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Dossier thématique : Fragmentation et droits de l'Homme

La fragmentation de la définition de la filiation comme moteur de non-discrimination en matière de procréation ?

Maria Kalogirou

Résumés

Alors qu’en droit la fragmentation des règles et concepts est généralement appréhendée comme dangereuse, parce que produisant de la partialité et de l’insécurité juridique, en matière de procréation et de filiation, la fragmentation des notions juridiques de famille, de maternité et de paternité deviendrait plutôt synonyme de pluralité et de respect de la liberté de décider de devenir ou non parent. En découpant la procréation du sexuel et l’ouvrant aux personnes célibataires et aux couples des personnes de même sexe, la légalisation de la procréation médicalement assistée (PMA) aurait pu ébranler les règles classiques de filiation. Ces dernières sont présumées cohérentes, puisque fondées uniquement sur le mariage et l’accouchement. En revanche, la reconnaissance juridique de la PMA fait entrer dans le droit des nouvelles méthodes procréatives et des nouvelles règles de filiation. Or, tant en France, où le nombre de méthodes autorisées est limité, qu’en Grèce, où sont légales la gestation pour autrui (GPA) et l’assistance médicale à la procréation post-mortem, ces nouvelles règles prennent appui sur le modèle de la reproduction charnelle. Elles sont précisément fondées sur l’idée qu’en matière de procréation, les couples des personnes de même sexe et ceux des personnes de sexe différent, ne constituent pas des cas identiques. Ils peuvent par extension, être régis par des règles différentes. C’est ainsi que le droit de l’AMP établit des inégalités et fait naître des discriminations.

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Texte intégral

  • 1 Articles 1 et 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de l’ONU, adoptée le 10 décemb (...)

1En droit, la fragmentation des règles est généralement perçue comme un danger de partialité, d’insécurité juridique et, par extension d’injustice. Les règles juridiques sont présumées résoudre les conflits en termes d’égalité. Pour ce faire, elles sont présumées abstraites et générales : que ce soit alors par l’utilisation des sujets abstraits (citons par exemple le premier article de la Déclaration universelle des droits de l’homme, qui énonce que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits »), ou par des sujets plus concrets (par exemple l’article 16 du même texte, selon lequel « à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille »)1, dans des cas identiques, l’application du droit doit être homogène et les notions juridiques doivent présenter de l’unité. Même dans des domaines où les droits et libertés sont réservés uniquement à certaines catégories de personnes, comme c’est le cas des libertés de se marier et de créer une famille, on observe que, à l’intérieur de ces catégories, les notions juridiques centrales sont compactes et fermées. Précisément, dans plusieurs pays européens, les libertés de se marier et de fonder une famille n’ont, jusqu’à récemment été, si elles ne le sont pas encore, ouvertes qu’aux couples de sexe différent. En conséquence, les règles de filiation concernent seulement les couples formés par un homme et une femme. Les notions de famille, de maternité et de paternité ne s’appliquent pas aux familles créées par des personnes de même sexe. De manière alors monosémantique, le droit ne qualifie de mère que la femme qui accouche d’un enfant et de père, son mari ou l’homme qui reconnaît l’enfant.

  • 2 Je remercie vivement Laurie MARGUET pour m’avoir signalé ces éléments du contentieux civil français
  • 3 Sur la définition de la maternité en France, voir Marcela IACUB, L’empire du ventre, Fayard, 2004. (...)

2À titre d’illustration, en France, les règles de filiation convergent autour du modèle de la procréation charnelle entre deux personnes de sexe différent. Et ce, même si axées sur deux éléments différents, à savoir le lien biologique et le mariage. Certes, la présomption de paternité du mari est un acte de liberté et non de lien génétique. En outre, elle peut être contestée, dans le cas où ces personnes-là ne sont pas les géniteurs. Émanant de cette logique, il est prévu que les géniteurs peuvent également être obligés à reconnaître leurs enfants biologiques. Dès lors, on aurait pu penser que le lien génétique compte plus que le mariage. Toutefois, le petit nombre des décisions portant sur de telles contestations de la paternité, nous amène à penser que le mariage demeure un réel pilier du droit de la filiation française2. La possession d’état concerne également des couples d’un homme et d’une femme et est ainsi fondée sur l’apparence d’une procréation charnelle3. Finalement, en ce qui concerne l’établissement de filiation par adoption, elle constitue bien plutôt une institution parallèle à la filiation par mariage ou par lien biologique, qu’une réelle sous-catégorie de filiation. Structurée autour des mécanismes et des logiques qui lui sont propres, elle porte sur l’établissement de la filiation d’un enfant déjà né, et non d’un enfant « à naître », et elle ne peut être contestée que pour méconnaissance de ses règles spéciales.

  • 4 Sur ce point, il est précisé que, dans cet article, les termes « assistance médicale à la procréati (...)
  • 5 V. Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie I, § 4 ; article 5 § 1 de la Constitution grecqu (...)

3En revanche, le droit de l’assistance médicale à la procréation (AMP)4, dans un premier temps, détache la procréation du sexuel. Dans un deuxième temps, se situant aujourd’hui dans un contexte où sont autorisés le don des gamètes ainsi que plusieurs unions, comme le mariage et le PACS, aux couples de même sexe, il aurait pu rendre possible la procréation pour les personnes célibataires et ces couples-là. En outre, dans certains pays sont autorisées des pratiques de procréation médicalement assistée très différentes de celles reconnues en France. Ces dernières sont l’insémination médicale et la fécondation in vitro des ovules suivie par le transfert des embryons à l’utérus d’une femme qui accouche d’un enfant pour être sa mère légale. Conformément à certaines législations étrangères, sont, par contre, permises la procréation post mortem, c’est-à-dire la procréation d’une femme avec le sperme cryoconservé de son mari décédé, ayant donné avant sa mort son consentement à ce type de procréation, ou encore, la gestation pour autrui (GPA), c’est-à-dire la demande par une femme, ou, éventuellement par un homme, à une autre femme que cette dernière porte un enfant, dont le parent légal sera effectivement la personne ayant demandé la pratique. En Grèce, par exemple, ces deux pratiques sont légales. Il est d’ailleurs intéressant que, en droit grec, l’accès à l’AMP soit institutionnalisé comme « un droit à la reproduction », et plus particulièrement comme « le droit de chacun d’avoir, au nom du libre développement de sa personnalité, des descendants selon ses envies ». Ce droit est constitutionnellement protégé, dans la mesure où il est déduit du droit au libre épanouissement, lui-même directement prévu par la Constitution »5. De ce qui précède, on pourrait parvenir à la conclusion que l’encadrement de nouveaux modes de procréation est accompagné par des nouvelles règles de filiation, lesquelles changent radicalement les notions des père et mère légaux.

  • 6 Ici, le terme « légalisation » ne renvoie pas à une abolition pénale. En Grèce, le droit pénal n’a (...)

4Dès lors, la légalisation6 de l’AMP aurait pu ébranler l’unité des règles de filiation (1°). En ce sens, la fragmentation du droit de la filiation ne serait pas un risque de partialité. Elle servirait, par contre, d’outil à la lutte contre les discriminations de genre ou d’orientation sexuelle en permettant la procréation à toutes les personnes et tous les couples. Or, la focale sur l’AMP en France et en Grèce nous amène à penser que les modalités d’accès à ces nouvelles pratiques reproduisent ce type de discriminations. Et cela, sur la base de l’argument qu’en matière de procréation, les couples des personnes de même sexe et les couples hétérosexuels ne constituent pas des cas identiques, pour que l’application du droit dans leurs cas soit identique. Par conséquent, les règles de PMA ainsi que leur interprétation jurisprudentielle demeurent attachées au modèle de la procréation charnelle (2°).

1°/ - La légalisation de l’AMP : une reconnaissance de nouveaux rapports familiaux ?

  • 7 Article 2141-2 du Code de santé publique français. Sur ce point, il faut cependant noter le récent (...)
  • 8 Article 1455 du Code civil grec : « L’assistance médicale à la procréation (fécondation artificiell (...)
  • 9 Article 1464 alinéa 1 du Code civil grec 

5En France, le Code de la santé publique prévoit que « l'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité », que « le caractère pathologique de l'infertilité doit être médicalement diagnostiqué » et que « l'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination »7. En droit grec, le Code civil prévoit des dispositions similaires à celles des lois françaises8. À la différence toutefois du droit français, en Grèce, une nouvelle règle de maternité a été aussi ajoutée au Code civil. Plus précisément, la femme qui, dans le cadre des conditions prévues par les lois, demande et obtient l’autorisation de procéder à une GPA, est présumée comme mère légale de l’enfant « à naître »9.

