• 1 V. toutefois Diane Roman qui relève qu’il « n’est pas étonnant (…) que les sociétés occidentales, c (...)
• 2 À titre d’exemple, l’article L149-2 du Code de l’action sociale et des familles relatif à la compos (...)
• 3 On peut discuter de la pertinence même de l’expression « personnes âgées », visée dans un certain n (...)
• 4 À titre d’exemple, v. article L314-2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’a (...)
• 5 À titre d’exemple, v. article 25-8 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 sur les baux d’habitation.
• 6 À titre d’exemple, v. article L111-2 du Code de l’action sociale et des familles relatif notamment (...)
• 7 À titre d’exemple, v. article D245-3 du Code de l’action sociale et des familles, à propos de la li (...)
• 8 À titre d’exemple, v. article 225-1 du Code pénal qui énumère les critères à partir desquels une di (...)
• 9 Cet article est le prolongement d’une réflexion sur la vulnérabilité menée à l’occasion du colloque (...)
• 10 Selon Aline Vignon-Barrault, « la vulnérabilité peut prendre diverses formes : psychique, intellect (...)
• 11 Le Code pénal emploie l’expression « particulière vulnérabilité, due à son âge, maladie, infirmité, (...)
• 12 V. notamment en droit international et européen l’article 23 de la Charte sociale européenne révisé (...)
• 13 À titre d’exemple, l’article 294 du Code électoral prévoit qu’en cas d’égalité des suffrages, c’est (...)
• 14 À titre d’exemple, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron a instauré une limite d’âge d (...)

1Si les « personnes âgées » ne constituent pas une catégorie juridique en tant que telle1, il apparaît que certains textes se réfèrent expressément à ce groupe2 pourtant mal défini3, ou bien visent un âge particulier, plus ou moins avancé (604, 655, 706, 75 ans7), ou encore renvoient à l’âge de la personne – sans plus de précision –8. Le droit se préoccupe des vieux. Pourquoi ? Quelle(s) figure(s) des vieux dessine-t-il ? On pressent que cet intérêt du droit est essentiellement lié à un souci de protection d’une personne qu’il estime, plus qu’une autre, mais aussi comme d’autres (les mineurs, les personnes handicapées…), vulnérable9. Nombre de dispositions juridiques sont effectivement destinées à prendre en compte la vulnérabilité10 des personnes âgées dans deux de ses dimensions, lesquelles sont d’ailleurs étroitement liées : une vulnérabilité intrinsèque, fondée sur une fragilité physique et/ou cognitive de la personne, et une vulnérabilité extrinsèque, d’ordre économique, liée à une perte inéluctable de revenus du travail. C’est essentiellement au regard de la première que le droit pénal par exemple sanctionne tout comportement abusif consistant à profiter de la particulière vulnérabilité d’une personne en raison de son âge11. Et c’est pour tenter de compenser les risques liés à la seconde que de très nombreux instruments juridiques instituent un droit aux pensions vieillesse12. Certes, il arrive que le droit se réfère à l’âge avancé de la personne dans un autre souci que celui de la protéger, par exemple pour tenir compte de son expérience13 ou encore pour favoriser les nouvelles générations sur le marché de l’emploi14, mais force est de constater que cela demeure marginal et que c’est donc bien l’image de la vulnérabilité que le droit renvoie le plus souvent au grand âge.

• 15 En son article 21, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, sur laquelle s’ouvre la Cons (...)
• 16 La Constitution de 1848 consacre, même si c’est à titre subsidiaire, la solidarité collective à l’é (...)

2D’un point de vue historique, cela se vérifie. L’obligation pesant sur la collectivité de protéger la personne âgée devenue - du fait de son âge - incapable de subvenir à ses besoins est consacrée de manière implicite dès 179315, avant de l’être explicitement dans la Constitution de la II^e République16. Le lien était ainsi déjà établi entre ce que l’on appellerait aujourd’hui une fragilité physique et une vulnérabilité économique. Le Préambule de 1946 s’inscrit dans cette même perspective quand il affirme que la nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence. »

• 17 Dans le Code de l’action sociale et des familles notamment (article L142-1 sur le Haut conseil de l (...)
• 18 V. notamment l’article 223-15-2 al.1^er du Code pénal relatif au délit d’abus frauduleux.
• 19 L’article 744-6 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile dispose que « l’ (...)
• 20 HCFEA, Conseil de l’âge, Avis sur la terminologie du grand âge, 30 septembre 2019 http://www.hcfea. (...)
• 21 V. notamment Diane Roman qui souligne la nécessité d’une telle protection (Diane Roman, « Vieilless (...)

