• 2 R. Lecadre, « Le Conseil d’État n’est pas confiné », Libération, 26 mars 2020, https://www.liberati (...)

1La profusion des recours déposés par des associations ou syndicats contestant la politique gouvernementale en matière de lutte contre le Covid-19 sur le fondement de l’article L. 521-2 CJA2, laisse penser que le référé liberté est devenu depuis 2005 la procédure de droit commun en matière d’état d’urgence. Difficile pour autant de claironner qu’il serait victime de son succès, presque aucun de ces nombreux recours n’ayant trouvé grâce aux yeux de la Haute Juridiction. Ce monopole a en réalité contribué à une logique renouvelée du référé-liberté tendant à un élargissement continu de l’office du juge, mais aussi à un ajustement de son contrôle qui conduit sérieusement à s’interroger sur le maintien de sa finalité originelle : la protection des libertés fondamentales.

• 3 Décret n° 2020-279 du 19 mars 2020 modifiant le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglemen (...)
• 4 J. Boudon, « De quelques problèmes juridiques et politiques dans les circonstances actuelles » et « (...)

2La première ordonnance du juge des référés-liberté à l’origine d’une longue série contentieuse date du 22 mars 2020 et porte sur le premier décret du Premier ministre instituant le confinement de la population nationale. Le 16 mars 2020, après l’annonce faite aux Français par le Président de la République, le Premier ministre Édouard Philippe cosigne avec le ministre de la Santé un décret visant à interdire le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d’exceptions limitatives, avec la possibilité, pour le représentant de l’État dans le département d’adopter des mesures plus strictes si des circonstances locales l’exigent. Estimant ces mesures insuffisantes, le Syndicat Jeunes Médecins saisit en référé le Conseil d’État, compétent en premier et dernier ressort pour les actes règlementaires des ministres, afin qu’il enjoigne au gouvernement de prononcer, d’une part, un confinement total de la population et, d’autre part, de prendre les mesures propres à assurer la production à échelle industrielle de tests de dépistage ainsi que le dépistage des personnels médicaux. Le décret attaqué, modifié le 19 mars puis abrogé par le décret du 23 mars pris en application de l’état d’urgence sanitaire3, reposait sur une base juridique si fragile – qu’il s’agisse du pouvoir de police générale du Premier ministre ou de la théorie des circonstances exceptionnelles – que certains auteurs sont allés jusqu’à le juger illégal4.

• 5 Aux termes de l’article L. 2131-1 du code du travail : « Les syndicats professionnels ont exclusive (...)

5Sur la recevabilité, on pourrait également s’étonner que le juge ne discute pas l’intérêt à agir du Syndicat Jeunes Médecins s’agissant au moins de la demande de confinement total de la population. Si par un raisonnement a fortiori les professionnels de santé sont évidemment intéressés au risque de propagation du virus, le principe de spécialité des personnes morales paraît toutefois ici quelque peu fragilisé5.

• 6 Par ex., CE Ass., 31 mai 2016, Gonzalez-Gomez, n° 396848.
• 7 Comme la redéfinition de la voie de fait ou plus encore l’approfondissement du contrôle de proporti (...)

9Instrument contentieux permettant la défense en urgence d’une liberté, le référé-liberté prévu à l’article L. 521-2 du code de justice administrative s’est imposé comme la procédure par excellence de sauvegarde des libertés fondamentales face aux mesures adoptées par l’administration, notamment pour le maintien de l’ordre public. Depuis son instauration en 2000, il n’a cessé de s’enrichir, tant par le large éventail des libertés fondamentales reconnues par le Conseil d’État que par les moyens qui peuvent être soulevés devant son juge6 ou encore par l’affermissement même des pouvoirs de ce dernier7. Réservé à la protection des libertés, il s’accommode de subtilités qui l’éloignent parfois de sa finalité première, comme le montre l’ordonnance du 22 mars.

• 8 À l’instar des mesures d’assignation à résidence ordonnées en 2015 par l’administration en applicat (...)

10La condition d’urgence, même propre au référé-liberté, n’a pas, en l’espèce, prêté à discussion, l’ensemble des acteurs politiques n’ayant en effet cessé de marteler la gravité de la situation et la nécessité des mesures adoptées. L’adoption de l’état d’urgence sanitaire le lendemain de l’ordonnance commentée peut laisser penser, en outre, que l’urgence est désormais présumée pour les mesures qui, prises dans ce nouveau cadre légal, restreignent les libertés8 ; sans qu’il l’ait affirmé explicitement, le juge des référés ne discute pas l’urgence dans les contentieux intervenus dans le contexte de l’état d’urgence sanitaire. En l’espèce toutefois, outre que la loi du 23 mars n’avait pas encore été votée, l’absence de développement sur l’urgence impérieuse qu’il y aurait à renforcer les mesures de police sanitaire – et non pas donc à les limiter – soulève une certaine ambiguïté.

• 9 Art. 2 CEDH, §1. « Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être (...)
• 10 Pour un rejet de la requête précisément sur ce point : CE, ord., 27 mars 2020, GISTI, n° 439720, co (...)
• 11 Ainsi que l’a d’ailleurs rappelé, pour le droit de la santé, une ordonnance du tribunal administrat (...)
• 12 « Il semble que vous affirmez, sans le justifier, le caractère de « liberté fondamentale » en fonct (...)
• 13 L’ordonnance du 22 mars reprend le considérant de principe de l’arrêt en affirmant : « Lorsque l’ac (...)

12À quelle liberté fondamentale la carence présumée de l’administration de ne pas avoir pris une mesure de confinement total est-elle alors susceptible de porter atteinte ? Comme c’est souvent le cas dans les recours dénonçant la carence ou l’insuffisance de l’action publique, notamment en matière environnementale ou de santé publique, les requérants invoquent en l’espèce le droit à la vie, prévu à l’article 2 de la CEDH9. L’atteinte au droit à la vie ou au droit au respect à la vie est également le fondement principal de l’ensemble des requêtes dirigées contre les mesures de police administrative sanitaire dont la finalité est de prévenir la propagation du virus ou du covid-1910. Le droit à la protection de la santé, en tant qu’il constitue un droit créance, ou le principe de précaution, bien qu’ils soient tous deux reconnus comme des principes à valeur constitutionnelle – article 11 du préambule de 1946 et charte de l’environnement –, ne figurent pas au nombre des libertés fondamentales protégées par le juge du référé-liberté11. Dans ses conclusions sur l’arrêt Ville de Paris, le rapporteur public D. Botteghi justifie l’intégration de la protection du droit à la vie dans le champ des libertés fondamentales de l’article L. 521-2 par une conception pragmatique – voire opportuniste – de la mise en œuvre du référé-liberté, selon laquelle la reconnaissance d’une liberté fondamentale n’est pas réservée aux seuls principes protecteurs du particulier contre l’administration12. Devant le moyen tiré de l’atteinte au droit à la vie causée par l’autorité de police à raison de sa carence, le juge doit alors rechercher si les mesures prises par l’administration pour enrayer l’épidémie étaient suffisantes ou, plus précisément, pour citer le considérant de la jurisprudence Ville de Paris repris en l’espèce par le Conseil d’État, s’il n’existe pas une carence de nature à créer « un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes »13.