  • 10 La protection des enfants « à naître » par le biais des gestations pour autrui est évoquée à l’expo (...)

6Dès lors, on observe que la définition juridique de la maternité, jusqu’alors fondée uniquement sur le fait de l’accouchement, a été élargie considérablement (B). Outre cela, d’après non seulement l’exposé des motifs de la loi grecque sur l’AMP, mais aussi l’encadrement jurisprudentiel français de la reconnaissance de la filiation génétique des enfants nés par des gestations pour autrui légales à l’étranger, on remarque que la protection de l’enfant « à naître » et l’« intérêt de l’enfant »10 sont des notions déterminantes en la matière (A).

A/ - La protection des enfants « à naître » par une GPA comme fondement de la reconnaissance de leur filiation (génétique)

  • 11 Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie I, § 4
  • 12 V. par exemple Cour d’appel d’Athènes, n°3357/2010
  • 13 Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie I, §§ 4, 5. Selon l’exposé, dans la mesure où « int (...)

7En Grèce, l’accès à l’AMP est légalisé sous la forme d’un droit individuel à la reproduction. Comme on le lit dans l’exposé des motifs de la première loi grecque dans cette matière, chaque personne a » au nom du libre développement de sa personnalité » le droit « d’avoir des descendants selon ses envies »11. Cette définition est reprise mot-à-mot dans plusieurs arrêts des juridictions civiles12. L’exercice de ce droit est, conformément à l’exposé des motifs, subordonné au respect de la Constitution, des bonnes mœurs et des droits d’autrui. Suivant toujours ce texte, « les pratiques susceptibles de porter une telle atteinte sont la procréation post-mortem, la procréation des femmes célibataires et la GPA ». Si ces pratiques ont été finalement autorisées, l’exposé explique que leur légalisation est en principe fondée sur la volonté de prévenir la création, « au nom de certaines valeurs morales », des enfants juridiquement invisibles, de « deuxième catégorie »13.

  • 14 En France, la GPA fait l’objet d’un contrat qui est nul (article 16-7 du Code civil français). Le d (...)
  • 15 Avant la condamnation de la France par la Cour EDH, les juridictions françaises refusaient la trans (...)
  • 16 Cour EDH, 5e Sect., 26 juin 2014, Mennesson contre France et Labassée c/ France (déf.), Req. n°6519 (...)

8En droit français, sans que la GPA soit autorisée14, est reconnue depuis 2017 la filiation entre un enfant né par une GPA légale à l’étranger et son parent génétique. Cette solution, qui marque une modification jurisprudentielle considérable15, s’appuie sur la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) pour violation de l’article 8 de la Convention. D’après la Cour, les juridictions françaises refusent aux enfants d’établir en France des liens de filiation à l’égard de leurs géniteurs. Ces liens sont cependant un élément constitutif de leur identité, elle-même saisie comme une des composantes de leur vie privée16.

  • 17 Cour EDH, 5e Sect., 21 juillet 2016, Foulon et Bouvet c/France (déf.), Req. n° 9063/14 et n° 10410/ (...)
  • 18 Concernant l’applicabilité de l’article 8, à partir du moment où la filiation génétique est avérée, (...)
  • 19 Cour EDH, Mennesson, ibid., § 80 : « Il faut toutefois également prendre en compte la circonstance (...)

9L’arrêt Mennesson, en tant que premier arrêt d’une série des cinq autres contre la France, sert de leur modèle17. Dans Mennesson, les requérants sont autant les parents « d’intention » ayant procédé à la GPA que les enfants. La Cour, après avoir constaté que l’article 8 de la Convention est applicable dans ses deux facettes, à savoir la vie privée et la vie familiale de tous les requérants, estime que les autorités françaises ne respectent pas la vie privée des enfants18. S’appuyant sur l’absence de consensus parmi les États parties à la Convention, elle reconnaît que la GPA appartient à la marge d’appréciation de ces États. Une fois alors le contrat de GPA déclaré nul par le Code civil français, la Cour justifie la mise en œuvre des mesures contre la pratique. Ces mesures peuvent servir de simple découragement des personnes souhaitant procéder à une GPA à l’étranger, ou encore de sanction des personnes qui ont effectivement procédé à celle-ci. Toutefois, la Cour souligne que ces mesures doivent viser singulièrement ces personnes-là et non les enfants. Si, par contre, elles produisent des implications négatives sur l’identité des enfants, comme c’était le cas ici, elle considère que l’État dépasse la marge d’appréciation dont il dispose à l’égard des droits garantis par la Convention19.

  • 20 Cour EDH, Mennesson, ibid., §§ 96-99. La Cour souligne que « la France sans ignorer qu’elles ont ét (...)
  • 21 Cour EDH, Mennesson, ibid., § 100 : la Cour, sans vraiment expliquer les raisons qui l’ont conduite (...)

10Dans l’arrêt Mennesson, l’argumentation de la Cour crée l’impression que cette dernière ne considère pas tous les refus de reconnaissance de filiation comme des violations de l’article 8, mais plutôt le refus de reconnaissance à l’égard du parent génétique. En fait, la Cour interprète la notion de « vie privée » sur le fondement autant de la filiation génétique que des éléments factuels, c’est-à-dire les rapports réels développés entre les parents « d’intention » et les enfants20. Or, malgré ses arguments mixtes, lorsqu’elle arrive à concrétiser pourquoi et comment le refus des autorités françaises d’enregistrer les actes de naissance étrangers porte atteinte à la vie privée des enfants, elle n’affirme que l’« obstacle à la reconnaissance et à l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard du père biologique » (nous soulignons)21.

  • 22 Sur ce point, v. aussi Marc PICHARD, « Gestation pour autrui : le principe d’indisponibilité de l’é (...)
  • 23 Cass, 1ère civ., 5 juillet 2017, n°825 (« l’adoption permet, si les conditions légales en sont réun (...)
  • 24 V. Cour de cass, ass. plén., 5 octobre 2018, n°638 demande d’avis à la CEDH et sursis à statuer (1. (...)
  • 25 V. par exemple les propositions de pénalisation de la pratique, telle que la « Proposition de la lo (...)
  • 26 A l’exception importante de l’article 311-20 du Code civil français, selon lequel « le consentement (...)
  • 27 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ; Cass., ci (...)

11En conséquence, en matière de GPA transfrontalière, les juridictions françaises reconnaissent actuellement seulement la filiation établie par des autorités étrangères entre les enfants et les parents génétiques. La « réalité » de l’article 47 du Code civil français, selon lequel « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant, après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité », est entendue dans un sens purement génétique. Dans toutes les affaires jugées par la Cour EDH, où a été demandée la reconnaissance de la filiation entre un enfant et un couple, les géniteurs étaient les hommes. Concernant leurs épouses, la Cour de cassation française considère que « concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens du texte de l’article 47 du Code civil, est la réalité de l’accouchement »22. Elle refuse la transcription de la maternité établie à l’étranger et affirme que pour les mères « d’intention », n'étant pas génétiquement liées avec les enfants, seule l’adoption simple de ces derniers semble éventuellement reconnaissable23. Il faut néanmoins noter que, justement sur ce point, la Cour de cassation a saisi la Cour EDH pour demander un avis sur le fondement du protocole n° 1624. En outre, il demeure que les gestations pour autrui qui ont lieu sur le territoire français ne peuvent pas générer des liens de filiations entre les parents « d’intention » et les enfants. Tout au contraire, les juges, certains députés et le Comité consultatif national d’éthique sont très défavorables à la légalisation de la GPA en France25. Plus généralement, au sein du droit français, la création des règles de l’AMP n’a pas bouleversé les règles classiques de filiation26. Comme c’est le cas jusqu’à aujourd’hui, la femme qui accouche est considérée comme la mère légale de l’enfant et son mari est présumé le père légal. Depuis 2013 et la reconnaissance du mariage pour les couples de même sexe, l’épouse de la mère légale peut adopter l’enfant27. Il en ressort que la filiation de ce dernier continue à être associée, d’une part, à l’accouchement et, d’autre part, au mariage. De l’ensemble de ce qui précède, il découle qu’en droit français, ont certainement été introduits des éléments nouveaux en matière de procréation et de filiation. Reste pour autant que, afin d’établir la filiation, sont encore nécessaires soit l’accouchement pour la mère légale et le mariage ou le PACS pour l’époux ou l’épouse de la femme qui a accouché, soit le lien génétique pour les personnes ayant procédé à une GPA légale à l’étranger. En revanche, en Grèce, la reconnaissance législative de la gestation pour autrui a donné lieu à des changements importants en droit de la filiation.

