• 1 v. Cour EDH, G.C. 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie, Req. n° 30078/06, § 136 – ADL du 27 ma (...)
• 2 Cour EDH, 5^e Sect. 2 octobre 2014, Matelly c. France et ADEFDROMIL c. France, Resp. Req. n° 10609/1 (...)
• 3 V. la fiche thématique « Conflits armés » ; Pour des conflits passés, v. ainsi Cour EDH, G.C. 17 ma (...)
• 4 V. not. Cour EDH, G.C. Sect. 7 juillet 2011, Al-Jedda c. Royaume-Uni, Req. n° 27021/08 et Al-Skeini (...)
• 5 Outre la multiplication des opérations militaires extérieures par différents Etats parties à la Con (...)
• 6 Sur les imperfections de la jurisprudence européenne au lendemain des arrêts de juillet 2011, lire (...)

1La Convention européenne des droits de l’homme « ne s’arrête pas aux portes des casernes »1. Si l’adage strasbourgeois est désormais notoire, les juges européens ne se lassent pas de le décliner à l’envi. Récemment, la France en a ainsi fait les frais par deux arrêts qui ont abattu le mur symbolique de l’interdiction des syndicats dans l’armée2. Cependant, l’indéniable emprise conventionnelle sur le corps militaire cesse-t-elle lorsque les troupes foulent le champ de bataille ? Pour être délicate, cette interrogation n’est aucunement inédite. En effet, l’histoire jurisprudentielle européenne est émaillée de contentieux ayant trait à des conflits armés, tant sur le territoire européen3 qu’au-delà de ses frontières4. Et l’avenir risque, hélas, de lui offrir beaucoup d’autres occasions en ce sens5. Ces multiples opportunités contentieuses n’ont pourtant pas permis à la Cour de dissoudre toutes les épineuses questions soulevées par l’application de la Convention aux conflits armés. Devant ces difficultés, la Cour a été contrainte de naviguer à vue et de modeler sa jurisprudence au fil des affaires portées dans son prétoire6.

• 7 Sur dessaisissement de la formation de Chambre le 4 juin 2014 (§ 5).
• 8 Cour EDH, G.C. Sect. 7 juillet 2011, Al-Jedda c. Royaume-Uni, Req. n° 27021/08 et Al-Skeini et autr (...)
• 9 V. ainsi le colloque organisé le 22 octobre 2014 à l’Ecole militaire (Paris) et intitulé « Les rela (...)
• 10 Lawrence Hill-Cawthorne, « The Grand Chamber Judgment in Hassan v UK », in EJIL Talk, 16 septembre (...)

2Dans ce contexte, l’affaire Hassan c. Royaume-Uni recélaient de riches virtualités. Relative à l’arrestation et à la détention d’un irakien en avril 2003, elle posait effectivement des questions inédites, d’emblée confiées à la Grande Chambre7. Certes, l’intervention militaire menée en Irak à compter du printemps 2003 a déjà été scrutée par le regard strasbourgeois8. Mais à la différence des précédents Al-Jedda et Al-Skeini, les faits à l’origine du contentieux européen se sont cette fois déroulés au cours de « la phase d’hostilités actives du conflit ». Ainsi, « pour la première fois de son histoire », la Cour a été amenée à se « prononcer explicitement sur les interactions entre le droit international humanitaire et le droit international des droits de l’homme » – enjeu qui retient actuellement toute l’attention du ministère français de la Défense9 –, « ainsi que sur la mise en œuvre de la Convention européenne (…) dans le contexte d’un conflit armé international »10.

• 11 Opinion en partie dissidente du juge Spano, ralliée par les juges Nicolaou, Bianku et Kalaydjieva, (...)

3Plus précisément encore, l’affaire Hassan exigeait que la Cour tranche enfin un enjeu crucial qu’elle a longtemps réussi à esquiver : une « détention administrative » – ou internement pour motifs de sécurité – décidée par les autorités militaires au cours d’un conflit armé peut-elle être conforme à la Convention, en particulier à son article 5 qui protège le droit à la liberté et à la sûreté ? A la seule lueur des textes conventionnels et de la jurisprudence européenne, une réponse négative s’imposait inéluctablement. Pourtant, il n’en fut rien. Aux termes d’un raisonnement pour le moins acrobatique, la formation solennelle a finalement cherché « à réconcilier l’irréconciliable »11 en faisant quelque peu litière du texte conventionnel. Les juges européens ont donc pris le risque de graver dans le marbre jurisprudentiel un précédent qui porte en germes divers périls.

• 12 High Court of Justice, 25 février 2009, (2009) EWHC 309.
• 13 V. ADL du 10 juillet 2011.

6Comme souvent lorsque sont en cause les conditions dans lesquelles une personne se retrouve dans les mains des autorités, l’établissement exact des faits a donné lieu à de vives discussions. Et plus que jamais dans cette affaire, il revenait à la Cour européenne d’en être l’arbitre. Situation extrêmement rare, le dilemme factuel est en effet arrivé intact dans le prétoire strasbourgeois sans même avoir été examiné au préalable par une juridiction nationale. Car saisie en juillet 2009 par le frère de Tarek Hassan aux fins d’obtenir l’ouverture d’une enquête sur le rôle des troupes britanniques (§ 30), la High Court of Justice avait rejeté cette demande12 au motif que « Tarek Hassan [n’a] à aucun moment relevé de la juridiction du Royaume-Uni au sens de l’article 1 de la Convention » (§ 31). A l’époque, la jurisprudence de la Chambre des Lords allait effectivement en ce sens, avant que la Cour européenne n’infirme cette lecture dans ses arrêts Al-Jedda et Al-Skeini de juillet 201113. Devant une telle impasse au plan interne, le frère de Tarek Hassan s’est donc tourné dès 2009 vers Strasbourg.