• 14 L. 521-3 CJA : « En cas d'urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l'absence de déc (...)
• 15 JRCE, Sect., 27 mars 2015 Syndicat « Lutte pénitentiaire », n° 385332.
• 16 Pour une demande fondée sur le référé « mesures utiles » dans le contentieux de l’état d’urgence sa (...)

14Ces premières observations conduisent alors à se demander si le référé-liberté était bien, en l’espèce, l’instrument contentieux à privilégier pour contester les mesures de gestion de la crise actuelle. Le contrôle du Conseil d’État saisi dans le cadre du référé-liberté afin qu’il ordonne aux autorités centrales un renforcement des mesures d’ordre public sanitaire – en l’occurrence de confinement – le conduit nécessairement à des contorsions et des approximations dommageables pour la défense des libertés. Plutôt que d’invoquer une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie, n’aurait-il pas été plus judicieux pour les requérants et plus conforme à la logique de la loi de 2000 de fonder leur demande d’injonction sur l’article L. 521-3 du code de justice administrative – relatif au référé-conservatoire ou « mesures utiles » – en demandant au juge qu’il enjoigne à l’autorité publique de prendre des mesures conservatoires destinées à faire échec ou à mettre un terme à la propagation du virus14 ? Dans ses conclusions sur l’arrêt Ville de Paris déjà cité, D. Botteghi rappelle que les deux procédures des articles L. 521-2 et L. 521-3 peuvent ainsi être mobilisées en cas d’action ou de carence administrative présentant un danger pour la vie des personnes et rappelle tant les larges pouvoirs du juge saisi par la voie de l’article L. 521-3 – de la suspension des effets d’une situation dommageable à l’injonction de faire ou de s’abstenir – que son accès aisé puisqu’il peut être saisi de « toute requête », sans décision administrative préalable ni recours au fond. Le recours à la procédure de l’article L. 521-3 aurait ainsi évité la contorsion dont le juge des libertés a dû faire preuve pour rattacher son contrôle à un contrôle objectif de protection des libertés fondamentales. Cependant, le Conseil d’Etat a fait du référé « mesures utiles » une procédure subsidiaire ne pouvant déployer toutes ses potentialités15. Tout recours sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative susceptible d’obtenir les mêmes effets par la voie des procédures de référé régies par les articles L. 521-1 et L. 521-2 ou qui tend à ordonner à l’autorité compétente de prendre des mesures réglementaires semble dès lors condamné à l’échec16.

• 17 Dans ce sens, cf. R. Badinter, « De la demande de liberté à l’exigence de sécurité. Entretien », Le (...)

15S’il y a donc un certain paradoxe à demander au juge du référé-liberté d’ordonner aux autorités publiques un renforcement des mesures d’ordre public sanitaire – en l’occurrence de confinement –, celui-ci n’est pas étranger à la volatilité même du concept de liberté et à son caractère polymorphe. Outre que, philosophiquement, sécurité et liberté sont intrinsèquement liées comme conditions de vie sociale, le concept de liberté peut être saisi dans ses différentes dimensions, tant positive – comme possibilité d’agir –, que négative – comme non-ingérence – et se présente aussi sous différents angles, politique ou économique. En outre, la liberté est un concept dont la construction est influencée par la culture dans laquelle il s’inscrit : la justice anglaise pensée comme un contre-pouvoir, un instrument de protection des justiciables contre l’arbitraire – habeas corpus –, ne lui donne pas le même sens que celui que lui octroie une justice française au moins originellement au service du pouvoir politique17…

• 18 Pour le premier cas, par ex., le droit à la santé consacré par le préambule de la Constitution de 1 (...)
• 19 F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, coll. « Droit fondamen (...)

16Peu étonnant, alors, que les contours flous de la liberté se retrouvent dans les approximations voire les contradictions de la protection juridictionnelle qui lui est réservée, tant au plan interne – une liberté garantie par la Constitution et reconnue par le Conseil constitutionnel n’est pas nécessairement une liberté « fondamentale » pour le Conseil d’État, et réciproquement18 – qu’au plan européen – où certains droits sont qualifiés d’intangibles, tandis que d’autres, conditionnels, sont susceptibles de faire l’objet de dérogations. Par l’ordonnance du 22 mars, le juge administratif se conforme ainsi parfaitement à la conception européenne, le droit à la vie étant explicitement cité au paragraphe 2 de l’article 15 CESDH comme ne pouvant faire l’objet d’aucune dérogation ; il fait partie du noyau dur des droits fondamentaux, « normes fondamentales bénéficiant à tous et partout, en toutes circonstances »19.

• 20 Commissaire du gouvernement Corneille dans les conclusions sous CE, 10 août 1917, Baldy, n°59855, R (...)

19En ne discutant pas le principe selon lequel le renforcement des mesures de police puisse être la meilleure façon de protéger le droit à la vie, le juge administratif admet implicitement l’existence d’une coïncidence entre les finalités d’ordre public et la protection des droits fondamentaux. Aussi est-ce toute la logique du contrôle des mesures de police qui se voit bouleversée. Le rapport de conciliation entre des intérêts par nature contradictoires, propre au contrôle des mesures de police administrative, se transforme en un rapport d’adéquation ; il en modifie par là même la philosophie libérale qui trouve son expression dans le principe selon lequel la liberté est la règle, la restriction de police l’exception20. Plus que jamais, la mesure de police devient la meilleure alliée des libertés.

• 21 Loi n^o 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes.
• 22 CE, sect., 18 décembre 1959, n°s 36385 et 36428, Société « Les films Lutétia », limité toutefois à (...)
• 23 CE, Ass., 27 octobre 1995, n°136727, Commune de Morsang-sur-Orge.