3À l’instar de cette disposition constitutionnelle, dans plusieurs textes juridiques, le vieux est associé à d’autres populations traditionnellement considérées comme vulnérables : ici la mère ou l’enfant ; là les personnes handicapées17, là encore les personnes malades, infirmes, souffrant d’une déficience physique/psychique ou encore enceintes18. Il arrive en outre que des textes, tel le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, fassent expressément le lien entre personnes âgées et vulnérabilité19. D’ailleurs certains vont jusqu’à réclamer cette association sémantique, plus exactement à proposer qu’elle soit préférée à celle communément faite entre personne âgée et dépendance, jugée trop stigmatisante. Ainsi « le Conseil de l’âge souhaite (…) que l’on n’utilise plus les termes de ″dépendance″, ″personnes âgées dépendantes″ » mais que l’on se réfère « aux situations de ″vulnérabilité″ et aux ″personnes vulnérables″ » et propose « que cette nouvelle terminologie soit intégrée dans les textes légaux et réglementaires »20. Il y a sans doute là une forme de politiquement correct mais il est indéniable que ce type de recommandation participe du projet de (re)placer la personne âgée dans la communauté de ses semblables, tous susceptibles d’être affectés par une cause de vulnérabilité. Il ne faut toutefois pas perdre de vue qu’en droit, la terminologie renvoie à des catégories, lesquelles sont nécessairement réductrices. Le changement terminologique ainsi proposé, qui semble refléter l’état du droit positif, accentue donc l’assignation des vieux à une catégorie spécifique, celle des personnes vulnérables. Si cette prise en compte juridique de leur possible, voire probable, vulnérabilité est absolument nécessaire - le droit ayant une fonction de protection des personnes21 -, elle n’en demeure pas moins risquée, par l’exclusion qu’elle sous-tend. Associer la personne âgée à une personne vulnérable permet au droit de faire œuvre de protection (I). Mais l’assimilation qu’engendre inévitablement une telle association comporte des risques, tel celui de conduire à des situations d’exclusion, contre lesquels le droit doit lutter (II).

• 22 Les intitulés des deux sous-parties renvoient volontairement à ceux de notre article précité.

4De l’association justifiée qu’opère le droit entre personnes âgées et vulnérabilité, il résulte un ensemble de règles protectrices de ces sujets. Comme pour toute personne vulnérable, deux voies sont empruntées pour assurer la protection voulue : la première consiste à garantir aux personnes âgées les mêmes droits qu’à tout un chacun (A) ; la seconde vise à leur appliquer des règles propres, de nature à répondre à leurs besoins spécifiques (B)22.

• 23 CODESC, « Droits économiques sociaux et culturels des personnes âgées », Observation générale n° 6, (...)
• 24 Ibid., §15.
• 25 Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne adoptée le 7 décembre 2000.

6Garantir que les personnes âgées jouissent effectivement des droits reconnus de manière générale est un objectif du droit international des droits de l’homme bien que, à la différence d’autres groupes vulnérables tels que les femmes ou les enfants, ces personnes ne bénéficient pas à ce jour d’un instrument dédié. Ainsi, dans l’une de ses observations générales, le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CODESC) constate que le Pacte éponyme « ne contient pas de référence explicite aux droits des personnes âgées (…) toutefois, étant donné que les dispositions du Pacte s’appliquent pleinement à tous les membres de la société, il est évident que les personnes âgées doivent pouvoir jouir de la totalité des droits reconnus dans le Pacte »23. Les experts internationaux ont en conséquence demandé aux États parties de décrire dans leurs rapports périodiques la situation des personnes âgées en ce qui concerne chacun des droits consacrés24. On peut également citer, au niveau régional cette fois, l’article 25 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui « reconnait et respecte le droit des personnes âgées à mener une vie digne et indépendante et à participer à la vie sociale et culturelle »25. L’enjeu de tels textes est clair : assurer l’égalité des droits au profit des personnes âgées.