• 14 Sur ce sujet, v. not. ADL du 29 avril 2013 sur Cour EDH, 5^e Sect. 25 avril 2013, Canali c. France, (...)
• 15 Sur le défi probatoire dans le contentieux des « extraordinary renditions », v. ainsi ADL du 24 déc (...)

7Dans ces conditions, à rebours de ses habitudes liées au principe de subsidiarité14, la Grande Chambre a donc été contrainte d’« assumer le rôle de juge du fait de première instance » (§ 47). Mais pour ce faire, la juridiction européenne n’était pas démunie. Elle a pu mobiliser un ensemble de principes probatoires éprouvés15. Ainsi, tout en affirmant qu’elle « appréci(e) des éléments de preuve » au moyen du « critère de la preuve “au-delà de tout doute raisonnable“ » (§ 48), la Cour tempère cette assertion en affichant son droit de « libre appréciation de l’ensemble des éléments de preuve, y compris les déductions qu’elle peut tirer des faits et des observations des parties » (§ 48). Surtout, elle rappelle que « la procédure prévue par la Convention ne se prête pas toujours à une application rigoureuse du principe affirmanti incumbit probatio (la preuve incombe à celui qui affirme) » (§ 49), un aménagement de la charge de la preuve étant en particulier nécessaire « lorsque les événements en cause sont connus exclusivement des autorités » (§ 49). Il en est ainsi lorsqu’une personne se plaint d’atteintes à son intégrité alors qu’elle est privée de liberté. Dans ce cas, « il incombe au Gouvernement de fournir une explication plausible et satisfaisante de ce qui s’est passé dans ce lieu et de montrer que l’intéressé n’a pas été détenu par les autorités mais a quitté le lieu sans être par la suite privé de sa liberté » (§ 49).

• 16 Droit à la vie.
• 17 interdiction de la torture.
• 18 Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, précité – ADL du 10 juillet 2011.
• 19 Sur ces obligations, v. notamment Cour EDH, Anc. 1^e Sect. 5 décembre 2013, Vilnes et autres c. Norv (...)

14Ce faisant, et sans surprise, la Grande Chambre conforte donc sa jurisprudence selon laquelle, en principe, les obligations dérivées des articles 216 et 317 de la Convention peuvent s’appliquer sur le champ de bataille18. Il en est ainsi, en particulier, de l’obligation d’enquête effective et officielle sur des allégations d’atteinte à la vie et à l’intégrité physique19 (§ 62).

• 20 Citant Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, précité, § 131 – ADL du 10 juillet 2011.
• 21 Cour EDH, G.C. 12 décembre 2001, Banković et autres c. Belgique et autres, Req. n° 52207/99, § 80.
• 22 Pour un état des lieux complet, lire Marko Milanovic, Extraterritorial Application of Human Rights (...)
• 23 v. notamment Cour EDH, G.C. 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, Req. n° 3394/03 – ADL du 2 (...)
• 24 Hirsi Jamaa et autres c. Italie, précité, § 79 – ADL du 27 février 2012.
• 25 Citant Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, précité, § 137 – ADL du 10 juillet 2011.

15Certes, la Cour a également confirmé qu’une telle application extraterritoriale est exceptionnelle, puisque « la juridiction d’un État, au sens de l’article 1, est principalement territoriale » (§ 74)20. Autrement dit, la Convention s’épanouit d’abord « dans un contexte essentiellement régional » et son « espace juridique »21 se situe avant tout à l’intérieur des frontières européennes. Toutefois, cette présomption de territorialité n’est en rien irréfragable22 et ne cesse d’être assouplie, en particulier depuis le début de cette décennie23. Pour la Cour, en effet, il importe d’éviter qu’un Etat partie puisse finalement être autorisé « à commettre, en dehors de son territoire, des actes qui ne seraient jamais acceptés à l’intérieur de celui-ci »24. D’où une possible application extraterritoriale de la Convention « dans des circonstances exceptionnelles » (§ 74)25.

• 26 Sur ce point, v. notamment lire Anne-Marie Baldovin, précité, pp. 369-418.
• 27 Citant Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, précité, § 131 – ADL du 10 juillet 2011.
• 28 Cour EDH, 5^e Sect. 27 juin 2013, Vassis et autres c. France, Req. n° 62736/09 – ADL du 1er juillet (...)
• 29 Hirsi Jamaa et autres c. Italie, précité, § 81 – ADL du 27 février 2012.
• 30 Citant Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, précité, § 138 – ADL du 10 juillet 2011

16Pour l’essentiel, une telle application conventionnelle au-delà des frontières européennes est envisageable dans deux situations conceptuellement distinctes, mais étroitement liées26. D’une part, il en est ainsi lorsque « l’Etat, par le biais de ses agents, exerce son contrôle et son autorité sur un individu, et par voie de conséquence sa juridiction » (§ 74)27. Tel sera le cas, par exemple, durant une privation de liberté28 et au-delà, lorsque les personnes concernées « se sont trouvé(e)s sous le contrôle continu et exclusif, tant de jure que de facto, des autorités »29. D’autre part, « lorsque, par suite d’une action militaire – légale ou non –, l’État exerce un contrôle effectif sur une zone située en dehors de son territoire » (§ 74)30, la « juridiction » de cet Etat – et donc le champ d’application de la Convention – s’étendra également à cette zone.