20Cette évolution, qui fait écho à une demande croissante de sécurité dans nos sociétés, marque un point de basculement dans le contrôle du juge des libertés, vers toujours davantage de répression. Elle s’inscrit dans un mouvement plus général qui s’est intensifié dans les périodes de crise et en particulier en période d’état d’urgence. Outre une surenchère des lois sécuritaires depuis la loi « Sécurité et Liberté » de 198121, les instruments et les organes de protection des libertés n’ont pas été épargnés par cette poussée sécuritaire. L’intégration progressive d’éléments subjectifs dans la définition de l’ordre public en a été le déclencheur. L’encadrement des libertés fondamentales au profit d’une composante morale de l’ordre public dans la police du cinéma a pu marquer un tournant dans le contrôle des mesures de police22. Dans la célèbre affaire du lancer de nains, l’intégration à l’ordre public du concept de dignité, principe matriciel au cœur de la reconnaissance même des libertés fondamentales, conduit à un mélange des genres qui contribue à brouiller la frontière entre les intérêts pourtant contradictoires de l’ordre public et des libertés. Aussi la protection de la dignité, en tant que composante de l’ordre public, va-t-elle pouvoir justifier la restriction d’autres libertés fondamentales – liberté du commerce et de l’industrie dans la décision Commune de Morsang-sur-Orge23. Cette subjectivisation progressive de l’ordre public qui n’est plus seulement constitué d’éléments matériels susceptibles de faire l’objet d’un contrôle objectif, a trouvé racine dans la malléabilité du concept même de liberté.

• 24 Loi n°2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terroris (...)

21En outre, la perméabilité entre ordre public et libertés se renforce à chaque crise que rencontre l’État de droit, chacune apportant son grain au moulin sécuritaire. Justifiant l’adaptation des pouvoirs de police par la nécessité de l’efficacité de l’action administrative, les circonstances exceptionnelles, encadrées ou non par les textes, subordonnent la protection des libertés à la capacité de l’État d’assurer sa propre survie – salus populi suprema lex est. Le temps de la crise est ainsi plus propice encore à la schizophrénie des acteurs juridiques : justiciables, juges et même commentateurs aspirent tout à la fois à un maintien des libertés et à un renforcement, dans une logique sécuritaire, des mesures qui en limitent l’exercice. Ainsi, la montée de l’islamisme en France a vu se transformer le concept de laïcité, d’origine libérale, en un principe de limitation de l’expression de la liberté religieuse ; la déclaration de l’état d’urgence en réponse aux attentats terroristes s’est conclue par un renforcement permanent des pouvoirs de police hors même du contexte d’état d’urgence – puisqu’intégré désormais dans le droit commun24 ; de même, aujourd’hui, la propagation du Covid-19 a engendré une gradation des mesures de police depuis le décret du 16 mars jusqu’au nouveau régime de l’état d’urgence sanitaire particulièrement limitatif des libertés. L’objectif de sauvegarde de l’ordre public, même restreint à la protection de la santé ou de la salubrité publiques, est un puits sans fond quand il n’est pas strictement contrebalancé par une prise en considération des atteintes causées aux libertés.

• 25 CE, Ass., 22 juin 1951, Daudignac, Rec. 362.
• 26 Dont il s’est prévalu dans le cadre de l’état d’urgence issu de la loi de 1955 : S’agissant par exe (...)
• 27 M. Fromont, « Le principe de proportionnalité », AJDA, 1995, p. 156. 

23Le contrôle de proportionnalité des mesures de police administrative a pour but d’éviter que des mesures par trop excessives ou radicales puissent être de nature à porter atteinte à la substance même des droits et libertés. Dans l’ordonnance du 22 mars commentée, le juge des référés s’y réfère explicitement : « Dans cette situation, il appartient à ces différentes autorités de prendre, en vue de sauvegarder la santé de la population, toutes dispositions de nature à prévenir ou à limiter les effets de l’épidémie. Ces mesures, qui peuvent limiter l’exercice des droits et libertés fondamentaux, comme la liberté d’aller et venir, la liberté de réunion ou encore la liberté d’exercice d’une profession doivent, dans cette mesure, être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif de sauvegarde de la santé publique qu’elles poursuivent » (cons. 3). Une telle référence aurait classiquement dû le conduire à rejeter la requête en arguant que les autorités publiques se sont limitées à adopter la mesure de police – confinement avec dérogations – la moins attentatoire aux libertés au regard de l’objectif poursuivi de sauvegarde de l’ordre public sanitaire25. Elle aurait pu également lui servir à accueillir une partie de la demande en enjoignant à l’administration de rendre obligatoire le port de masques ou de mettre en place des dépistages massifs – ce que le Conseil d’État s’est refusé à faire jusqu’alors dans les affaires contentieuses qui ont suivi – comme étant les moyens les plus efficaces et les moins attentatoires aux libertés pour prévenir la contagion. Pourtant, le principe de proportionnalité ne joue ici qu’un rôle d’affichage ; il est une sorte de pétition de principe que le juge se doit d’exhiber, mais il n’en tire pour autant aucune conséquence quant à l’issue de son contrôle et l’on est bien loin de la pratique du triple test26. Dès lors qu’il ne s’agit pas d’un recours contre des mesures restrictives de liberté en tant qu’elles seraient disproportionnées à la sauvegarde de l’ordre public sanitaire, mais d’un recours contre des mesures considérées au contraire comme étant insuffisantes, la technique de la proportionnalité semble ici mal adaptée à la résolution du conflit : autant il est possible de mesurer le caractère proportionné ou non d’une mesure, autant il paraît difficile de chercher à justifier le caractère proportionné ou non d’une inaction. Alors même que la logique du référé est ici inversée, la référence au principe de proportionnalité intervient donc plutôt comme une volonté du juge des référés de rattacher son contrôle aux catégories traditionnelles. Car si l’équilibre entre ordre public et libertés est affaire de proportion, on ne voit pas très bien de quelle proportion il est question quand il s’agit de contrôler, au regard du respect du droit à la vie, si les mesures de police – par ailleurs restrictives de libertés – sont suffisamment rigoureuses… À moins de considérer que le principe de proportionnalité en matière de police administrative, au regard de l’objectif de sauvegarde de l’ordre public sanitaire, n’ait plus seulement pour finalité de modérer le pouvoir des autorités publiques27, mais puisse également être utilisé aux fins de le renforcer.

• 28 C’est le considérant 8 de la décision : « Si un confinement total de la population dans certaines z (...)