B. Une nouvelle définition de la maternité en Grèce

  • 28 La maternité de la mère « d’intention » est présumée dès le moment où elle obtient l’autorisation j (...)
  • 29 En d’autres termes, en Grèce est autorisée seulement la gestation pour autrui gestationnelle (gesta (...)
  • 30 Article 1464 alinéa 2 du Code civil grec.

12Suivant le Code civil grec, une femme ayant des problèmes médicaux de gestation peut demander l’autorisation judiciaire de procéder à une GPA. Une fois l’autorisation obtenue, cette femme-là est présumée comme mère légale de l’enfant « à naître ». Aucun rapport de filiation n’est établi entre la gestatrice et l’enfant28. Comme père légal est présumé le mari ou le compagnon de cette femme, à la seule condition qu’il soit consentant à la GPA. La paternité de l’homme consentant est même juridiquement incontestable. Le Code civil ne prévoit qu’un seul cas où c’est la femme gestatrice qui devient la mère légale : lorsque, alors qu’est autorisée seulement l’utilisation des ovules de la mère d’intention ou d’une tierce donneuse, ont été utilisés les ovules de la femme gestatrice29. Néanmoins, même dans ce cas-là, la gestatrice ne devient pas automatiquement mère légale. La présomption est, au contraire, formulée comme réfragable et le Code civil permet à la femme gestatrice de contester, si elle le veut, la maternité présumée et garder l’enfant30.

  • 31 Article 1463 du Code civil : « La filiation de la personne à l’égard de sa mère et des membres de l (...)
  • 32 Références Constantinos PANAGOS, « Gestation pour autrui : le droit grec et implications criminelle (...)

13Dès lors, le droit de la GPA en Grèce relativise considérablement le principe de l’accouchement, pierre angulaire de la filiation maternelle31. Cette nouvelle règle de maternité est fondée uniquement sur la demande de l’autorisation par la mère « d’intention ». En d’autres mots, sur la volonté de devenir mère, toujours dans le cadre des conditions que prévoient les lois. L’annulation de la présomption dans le cas de l’utilisation des ovules de la gestatrice semble bien plutôt servir de solution à un éventuel conflit juridique entre les deux femmes pour la filiation de l’enfant, qu’introduire l’élément génétique en matière de maternité. En outre, sur ce point, certains auteurs soutiennent que refuser la maternité à une femme qui a accouché et veut être la mère légale d’un enfant auquel elle est génétiquement liée serait considéré comme une limitation disproportionnée de sa liberté personnelle32. De toute manière, à la lecture du Code civil, la présomption est mise en question seulement à condition que la gestatrice veuille l’enfant. Sinon, comme mère légale est considérée la mère d’intention. Pour ce qui est des règles de paternité du droit grec, elles s’adaptent parfaitement, à cette nouvelle maternité : selon la présomption classique du droit civil, si la femme ayant obtenu l’autorisation judiciaire pour une GPA est mariée, son mari ou compagnon pacsé est présumé le père légal de l’enfant. Dans le cas où ces personnes se trouvent en union libre, le consentement préalable de l’homme à la GPA se substitue à une reconnaissance volontaire. Enfin, le Code civil permet à la femme bénéficiaire de l’autorisation, si elle est célibataire, de garder seule l’enfant. Finalement, il reste possible pour l’homme qui le souhaite de procéder à la reconnaissance volontaire de ce dernier.

  • 33 Le détachement juridique entre le changement d’identité de genre et l’opération préalable de sexe a (...)

14Dès lors que la GPA est autorisée pour les femmes célibataires, émerge la question de l’accès des hommes célibataires à cette pratique. Comment serait – il justifié qu’il y ait une différence de traitement juridique entre les hommes et les femmes ? Restant dans le même ordre d’idées, le détachement juridique entre le changement d’identité de genre et l’opération préalable de sexe aurait pu donner lieu à des demandes d’insémination médicale ou de fécondation in vitro et des transferts d’embryons à l’utérus des personnes transgenres non opérées, qui maintiennent leurs fonctions reproductrices biologiques33. On pourrait alors imaginer que le droit grec de l’assistance médicale à la procréation aurait pu susciter un bouleversement encore plus fort des règles de filiation. Il aurait ainsi amené à la légalisation des familles, non seulement des femmes célibataires, mais également des couples de même sexe, des hommes célibataires ou encore des personnes transgenres ayant procédé à une AMP. La maternité et la paternité juridiques auraient donc pu être déterminées de manière beaucoup plus large en incluant des rapports familiaux jusqu’alors invisibles en droit. De ce point de vue, la « fragmentation » de l’homogénéité de ces notions ne serait pas dangereuse, mais elle contribuerait à l’effort de suppression des discriminations en termes de genre et d’orientation sexuelle. Or, comme on va le voir, les règles grecques d’AMP représentent la procréation sexuelle et elles sont fondées sur l’idée de la complémentarité entre le masculin et le féminin.

2°/ - La construction de l’AMP autour du modèle de la famille hétérosexuelle

  • 34 Article 1458 du Code civil grec : « le transfert dans le corps d’une autre femme des ovules fécondé (...)

15Comme en France, en Grèce non plus, un couple de personnes de même sexe n’est pas autorisé par les lois à avoir accès aux méthodes de l’assistance médicale à la procréation. Or, comme il a été dit, tandis qu’à l’heure actuelle, le Code de la santé publique français permet l’AMP uniquement pour un couple formé par un homme et une femme, vivants et en âge de procréer, les lois grecques autorisent expressément la gestation pour autrui aux femmes célibataires et l’AMP post-mortem aux veuves34. Cela nous amène à penser qu’une femme célibataire pourrait éventuellement être autorisée à recourir également aux autres méthodes de procréation reconnues, à savoir l’insémination médicale, la fécondation in vitro des ovules et le transfert des embryons dans son utérus. Finalement, comme les lois permettent la GPA à une femme seule, des demandes pour procéder à une GPA ont été déposées par des hommes célibataires.

16Néanmoins, le cadre législatif de l’AMP post-mortem en Grèce, ainsi que le refus par les juridictions grecques d’une gestation pour autrui à un homme célibataire relèvent d’une appréhension de l’AMP fondée sur le modèle de la procréation charnelle (A). Qui plus est, cette interprétation juridictionnelle de la GPA implique qu’en droit, on ne peut pas conceptualiser une famille sans mère. Cela apparaît problématique au regard du respect non seulement de la décision de devenir parent, mais également du souhait ne pas l’être (B).

A. La procréation biologique en tant que standard des lois grecques de l’AMP

  • 35 V. Pantelis RAVDAS, La gestation pour autrui : les expectations du législateur à l’épreuve des donn (...)

17Les inséminations médicales et les fécondations in vitro accompagnées par le transfert d’embryons à l’utérus des femmes – « mères d’intention » ne sont pas subordonnées à une autorisation juridictionnelle, comme c’est le cas pour les gestations pour autrui et les AMP post-mortem. Par conséquent, il n’y a pas de base de données juridiques équivalente à l’ensemble des arrêts autorisant ou non la GPA et l’AMP post-mortem. Il n’est ainsi pas possible de connaître le nombre des personnes et couples qui accèdent réellement à ces pratiques. Par contre, l’étude des jugements rendus dans le cadre des demandes de GPA formées par des femmes célibataires révèle que leur nombre est très limité35.

  • 36 Article 1457 du Code civil grec
  • 37 Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie II, § 1 al.8

18Pour ce qui est de l’AMP post-mortem, elle est ouverte aux veuves, à condition qu’elles poursuivent seules le projet parental préalablement formé en commun avec leur mari ou compagnon pacsé. Il faut d’ailleurs que ce dernier ait donné, avant sa mort, son consentement à ce type spécifique de procréation36. Et cela, dans le cas où il « est atteint d’une maladie susceptible de lui provoquer un risque de stérilité » ou si, de manière plus générale, il y a un « risque » qu’il « meure ». Suivant précisément l’exposé des motifs de la loi sur l’AMP en Grèce, ce risque mortel peut être causé par une maladie tout aussi bien que par un métier ou une activité dangereuse, tel qu’un voyage long et dangereux37. En dehors de ce cadre-là, les procréations médicalement assistées post-mortem ne sont pas autorisées.