• 31 Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, précité, § 149 – ADL du 10 juillet 2011.
• 32 Sur ce point, cf. infra 1°-B.
• 33 Si la Cour admet déjà de nets assouplissements des obligations positives pesant sur les autorités é (...)

17 Or, en l’espèce et s’agissant des allégations d’atteinte à la vie, aucune de ces conditions n’était présente. La Grande Chambre juge en effet que « faute du moindre élément établissant que des agents britanniques aient été impliqués dans ce décès, ou même que celui-ci soit survenu sur un territoire contrôlé par ce pays, on ne peut conclure que l’article 2 faisait obligation au Royaume-Uni d’enquêter » (§ 63). A contrario, cela signifie donc – implicitement mais nécessairement – que tel aurait pu être le cas, en particulier si le décès était intervenu sur un territoire effectivement contrôlé par le Royaume-Uni. Et ce, même si ses troupes n’étaient pas impliquées dans le décès, à la différence de l’affaire Al-Skeini31. En d’autres termes, la Grande Chambre signifie une fois encore que la prise de contrôle – de jure ou de facto – d’un territoire par un Etat partie implique que celui-ci est redevable de l’ensemble des obligations conventionnelles envers la population de ce territoire32. Ainsi, la puissance occupante devient ipso facto une puissance protectrice, même si l’intensité de cette obligation de protection demeure encore une question largement intacte à ce jour33.

• 34 Lire ADL du 12 mai 2014 au point 2°-B.
• 35 v. ADL du 23 mai 2012 sur Cour EDH, G.C. 23 mai 2012, Scoppola c. Italie (n° 3), Req. n° 126/05.
• 36 V. ce rapport parlementaire « The Armed Forces and Legal Challenge », 7 novembre 2013 qui évoque no (...)
• 37 Discours de David Cameron à la Conférence du parti conservateur, 1^er octobre 2014 : « Depuis que (l (...)
• 38 Lire notamment Nicholas Watt et Owen Bowcott, « Tories plan to withdraw UK from European convention (...)

20 A milles lieux de la tradition si britannique de fair play, rejouer le match européen après le coup de sifflet final tend à devenir une habitude à Londres. En effet, après avoir cherché à prendre sa revanche sur la relative défaite subie lors de la Conférence de Brighton34 ou sur l’arrêt Hirst à la faveur d’une autre affaire35, le Gouvernement britannique a aussi souhaité saisir l’occasion de l’affaire Hassan pour limiter les riches potentialités ouvertes par les arrêts Al-Skeini et Al-Jedda de 2011. Une telle attitude était toutefois prévisible, tant ces arrêts ont eu un impact important outre-Manche36 et cristallisent encore de vives critiques politiques37, dans un contexte chaque jour plus tendu entre Londres et Strasbourg38.

• 39 « Dans son arrêt Al-Skeini (précité), la Cour aurait jugé que les décès des proches des requérants (...)

21 Ainsi, dans le prétoire de la Grande Chambre, le Gouvernement défendeur a fait valoir une série d’arguments qui tous aspiraient à réduire à portion congrue l’application extraterritoriale de la Convention. Et donc à soustraire autant que possible les opérations militaires extérieures à l’emprise européenne. Pour ce faire, le Gouvernement britannique a fait feu de tous bois. En particulier, non seulement il a tenté de restreindre la portée des arrêts Al-Skeini et Al-Jedda en faisant valoir qu’au lieu d’être alternatif, les critères d’application extraterritoriale – l’autorité et le contrôle d’un agent de l’État, d’une part, et le contrôle effectif sur un territoire d’autre part – seraient cumulatifs39. Mais plus radicalement encore, les autorités britanniques ont été jusqu’à affirmer que « ce type de juridiction (extraterritoriale) ne joue pas pendant la phase d’hostilités actives d’un conflit armé international, lorsque les agents de l’État contractant en question agissent sur un territoire dont cet État n’est pas la puissance occupante » et que « pendant cette phase, le comportement de l’État contractant serait plutôt régi par l’ensemble des prescriptions du droit international humanitaire » (§ 71).

• 40 « Dans son arrêt Al-Skeini, la Cour (…) a jugé inutile de rechercher si la juridiction du Royaume-U (...)

23Premièrement, la juridiction européenne confirme utilement que les critères d’application extraterritoriale sont bien alternatifs. Ou plus exactement, que la présence de l’un – l’exercice par un agent de l’Etat d’un contrôle et d’une autorité sur un individu – suffit à étendre la « juridiction » de l’Etat, sans qu’il soit nécessaire d’identifier au surplus l’exercice par l’Etat d’un contrôle effectif sur la zone extraterritoriale. N’en déplaise au Gouvernement britannique, c’est la conclusion à laquelle était déjà parvenue la Grande Chambre dans son arrêt Al-Skeini de 201140. Et c’est une issue identique que la formation solennelle entérine dans son arrêt Hassan de 2014.

• 41 Sur « la jurisprudence de la Cour internationale de justice sur les liens réciproques entre le droi (...)