24Où le juge des libertés est devenu juge de l’ordre public. Malgré l’artifice d’une référence exclusivement formelle au contrôle de proportionnalité, le juge des référés choisit plutôt en l’espèce d’opérer un bilan entre les mesures contestées comme étant insuffisantes – confinement avec dérogation – et celles préconisées par le syndicat de médecins – confinement total –, notamment au regard de leurs risques respectifs. Aussi relève-t-il qu’un confinement total aurait des effets contraires à ceux recherchés par les requérants, comme des ruptures d’approvisionnement ou un retard d’acheminement de matériels ayant des implications graves pour la santé de la population. De même, un confinement total porterait atteinte à la poursuite de certaines activités vitales – de santé, de sécurité, de production ou de distribution de l’alimentation – qui rend donc nécessaire, selon la Haute juridiction, le maintien en fonctionnement des transports en commun et d’autres activités qui leur sont directement ou indirectement indispensables28.

• 29 Pour M.-O. Peyroux-Sissoko « un glissement est ici effectué : alors qu’il devrait s’agir de savoir (...)
• 30 Cf. par exemple, pour une ordonnance de tri non publiée concernant notamment la prolongation de ple (...)
• 31 Citant les termes de l’article L. 511-1 du code de justice administrative – « Le juge des référés s (...)

26La faiblesse de la motivation juridictionnelle est donc d’autant plus regrettable. Pour écarter l’éventuelle carence de l’administration, le Conseil d’État construit toujours son raisonnement autour des considérations administratives qu’il cherche systématiquement à justifier et ne contrôle que superficiellement l’atteinte aux libertés29. Cette conversion du juge des libertés en juge de l’ordre public est encore plus frappante dans les ordonnances qui suivent celle du 22 mars. À leur lecture, il semble que le Conseil d’État, par une méthode bien rodée et une motivation standardisée, ait réussi à paralyser l’efficacité du référé-liberté. Chaque fois, il formule comme une incantation deux paragraphes : le premier concerne « les circonstances » et contient le plus souvent deux ou trois considérants stéréotypés relatifs au fondement juridique des mesures prises par le gouvernement ou rappelant plus spécifiquement celles-ci sur le point contesté. Cette prise en compte accrue des circonstances ayant justifié les mesures administratives l’amène ainsi à énoncer des généralités en guise de motivation30. Le second paragraphe réitéré à chaque ordonnance de référé-liberté est relatif à « l’office de juge des référés » et permet au Conseil d’État de rappeler les limites de son contrôle31. Cette motivation standardisée a pour but de neutraliser tout recours en montrant que les limites de sa décision tiennent plus de l’office du juge des référés ou des circonstances que de sa volonté.

• 32 Tant dans la presse générale par les journalistes : J.-B. Jacquin, « Coronavirus : le Conseil d’Éta (...)
• 33 « L’essence du juge administratif est de concilier les exigences du fonctionnement normal de l’État (...)

27Un peu à la manière de Jacques Brel – « au suivant ! » – les ordonnances se succèdent et se ressemblent toutes. Leur issue, systématiquement défavorable aux requérants qui n’ont pourtant aujourd’hui aucune autre voie de droit pour contester la politique gouvernementale de gestion de la crise, a certainement motivé la tribune défensive du président de la section du contentieux du Conseil d’État dans Le Monde du 12 avril 2020. Sans doute était-il en effet nécessaire de rappeler aux administrés déboutés que la Haute Juridiction administrative restait le gardien privilégié des droits et libertés. Pourtant, face aux critiques nombreuses dont cette dernière fait l’objet dans la gestion contentieuse de la crise32, J.-D. Combrexelle dessine un juge qui, bien plus qu’un protecteur des libertés devant l’éventuel arbitraire des autorités publiques, plus même qu’un conciliateur entre des intérêts par nature contradictoires33, est avant tout un médiateur entre les requérants et l’État – « l’audience a souvent permis au juge de prendre l’initiative d’évoquer des mesures et des avancées très concrètes. Ces mesures qui ont fait l’objet d’accords entre les requérants et les représentants de l’État ont pu être ensuite actées dans l’ordonnance de référé ».

• 34 CE, 23 octobre 1969, Sieur Doublet, Rec. 540.
• 35 Pour un exemple de carence normative dans le contentieux de l’amiante : CE, 30 avril 2009, n° 23115 (...)

33De manière générale, dès lors qu’est reconnue une obligation positive pour l’autorité de police de prévenir les risques d’atteinte à l’ordre public, une abstention de faire usage de ces pouvoirs, autrement dit de prendre une mesure de police, est bien susceptible d’engager la responsabilité des autorités nationales ou locales34. La carence peut aussi bien être constituée par le défaut d’action des autorités que par son insuffisance, mais non, en principe, par son inefficacité, l’obligation d’agir ne relevant que d’une obligation de moyens. Le juge administratif a ainsi admis la responsabilité de la puissance publique pour carence normative – absence de réglementation – dans l’exercice, notamment, de son pouvoir de police sanitaire. Cet aspect de la responsabilité administrative trouve son origine dans la faute : le recours à la notion de « carence fautive » permet d’insister sur le comportement de l’administration qui ne pouvait rester passive35.

• 36 Par ex., pour le droit à l’hébergement d’urgence : CE, ord., 10 févr. 2012, n° 356456, Fofana ; sur (...)
• 37 On peut trouver quelques exceptions : carence « fautive » pour l’AP-HP de ne pas avoir pris des mes (...)
• 38 Pour un exemple récent où le Conseil d’État prend en compte les conséquences concrètes de la carenc (...)

34Le contrôle du juge des référés étant quant à lui par principe un contrôle de l’évidence, il a pu de prime abord apparaître mal adapté à un tel moyen. La jurisprudence Ville de Paris déjà citée a pourtant ouvert le référé-liberté à cette conception finaliste des obligations de la puissance publique, offrant aux administrés la possibilité de faire enjoindre aux autorités de prendre en urgence les mesures matérielles ou normatives de nature à sauvegarder une liberté fondamentale36. L’abstention ou la défaillance – sans qu’elle soit constitutive d’une faute, cette dernière notion étant mal adaptée à la procédure d’urgence 37– est alors la source de l’illégalité ; le juge du référé-liberté est conduit à vérifier l’existence d’une « carence caractérisée » susceptible de constituer une atteinte grave et manifestement illégale dans la mise en œuvre d’une liberté fondamentale38.

• 39 La Cour européenne est ainsi amenée à reconnaître tout à la fois des obligations matérielles d’agir (...)
• 40 La Cour de Strasbourg prévoit non seulement une obligation négative d'abstention, mais impose à tou (...)