19La question de l’accès des hommes à la GPA peut émerger dans plusieurs hypothèses : qu’ils soient célibataires ou en couple avec un autre homme ; qu’ils demandent l’autorisation de procéder à une GPA en Grèce ou qu’ils veulent faire reconnaître en Grèce la filiation établie par des autorités étrangères entre eux et un enfant né à l’étranger par le biais d’une GPA. D’ailleurs, les lois se réfèrent à des femmes qui ne sont pas mariées ou pacsées, et pas à des femmes qui sont forcément célibataires. Étant donné que les couples de même sexe ne sont pas autorisés de procéder à des méthodes de procréation médicalement assistée, la question sur la reconnaissance des filiations étrangères et celle sur l’autorisation pour une GPA en Grèce sont séparables. Les deux ont été pour autant rejetées par les juridictions.

  • 38 Cour d’appel (Efetéio Athinon), n° 3357/2010 commenté par Panos NICOLOPOULOS, professeur en droit ( (...)
  • 39 Tribunal d’instance (Monomelès protodikéio) d’Athènes, n°2827/2008. La décision du Tribunal est fon (...)
  • 40 Articles 1458 du Code civil grec (voir supra note 34) et 1456 du Code civil grec (« Aucun acte médi (...)
  • 41 Tribunal d’instance (Monomelès protodikéio) d’Athènes, n°2827/2008

20En ce qui concerne d’abord les demandes des hommes de procéder à une GPA en Grèce, dans un arrêt de 2010 la Cour d’appel grecque en infirmant le jugement du Tribunal de premier degré, refuse l’autorisation de la GPA à un homme célibataire atteint d’une maladie liée au sperme38. Tandis que le Tribunal de premier degré constate un « vide juridique » et applique les règles de GPA en faveur du demandeur sur le fondement du principe d’égalité39, les juges d’appel considèrent que les références dans le Code des demandes d’un « couple » ou d’« une femme », au consentement du « compagnon » d’une « femme non-mariée » ainsi qu’à la condition « avérée » que « la femme (…) est médicalement inapte de porter un enfant » font obstacle à la reconnaissance aux hommes d’un droit à la GPA40. À l’opposé du Tribunal41, la Cour d’appel affirme que la différenciation du Code entre les hommes et les femmes est justifiée par « la différence entre les deux sexes ». Comme on peut le lire dans l’arrêt, « ce ne sont que les femmes qui peuvent porter et accoucher d’un enfant ». Selon la Cour d’appel, le droit ne fait rien d'autre que transcrire la réalité de la procréation biologique, qui ne peut avoir lieu que par un homme et une femme.

  • 42 Article 1458 du Code civil grec

21On ne peut cependant pas ne pas remarquer que les hommes, comme les femmes, sont aussi concernés par des problèmes de fécondation biologique. Dès lors, comment justifier qu’un homme ayant un problème médical, tel que l’infertilité ou l’hypofécondité, ne peut pas procéder seul, à une procréation médicalement assistée ? Néanmoins, la Cour d’appel insiste sur le fait que le Code civil prévoit précisément pour la GPA, qu’elle est autorisée uniquement aux femmes. Et ce, pour la seule raison qu’elles sont médicalement inaptes à procréer42. Or, le fait que seulement une femme, mariée, pacsée, en union libre, ou même célibataire, peut demander une GPA n’implique-t-il pas, à l’inverse, que la reconnaissance, en droit, d’une famille présuppose l’existence d’une mère légale ? En ce sens, si la reconnaissance juridique de la famille d’un homme-père légal ou d’un couple d'hommes-parents légaux est inimaginable, quelle femme va assumer le rôle de la mère légale d’un enfant né par GPA pour le compte d’un homme ?

B. L’impossible reconnaissance d’une famille sans mère légale 

  • 43 Cour d’appel (Efetéio) d’Athènes n°3357/2010
  • 44 Sur ce point, v. Hélène RETHUMIOTAKI, Une lecture comparée et de genre des modifications au droit d (...)
  • 45 Sur la liberté reproductive des femmes et le droit à la congélation de ses propres ovocytes v. Thom (...)

22Dans le cadre de cette affaire de GPA par un homme célibataire43, la Cour d’appel grecque, en reprenant mot à mot l’exposé des motifs de la première loi sur la PMA, explique pourquoi elle estime que la référence de la loi à cette « inaptitude médicale de gestation » conduit à l’interdiction de la GPA aux hommes. Elle ajoute que si les lois subordonnent la GPA à l’indication médicale, c’est pour « faire plier les arguments à son encontre qui seraient fondés sur la contrariété de cette dernière aux bonnes mœurs ». L’exposé des motifs de la loi sur l’AMP indique que les juges judiciaires autorisent au cas par cas la gestation pour autrui. Et cela, après avoir confirmé que dans chaque cas particulier, sont remplies toutes les conditions posées par les lois, notamment l’inaptitude de la femme demanderesse de porter un enfant. Il est ainsi que, selon cet exposé, sont évitées « des situations dans lesquelles une femme souhaite la GPA pour des raisons autres que médicales (comme par exemple des raisons esthétiques) ». Donc, une GPA fondée sur des raisons autres que médicales ne serait pas compatible avec les bonnes mœurs et le rôle des juges consiste à confirmer qu’elle ne sera pas autorisée. Dès lors, on ne peut pas ne pas observer que, tandis que la GPA est prévue comme un « droit individuel à la reproduction », à partir du moment où elle est subordonnée aux bonnes mœurs, elle n’appartient qu’aux femmes44. Et cela, seulement si elle constitue leur tout dernier moyen de procréation45.

  • 46 Le terme droit subjectif est utilisé ici dans le sens où il nous semble qu’il est entendu par la ju (...)
  • 47 V. Yan THOMAS, « Le sujet de droit, la personne et la nature : Sur la critique contemporaine du suj (...)
  • 48 Cour d’appel (Efetéio) d’Athènes n°3357/2010

23Dans la mesure où la GPA est strictement encadrée par les lois et subordonnée à une autorisation, sa présentation comme une forme d’expression particulière de la liberté personnelle, ou encore comme un droit subjectif46 soulève des interrogations47. Il est sûrement vrai que l’institutionnalisation de la GPA par elle-même facilite l’accès à des voies alternatives de reproduction et rend juridiquement visibles, donc effectives, des filiations autres que la filiation par mariage, par adoption ou de sang. Or, la GPA étant autorisée seulement aux femmes et conditionnée à des raisons médicales, sa légalisation peut être aussi lue comme une restriction de la liberté personnelle. Avec ce prisme, on peut affirmer que bien que le droit de l’AMP ait pu faire entrer des éléments totalement nouveaux aux règles de filiation tels que la reconnaissance juridique d’une famille formée uniquement par un homme-père légal et sans aucune indication se référant à la filiation des enfants avec une mère légale, en réalité le nouvel ordre qu’il a créé est très restrictif. Suivant cette logique, dans l’affaire qu’on a vue48, les autorités grecques exigent, afin d'édicter l’acte de naissance de l’enfant, le nom d’une femme qui sera mère légale. Cette demande, outre le fait qu’elle met en lumière de manière encore plus claire l’esprit hétéronormatif qui anime l’AMP, aurait pu s’avérer dangereuse à l’égard de la femme gestatrice.

  • 49 Conseil juridique de l’État grec (NSK), Avis n° 261/2010, Réponse à question « Dans le cas où un ho (...)
  • 50 Conseil juridique de l’État grec (NSK), Avis n° 261/2010. V. contraire Dimitra PAPADOPOULOU-CLAMARI (...)
  • 51 Conseil juridique de l’État grec (NSK), Avis n° 261/2010
  • 52 Cour d’appel (Efetéio) d’Athènes, n° 7138 / 2014.