25Deuxièmement, l’argument britannique selon lequel « ce titre de juridiction (extraterritorial né la mainmise sur une personne) ne doit pas s’appliquer au cours de la phase d’hostilités actives d’un conflit armé international » (§ 76) ne trouve pas davantage grâce aux yeux de la Grande Chambre. En particulier, elle refuse que le « droit international humanitaire » fasse obstacle à l’application des exigences de la Convention européenne. Car pour les juges, « retenir la thèse du Gouvernement sur ce point serait incompatible avec la jurisprudence de la Cour internationale de justice, pour laquelle le droit international des droits de l’homme et le droit international humanitaire peuvent s’appliquer simultanément » (§ 76)41.

• 42 Pour la Grande Chambre, « le Royaume-Uni a gardé l’autorité et le contrôle sur tous les aspects de (...)
• 43 Aux yeux de la Cour, « il apparaît clairement que Tarek Hassan est resté sous la garde de militaire (...)

26 Après avoir balayé les derniers arguments britanniques relatifs au rôle des Etats-Unis dans la gestion du Camp Bucca42 ou au moment précis où Tarek Hassan fut déclaré libérable43, la Grande Chambre conclut donc que l’intéressé a bien « relevé de la juridiction du Royaume-Uni à partir de sa capture par des soldats britanniques à Umm Qasr le 22 avril 2003 et jusqu’à sa sortie de l’autocar dans lequel il avait été conduit de Camp Bucca au point de dépôt, selon toute vraisemblance Umm Qasr, le 2 mai 2003 » (§ 80).

• 44 Sur cette attitude, v. ADL du 12 mai 2014 au point 2°-C.

28 Un tel constat d’applicabilité de la Convention sur le théâtre des opérations militaires menées en Irak au cours de l’année 2003 pourrait n’être que l’anecdotique confirmation d’une jurisprudence européenne acquise au moins depuis 2011. Il n’en est pourtant rien. En butte à de vives résistances de la part de certains Etats, au premier rang desquels figure le Royaume-Uni, il est en effet crucial que la Grande Chambre ait ainsi fait preuve de fermeté44 et qu’elle ait refusé toute réduction indue du champ d’application extraterritorial de la Convention. Et ce, même pour une phase d’hostilités actives d’un conflit armé international.

• 45 Sur la responsabilité conventionnelle des Etats parties au sujet des « extraordinary rendition » me (...)
• 46 Sur l’engagement de responsabilité des Etats mettant en œuvre les décisions du Conseil de sécurité (...)

29Résolument, la juridiction strasbourgeoise tâche donc autant que possible d’exclure tout angle mort dans la protection conventionnelle. En particulier, un Etat ne peut prétendre se libérer de ses obligations européennes en se réfugiant derrière un Etat tiers45, une organisation internationale46 ou même un autre corpus de règles internationales. Ainsi, par son arrêt Hassan, la Grande Chambre affiche solennellement son refus officiel de voir la Convention européenne des droits de l’homme céder la place au droit international humanitaire.

• 47 Sur la consécration d’un droit de négociation collective à l’aide de sources extraconventionnelles  (...)
• 48 Sur la reconnaissance d’une interdiction absolue de la peine de mort : Cour EDH, 4^e Sect. 2 mars 20 (...)

31« La Convention ne peut s’interpréter dans le vide mais doit autant que faire se peut s’interpréter de manière à se concilier avec les autres règles du droit international, dont elle fait partie intégrante » (§ 76). Une telle antienne jurisprudentielle est fréquemment mobilisée par la Cour européenne, essentiellement pour justifier des solutions qui enrichissent les garanties conventionnelles47 ou en élargissent la portée48. Mais dans l’affaire Hassan, la Grande Chambre use de cette formule pour emprunter une toute autre direction.

• 49 V. en particulier la troisième Convention de Genève du 12 août 1949 relative au traitement des pris (...)

33 Le dilemme était notoire : en soi, les arrestations et détentions de combattants au cours d’un conflit armé international – au sens du droit international humanitaire et en particulier des Conventions de Genève49 – sont radicalement incompatibles avec le texte de l’article 5.

• 50 V. not. Cour EDH, 4^e Sect. 29 novembre 2011, A. et autres c. Bulgarie, Req. n° 51776/08, § 64 – ADL (...)
• 51 La Grande Chambre souligne ainsi que l’alinéa c) (« arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l (...)

34 En 2014, la Grande Chambre le reconnaît d’ailleurs sans fards, en soulignant d’emblée « qu’une détention décidée en vertu des pouvoirs conférés par les troisième et quatrième Conventions de Genève ne correspond à aucune des catégories énumérées aux alinéas a) à f) de l’article 5 § 1 » (§ 97). En effet, au sein de la « liste exhaustive des privations de liberté autorisées » – laquelle « doit être interprétée de manière étroite »50 –, aucun des différents motifs textuellement prévus n’est susceptible de fonder la détention administrative ou l’internement pour motif de sécurité d’un combattant capturé au cours d’un conflit armé51.

• 52 V. ADL du 10 juillet 2011 sur Al-Jedda c. Royaume-Uni, précité.
• 53 V. cependant l’ancienne Commission EDH, Rapport du 10 juillet 1976, Chypre c. Turquie, Req. n° 6780 (...)