35Cette idée selon laquelle les autorités ont des obligations à accomplir – obligations positives, donc – pour mettre les administrés en mesure d’exercer effectivement leurs droits et de jouir de leurs libertés procède du droit européen39 et le droit à la vie consacré à l’article 2 de la Convention s’accorde particulièrement bien à cette doctrine : l’État doit non seulement s’abstenir de porter atteinte de manière arbitraire à la vie, mais il doit également prendre toutes les mesures qui s’imposent pour la protéger40. Il ne s’agit plus dès lors d’apprécier un manquement objectif à une obligation légale d’agir identifiée ou facilement identifiable, mais plutôt de déterminer, avec la subjectivité que cela suppose parfois, l’obligation à laquelle l’abstention de la puissance publique aurait porté une atteinte manifestement illégale. Dans le contentieux de la gestion de la crise actuelle, l’usage du moyen tiré de la carence des autorités publiques devant le juge du référé-liberté relève ainsi d’appréciations qui se trouvent souvent à la frontière entre la légalité et l’opportunité.

• 41 En matière de responsabilité de la puissance publique, l’insuffisance des mesures d’exécution d’une (...)
• 42 Pour ne pas dire contra legem suivant l’interprétation même du Conseil d’État : CE, ord., 21 nov. 2 (...)

39Carence préventive et injonction inconséquente. S’il rejette l’existence d’une carence grave et manifestement illégale dans l’absence de confinement total, le Conseil d’État, dans le considérant 9 de sa décision, reconnaît que la carence puisse être « susceptible d’être caractérisée si les dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné ». Il admet ainsi la possibilité d’une carence non seulement dans l’édiction des mesures de police, mais également dans leur mise en œuvre concrète41. Alors même qu’il affirme que le non-respect des mesures par la population « ne saurait constituer une carence manifeste des pouvoirs publics » (cons. 15), il choisit d’apprécier la portée effective des dispositions prises : il juge que le caractère trop général, ambigu ou imprécis de certaines dispositions du décret du 16 mars est susceptible de constituer une carence et enjoint alors aux autorités de préciser et de compléter sous quarante-huit heures la portée de certaines mesures dérogatoires au confinement – autorisations de sortie pour déplacements brefs ou pour des motifs de santé et maintien des marchés ouverts. Au regard de l’office du juge des référés ou de la demande du syndicat, une telle injonction apparaît plutôt inédite42. Et si le juge du référé-liberté peut prendre toutes mesures nécessaires à la sauvegarde des libertés, il statue en l’état de l’instruction au jour de la décision – autrement dit à la date à laquelle il se prononce – et dans un délai très court – 48 h –, ce qui l’empêche en principe de prendre en considération les potentielles conséquences de l’interprétation des mesures de police. L’appréciation qu’il porte sur ces mesures ne relève plus alors d’un simple contrôle de l’évidence, mais bien d’un contrôle approfondi lorsqu’il juge, par exemple, que la portée d’une disposition du décret apparaît « trop large … notamment en rendant possibles des pratiques sportives individuelles, tel le « jogging » ».

• 43 Pour une injonction similaire, cf. CE, ord. 20 avril 2020, n° 439983.
• 44 Cf. Avis du 18 mars sur le projet de loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, n° 39 (...)
• 45 Dispositions prévues respectivement au chapitre 2 et à l’article 8 du nouveau décret. Sur ce dernie (...)

40Comment justifier alors une telle témérité de la part d’un juge qu’on connait plutôt enclin à ne pas contrarier l’action gouvernementale ? En anticipant une carence éventuelle du fait de l’imprécision de certaines mesures, le juge ne prend en réalité aucun risque en ce sens. D’abord, la portée de l’injonction apparaît si peu contraignante – préciser, réexaminer la portée ou évaluer les risques pour la santé des mesures adoptées –, qu’on peut même en discuter le caractère impératif. Dans le même sens, alors que l’injonction s’adresse en principe à la partie perdante, le gouvernement ne peut pas en l’espèce être assimilé à la partie perdante puisque le Conseil d’État a refusé d’accueillir l’ensemble des demandes du Syndicat. Pseudo injonction, donc, qui ressemble davantage à une conformité sous réserve permettant au juge de ménager des intérêts contradictoires en continuant à se poser en défenseur des libertés sans risque de voir le gouvernement désavoué43. Car, à la date de l’ordonnance rendue, le Conseil d’État n’est pas sans savoir que le renforcement des mesures qu’il préconise aura de toute façon lieu. Dans un avis rendu le 18 mars sur le projet de loi d’urgence qui souscrit à la mise en place d’un nouveau cadre juridique, sa formation consultative a déjà proposé au gouvernement de préciser la portée des mesures de polices réglementaires dans un sens plus strict prévoyant notamment l’interdiction de tout déplacement hors de son domicile44. Au lendemain de l’ordonnance du 22 mars commentée, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 – déjà modifié 6 fois depuis – est ainsi venu préciser les mesures de police prises désormais sur le fondement de la nouvelle loi, notamment en ce qui concerne deux points qui constituent l’objet même de l’injonction du 22 mars : il limite les déplacements à une heure dans un périmètre d’un kilomètre autour du domicile et pose un principe d’interdiction des marchés sauf circonstances particulières locales45. L’ordonnance de référé qui anticipe ce décret avait donc probablement davantage une fonction administrative – orienter le gouvernement en l’incitant à la rigueur dans la formulation des dispositions à venir – que contentieuse – le contraindre à rectifier les mesures antérieures. Cette façon de faire peu orthodoxe contribue à un mélange des genres qui n’est pas sans nourrir les critiques dont a pu faire l’objet le Conseil d’État dans son contrôle juridictionnel des mesures de police sanitaire.

• 46 Cf. cons. 9 de la décision.
• 47 Par exemple, concernant les demandes d’injonction de prendre des mesures de lutte contre l’épidémie (...)
• 48 CE, ord., 29 mars 2020, n° 439798, Debout la France : « une telle décision, non provisoire, qui n’e (...)
• 49 Pour une jurisprudence antérieure : CE, 28 juillet 2017, n° 410677, Section française de l’observat (...)
• 50 Cf. le cons.18 de la décision : « les autorités ont pris les dispositions avec l’ensemble des indus (...)
• 51 Cf. CE, ord. 15 avril 2020, n° 439910, Association Coronavictimes et autres, cons. 14 : « Par suite (...)
• 52 Pour écarter la requête, le juge des référés relaie l’annonce faite par le ministre chargé de la sa (...)
• 53 Le juge des référés, tout en reconnaissant la pénurie de masques, estime que la situation « devrait (...)