24Plus précisément, juste après l’annulation de l’autorisation de cette GPA, et, par extension, de la GPA réalisée sur la base de l’autorisation, l’homme demandeur a voulu écrire son nom en tant que père légal sur l’acte de naissance de deux enfants jumeaux, en considérant que la filiation n’est pas affectée par l’annulation de la GPA. L’administration a pour autant refusé d’édicter un acte de naissance avec seul le nom du père légal. Il a demandé aussi le nom de la mère de l’enfant. Les autorités consultatives grecques (le Conseil juridique de l’État) ont alors proposé comme mère légale la femme gestatrice. D’un côté, le Conseil a considéré que, malgré l’annulation de la GPA, la paternité présumée en faveur de l’homme ne serait effectivement pas annulée49. D’un autre côté, il a affirmé que, puisqu’il n’y avait pas de mère présumée, s’appliquerait ici la règle classique, c’est-à-dire la maternité du fait de la naissance. La mère légale est la femme qui a accouché, donc en l’espèce, la gestatrice50. Or, dans ce cas-là pourquoi ne pas considérer que, si la femme gestatrice est mariée ou pacsée, c’est son époux ou compagnon celui qui devrait être reconnu comme le père légal des enfants ? Ces solutions créent néanmoins des situations problématiques et appellent à la discussion. Dans le premier cas, les parents légaux des deux enfants seraient un homme qui souhaitait bien leur paternité et une femme qui, elle, n’a jamais voulu être leur mère. En revanche, elle est une femme qui n’est pas en couple avec le père légal, et, qui, a, éventuellement une autre famille. Dans le deuxième cas, les parents légaux seraient deux personnes en couple, mais qui ne veulent pas les enfants. Le Conseil a proposé la première solution, selon laquelle l’annulation de la GPA ne produit pas d’effet sur la paternité, et, par conséquent, le père légal serait l’homme ayant obtenu l’autorisation. En ce qui concerne la mère légale, elle serait la femme gestatrice51. Cette solution proposée n’a pas été adoptée par l’administration et la femme gestatrice n’a finalement pas été inscrite dans l’acte de naissance des enfants comme leur mère légale. L’homme ayant obtenu l’autorisation, qui a été par la suite annulée, a pu finalement, être reconnu comme le père légal des enfants52.

  • 53 Dans cette logique, on peut aussi noter l’usage du terme « mère porteuse » comme véhiculant l’idée (...)

25Le positionnement de l’administration, qui a refusé d’édicter un acte de naissance sans indication de filiation maternelle, reproduit le principe juridique selon lequel la paternité « suit » simplement la maternité. Une famille sans mère par contre n’existe pas en droit. Sous cette perspective, la maternité pourrait être appréhendée non seulement comme un rôle qui « naturellement » appartient aux femmes, mais qu’elles sont parfois obligées d’assumer. C’est comme si les autorités administratives avaient affirmé que la femme qui a donné naissance à l’enfant est obligatoirement responsable pour sa prise en charge, malgré le contrat de gestation pour autrui. En conséquence, le positionnement selon lequel la GPA ne concerne que des femmes, seules ou en couple, ne limite pas seulement la liberté des hommes, mais aussi la liberté des femmes, qui, dans certains contextes, auraient pu être obligées d’être reconnues comme les mères légales53.

  • 54 Tribunal d’instance (Monomelès Protodikéio) d’Athènes n°2129/2011

26Dans l’ordre d’idées relatif à l’accès des hommes à une assistance médicale à la procréation, aujourd’hui la question de la GPA émerge souvent dans un cadre transnational. C’est ainsi que les tribunaux grecs ont été saisis sur la reconnaissance en Grèce d’un jugement belge et des incidences que ce jugement a produit en Belgique, à savoir l’adoption d’un enfant né par GPA en Belgique par l’homme-demandeur et son époux. Les juridictions grecques l’ont refusée en s’appuyant sur la conception grecque de l’ordre public et des bonnes mœurs.54 Et cela bien que le demandeur soit un ressortissant belge, résidant de manière permanente en Belgique et ayant simplement des origines grecques. Il ne s’agit alors pas d’un homme célibataire qui demande l’autorisation juridictionnelle de procéder à une GPA en Grèce, mais d’une personne qui veut faire reconnaître en Grèce une situation qui est déjà légalement constituée et produit des conséquences juridiques à l’étranger. Or, cela ne change finalement pas la manière avec laquelle les juges traitent la question de la GPA pour les hommes. À la lecture de l’arrêt, on comprend que ce qui empêche la reconnaissance de cette adoption est le fait que l’enfant n’a pas été adopté en Belgique seulement par le demandeur, mais en commun par celui-là et son mari. Le Tribunal reprend la solution retenue par la Cour d’appel en 2010, qu’on a vue, et mobilise les « bonnes mœurs », les « différences naturelles » entre les hommes et les femmes et l’ordre public grec.

  • 55 Voir les articles 323, 780 et 905 du code de procédure judiciaire grec. Concernant le refus d’appli (...)
  • 56 Cette définition de l’ordre public grec a été rendue par la Cass.civ. grecque (Aréopage), Ass.pl. n (...)
  • 57 Tribunal d’instance (Monomelès protodikéio), n° 2129/2011
  • 58 Le PACS des couples de même sexe a été adopté en 2015 (Loi n°4356 du 24 décembre 2015). Le mariage (...)
  • 59 Pour une critique v. Konstantinos ROKAS, « Difficultés de reconnaissance en Grèce des filiations ét (...)

27Le mécanisme de l’ordre public permet aux juridictions d’un pays de ne pas reconnaître un arrêt étranger et ses effets55. Le Tribunal interprète l’ordre public comme « l’ensemble des règles fondamentales, qui sont en vigueur dans un pays, à une certaine époque, et qui reflètent la mentalité sociale, économique, politique, religieuse et morale. Cette mentalité caractérise les rythmes de vie et fait obstacle à l’application en Grèce des règles étrangères qui sont susceptibles de perturber l’harmonie de ces rythmes »56. Même si les deux adoptants sont Belges, les juges estiment que « la création de cette famille composée par deux hommes dans laquelle un enfant masculin va grandir constitue une situation qui est aujourd’hui contraire avec les principes et la mentalité dominante dans la société grecque ». Selon le Tribunal, « l’adoption des mineurs en Grèce constitue une institution ayant pour mission l’amélioration de la place de l’enfant adopté, et surtout de l’enfant qui est privé d’affection et de soin de sa famille naturelle. » (…) Cherchant à reproduire les principes et la mentalité qui sont prépondérants dans la société, cette institution cherche à servir l’intérêt des enfants adoptés ainsi que leur épanouissement physique et psychique. Et ce, dans un environnement socialement sain, qui assure leurs intérêts et leurs droits. Par conséquent, l’adoption grecque ne vise pas à la création de n’importe quelle famille volontaire à prendre soin d’un enfant, mais d’une famille qui, hormis de remplir les autres conditions prévues par les lois, elle s’adapte aussi au modèle familial qui est en principe toléré par l’entourage social ». Il est même précisé qu’il ne s’agit pas de l’entourage social de la famille des requérants, qui peut être exceptionnel, mais de l’entourage social dont la composition et la mentalité ne constitue pas « un cas particulier » et ne « provoque » pas les idées dominantes ». « La différence (de l’entourage de la famille des requérants) peut finir par être contraire avec l’intérêt d’un enfant », puisqu’il est possible que « dans un milieu social autre que celui de sa famille, l’enfant soit critiqué, de manière caustique et dure. Et cela, parce que la société grecque n’est pas encore préparée, dans le cadre de la législation actuelle, à gérer de telles situations. Elle n’est non plus suffisamment progressiste pour accueillir une famille homoparentale »57. Suivant l’arrêt, les lois grecques sont alors adaptées à la mentalité sociale majoritaire et les « bonnes mœurs » s’identifient à cette mentalité. En 2011 alors, où la législation grecque ne reconnaissait ni de statut pour les couples de même sexe, ni, comme c’est encore le cas, l’adoption des enfants par un couple homosexuel, une telle adoption « perturberait profondément les rythmes de vie du pays »58. Pour cette raison, a été décidé que la filiation belge ne vaut pas en Grèce59. En lisant le jugement, on a l’impression que le Tribunal essaie d’avancer l’argument selon lequel ce qui importe est le respect des lois par lui-même, c’est-à-dire indépendamment du contenu des règles. Cela nous semble cependant problématique dans la mesure où les formulations utilisées, et soulignées ci-dessus, ne manquent pas de provoquer des interrogations à l’égard des principes d’égalité et de non-discrimination.

28Sur ces observations, il nous semble qu’en matière de procréation, c’est-à-dire de la décision d’une personne de devenir ou non parent, comme aussi dans d’autres terrains juridiques, la fragmentation ne constituerait pas un risque qui affaiblirait la protection des droits fondamentaux. Bien plutôt, elle deviendrait synonyme de pluralité et elle participerait à la promotion du respect de la liberté personnelle, notamment en termes de genre et d’orientation sexuelle. Dans cette logique, le droit de l’assistance médicale à la procréation aurait pu ébranler les règles classiques de filiation, présumées cohérentes, puisque construites autour du mariage et de l’accouchement. Or, ce droit, bien qu’il introduise de nouvelles méthodes de procréation, ne se détache finalement pas de l’incorporation symbolique des éléments liés à une reproduction charnelle.