35 Dans l’affaire Al-Jedda de 2011 relative à l’internement d’un civil irakien pendant plus de trois ans dans un camp à Bassorah (sud de l’Irak), la Grande Chambre était parvenue à une condamnation pour violation de l’article 5 sans avoir à trancher cette délicate question, le Royaume-Uni ayant choisi de se défendre en se prévalant – en vain – des directives onusiennes52. Mais avec l’affaire Hassan, la formation solennelle strasbourgeoise a dû enfin trancher le nœud gordien, d’autant que le Royaume-Uni a cette fois opté pour une autre stratégie argumentative bien plus frontale : « pour la première fois, (il a été) demand(é à la Cour) de juger inapplicables (l)es obligations (étatiques) découlant de l’article 5 ou, autrement, de les interpréter à la lumière des pouvoirs d’incarcération que lui confère le droit international humanitaire » (§ 99)53.

• 54 Opinion en partie dissidente du juge Spano, ralliée par les juges Nicolaou, Bianku et Kalaydjieva, (...)
• 55 A l’exception de « l’article 2 (droit à la vie), sauf pour le cas de décès résultant d’actes licite (...)

38En effet, il n’est certes pas contestable que la Convention – conçue comme un instrument au service de la paix en Europe – a essentiellement été rédigée aux fins de protéger les droits et libertés en temps de paix. Cependant, les situations de crise n’ont pas été ignorées par les auteurs du texte européen. Afin que « la Convention s’applique aussi bien en période de paix qu’en période de guerre »54, la Convention prévoit en son article 15 la possibilité d’une dérogation aux droits et libertés55 « en cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation ».

• 56 Une coquille semble s’être glissée dans le texte de l’arrêt, car affirmer que « l’internement en te (...)

39Or, la Grande Chambre indique elle-même explicitement être « consciente que l’internement en temps de (guerre)56 ne cadre pas avec le régime des privations de liberté fixé par l’article 5 de la Convention, sauf si le pouvoir de dérogation prévu par l’article 15 est exercé » (§ 104)

• 57 Cour EDH, G.C. 12 décembre 2001, Banković et autres c. Belgique et autres, Req. n° 52207/99, § 62.
• 58 Al-Jedda c. Royaume-Uni, précité, § 100 – ADL du 10 juillet 2011.
• 59 « 3. Toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire général (...)

40Après avoir douté de l’applicabilité extraterritoriale d’une telle clause de dérogation57, la Cour a d’ailleurs laissé cette éventualité ouverte dans son arrêt Al-Jedda58. Ainsi, en 2014, il était loisible à la Grande Chambre de conclure qu’un internement au cours d’un conflit armé international n’est pas en soi voué à violer la Convention, si toutefois l’Etat défendeur a pris la peine d’exercer son droit à dérogation selon la procédure fixée à l’article 15 § 359. Et en l’espèce, faute d’avoir « cherché à déroger, sur la base de l’article 15, à l’une quelconque de ses obligations découlant de l’article 5 » (§ 98), le Royaume-Uni ne pouvait qu’être condamné du fait de l’arrestation et de la détention d’un homme en qualité de « prisonnier de guerre ennemi ».

• 60 En ce sens, Syméon Karagiannis, « Le territoire d'application de la Convention européenne des droit (...)
• 61 Aux fins de l’interprétation d’un traité, « 3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte (...)
• 62 v. notamment Cour EDH, 4^e Sect. 2 mars 2010, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni, Req. n° 61498/08 (...)
• 63 En ce sens, v. l’opinion en partie dissidente du juge Spano, ralliée par les juges Nicolaou, Bianku (...)

46En effet, outre qu’il est douteux qu’une simple abstention – de recourir à un mécanisme – puisse réellement passer pour « un accord des parties à l’égard de l’interprétation » du texte européen au sens de l’article 31 de la Convention de Vienne60, il est surtout regrettable que la Grande Chambre ait créé un dangereux et inédit précédent : elle accepte qu’une pratique étatique convergente fonde et justifie une interprétation restrictive des garanties conventionnelles61, et non, comme ce fut le cas par le passé62, afin de retenir « une interprétation plus extensive ou généreuse » des droits fondamentaux63.

• 64 Aux fins de l’interprétation d’un traité, « 3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte ( (...)
• 65 Aux fins de l’interprétation d’un traité, « 3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte ( (...)

48Or, pour ce faire, faute de pouvoir identifier « entre les Hautes Parties contractantes (un) accord ultérieur sur l’interprétation à donner à l’article 5 en cas de conflit armé international » (§ 101) au sens du paragraphe 3 b)64 de l’article 31 de la Convention de Vienne, c’est vers son paragraphe 3 c)65 de ce texte que la Grande Chambre va se tourner.

• 66 v. not. Cour EDH, 5^e Sect. 4 octobre 2012, Harroudj c. France, Req. n° 43631/09, § 60 – ADL du 8 oc (...)
• 67 v. Cour EDH, G.C. 18 septembre 2009, Varnava et autres c. Turquie, Req. n° 16064/90 – ADL du 23 sep (...)

49« La Convention doit être interprétée en harmonie avec les autres règles du droit international, dont elle fait partie » (§ 102). Une fois encore, ce principe interprétatif n’est aucunement inédit sous la plume de la Cour européenne des droits de l’homme66, notamment concernant le droit international humanitaire67. Mais en 2014, les conséquences contentieuses que la Grande Chambre en dérive n’en sont pas moins retentissantes, et même détonantes.

• 68 Sur ce point, lire aussi Cedric De Koker , « A Different Perspective on Hassan v. United Kingdom: A (...)