42Ainsi, dans la décision du 22 mars, le juge se réfère à l’« économie générale » des mesures pour démontrer l’absence de carence manifeste46 ; dans toutes les ordonnances qui suivent, c’est la formule sésame « en l’état de l’instruction » qui vient justifier le constat de l’absence de carence des autorités administratives et le rejet corrélatif de toute demande d’injonction47. Les considérants stéréotypés « sur les circonstances » et « sur l’office du juge des référés » mentionnés précédemment le conduisent à préciser la mise en œuvre de son contrôle, toujours dans un sens favorable à l’administration. Faisant jouer les limites de son office, il écarte parfois la requête en se fondant sur la nature de la décision sollicitée par les requérants48. Le plus souvent, toutefois, il tient compte non seulement « des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente », mais également « des mesures qu’elle a déjà prises »49. Ces deux points ne pouvant être appréciés, dans le cadre du référé, qu’au vu des pièces soumises à son examen par le gouvernement pour sa défense, il en reprend consciencieusement les données dans sa décision. Cette appréciation des données administratives le conduit par exemple à relever l’absence de moyens matériels de l’administration, justifiant, par une sorte d’application de la théorie des formalités impossibles, l’action défaillante de cette dernière – comme si l’insuffisante disponibilité de matériel était étrangère à l’action gouvernementale. Dans la décision du 22 mars, outre la demande principale de confinement généralisé, le juge des référés rejette également celle tendant à enjoindre aux autorités à prendre les mesures propres à assurer la production à échelle industrielle de tests de dépistage, en considérant qu’au jour de la décision, l’État n’a pas les moyens matériels d’assurer un dépistage généralisé50. C’est également avec une bienveillance qui confine parfois à la mauvaise foi que le juge examine les mesures déjà prises par les autorités51, assoie sa motivation sur des actions qu’aurait entreprises le gouvernement, quand bien même celles-ci n’auraient pas été encore concrétisées52 ou invoque une amélioration hypothétique de la situation53. Un tel contrôle le conduit paradoxalement à sortir des limites de son office pour éviter de constater une carence caractérisée du gouvernement dans la gestion de la crise. Mais tandis qu’il se refuse absolument à contester de quelque manière que ce soit les choix gouvernementaux, le juge des référés se donne les moyens d’exercer un contrôle approfondi des mesures prises par les autorités de police locales.

• 54 Considérants 2, 7, 8, 15 et 16 de la décision.
• 55 CE, 7 juin 1902, Maire de Néris-les-Bains, au GAJA. Cf. en matière de santé publique, s’agissant du (...)

44Ainsi, dans l’ordonnance du 22 mars, le Conseil d’État rappelle à plusieurs reprises54 la possibilité pour les autorités locales compétentes en matière de police générale d’adopter des mesures plus contraignantes « compte tenu du contexte local » (cons. 2) ou « si des circonstances locales l’exigent » (cons. 7), se référant à une jurisprudence constante sur ce point55. De même, la reconnaissance, cette fois au seul représentant de l’État dans le département, de la possibilité d’organiser un confinement total de la population « dans certaines zones », est présentée comme un argument en faveur d’un confinement plus souple « au plan national » (cons. 8). La référence itérative à l’exercice possible des pouvoirs de police des autorités locales semble avoir pour fonction de pondérer le rejet de la demande du syndicat.

• 56 Dispositions des articles L. 3131-15 à L. 3131-17 du Code de la santé publique qui instaurent une p (...)
• 57 Pour des exemples de responsabilité de la commune au titre d’une carence dans l’exercice de ses pou (...)
• 58 Par ex. : TA Montpellier, ord., 26 mars 2020, n° 2001502 : rejet sur la condition d’urgence du reco (...)

45Comme l’ont confirmé les contentieux suivants, l’ensemble des rappels du Conseil d’État dans l’ordonnance du 22 mars reste applicable au nouveau cadre juridique dessiné par la loi du 23 mars 202056. Toutefois, la référence à une véritable obligation positive à la charge des autorités de police locales (cons. 15) a disparu des décisions juridictionnelles qui ont suivi celle du 22 mars. On aurait pu alors imaginer qu’une telle obligation était susceptible de fonder un recours sur la carence – fautive ou manifeste – des autorités locales à l’instar des autorités de police nationales. Mais ce n’est pas sur le terrain contentieux de la carence que se sont joués les recours juridictionnels à l’encontre des mesures de police locale dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire57. Face à la surenchère de mesures parfois particulièrement liberticides – interdictions de circulation, couvre-feux, quarantaines –, le juge a limité son contrôle juridictionnel à la question de l’étendue du pouvoir de police générale des autorités locales et plus précisément de son articulation avec le pouvoir de police spéciale des autorités nationales. C’est dans ce cadre plus classique – concours des polices, contrôle de proportionnalité, existence de circonstances locales particulières – que les juridictions administratives ont progressivement précisé les règles applicables au contrôle des mesures de police locale, celles du préfet étant généralement moins soumises à la censure – et alors même que des arrêtés préfectoraux ont pu être particulièrement liberticides58.

• 59 Projet de loi constitutionnelle pour un renouveau de la vie démocratique n°2203 présenté au Conseil (...)
• 60 TA Caen, ord., 31 mars 2020, n° 2000711 ; TA Montreuil, ord., 3 avril 2020, n° 2003861 ; TA de Cerg (...)

46Ainsi, à la lecture de l’ordonnance du 22 mars et à la veille d’une réforme des institutions censée renforcer les collectivités territoriales59, les compétences des autorités de police locale, quoique strictement encadrées par la jurisprudence, auraient pu être non seulement un moyen d’adapter sur le territoire les mesures nationales en fonction des particularités locales, mais également, du point de vue contentieux, un expédient au rejet systématique de la carence des autorités nationales dans la gestion de la crise. Pourtant, en censurant le plus souvent la mesure de police du maire sur le motif tiré de l’absence de circonstances locales particulières60, les juridictions administratives se sont montrées soucieuses de maintenir les acteurs locaux – préfet et surtout maire – dans un rôle d’exécutant des choix politiques nationaux tout en leur faisant porter la charge des effets négatifs de l’atteinte aux libertés.

• 61 P. Cassia, « Le Conseil d’État démasque Sceaux et vice-versa », blog de Médiapart, 19 avril 2020 ht (...)
• 62 CE, ord. 17 avril 2020, Commune de Sceaux, n°440057 : Le maire ne peut prendre que des « dispositio (...)