• 26 Il est vrai qu’il serait difficile de fixer un âge seuil au-delà duquel on passerait de la majorité (...)
• 27 V. en sens inverse, Caroline Gérard et sa proposition d’un statut de la personne âgée, Les droits d (...)

7Cette logique est également à l’œuvre en droit interne. Le droit civil ne fait aucunement de la personne âgée un sujet de droit particulier. Elle est un majeur comme les autres, la distinction fondamentale étant, on le sait, entre le mineur et le majeur. Il n’existe pas de sous-catégorie du majeur âgé26 ni même de régime spécifique qui lui serait applicable27. Dès lors, la personne âgée jouit des mêmes droits (et obligations) que tout autre majeur. Pourtant, le droit éprouve parfois le besoin de rappeler que telle ou telle règle s’applique notamment aux plus âgés d’entre les majeurs : les « personnes âgées ». Cette préoccupation transparait en particulier dans le domaine sanitaire.

• 28 Article R3224-5 III du Code de la santé publique.

8Nous avons eu l’occasion de rappeler que le bloc de constitutionnalité consacre le droit à la protection de la santé de tout individu et, en particulier, du vieux travailleur. Dans le Code de la santé publique il arrive aussi - à propos de la santé mentale ou des soins palliatifs - que le vieux soit explicitement visé. Ainsi, il est précisé que le projet territorial de santé mentale doit répondre aux problématiques des populations à risques spécifiques que sont les personnes âgées (mais également les enfants, les adolescents, les personnes en situation de handicap, les personnes en situation de précarité…)28. Quant à l’article L1112-4 de ce même code, il dispose que les établissements de santé et médico sociaux doivent mettre en œuvre les moyens propres à prendre en charge la douleur des patients qu’ils accueillent et à assurer les soins palliatifs exigés par leur état, le dernier alinéa du texte prenant soin d’insister sur le fait que « les obligations prévues pour [c]es établissements (…) s’appliquent notamment lorsqu’ils accueillent des mineurs, des majeurs protégés par la loi ou des personnes âgées ». Ces deux exemples révèlent que les personnes âgées sont susceptibles de constituer, aux yeux du législateur, la population cible d’une politique plus générale.

• 29 En ce sens, l’article L142-1 3° du Code de l’action sociale et des familles précise que, dans le ca (...)

9On peut alors s’interroger sur les raisons d’une telle explicitation législative. En tant qu’Homme, qui plus est majeur, la personne âgée est concernée par les règles de droit générales, que ce soit en qualité de débiteur ou de créancier. A priori de telles spécifications paraissent donc inutiles. Sans doute, le législateur est-il mu ici par un souci de pragmatisme : s’assurer que les personnes âgées demeureront réellement des sujets de droit jusqu’au terme de leur vie. Alors que, s’agissant des enfants, la conquête fut qu’ils passent d’objets de droit à sujets de droit, l’enjeu pour les vieux est qu’ils ne passent pas de l’état de sujets à celui d’objets. En raison des stéréotypes présents dans la société, le risque existe que les vieux soient oubliés au moment de l’élaboration et/ou de la mise en place d’une politique, le décideur public ayant plus spontanément à l’esprit l’image d’un homme, actif, blanc, issu de la classe moyenne. À cela il convient d’ajouter que les personnes âgées sont sans doute moins susceptibles que d’autres d’exiger les droits dont elles sont pourtant titulaires. Enfin, du fait de leur âge, elles sont plus fragiles et donc plus concernées a priori. D’une manière générale, le droit s’efforce de garantir aux personnes vulnérables le respect de leurs droits29.

• 30 CODESC, op.cit., §33, reprenant des recommandations du Plan d’action international de Vienne sur le (...)
• 31 CODESC, op.cit.

12On trouve en droit international des droits de l’homme des droits qui sont interprétés de manière spécifique au profit d’une personne considérée comme vulnérable. Il en est ainsi particulièrement du logement des personnes âgées. L’article 11 du PIDESC stipule par exemple que « Les États parties au présent Pacte reconnaissent le droit de toute personne à un niveau de vie suffisant pour elle-même et sa famille, y compris (…) un logement ». Or le Comité onusien a eu l’occasion d’en offrir une lecture spécifique pour les personnes âgées, considérant que, pour elles, ce logement « ne doit pas être envisagé comme un simple abri car, outre ses caractéristiques physiques, il a une signification psychologique et sociale dont il faut tenir compte »30. Les experts en déduisent que « les politiques nationales devraient aider les personnes âgées à continuer à vivre à leur domicile le plus longtemps possible moyennant la restauration, l’aménagement et l’amélioration des logements et leur adaptation aux capacités d’accès et d’usage des personnes âgées »31. Cet exemple illustre que les obligations pesant sur les États peuvent être accrues s’agissant des personnes âgées.