50Dans son arrêt Hassan, la formation solennelle refuse certes d’user de la « doctrine lex specialis, qui a été mobilisée par le passé pour gérer l’interaction entre le droit international humanitaire et le droit international des droits de l’homme »68. En d’autres termes, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu d’écarter en soi la Convention européenne au profit des règles du droit international humanitaire, lesquelles sont spécifiquement conçues pour les conflits armés internationaux.

• 69 Opinion en partie dissidente du juge Spano, ralliée par les juges Nicolaou, Bianku et Kalaydjieva, (...)

53Ainsi, la Grande Chambre estime que « du fait de la coexistence en période de conflit armé des garanties offertes par le droit international humanitaire et de celles offertes par la Convention, les motifs de privation de liberté autorisés exposés aux alinéas a) à f) de l’article 5 doivent, dans la mesure du possible, s’accorder avec la capture de prisonniers de guerre et la détention de civils représentant un risque pour la sécurité sur la base des troisième et quatrième Conventions de Genève » (§ 104). Autrement dit, la Cour crée littéralement « de manière prétorienne un nouveau motif non écrit de privation de liberté »69.

• 70 Cour EDH, G.C. 19 février 2009, A. et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 3455/05, § 171 ; v. aussi Cour (...)

54Ce faisant, et pour la première fois de son histoire, la Cour brise deux principes clefs que sa jurisprudence a toujours pourtant défendu avec vigueur au titre du droit à la liberté et à la sûreté : d’une part, « les alinéas a) à f) de (l’article 5) contiennent une liste exhaustive des exceptions au droit à la liberté » ; d’autre part, « seule une interprétation étroite de celles-ci soit compatible avec les buts poursuivis par cet article »70.

• 71 Pour d’opportunes critiques, lire l’opinion en partie dissidente du juge Spano, ralliée par les jug (...)

56Même limité au théâtre des conflits armés internationaux, le saut jurisprudentiel n’en est pas moins considérable et contestable71.

• 72 Cour EDH, G.C. 15 mars 2012, Austin et autres c. Royaume-Uni, Req. n^o 39692/09, § 57 – ADL du 21 ma (...)
• 73 V. ADL du 21 mars 2012.
• 74 Qui dans la présente affaire Hassan a pourtant voté avec la majorité.
• 75 Opinion dissidente commune des juges Tulkens, Spielmann et Garlicki, § 4 sous Austin et autres c. R (...)

57Manifestement, la Cour a souhaité sacrifier les garanties expresses de l’article 5 sur l’autel des nécessités pratiques liées aux opérations militaires menées dans le cadre d’un conflit armé international. A cet égard, la philosophie qui irrigue l’arrêt Hassan fait singulièrement écho à un autre récent et funeste précédent. Dans son arrêt Austin c. Royaume-Uni de 2012, la Grande Chambre n’avait pas hésité à briser un véritable tabou jurisprudentiel, en tenant compte du but d’ordre public d’une mesure – le confinement durant une manifestation ou « kettling » – pour refuser de qualifier celle-ci de mesure privative de liberté au sens de l’article 572. Au lendemain de l’arrêt Austin, une telle « rem(ise) en cause (de) l’une des clefs de voûte de la jurisprudence européenne dédiée à la protection du droit à la liberté et à la sureté » avait suscité l’inquiétude73. Car toute brèche ouverte dans le dispositif de l’article 5 – qui, pour reprendre les propos critiques co-signés à l’époque par le Président Spielmann74, « ménage, dans son libellé même, le juste équilibre inhérent à la Convention entre l’intérêt public et le droit à la liberté de l’individu, en limitant expressément les buts qu’une privation de liberté peut légitimement poursuivre »75 – fragilise l’édifice de protection conventionnelle tout entier. Or, selon la logique de la pente glissante, une telle brèche ouvre la voie à d’autres exceptions, au risque que l’exceptionnel devienne le droit commun. S’il ne saurait être question de réduire l’arrêt Hassan à cette seule explication, force est néanmoins de relever combien les similitudes avec l’arrêt Austin sont troublantes.

• 76 Sur les arraisonnements en mer, v. ainsi Cour EDH, 5^e Sect. 27 juin 2013, Vassis et autres c. Franc (...)

60Toutefois, la logique dérogatoire qui irrigue l’ensemble du raisonnement européen resurgit bien vite, la Grande Chambre soulignant aussitôt « que dans le cas d’une détention intervenant lors d’un conflit armé international, l’article 5 §§ 2 et 4 doit être interprété d’une manière qui tienne compte du contexte et des règles du droit international humanitaire applicables » (§ 106). Ce n’est certes pas la première fois que les circonstances particulières d’une arrestation – en particulier dans un contexte extraterritorial – donnent lieu à des ajustements ponctuels76. Mais dans la présente affaire, la Cour indexe littéralement l’ensemble des garanties procédurales des articles 5 §§ 2 et 4 sur les règles du droit international humanitaire.

• 77 Sur les interrogations quant à l’exigence de réexamen régulier de la détention, v. Lawrence Hill-Ca (...)
• 78 En particulier pour déterminer si « le processus de filtrage constituait une garantie adéquate cont (...)