47Le déplacement de l’enjeu du contrôle des mesures de police locales est aisé à comprendre : en matière d’urgence sanitaire, le gouvernement dans l’exercice de ses pouvoirs de police spéciale a absorbé toutes les obligations de la puissance publique. S’il incombe au maire le maintien de l’ordre public local, ses mesures de police doivent être strictement limitées à la mise en œuvre des mesures nationales. C’est bien dans ce sens que le Conseil d’État, dans une décision très politique61, a explicité les conditions strictes de mise en œuvre du concours des polices en période d’urgence sanitaire. Dans son ordonnance du 17 avril, il limite l’intervention du maire aux seules mesures répondant à des motifs impérieux propres à la commune qui s’inscrivent en cohérence avec l’action gouvernementale62. Le renforcement de la condition relative aux circonstances locales particulières – raisons impérieuses propres à la commune –, mais surtout la condition supplémentaire de ne pas porter atteinte à l’efficacité des mesures prises par l’État marquent bien ici une affirmation du caractère subordonné du pouvoir des autorités de police locale.

• 63 Le terme d’injusticiabilité constitue un néologisme utilisé épisodiquement au fil de l’histoire pou (...)
• 64 P. Serrand, « Les explications doctrinales de l’injusticiabilité de l’acte de gouvernement : contri (...)

49Les politiques publiques et les mesures qui en découlent, sans être aujourd’hui qualifiées d’actes de gouvernement, marquent l’« irréductibilité du politique au juridique » 64 ; elles trahissent la réticence du juge administratif à faire usage de l’étendue de ses pouvoirs juridictionnels, comme le montre l’étude du contentieux administratif dans le contexte de l’état d’urgence sanitaire.

• 65 Comme le souligne P. Cassia, « il est impensable que le Conseil d'État statuant comme juridiction d (...)

50La réserve systématique du Conseil d’État, malgré les instruments contentieux qu’il a aujourd’hui à sa disposition, à exercer un véritable contrôle des mesures prises par le gouvernement dans le cadre de la gestion de la crise trouve diverses explications. La première, plutôt circonstancielle, on l’a dit, relève du peu de données scientifiques disponibles en l’état actuel de la situation, rendant difficile pour le juge de déterminer précisément l’étendue de l’obligation positive de l’administration. Une autre explication, structurelle cette fois et largement partagée par les commentateurs, met en avant un lien de connivence – pour ne pas dire une consanguinité – entre les énarques à l’origine des décisions politiques et ceux qui les contrôlent. D’une part, pour s’être formés aux mêmes écoles et avoir été nourris aux mêmes considérations de la raison d’État ; d’autre part, et outre l’histoire même du Conseil d’Etat, la formation de ses membres et, disons, leur pédigrée, du fait de la double fonction consultative et contentieuse de l’institution. Cette dualité fonctionnelle pose sans aucun doute un problème d’impartialité des décisions juridictionnelles, particulièrement patent en période d’état d’urgence : les ordonnances qui font l’objet d’un recours devant la section contentieuse sont d’abord prises, comme l’exige l’alinéa 2 de l’article 38 de la Constitution à son alinéa 2 « après avis du Conseil d’État » rendu par l’une de ses sections administratives65. Ainsi, pour le Conseil d’État, juger (vraiment) l’administration reviendrait alors à se déjuger.

51Une telle explication permet d’éclairer la seule ligne jurisprudentielle que tient pour l’instant le Conseil d’État dans le contrôle des mesures de police sanitaire et qui consiste à ne pas désavouer le gouvernement dans la gestion de la crise ; elle le conduit à une autocensure dans la défense des libertés auxquelles les mesures du gouvernement seraient susceptibles de porter atteinte.

• 66 Il est intéressant de noter que la liste des décisions reprises sur son site n’est pas exhaustive : (...)
• 67 Le Conseil d’État a rejeté la requête de plusieurs associations et organisations (DAL, Droits d’urg (...)
• 68 Alors même que le risque d’éloignement des personnes étrangères actuellement retenues dans les cent (...)
• 69 Malgré les nombreux risques de contaminations et l’atteinte à la présomption d’innocence, le Consei (...)

52Ce constat frappe surtout à la lumière de certains contentieux pour lesquels on aurait pu attendre de la part de la Haute juridiction plus de vigilance. Sans en faire cas66, le Conseil d’État a rejeté tous les recours d’institutions, d’associations et d’acteurs sociaux mobilisés pour la défense des libertés des personnes les plus vulnérables et à cet égard les plus exposées au risque sanitaire – qu’il s’agisse des personnes âgées, des sans-abri67, des étrangers retenus dans des centres de rétention administrative68, ou des détenus69.

• 70 Constatant encore une fois l’absence de carence des autorités publiques « en l’état de l’instructio (...)
• 71 Cf. R. Letteron, « Covid-19 : Amazon v. Métallurgie », Blog Libertés chéries, 20 avril 2020. Le jug (...)
• 72 Cf. note .
• 73 Cf. également la contre-circulaire de syndicat de la magistrature du 6 avril 2020 relative à l’ada (...)
• 74 Comparer Cass. crim, 13 mai 2020, n° 20-990.003 et CE, ord. 4 avril 2020, n° 439888 : R. Letteron, (...)

53L’autolimitation du Conseil d’État s’observe également au prisme d’une comparaison de part et d’autre de la dualité juridictionnelle – entreprise le plus souvent difficile à réaliser tant les champs de contrôle sont généralement exclusifs l’un de l’autre. Ainsi, ce que le Conseil d’État, jugeant en référé, s’est refusé d’exiger de l’État70, quelques jours plus tôt, le tribunal judiciaire de Nanterre l’a imposé à une multinationale71. De même, à contre-courant de la position du juge administratif72, différentes juridictions pénales se sont opposées, en mars dernier, à la prolongation automatique des détentions provisoires73. Ce décalage entre les deux ordres juridictionnels a pu également s’illustrer par le rôle respectif de filtrage des juridictions suprêmes dans la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire : alors que la nature délictuelle des sanctions pour violation répétée des obligations imposées lors du confinement a fait l’objet d’un renvoi au Conseil constitutionnel par la Cour de cassation, cette même demande avait été écartée sans ménagement par le Conseil d’État74.

• 75 D. Rousseau, Radicaliser la démocratie. Propositions pour une refondation : attribuer le contentieu (...)

54Ces exemples montrent que la seule ambition du Conseil d’État dans cette crise sanitaire n’est pas de jouer son rôle de contre-pouvoir, mais de ne pas gêner – voire de soutenir – l’administration dans sa pratique du pouvoir. Si l’on conçoit qu’une juridiction étrangère aux arcanes du pouvoir puisse plus facilement censurer les décisions politiques par l’exercice d’un contrôle de légalité approfondi, la crise actuelle pourrait conduire à repenser certaines propositions doctrinales préconisant de mettre fin de la dualité juridictionnelle75.