• 32 Yannick Lecuyer, « La prise en compte du vieillissement dans la jurisprudence de la Cour européenne (...)
• 33 Cour EDH, 7 juin 2001, Papon c. France, req. n° 64666/1. Le requérant soutenait que son maintien en (...)
• 34 V. notamment Cour EDH 2 décembre 2004, Farbtuh c. Lettonie, req. n° 4672/02 dans lequel la Cour a j (...)
• 35 Cour EDH 25 septembre 2003, Vasileva c. Danemark, req. n° 52792/99.
• 36 V. pour un requérant âgé de 71 ans au début de la procédure, le manque de diligence des tribunaux p (...)
• 37 Cour EDH 8 janvier 2009, Schlumpf c. Suisse, req. n° 29002/06.
• 38 Céline Ruet, « La vulnérabilité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme » (...)

13Pas plus que le Pacte de 1966, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme de 1950 ne mentionne les personnes âgées. Mais la Cour européenne propose parfois une lecture idoine des droits de la Convention quand la violation alléguée concerne une personne âgée32. De manière générale on observe que la Cour abaisse le seuil à partir duquel elle considère que l’État viole ses obligations issues de la Convention quand la personne est vulnérable. Or, aux yeux du juge, l’âge apparaît constituer une cause possible de vulnérabilité. Ainsi, s’agissant de l’article 3 qui trouve à s’appliquer en détention, si le seul grand âge ne suffit pas à caractériser des traitements inhumains et dégradants33, les pluripathologies pouvant lui être associées sont de nature à entraîner le constat d’une violation étatique34. De même, la Cour a pu conclure à une violation de l’article 5§1 CEDH par le Danemark en raison de l’âge de la victime. Une femme de 67 ans avait été retenue plus de 24 heures au commissariat en raison d’une altercation qu’elle avait eue avec un contrôleur de bus dans lequel elle voyageait sans billet. Ce qui conduit en l’espèce la Cour à constater le manquement de l’État, c’est le fait qu’elle n’a pas été présentée à un médecin, malgré son âge avancé, et qu’à sa sortie elle a fait un malaise nécessitant trois jours d’hospitalisation35. L’âge conduit également la Cour à être plus exigeante quant aux délais des procédures juridictionnelles36 comme de ceux opposés aux personnes souhaitant procéder à une opération de changement de sexe37. Ces cas révèlent que, pour abaisser les seuils de violation des droits fondamentaux, la Cour est animée par plusieurs considérations, en particulier la fragilité physique d’une personne âgée et son espérance de vie réduite. Comme le souligne un auteur, « la protection spéciale des personnes vulnérables correspond à une exigence d’adéquation de la norme commune, qui fonde soit la prise en considération de particularités dans la mise en œuvre de la norme soit plus rarement une exception. L’esprit de la protection ne réside pas dans la constitution d’un droit exorbitant du droit commun, mais dans la réalisation de celui-ci : le souci d’une protection effective, joint à une approche de l’égalité qui implique de traiter de manière différenciée les situations différentes, entraîne la nécessité d’une protection spécifique. (…) La vulnérabilité élargit l’accès au juge européen et impose une vigilance accrue dans le contrôle du respect de la Convention »38.

• 39 Cass. civ. 3^e, 17 mai 2018, n° 16-15.792, note Jean-François Barbièri, LPA 2018, n° 216, pp. 7-11. (...)

14En droit interne, un tel abaissement des seuils n’apparaît pas aussi évident, même lorsque le logement de la personne âgée est en cause, comme le montre un arrêt relativement récent où la vulnérabilité d’un homme âgé de 87 ans - menacé d’expulsion et contraint de détruire la maison qu’il avait fait bâtir, avec sa défunte épouse, sur une parcelle agricole qu’il exploitait -n’a pas permis d’infléchir la position de la Cour de cassation sur le droit du véritable propriétaire du terrain39.