63Toutefois, beaucoup d’incertitudes demeurent encore à ce jour77. Assez lapidaire, l’examen mené en l’espèce n’apporte d’ailleurs guère de précisions à ce sujet. Pour écarter tout constat de violation de l’article 5 (§ 111), la Cour se borne à noter qu’au regard des circonstances de l’espèce, « la capture et la détention de Tarek Hassan étaient conformes aux pouvoirs dont jouissait le Royaume-Uni en vertu des troisième et quatrième Conventions de Genève et dépourvues d’arbitraire » (§ 110). Mais elle s’abstient d’examiner en détail les garanties procédurales au cours de la détention78 au motif que l’intéressé a été « jugé libérable et (a) été physiquement libéré quelques jours après avoir été conduit au camp » (§ 110).

• 79 Sur l’ensemble des défis liés à l’articulation du droit européen des droits de l’homme avec le droi (...)

64Dès lors, si en renvoyant largement aux règles du droit international humanitaire, la Grande Chambre avait pour ambition de forger un guide conventionnel clair à destination des Etats parties initiant des opérations militaires dans le cadre d’un conflit armé international, il y a fort à parier que cet espoir sera déçu79. Et que, selon toute vraisemblance, les contentieux nés sur le champ de bataille continueront d’affluer vers le prétoire strasbourgeois.

• 80 Cedric De Koker, « A Different Perspective on Hassan v. United Kingdom: A Reply to Frederic Bernard(...)

68Au mieux, selon certains observateurs, la juridiction strasbourgeoise a opté pour une « “approche symbiotique“, qui intègre les deux corpus normatifs en appliquant le droit international humanitaire sous le prisme du droit international des droits de l’homme et qui, dans une certaine mesure, mêle ensemble les deux groupes de règles »80.

• 81 Opinion en partie dissidente du juge Spano, ralliée par les juges Nicolaou, Bianku et Kalaydjieva, (...)

69Toutefois, il semble que « cette méthode consistant à “accorder“ les droits de la Convention »81 avec le droit international humanitaire aille bien plus loin encore, si l’on en juge par les effets inédits et tout à fait considérables qu’a suscité l’usage d’une telle méthode interprétative dans l’affaire Hassan : désactivation du mécanisme de dérogation prévu à l’article 15 ; extension prétorienne de la liste pourtant exhaustive des motifs de privation de liberté fixée à l’article 5 § 1 ; assouplissement et même contournement des garanties procédurales prévues par le texte même de l’article 5…

• 82 Ibid.

71Certes, la Cour a fermement et opportunément refusé que la Convention européenne soit déclarée inapplicable « au cours de la phase d’hostilités actives d’un conflit armé international » (§ 76). Mais à l’aune de la manière dont l’article 5 de la Convention a ensuite été appliqué par la même Cour, il est difficile de ne pas donner raison au juge Spano lorsqu’il souligne que « cette nouvelle méthode de l’“accord“ ne saurait être appliquée d’une manière qui aurait concrètement les mêmes effets juridiques que la non‑application » de la Convention, mais que tel est pourtant le résultat auquel parvient la majorité82.

• 83 Comp. à l’hypothèse de contrariété entre les obligations conventionnelles et les obligations onusie (...)
• 84 A cet égard, l’analyse du Centre des droits de l’homme de l’Université d’Essex est quelque peu cont (...)

74Mais d’une part, contrairement à d’autres récentes affaires, la présente situation contentieuse ne faisait nullement apparaître un conflit entre deux engagements antagonistes – l’un conventionnel, l’autre international – qu’un même État partie ne pouvait simultanément honorer sauf à violer l’un d’eux83. En effet, dans l’affaire Hassan, ce n’est pas en se soumettant au droit international humanitaire que le Royaume-Uni s’est placé en porte-à-faux de ses obligations conventionnelles. Simplement, en privant de liberté un combattant au cours du conflit, les autorités britannique ont froissé l’article 5, alors que cette pratique était permise – et non imposée – par le droit international humanitaire84.

• 85 v. ADL du 21 septembre 2012 sur Cour EDH, G.C. 12 septembre 2012, Nada c. Suisse, Req. n° 10593/08.

76Lorsqu’une situation de conflit entre obligations antagonistes surgit, il est évident que l’Etat partie fait face à un dilemme insoluble qui s’impose à lui et qui ne saurait donc lui être reproché. Pourtant, même dans ce cas, la Grande Chambre n’a pas hésité en 2012 à faire peser sur l’Etat une véritable « obligation de bonne harmonisation » afin que l’Etat partie soit toujours – ou presque – comptable de l’obligation de respect de la Convention85.

• 86 Ainsi que l’a d’ailleurs explicitement jugé la Grande Chambre dans un contentieux similaire : Al-Je (...)

77Cependant, cette sévérité strasbourgeoise qui aspire à maintenir coûte que coûte l’intégrité de la protection conventionnelle ne se retrouve pas en 2014 dans l’arrêt Hassan. Et ce, alors même qu’il est plus aisé d’attraire la responsabilité de l’Etat partie, puisque le droit international ne le contraignait pas à agir au mépris de la Convention86. Faisant littéralement volte-face, c’est désormais la Cour européenne elle-même qui se sent obligée d’aligner les exigences conventionnelles sur un corpus de règles – le droit international humanitaire – au surplus moins protecteur. Dans ces conditions, et en l’absence de véritable antagonisme des obligations internationales, il est difficile de comprendre ce qui justifie l’affirmation selon laquelle « la Cour doit s’attacher à interpréter et appliquer la Convention d’une manière qui soit compatible avec le cadre du droit international ainsi délimité par la Cour internationale de justice » (§ 102).

• 87 Sur l’assouplissement de l’obligation procédurale d’enquête, v. Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, (...)
• 88 Ibid. : « l'obligation procédurale découlant de l'article 2 continue de s'appliquer même si les con (...)