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Notes

1 Articles 1 et 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de l’ONU, adoptée le 10 décembre 1948

2 Je remercie vivement Laurie MARGUET pour m’avoir signalé ces éléments du contentieux civil français

3 Sur la définition de la maternité en France, voir Marcela IACUB, L’empire du ventre, Fayard, 2004. L’auteure démontre comment, en droit, la maternité légitime fondée sur le mariage a été peu à peu remplacée par la maternité déduite de l’accouchement.

4 Sur ce point, il est précisé que, dans cet article, les termes « assistance médicale à la procréation » (AMP) et « procréation médicalement assistée » (PMA) sont utilisés comme synonymes. En principe, ils se réfèrent à toutes les pratiques possibles d’être médicalement mises en œuvre et, lorsqu’ils sont accompagnés d’une indication nationale (par exemple, « le droit de l’AMP grec »), ils se limitent aux pratiques autorisées par les lois du pays indiqué.

5 V. Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie I, § 4 ; article 5 § 1 de la Constitution grecque, selon lequel « toute personne a le droit de développer librement sa personnalité et de participer à la vie sociale, économique et politique du pays, à condition qu’elle respecte les bonnes mœurs et la Constitution ». Il convient cependant de noter que l’institutionnalisation de la PMA en Grèce, même sous la forme d’un droit des personnes « à la reproduction », a eu lieu plutôt dans le cadre d’une politique nataliste que dans un souci de révision libérale du Code civil. Cette politique a été engagée à l’égard du faible taux de naissances et des problèmes de sécurité sociale liés avec.

6 Ici, le terme « légalisation » ne renvoie pas à une abolition pénale. En Grèce, le droit pénal n’a jamais interdit la GPA ou l’AMP post-mortem. Par légalisation on entend qu’en 2002 les lois ont expressément autorisé ces deux pratiques.

7 Article 2141-2 du Code de santé publique français. Sur ce point, il faut cependant noter le récent avis du Comité consultatif national d’éthique (CCNE, Avis n°129, « Contribution du Comité consultatif national d’éthique à la révision de la loi de bioéthique », 18 sept.2018), adopté dans le cadre du débat public en vue de la révision de la loi de bioéthique. Dans cet avis, le Comité se présente favorable à l’ouverture de la PMA aux femmes célibataires ainsi qu’aux couples des femmes (pp.120-122 et 130). En outre, le Comité affirme qu’il demeure défavorable à la GPA (pp.122-124 et 130), mais favorable à la reconnaissance de l’AMP post-mortem (pp.128-129 et 131).

8 Article 1455 du Code civil grec : « L’assistance médicale à la procréation (fécondation artificielle) est autorisée seulement pour remédier à l’impossibilité naturelle d’avoir des enfants ou pour éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité. Les méthodes d’AMP sont autorisées jusqu’à l’âge où les personnes concernées sont naturellement aptes à procréer ». Conformément à une loi postérieure, « si la personne assistée est une femme, cet âge est défini à l’âge de 50 ans » (article 4 de la loi n°3305/2005).

9 Article 1464 alinéa 1 du Code civil grec 

10 La protection des enfants « à naître » par le biais des gestations pour autrui est évoquée à l’exposé des motifs de la loi grecque n°3089/2002. Le terme « intérêt de l’enfant » revient régulièrement dans les décisions de la Cour de cassation française relatives à la GPA.

11 Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie I, § 4

12 V. par exemple Cour d’appel d’Athènes, n°3357/2010

13 Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie I, §§ 4, 5. Selon l’exposé, dans la mesure où « interdire ces trois pratiques de manière absolue, est, de fait, impossible», cela « ne serait pas la meilleure solution ». « En dernier ressort, la victime serait la personne la plus fragile parmi celles qui prennent part à la pratique, à savoir l’enfant né à travers une pratique interdite ». « Cet enfant-là serait défavorisé en droit, comme c’était auparavant le cas des enfants nés hors mariage. Et cela, au nom, comme dans le passé, de ײcertaines valeurs moralesײ. C’est dans cet esprit-là, comme l’énonce l’exposé des motifs, que « le législateur grec a décidé d’envisager les dilemmes posés par les divergences entre les législations européennes, en s’appuyant sur la Constitution grecque et la Convention d’Oviedo ».

14 En France, la GPA fait l’objet d’un contrat qui est nul (article 16-7 du Code civil français). Le droit pénal n’interdit pas la GPA par elle-même, mais certains actes liés à celle-ci, comme la falsification de l’état civil d’un enfant, la provocation à l’abandon et l’entremise entre, d’une part, une personne ou un couple désirant avoir des enfants et, d’autre part, la femme gestatrice [articles 227-12 al.1 (sur la provocation à l’abandon) et al.2 sur l’entremise entre une personne ou un couple désirant avoir des enfants et la femme gestatrice) ainsi que 227-13 (sur la substitution, la simulation et la dissimulation d’enfant ayant entraîné une atteinte à son état civil). Les deux facettes de l’article 227-13 étant liées par la conjonction « ou », elles sont dissociables. Il est pour autant intéressant de noter que la GPA semble être constituée par les deux].

15 Avant la condamnation de la France par la Cour EDH, les juridictions françaises refusaient la transcription des actes de naissance des enfants nés par GPA à l’étranger sur le fondement de l’ordre public international (Cass, 1ère civ., 6 avril 2011 n°370 ; n°371) Après les arrêts Mennesson et Labassée de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation française s’éloigne de l’argument de la fraude à la loi, en considérant que s’il n’est pas constaté par les juges que l’acte de naissance d’un enfant né par GPA, dont la transcription est demandée, « est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité », la demande ne doit pas être rejetée (Cass. civ,., ass. plén., 3 juillet 2015, n° 619 ; n° 620). Or, elle n’affirme pas non plus clairement que la filiation entre un ressortissant français et un enfant né par une GPA à l’étranger corresponde à la réalité. Les arrêts des juges du fond sont précisément cassés et annulés « dans la seule mesure où ils ont écarté la demande de transcription au seul motif que la naissance était l’aboutissement d’un processus comportant une convention de GPA ». Finalement, en 2017, la Cour de cassation estime que, dès lors que les actes de naissance « correspondent à la réalité s’agissant de la désignation du père », la transcription de celles-ci doit être autorisée dans la seule mesure où elle transcrit la filiation paternelle. Elle refuse néanmoins la transcription de la maternité en considérant que « concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens du texte de l’article 47 du Code civil, est la réalité de l’accouchement » (Cass, 1ère civ., 5 juillet 2017, n°824 ; n°825 ; n°826 ; n°827). Dans son récent avis, le CCNE affirme qu’il « soutient le choix de la délégation d’autorité parentale en faveur du parent d’intention n’ayant pas de lien biologique avec l’enfant, car elle respecte la réalité des conditions de sa naissance » (CCNE, Avis n° 129/2018, ibid., p.124)

16 Cour EDH, 5e Sect., 26 juin 2014, Mennesson contre France et Labassée c/ France (déf.), Req. n°65192/11 et n° 65941/11), § 96 : « le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain, ce qui inclut sa filiation ».

17 Cour EDH, 5e Sect., 21 juillet 2016, Foulon et Bouvet c/France (déf.), Req. n° 9063/14 et n° 10410/14) ; Cour EDH, 5e Sect., 19 janvier 2017, Laborie c/France (déf.), Req. n° 44024/13

18 Concernant l’applicabilité de l’article 8, à partir du moment où la filiation génétique est avérée, la Cour considère qu’est formée une vie familiale, entre les parents « d’intention » et les enfants, indépendamment de la reconnaissance ou non de la filiation par le pays d’origine des premiers. En outre, elle estime que la filiation génétique est un élément constitutif de l’identité des personnes, et, par extension, de leur vie privée. En ce qui concerne la vie familiale, la Cour affirme qu’elle n’a pas été violée en l’espèce, puisque les autorités françaises n’empêchent pas les requérants de vivre ensemble. C’est pour cette raison que cette analyse est focalisée seulement sur la vie privée des enfants.