• 40 Il faut également que l’étranger réside régulièrement en France depuis au moins vingt-cinq ans et q (...)
• 41 Article 113-8-1 du Code pénal.
• 42 Article 131-32 du Code pénal.
• 43 Article 25-8 de la loi du 6 juillet 1989. Il est à noter que cette protection tombe lorsque le bail (...)

15Dans l’ensemble des cas envisagés, c’est l’interprète du texte – comités d’experts ou juges – qui donne une coloration particulière au droit garanti en raison de l’âge de son titulaire. Il arrive aussi que ce soit le texte lui-même qui organise un régime plus favorable aux personnes âgées, que ce soit dans le bénéfice d’un droit ou dans l’application d’une sanction. Ainsi, le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit qu’on ne peut opposer à une demande de regroupement familial les ressources de l’étranger dans le cas particulier où le demandeur est une personne âgée de plus à 65 ans40. Si l’âge n’est pas ici le seul critère, il fait partie des conditions - au même titre que la durée du lien marital et la durée de résidence dans l’hexagone - à une dérogation à la règle de droit commun. Le Code pénal comporte quant à lui plusieurs dispositions qui atténuent la sévérité d’une règle quand l’auteur de l’infraction étranger est âgé. Ainsi, la France doit s’abstenir d’extrader un étranger auteur d’une infraction dans son État d’origine dès lors que l’extradition est susceptible d’avoir sur lui « des conséquences d’une gravité exceptionnelle en raison, notamment, de son âge ou de son état de santé »41. En outre, lorsqu’un étranger est condamné à une peine privative de liberté sans sursis, l’interdiction de séjour qui l’accompagne « cesse de plein droit lorsque le condamné atteint l'âge de soixante-cinq ans »42. Le droit civil connait aussi des règles plus favorables aux personnes âgées. En matière de bail, la protection du preneur âgé est en effet renforcée. Le bailleur ne peut s’opposer au renouvellement du contrat de location en donnant congé dans les conditions du droit commun, dès lors que le preneur est âgé de plus de 65 ans et dispose de ressources inférieures à un certain plafond43. Ces dispositions spécifiques traduisent une nouvelle fois l’importance accordée au logement des personnes âgées et, au-delà, à la conservation de leur environnement habituel, afin de ne pas augmenter leur vulnérabilité. Cette protection de la vulnérabilité des personnes âgées passe parfois par l’édiction de règles spécifiques.

• 44 V. notamment l’article 9 du PIDESC portant sur le droit à la sécurité sociale en général et lu par (...)

16Marque de solidarité d’une société à l’égard de ses anciens, le mécanisme des pensions vieillesses, que ce soit par le biais de retraites ou de l’aide sociale, est destiné à se substituer aux revenus que les personnes âgées ne sont plus en mesure/ou ne doivent plus avoir à se procurer par leur travail. Le Conseil national de la résistance inscrivait d’ailleurs parmi les mesures à appliquer dès la Libération « une retraite permettant aux vieux travailleurs de finir dignement leurs jours ». Et dans la plupart des instruments contemporains de protection des droits de l’homme figure ce droit spécifique aux personnes âgées44.

• 45 Article 27 du texte de 1996 sur le droit des travailleurs ayant des responsabilités familiales à l' (...)
• 46 Il consiste en une somme allouée à l’aidant pour lui permettre de faire accueillir la personne aidé (...)
• 47 C’est un droit créé par la loi d’adaptation de la société au vieillissement consistant en une pério (...)
• 48 C’est un congé qui suspend le contrat de travail devant être accordé par l’employeur quand l’employ (...)
• 49 C’est ce qu’appelait de ses vœux le rapport Libault qui énonçait 5 objectifs pour les proches aidan (...)

17Au-delà des revenus, on trouve dans les différents ordres juridiques des droits qui bénéficient indirectement aux personnes âgées dépendantes, ceux accordés aux aidants. En reconnaissant dans le champ de l’emploi une égalité de traitement aux personnes assumant des responsabilités familiales, la Charte sociale européenne révisée était précurseuse45. Depuis, la France a mis en place le droit au répit46, le congé du proche aidant47 et le congé solidarité familiale permettant d’accompagner une personne en fin de vie48 jusqu’à peut-être bientôt accorder un véritable statut aux aidants49. Ceci serait particulièrement bienvenu lorsque l’on sait qu’en France 11 millions de citoyens sont aidants et que la lourde charge affective et physique que cela génère risque de conduire à l’épuisement tout en fragilisant plus spécifiquement les personnes les plus vulnérables, notamment sur le marché de l’emploi.

