte de crise sanitaire, en analysant la prolifération de protocoles, recommandations et guides qui ont encadré les relations professionnelles, révélant le rôle central de ces petites sources dans la gestion de l’urgence et dans l’effectivité des droits sociaux.
23Éric Paillissé s’intéresse à la prise en charge des personnes LGBT+ en détention, montrant comment des instructions internes et des outils infra-réglementaires peuvent, selon les cas, pallier les lacunes du droit formel ou, au contraire, contribuer à invisibiliser certaines vulnérabilités.
24Élodie Duhamel explore quant à elle le droit pastoral dans les estives pyrénéennes, en mettant en lumière des normativités locales et professionnelles qui organisent l’accès aux ressources et la résolution des conflits, à la frontière du droit étatique.
25Enfin, Pénélope Dufourt analyse les usages pédagogiques du droit international des droits de l’Homme, montrant comment les supports pratiques et les discours éducatifs participent à la diffusion, mais aussi à la reformulation, des standards internationaux.
26Les nombreuses contributions réunies dans ce dossier montrent combien ces sources, modestes par leur statut formel, sont décisives, agissant au plus près des pratiques, des institutions et des rapports de pouvoir. L’intérêt de ces recherches ne tient pas seulement à la diversité des objets qu’elles explorent, mais à l’examen constant de la tension entre discrétion normative et puissance d’action qui les traverse. À cet égard, ce dossier n’a sans doute rien de « petit » lui non plus.
27Reste désormais à approfondir certaines interrogations que ces contributions soulèvent en creux. Au premier rang figure celle des acteurs qui produisent, diffusent et mobilisent ces instruments : administrations, autorités indépendantes, juridictions, organisations internationales, mais aussi experts, professionnels du droit ou acteurs privés. L’analyse des « petites sources » invite à prendre au sérieux la circulation des positions qu’ils occupent et les dynamiques de légitimation qui accompagnent ces instruments, en formulant l’hypothèse d’une certaine circularité des rôles : les mêmes acteurs peuvent participer tour à tour, voire simultanément, à leur élaboration, à leur interprétation et à leur mise en œuvre, brouillant ainsi les distinctions classiques entre production, application et contrôle du droit. Elle conduit plus largement à s’interroger sur les transformations des modes contemporains de gouvernement, au sein desquels la normativité se déploie moins dans la verticalité des hiérarchies formelles que dans l’entrelacement des pratiques, des expertises et des pouvoirs.
Notes
1 Norbert Rouland, Aux confins du droit, Odile Jacob, 1991.
2 Le concept est emprunté Stéphane Gerry-Vernieres qui le mobilise en référence aux « actes non contraignants émanant des autorités de l’Étatique », Les « petites » sources du droit : à propos des sources étatiques non contraignantes, Economica, coll. « Recherches Juridiques », 2012, p. 467. Il est toutefois entendu, dans le présent dossier, dans une acception plus large, détachée du seul critère de non-contrainte et ouverte à des instruments dont la juridicité s’appréhende principalement à partir de leurs usages et de leurs effets.
3 En ce sens, v. Michael Koskas, Le Conseil constitutionnel par lui-même. Étude de la fabrique jurisprudentielle », LGDJ, coll. « Droit et société », 2026 (à paraitre).
4 Pour une telle entreprise, v. Isabelle Hachez, « Balises conceptuelles des notions de “petites sources du droit”, “force normative” et “soft law” », RIEJ, 2010, p. 65.
5 Véronique Champeil-Desplats, Laurent Thevenot, Jérôme Porta (Dir.), Modes de normativité et transformations normatives. De quelques cas relatifs aux droits et libertés, Institut Francophone pour la Justice et Démocratie, coll. « Transition & justice », 2020.
6 Cette démarche est également sensible aux critiques relatives au « piège du juridicisme », entendu comme la tendance à réduire l’analyse du droit à ses seules sources formellement reconnues. Sans remettre en cause les distinctions analytiques entre énoncé, norme et source, elle invite à prendre en considération les instruments et pratiques situés en marge ou en deçà des formes classiques de production normative, qui participent néanmoins à la production, à l’interprétation et à l’effectivité des normes. À rebours d’une représentation strictement « pyramidale » de l’ordre juridique, elle conduit ainsi à observer comment des mécanismes situés à la base des pratiques institutionnelles peuvent, en réalité, en orienter et en conditionner les niveaux supérieurs : comme si la pyramide se trouvait en partie inversée dans son fonctionnement effectif. Sur la double dimension pratique et idéologique du principe de légalité, v. Danièle Lochak, « Le principe de légalité. Mythes et mystifications », AJDA, 1981, p. 387-392.
7 Jean-Yves Chérot, Benoit Frydman, La science du droit dans la globalisation, Bruylant, 2012.
8 Annelise Riles (dir.), Documents : Artifacts of Modern Knowledge, The University of Michigan Press, 2006.
9 Véronique Champeil-Desplats, Être ou ne pas être du droit. Les défis de la diversification contemporaine des formes de normativité pour les théorisations du droit, in Emmanuel Putman ; Frédéric Rouvière ; Valérie Michel ; Vincent Réveillère (dir.), Liber Amicorum Jean-Yves Chérot, Bruylant, 2023, p. 139-155.
10 Danièle Lochak, « Réflexion sur un infra-droit », Droit Social, 1976, p. 43-49.
11 Annelise Riles, Pour une anthropologie des savoirs juridiques, trad. Vincent Réveillère, collection d’articles traduite et présentée par Vincent Réveillère, Dalloz, Coll. « Rivages du droit », 2022.
12 Sans remonter aux travaux de Bruno Latour ou de Luc Boltanski et Laurent Thévenot, v. plus spécifiquement Marina Valverde, Law’s dream of a common knowledge, Princeton University Press, Princeton, 2003, p. 11 ; Susan Haack, « On Legal Pragmatism : Where Does “The Path of the Law” Lead Us ? », American Journal of Jurisprudence, 50, 1, 2005, p. 75-80 ; Lionel Zevounou, « Sociologie pragmatique et théorie du droit : pour un programme de recherche commun », Droit et société, 99, 2, 2018, p. 491-504.
13 David Cowan, Daniel Wincott (dir.), Exploring the Legal in Socio-Legal Studies, Palgrave Macmillan, 2016.
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Référence électronique
Michael Koskas, « Petites sources, grands effets », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 29 | 2026, mis en ligne le 13 février 2026, consulté le 06 juin 2026. URL : http://journals.openedition.org/revdh/25376 ; DOI : https://doi.org/10.4000/15qfm
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