19 Cour EDH, Mennesson, ibid., § 80 : « Il faut toutefois également prendre en compte la circonstance qu’un aspect essentiel de l’identité des individus est en jeu dès lors que l’on touche à la filiation. Il convient donc d’atténuer la marge d’appréciation dont disposait l’État défendeur en l’espèce ». V. aussi § 99 où l’on retrouve l’ancien raisonnement de la Cour par rapport aux droits des enfants dits « naturels », nés hors mariage légal, et « adultérins ». La Cour considérait qu’« en tout état de cause, l’enfant adultérin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne lui sont pas imputables » (Cour EDH, Mazurek contre France, 1er février 2000, n° de la requête § 54, dont le raisonnement a été fondé sur l’article 1 du protocole 1 combiné avec l’article 14 de la Convention. V. aussi Marckx contre Belgique, 13 juin 1979, requête n°6833/74, dont le raisonnement a été fondé sur l’article 8 de la Convention). Cette question relative au refus de reconnaissance de la GPA ou de ses incidences qui « ricoche sur les enfants » est aussi souvent utilisée par la doctrine du droit français, dans le cadre d’une analyse critique du refus jurisprudentiel national de reconnaître la filiation établie à l’étranger (Laurence BRUNET, « La gestation pour autrui : entre le marteau (de la loi) et l’enclume (des pratiques) », Revue de Droit civil, LAMY, novembre 2010, p.75 et s. L’auteure considère les enfants nés par GPA des « nouvelles figures de sans-papiers »

20 Cour EDH, Mennesson, ibid., §§ 96-99. La Cour souligne que « la France sans ignorer qu’elles ont été identifiées ailleurs comme étant les enfants des premiers requérants, leur nie néanmoins cette qualité dans son ordre juridique ». Par la suite, d’une part, elle fait le lien entre la non-reconnaissance de filiation avec le père biologique français et l’impossibilité d’acquérir la nationalité française. D’autre part, elle parle de l’impossibilité des enfants d’hériter ni de leur mère d’intention, ni de leur père génétique, que si ces personnes l’ont institué légataire. Cela entraîne toutefois que les droits successoraux de ces enfants sont calculés comme s’ils étaient des tiers, « c’est-à-dire moins favorablement ». 

21 Cour EDH, Mennesson, ibid., § 100 : la Cour, sans vraiment expliquer les raisons qui l’ont conduite à cette affirmation, dit que « cette analyse prend un relief particulier lorsque, comme en l’espèce, l’un des parents d’intention est également géniteur de l’enfant ». Elle affirme qu’« au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun (…), on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt de l’enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance »

22 Sur ce point, v. aussi Marc PICHARD, « Gestation pour autrui : le principe d’indisponibilité de l’état des personnes ״désactivé״ ?", disponible sur https://www.lextenso.fr/petites-affiches/LPA130x2

23 Cass, 1ère civ., 5 juillet 2017, n°825 (« l’adoption permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l’épouse de leur père ») ; n°826

24 V. Cour de cass, ass. plén., 5 octobre 2018, n°638 demande d’avis à la CEDH et sursis à statuer (1. « En refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa “mère légale” la “mère d’intention”, alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le “père d’intention”, père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède-t-il la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? A cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la “mère d’intention” ? » « 2°. Dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ? »)

25 V. par exemple les propositions de pénalisation de la pratique, telle que la « Proposition de la loi visant à lutter contre les démarches engagées par des Français pour obtenir une GPA » (proposition dite « Léonetti », enregistrée à la présidence de l’Assemblée Nationale le 14 octobre 2014) et la proposition de loi « visant à lutter contre le recours à une mère porteuse » (proposition dite « Boyer », déposée à l’Assemblée Nationale en 2015). Sur la critique des termes du débat de la GPA en France, v. Marie-Xavière CATTO, « La gestation pour autrui : d’un problème d’ordre public au conflit d’intérêts ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 3 | 2013, mis en ligne le 26 novembre 2013. Plus précisément sur les arguments féministes, v. Diane ROMAN, « La gestation pour autrui : un débat féministe ? », Travail, genre et sociétés, n°28, Novembre 2012, p.191-197 ainsi que « L’État, les femmes et leur corps : La bioéthique, nouveau chantier du féminisme ? Esprit, Octobre 2013, p.17-28

26 A l’exception importante de l’article 311-20 du Code civil français, selon lequel « le consentement donné à une procréation médicalement assistée interdit toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation à moins qu'il ne soit soutenu que l'enfant n'est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d'effet »

27 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ; Cass., civ. 22 septembre 2014, avis n° 15010 et n° 15011, qui énoncent que « le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

28 La maternité de la mère « d’intention » est présumée dès le moment où elle obtient l’autorisation judiciaire. Indicative de l’importance de cette de cette présomption est l’extension de la protection des travailleuses enceintes aux mères « d’intention » (Articles 44 et 46 de la loi n°4488/2017 du 13 septembre 2017)

29 En d’autres termes, en Grèce est autorisée seulement la gestation pour autrui gestationnelle (gestational surrogacy). Au contraire, la maternité de substitution traditionnelle (full surrogacy ou traditional surrogacy) n’est pas légale. Les lois grecques relatives à la GPA, à savoir les lois n° 3089/2002, n° 3305/2005 et n° 4272/2014, prévoient que le fait que la GPA a lieu sans don d’ovocyte de la gestatrice doit être expressément mentionnée dans le contrat signé par toutes les personnes prenant part à la pratique, ce qu’on a pu d’ailleurs voir dans les copies des contrats qu’on a examinées.

30 Article 1464 alinéa 2 du Code civil grec.

31 Article 1463 du Code civil : « La filiation de la personne à l’égard de sa mère et des membres de la famille de cette dernière est dégagée par l’accouchement. La filiation à l’égard du père et des membres de la famille de ce dernier est dégagée du fait du mariage avec la mère. Elle peut aussi être instituée par le biais de la reconnaissance de l’enfant par l’homme ». Le Code civil grec comporte alors explicitement le principe mater semper certa est.

32 Références Constantinos PANAGOS, « Gestation pour autrui : le droit grec et implications criminelles » dans Droit et Société au 21e siècle, SAKKOULAS Athènes-Théssalonique, 2011, pp. 89-90.

33 Le détachement juridique entre le changement d’identité de genre et l’opération préalable de sexe a été très récemment adopté en Grèce : v. loi n° 4491/2017 relative à la reconnaissance juridique de l’identité de genre, du 13 septembre 2017

34 Article 1458 du Code civil grec : « le transfert dans le corps d’une autre femme des ovules fécondés qui ne proviennent pas de cette dernière et la gestation par celle-ci sont autorisés par les juges dans un temps préalable à ce transfert et suite à un accord écrit et indépendant de toute rémunération. Cet accord doit être conclu entre les personnes souhaitant avoir un enfant et la femme gestatrice, ainsi que son mari, si elle est mariée. L’autorisation judiciaire est octroyée sur demande de la femme souhaitant d’avoir un enfant, s’il est avéré qu’elle est médicalement inapte de porter un enfant, et à condition que l’état de santé de la femme qui le portera permette la gestation ».

35 V. Pantelis RAVDAS, La gestation pour autrui : les expectations du législateur à l’épreuve des données statistiques :: Dépouillement des arrêts relatifs à l’autorisation de l’article 1458 du Code civil, Années 2003-2016, 2017 [soumis pour publication dans les revues grecque BIOETHIQUE du Comité National de Bioéthique de Grèce (en grec), et français Journal International de Bioéthique (en anglais)], slide 6 : sur 256 arrêts relatifs à des demandes de GPA, seulement 16 ont été rendus dans le cadre des demandes formées par des femmes non mariées (6,25%)

36 Article 1457 du Code civil grec

37 Exposé des motifs de la loi n°3089/2002, partie II, § 1 al.8

38 Cour d’appel (Efetéio Athinon), n° 3357/2010 commenté par Panos NICOLOPOULOS, professeur en droit (Panos NICOLOPOULOS, Commentaire de l’arrêt n°3357/2010, Revue juridique Nomiko Vima, vol.60, 2012, p.1440-1441

39 Tribunal d’instance (Monomelès protodikéio) d’Athènes, n°2827/2008. La décision du Tribunal est fondée sur le principe d’égalité, protégé par l’article 4 de la Constitution grecque. En outre, le Tribunal a souligné que le problème médical de l’homme demandeur l’empêcherait de procréer, même s’il était en couple avec une femme, ce qui l’a mené à considérer que la reconnaissance de l’autorisation de la GPA à un homme serait conforme avec les « bonnes mœurs ».