• 50 François Fourment, « La protection de la personne âgée en droit pénal substantiel », op.cit.
• 51 Article 223-3 du Code pénal.
• 52 Article 434-3 du Code pénal.
• 53 Article 223-15-2 du Code pénal. La question qui se pose alors est l’appréciation de cette vulnérabi (...)
• 54 À titre illustratif, citons l’article 221-4.3 du Code pénal qui punit de réclusion à perpétuité le (...)

18Le droit pénal est un autre pan du droit qui se soucie particulièrement des vulnérabilités. Dans plusieurs de ses dispositions, le Code pénal considère la victime « au prisme de la vulnérabilité due à son âge »50. Plus précisément la vulnérabilité a trait à l’élément moral de l’infraction : l’auteur doit attenter à la personne en raison de sa vulnérabilité liée à l’âge. Ainsi en est-il des délits de délaissement51, de non dénonciation de mauvais traitement52 et d’abus de faiblesse53. Ensuite, et c’est le cas le plus fréquent, la vulnérabilité de la victime liée à son âge peut être une circonstance aggravante de la peine54.

• 55 Il existe au sein des Nations Unies un groupe de travail (résolution 65/182 de l’Assemblée générale (...)
• 56 Commission nationale consultative des droits de l’homme, Ibid.

19Plusieurs branches du droit tiennent compte de la vulnérabilité de la personne âgée et tentent d’y répondre, soit en adaptant la règle générale, soit en érigeant une règle spécialement pour elle. Dans le champ des droits de l’homme cela a pu conduire à l’adoption d’un instrument de protection dédié aux personnes âgées. C’est le cas du Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des personnes âgées adopté en 201655. Néanmoins, si l’idée d’un instrument spécifique aux personnes âgées a pu être discutée au sein des Nations Unies, des réticences sont apparues. Il a notamment été souligné qu’un tel instrument « n’apporte[rait] pas de réelle valeur ajoutée en la matière » alors que d’autres questions apparaissaient plus préoccupantes et notamment le risque de discrimination des personnes âgées56. Le droit ne peut ignorer qu’en assimilant les personnes âgées à une population vulnérable, il génère une certaine forme d’exclusion contre laquelle il doit lutter.

• 57 En ce sens, Muriel Fabre-Magnan souligne que « certaines personnes sont en effet par principe étiqu (...)

20Le risque de l’exclusion est inhérent à la vulnérabilité. Mais on peut se demander si le fait même de rattacher une population – celle du grand âge – à la catégorie « personnes vulnérables » n’est pas lui aussi de nature à alimenter l’exclusion57. Le droit tente d’y remédier en mettant en place des dispositifs de lutte contre les discriminations (A) et d’autres destinés à favoriser l’autonomie des personnes (B). 

• 58 V. supra, note 56.

22La prise de conscience du risque de discrimination pesant sur les personnes vulnérables s’est traduite, en droit international des droits de l’homme, par l’adoption de textes destinés précisément à lutter contre les discriminations : d’abord les discriminations raciales puis celles à l’égard des femmes et, plus récemment, celles dont sont victimes les personnes en situation de handicap. On note l’absence à ce jour de texte dédié aux personnes âgées. L’utilité d’un instrument spécifique a pourtant été sérieusement envisagée58 et discutée mais elle se trouve concurrencée par l’idée alternative d’englober les personnes âgées dans la catégorie largement entendue de personnes en situation de handicap.

• 59 C’est la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l'adaptation de la société au vieillisseme (...)

23Le droit interne n’est pas en reste. Lorsque le Code pénal érige en infraction la discrimination fondée sur l’âge, c’est pour appréhender tous les âges de la vie, dont le grand âge. Pour preuve, le législateur a ajouté il y a quelques années la perte d’autonomie à la liste des motifs de discrimination59.