79En soi, nul ne saurait en faire le reproche à la Cour européenne des droits de l’homme. Il est au contraire heureux que celle-ci ait toujours tâché de tenir compte des contingences des opérations militaires, afin d’appliquer la Convention avec discernement87. Mais dans la jurisprudence européenne, cette posture compréhensive allait toujours de pair avec la persistance des obligations conventionnelles88.

• 89 Cf. supra au point 2°-A.
• 90 Sur cette hypothèse, lire notamment v. notamment lire Anne-Marie Baldovin, précité, pp. 369-418 ; e (...)

81En effet, et d’autre part, le mécanisme de dérogation prévu à l’article 15 de la Convention a été bien vite écarté par la Grande Chambre. Ceci, au motif – en soi discutable89 – que les Etats parties n’y recourraient pas en pratique à l’heure de prendre part à un conflit armé international. Cependant, à aucun moment la Cour n’a jugé que ce dispositif était en soi inapplicable et inadéquat90. Et pour cause.

• 91 « 3. Toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire général (...)
• 92 V. notamment à propos de l’intervention britannique à Chypre (toutefois, avant l’indépendance de l’ (...)
• 93 Il en serait ainsi pour les différentes opérations militaires menés sur le territoire d’Etats tiers (...)

82De fait, non seulement il serait parfaitement loisible aux Etats parties qui ont l’intention de s’engager dans une opération militaire liée à un conflit international de notifier au secrétaire général du Conseil de l’Europe leur souhait d’exercer ce droit de dérogation, conformément à la procédure fixée à l’article 1591. Au demeurant, une telle formalité a déjà été accomplie par le passé à propos de conflits et troubles sur le territoire européen92. Surtout, à l’avenir, il n’est pas exclu que les Etats parties soient contraints d’y avoir recours pour mener des interventions militaires hors du territoire européen, si ces opérations ne relèvent pas d’un conflit armé international couvert par le droit international humanitaire93.

• 94 Art. 15 § 3 : « l’article 2 (droit à la vie), sauf pour le cas de décès résultant d’actes licites d (...)

85En effet, à l’exception des droits indérogeables94, l’article 15 permet à « toute Haute Partie contractante (de) prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international ».

• 95 Opinion en partie dissidente du juge Spano, ralliée par les juges Nicolaou, Bianku et Kalaydjieva, (...)
• 96 Syméon Karagiannis, « Le territoire d'application de la Convention européenne des droits de l'homme (...)
• 97 Tel ne serait pas le cas, par exemple, pour la détention d’un civil pendant plus de trois ans : cf. (...)

86La seule lecture de ce texte atteste qu’une telle voie aurait aisément permis de « réconcilier l’irréconciliable »95 : permettre aux Etats engagés dans une opération militaire de recourir à l’internement, par dérogation temporaire à l’article 5. Et ce, sous le contrôle permanent de la Cour européenne des droits de l’homme, tant pour « vérifier que les conditions de fond et de forme présidant à la mise en œuvre de l’article 15 sont satisfaites »96 que pour déterminer si les mesures privatives de liberté n’ont pas excédé le strict nécessaire97. A cet égard, puisque l’article 15 prévoit expressément que les mesures dérogatoire ne doivent pas être « en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international », la Cour européenne serait tout à fait en mesure de maintenir le postulat de principe qui fonde l’ensemble de la solution retenue dans l’affaire Hassan : « même en cas de conflit armé international, les garanties énoncées dans la Convention continuent de s’appliquer, quoiqu’en étant interprétées à l’aune des règles du droit international humanitaire » (§ 104).

• 98 Lawrence Hill-Cawthorne, « The Grand Chamber Judgment in Hassan v UK », in EJIL Talk, 16 septembre (...)

88Au bilan, et à notre sens, les avantages du dispositif de dérogation – « mécanisme plus robuste pour la protection des droits »98 dans ce contexte très précis des conflits armés hors du territoire européen – l’emportent donc de loin sur ceux de l’« approche symbiotique » retenue par la Grande Chambre dans son arrêt Hassan c. Royaume-Uni.

• 99 Même s’il serait tout à fait réducteur d’affirmer que cette seule considération a guidé la solution (...)
• 100 Nicholas Watt et Owen Bowcott, « Tories plan to withdraw UK from European convention on human right (...)

89Bien sûr, opter pour la première voie aurait contraint la Grande Chambre à condamner le Royaume-Uni99. Or, une telle issue aurait pu ouvrir la voie à d’autres sanctions en série, du plus mauvais effet à l’heure où la menace d’une dénonciation par le Royaume-Uni de la Convention européenne des droits de l’homme n’a jamais été aussi précise100.

• 101 Pour un état des lieux, v. Lire ADL du 12 mai 2014 au point 2°-B.
• 102 A cet égard, et entre autres exemples, force est de constater que la spectaculaire – et critiquable (...)
• 103 V. récemment Cour EDH, G.C. 9 juillet 2013, Vinter et autres c. Royaume-Uni, Req. n° 66069/09 – ADL (...)

90Mais puisque Londres – essentiellement tournée vers ses enjeux politiques internes101 – est bien plus prompte à prendre toute concession européenne pour une faiblesse102 et toute condamnation strasbourgeoise pour une provocation103, qu’il nous soit permis de douter que le jeu diplomatique en vaille la chandelle conventionnelle.