40 Articles 1458 du Code civil grec (voir supra note 34) et 1456 du Code civil grec (« Aucun acte médical relatif à la PMA ne peut avoir lieu sans le consentement préalable écrit des personnes qui veulent avoir un enfant. Si la PMA concerne une femme qui n’est pas mariée, il est nécessaire qu’elle-même ainsi que, le cas échéant, son compagnon pacsé, donnent leur consentement par des actes authentiques notariés »)

41 Tribunal d’instance (Monomelès protodikéio) d’Athènes, n°2827/2008

42 Article 1458 du Code civil grec

43 Cour d’appel (Efetéio) d’Athènes n°3357/2010

44 Sur ce point, v. Hélène RETHUMIOTAKI, Une lecture comparée et de genre des modifications au droit de filiation après la règlementation de la technologie médicale de la procréation dans Marina MAROPOULOU (dir.) Le corps, le genre et les différences genrées, Editions de l’Université Nationale et Capodistrienne d’Athènes, 2008. On peut ici remarquer que le droit français de la procréation médicalement assistée se construit par contre autour du couple masculin-féminin.

45 Sur la liberté reproductive des femmes et le droit à la congélation de ses propres ovocytes v. Thomas DUMORTIER dans Stéphanie HENNETTE-VAUCHEZ, Marc PICHARD et Diane ROMAN (dir.) La loi et le genre Etudes critiques du droit, CNRS, 2014. Plus généralement sur la question du droit de la procréation médicalement assistée et des inégalités de genre en France v. Stéphanie HENNETTE-VAUCHEZ, Mathias MOSCHEL et Diane ROMAN (dir.), Ce que le genre fait au droit : Sous l’égide du programme REGINE, Dalloz, 2013 

46 Le terme droit subjectif est utilisé ici dans le sens où il nous semble qu’il est entendu par la jurisprudence grecque en matière de GPA, à savoir comme étant un pouvoir reconnu aux individus de procéder, à certaines conditions, à des actions qui sont reconnaissables en droit et susceptibles de recours juridictionnel. Cette conception correspond à celle de la doctrine classique de droit civil en France (V. par exemple CARBONNIER, Droit civil : Introduction : Les personnes, la famille, l’enfant, le couple, PUF, 1ère éd.1987, p.311 « Le droit objectif », c’est-à-dire l’« ensemble des règles de droit, telles que s’expriment dans les sources formelles, loi et coutume » « reconnaît aux individus des prérogatives, (…), des sphères d’activité, dont ils vont jouir sous la protection de l’État : ce sont les droits individuels, les droits subjectifs (les droits de la personne, qui est le sujet de droit »).

47 V. Yan THOMAS, « Le sujet de droit, la personne et la nature : Sur la critique contemporaine du sujet de droit », Le Débat, Gallimard, 1998/3, n°100, p.85-107 ; Stéphanie HENNETTE-VAUCHEZ, Disposer de soi ? Une analyse du discours juridique sur les droits de la personne sur son corps, L’Harmattan, 2004 ; Pierre EGÉA, dans Stéphanie HENNETTE-VAUCHEZ (dir.) Bioéthique, biodroit, biopolitique : réflexions à l’occasion du vote de la loi du 4 août 2004, LGDJ, 2006. Plus largement sur la question du droit de la bioéthique en tant qu’ensemble des obligations imposées par l’État qui finit par devenir un mode de régulation des vies v. Stéphanie HENNETTE-VAUCHEZ « Une dignitas humaine ? Vieilles outres, vin nouveau », Droits, Presses Universitaires de France, 2/2008 (n°48) ; Rafael ENGINAS DE MUÑAGORRI, Stéphanie HENNETTE-VAUCHEZ et Carlos Miguel HERRERA, L’analyse juridique du (x), Kimé, 2016 ; Athina ATHANASIOU, Vie à la limite : Essais sur le corps, le genre et la biopolitique, Ekkremès, 2007

48 Cour d’appel (Efetéio) d’Athènes n°3357/2010

49 Conseil juridique de l’État grec (NSK), Avis n° 261/2010, Réponse à question « Dans le cas où un homme célibataire a obtenu une autorisation judiciaire de procréation médicalement assistée, sur le fondement de laquelle sont nés des enfants jumeaux, à l’égard desquelles personnes sera établie la maternité et la paternité de ces derniers ? », 30 juin 2010: Plus précisément, le Conseil a estimé que dans la mesure où l’annulation d’un jugement de premier degré produit ses effets seulement pour l’avenir sans affecter les situations juridiques légalement créées sur la base de ce jugement dans un temps avant son annulation, où le jugement produisait encore ses effets, l’annulation de l’autorisation de la GPA en faveur de cet homme n’a pas de conséquences sur la filiation entre l’enfant et cet homme bénéficiaire de l’autorisation. Et cela parce que le jugement a donné lieu à une autorisation légale, sur le fondement de laquelle a été, à l’époque, légalement effectuée une GPA et la filiation entre l’homme bénéficiaire et l’enfant a été légalement présumée justement du fait de l’autorisation. Il ajoute qu’après l’annulation de l’autorisation se trouvant à l’origine de cette filiation, il demeure possible de formuler un recours juridictionnel visant à la reconnaissance de la nullité de la filiation. Le Conseil note néanmoins qu’il n’est pas certain qu’un tel recours ne soit pas refusé, dès lors qu’une telle perspective ne manque pas à donner lieu à des questionnements liés à l’intérêt de l’enfant (v. pp. 22-23 de l’avis).

50 Conseil juridique de l’État grec (NSK), Avis n° 261/2010. V. contraire Dimitra PAPADOPOULOU-CLAMARI, Commentaire de l’Avis n° 261/2010 du Conseil juridique de l’État grec, Applications de droit civil, 2010, p.1215.

51 Conseil juridique de l’État grec (NSK), Avis n° 261/2010

52 Cour d’appel (Efetéio) d’Athènes, n° 7138 / 2014.

53 Dans cette logique, on peut aussi noter l’usage du terme « mère porteuse » comme véhiculant l’idée selon laquelle la femme gestatrice est liée avec un quelconque lien de maternité avec l’enfant. Et cela, malgré le fait que, selon les lois des pays qui autorisent la GPA et établissent la filiation de l’enfant « à naître », ce sont les femmes ayant demandé la pratique qui seront considérées ou même présumées mères légales. Idem pour l’utilisation du terme « mère naturelle », désignant la gestatrice, dans le cadre de la distinction entre mère légale et mère naturelle dans l’avis n° 259/2010 du Conseil juridique de l’État (NSK)

54 Tribunal d’instance (Monomelès Protodikéio) d’Athènes n°2129/2011

55 Voir les articles 323, 780 et 905 du code de procédure judiciaire grec. Concernant le refus d’application d’une règle étrangère, voir article 33 du même code. Les termes « ordre public international » et « ordre public national » qui apparaissent dans la jurisprudence grecque ainsi que « conception nationale de l’ordre public international », qui apparaît dans la jurisprudence française sont utilisés ici comme synonymes

56 Cette définition de l’ordre public grec a été rendue par la Cass.civ. grecque (Aréopage), Ass.pl. n° 6/1990 et reprise dans plusieurs autres arrêts.

57 Tribunal d’instance (Monomelès protodikéio), n° 2129/2011

58 Le PACS des couples de même sexe a été adopté en 2015 (Loi n°4356 du 24 décembre 2015). Le mariage civil est autorisé seulement aux couples de sexe différent.

59 Pour une critique v. Konstantinos ROKAS, « Difficultés de reconnaissance en Grèce des filiations établies à l’étranger par des méthodes de PMA », dans Maria KAЇAFA-GMBANDI, Éfi KOUNOUGERI-MANOLEDAKI, Elissabette SYMEONIDOY-KASTANIDOU (dir.), L’assistance médicale à la procréation en Europe : Essai sur des questions sociales, morales et juridiques, SAKKOULAS, 2015, p. 520

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Pour citer cet article

Référence électronique

Maria Kalogirou, « La fragmentation de la définition de la filiation comme moteur de non-discrimination en matière de procréation ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 15 | 2019, mis en ligne le 11 décembre 2018, consulté le 17 février 2019. URL : http://journals.openedition.org/revdh/5234 ; DOI : 10.4000/revdh.5234

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Auteur

Maria Kalogirou

Doctorante en droit public au CTAD-CREDOF, Université Paris Nanterre

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