• 60 Elle énonce dans son préambule que « le handicap résulte de l’interaction entre des personnes prése (...)
• 61 Article 23 de la Charte sociale européenne révisée.
• 62 Loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l'adaptation de la société au vieillissement
• 63 Début 2020, la ministre des solidarités et de la santé, Agnès Buzyn, lançait la stratégie globale « (...)
• 64 Guide de l’habitat inclusif pour les personnes handicapées et les personnes âgées, novembre 2017. V (...)
• 65 Un tel passage n’apparaît pas adapté pour une personne dont les premiers soins consistent parfois s (...)
• 66 Article R6123-32-8 du Code de la santé publique. V. le rapport Libault qui reprend cet objectif du (...)
• 67 Article R5121-149 du Code de la santé publique.
• 68 39 % des personnes âgées de plus de 75 ans prennent 3 fois par an au moins 5 médicaments en même te (...)

24Le principe de non-discrimination a évolué pour ne pas se contenter de prohiber une norme ou pratique explicitement fondée sur un critère interdit, mais pour considérer les effets réels de cette norme ou pratique qui, d’apparence neutre, est en réalité défavorable à une catégorie de personnes. La lutte contre les discriminations s’est ainsi étendue aux discriminations indirectes. À cet égard, la Convention internationale sur les personnes en situation de handicap est significative, en ce qu’elle prend en compte les effets du milieu sur la personne. Dans cette perspective, elle définit le handicap, non comme une qualité intrinsèque du sujet, mais comme le résultat de la rencontre entre ses caractéristiques personnelles et un milieu60. Dès lors c’est le milieu qui va devoir être modifié pour ne plus constituer un obstacle pour la personne handicapée. À cet égard, le logement fait l’objet d’une attention particulière des pouvoirs publics. On compte en effet de nombreuses normes imposant ou facilitant son adaptation. Ainsi la Charte sociale européenne précise par exemple que les États parties s’engagent à mettre à disposition des personnes âgées des « logements appropriés à leurs besoins et à leur état de santé ou [des] aides adéquates en vue de l’aménagement du logement »61. Cette logique est aussi connue du droit interne comme le révèle la loi de 2015 au titre évocateur de « loi relative à l’adaptation de la société au vieillissement »62. Concrètement, on trouve en droit français un certain nombre d’aides destinées à faciliter l’aménagement du logement habituel d’une personne âgée63 ou encore le développement d’un habitat inclusif. Il s’agit d’un lieu de vie offrant un accompagnement et des services individualisés pour l’aide et la surveillance pouvant comprendre des soins64. Au-delà du logement, d’autres adaptations en faveur des personnes âgées sont exigées. Ainsi le Code de la santé publique organise une prise en charge spécifique des urgences médicales pour le patient âgé du fait de sa polypathologie et de son risque de dépendance. L’idée est de mettre en place une filière spécifique afin qu’il ne passe pas par le service des urgences65 mais soit orienté vers un service d’hospitalier ad hoc, c’est-à-dire le service gériatrique et, à défaut, vers le service spécialisé dans la pathologie aigüe du patient66. Dans un autre ordre d’idées ce même code impose que dans les notices des médicaments l’énumération des informations nécessaires avant la prise du produit tienne compte « de la situation particulière des (…) personnes âgées »67. Cela peut s’expliquer aisément par le risque accru d’interactions médicamenteuses chez les personnes âgées résultant des multiples pathologies dont elles sont susceptibles d’être affectées68.

• 69 Aline Vignon-Barrault, « Les droits fondamentaux de la personne âgée », RDSS 2018, p. 759.
• 70 À titre d’exemple, la Convention relative aux droits des personnes handicapées souligne que ces per (...)
• 71 Dès 1991, avec les Principes des Nations Unies pour les personnes âgées 16 décembre 1991 Résolution (...)

27Le réflexe de protection auquel invite tout constat de vulnérabilité contient en germe le risque d’une atteinte plus ou moins importante à l’autonomie des personnes concernées. Pourtant il convient de « ne plus opposer respect de l’autonomie et prise en compte de la vulnérabilité »69. C’est pourquoi, tant en droit international qu’en droit interne, les textes n’ont eu de cesse d’affirmer ce principe d’autonomie pour les personnes vulnérables70. S’agissant précisément des personnes âgées, que ce soit au niveau des Nations Unies ou du Conseil de l’Europe, de nombreux instruments non contraignants recommandent aux États de garantir l’autodétermination des personnes dépendantes, par exemple en leur donnant accès à des services (sociaux et juridiques) destinés à renforcer leur capacité d’autonomie71.

• 72 En ce sens, v. Anne Caron-Déglise, « Rapport de mission interministérielle sur l’évolution de la pr (...)
• 73 Comité des droits des personnes handicapées, Rapport initial de la France, 2016.
• 74 V. notamment la recommandation du Comité des droits des personnes handicapées du 9 octobre 2014.
• 75 V. Hugues Fulchiron, « L’accompagnement des personnes âgées vulnérables : nouveau concept juridique (...)
• 76 La Cour de cassation a eu récemment l’occasion de rappeler qu’il ne suffit pas, pour ouvrir une mes (...)
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28Pour les personnes âgées en particulier, il est impératif que vulnérabilité ne rime pas de manière systématique avec incapacité juridique. Le risque pour ces personnes réside dans le recours parfois inapproprié à des mesures de protection juridique qui, en droit interne où la loi de 2007 a pourtant œuvré en faveur d’une autonomie accrue des personnes protégées, demeurent inscrites dans une logique binaire : capacité/incapacité juridiques. Aussi certaines mesures frappent-elles encore la personne à protéger d’incapacité. Ce sont d’ailleurs celles qui sont le plus fréquemment prononcées72, et ce malgré le triptyque - nécessité, subsidiarité, proportionnalité - qui, d’après les pouvoirs publics français, peut seul justifier une atteinte au principe de capacité73. C’est pourquoi on assiste actuellement à une réflexion conduisant à remplacer les mesures substitutives - telles la tutelle - par un système de décision assistée74. Plus que l’intérêt supérieur d’un individu envisagé abstraitement, c’est le respect de la volonté incarnée de la personne vulnérable qui est recherché, quitte à admettre de sa part certaines erreurs de jugement, au moins dans la même mesure que pour tout un chacun75. Cette nouvelle orientation est particulièrement importante s’agissant des personnes âgées pour qui les mesures prononcées sont bien souvent, dans les faits, définitives. Rares sont en effet les décisions de justice qui lèvent une mesure de tutelle ordonnée pour une personne âgée dont la souffrance provoquée par la mise en place d’une telle mesure est parfois supérieure à l’utilité de la protection qui en résulte. Si le seul constat d’une grande vulnérabilité de la personne âgée ne suffit pas à justifier l’ouverture d’une telle mesure76, la mise en place de celle-ci conduit généralement à considérer que la personne a définitivement perdu son autonomie, ce qui est éminemment regrettable. Il ne faut toutefois pas se leurrer : l’appel au respect de l’autonomie individuelle a ses limites. D’aucuns soulignent que la vision de la déchéance du vieux, imposée dans nos sociétés occidentales, est d’autant plus forte que l’on place l’autonomie individuelle au cœur de notre société77. Dès lors, il faudra sans doute penser d’autres voies que celle de l’autonomie individuelle entendue strictement78 – qui s’impose parfois tel un diktat – pour œuvrer en faveur de l’inclusion des vieux.

• 79 Cynthia Fleury, Le soin est un humanisme, Tracts Gallimard, n° 6, 2019, pp. 7-8.

29À cet égard les propos de la philosophe Cynthia Fleury pourraient inspirer le juriste : « Il faut (…) se soucier de rendre ″capacitaires″ les individus, c’est-à-dire de leur redonner aptitude et souveraineté dans ce qu’ils sont ; comprendre que la vulnérabilité est liée à l’autonomie, qu’elle la densifie, qu’elle la rend viable, humaine ; travailler à faire que cette vulnérabilité soit pour autant la moins irréversible possible (…) ; promouvoir une vision de la vulnérabilité qui ne soit pas déficitaire mais, tout au contraire, inséparable d’une nouvelle puissance régénératrice des principes et des usages. La vulnérabilité est une combinaison d’hyper-contraintes, qui sont souvent d’emblée dévalorisées, stigmatisées par la société comme étant non-performantes, invalidantes et créatrices de dépendances. Mais elle nous invite, nous, les ″autres″, à mettre en place des manières d’être et de se conduire, précisément autres, aptes à faire face à cette fragilité pour ne pas la renforcer, voire pour la préserver, au sens où cette fragilité peut être affaire de rareté, de beauté, de sensibilité extrême »79.