• 76 Outre les injonctions proprio motu de l’ordonnance du 22 mars dont on a vu qu’elles n’avaient pas d (...)

55Récemment, des ordonnances de référés décidant d’injonction au gouvernement, peuvent laisser penser à un revirement dans la ligne particulièrement frileuse d’un Conseil d’État las d’essuyer les critiques ; mais elles peuvent aussi avoir pour seule vocation de redorer son image de protecteur des libertés. Quoi qu’il en soit, les faibles conséquences pratiques qu’elles emportent ne suffisent pas encore à y voir un rééquilibrage salutaire76.

• 77 Qu’on pense, bien sûr, à la théorie des actes de gouvernement ou à la responsabilité tardive du fai (...)
• 78 Par exemple : CEDH, 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c. Irlande, aff. n° 14234/88 ; (...)
• 79 Comme le rappelle Paul Cassia qui cite un des juges des référés (Frédéric Aladjidi) avant une audie (...)

57L’injusticiabilité qu’on pourrait donc dire structurelle des choix politiques en matière de gestion de la crise – un juge génétiquement administrateur est naturellement et même inconsciemment enclin à une servitude volontaire –, est en effet intrinsèquement liée à la doctrine largement admise d’une injusticiabilité « par nature » des politiques publiques. Une telle doctrine a, de tout temps, fondé les réserves des juges à mettre en cause certaines décisions ou à reconnaître la responsabilité de ceux qui les prenaient77 ; elle est également à l’origine de la « marge d’appréciation » laissée par la Cour EDH aux États membres dans les domaines relevant de l’ordre public national et ne bénéficiant pas d’un consensus européen78 ; elle est d’ailleurs largement adoptée par le juge lui-même79.

• 80 A. C. Ferreira décrit le sacrifice des droits fondamentaux sur l’autel de la stabilité économique i (...)
• 81 On peut rappeler ici les propos de Dominique Rousseau, valables également pour la période actuelle  (...)
• 82 Pour quelques décisions venant au soutien du politique, notamment dans le contrôle de l’état d’urge (...)

58Si l’on connaît déjà, par le biais de la théorie des actes de gouvernement, la « pudeur » du Conseil d’État à se prononcer sur toute décision susceptible de relever de choix gouvernementaux, les périodes de crise, plus encore, sont propices à laisser libre jeu aux autorités politiques afin d’éviter de les déstabiliser davantage. Crise économique80, crise politique ou sociale81 et aujourd’hui crise sanitaire, chacune conduit à une normativité d’exception qui n’est jamais favorable à la défense des libertés. La légalité est alors mise de côté au profit d’un contrôle de l’opportunité au soutien de la validation des choix politiques82.

• 83 A. Alimi, « La responsabilité des décideurs publics en période de crise sanitaire », Dalloz actuali (...)

60Faut-il alors se résigner à l’impossibilité d’engager la responsabilité de la puissance publique à l’encontre des mesures, même préjudiciables, qui relèvent de choix politiques ? Derrière la question du recours effectif des mesures de politiques publiques et plus précisément ici de celles relevant de la gestion de crise, c’est indirectement celle de l’utilité même du droit qui est posée. À quoi sert le juge s’il est incapable de remplir son rôle, si ce n’est de contre-pouvoir, au moins d’encadrement de l’exercice du pouvoir ? 83

• 84 Sur la réglementation des pesticides, cf. par ex. CE, 26 Juin 2019, n°s 415426, 415431, Association (...)
• 85 Sang contaminé : CE, Ass., 9 avril 1993, n° 138652 ; amiante : CE, Ass., 3 mars 2004, n° 241150, Mi (...)
• 86 Cf. « L’Affaire du siècle » et notamment la décision CE, 12 juillet 2017, n° 394254, Association Le (...)

61L’avenir juridictionnel n’est peut-être pas complètement noir. Le contentieux environnemental offre un exemple d’ouverture contentieuse où le Conseil d’État fait preuve d’une certaine témérité à mettre en cause les politiques publiques nationales84. À l’instar des contentieux relatifs aux grandes affaires d’État 85– le moyen tiré de la carence fautive apparaît, en matière de lutte climatique, comme un instrument juridique au service d’une véritable action politique86. Un tel moyen pourrait alors être susceptible de contrer la doctrine de l’injusticiabilité des actes de politiques publiques.

• 87 Dans ce sens, cf. Le Monde du 6 avril 2020 qui n’est pas le quotidien le plus polémique, annonçant, (...)
• 88 Pour une ouverture européenne, cf. le Portugal qui apparaît comme l’un des meilleurs exemples d’int (...)

62L’impossibilité pour le juge des référés d’accueillir favorablement les demandes actuelles trouve sa raison d’être dans la volonté de ne pas ajouter aux difficultés du gouvernement. Peut-être n’augure-t-elle pas nécessairement d’une issue négative pour les actions futures sur le fondement de la responsabilité de la puissance publique, notamment pour toutes les questions relevant de la disponibilité de matériel – tests, masques et plus généralement moyens hospitaliers. Le moyen tiré de la carence fautive pourrait alors devenir une arme juridique bienvenue contre les défaillances des politiques de santé publique, notamment en cas de crise. Car si l’on comprend bien la difficulté à enjoindre à l’État d’agir d’une certaine façon, plus respectueuse des libertés, alors qu’il n’est matériellement pas en mesure de choisir d’autres alternatives que celles mises en œuvre, rien n’empêche le juge administratif, une fois la crise passée, d’interroger les choix politiques à l’origine des dysfonctionnements ou des failles observés. En effet, les mesures de gestion de la crise sanitaire ne sont que l’arbre qui cache la forêt de politiques économiques si ce n’est dommageables, du moins discutables. Or, le lien de causalité entre, d’une part, ces politiques successives, le désengagement systématique de l’État, l’affaiblissement continu des services publics dont les gouvernants découvrent seulement aujourd’hui la nécessité et, d’autre part, les mesures drastiques attentatoires aux libertés comme seul moyen de limiter la propagation du virus semble peu contestable – la réalité à laquelle ces choix politiques ont conduit est bien directement et concrètement mesurable (combien de lits en moins, d’hôpitaux fermés, etc.)87. Aujourd’hui, la question d’une responsabilité publique des choix politiques et plus précisément économiques à long terme reste posée. Qu’elle soit politique – le vote blanc n’a pas d’impact et l’abstention augmente sans jamais inquiéter les gouvernants – ou juridique – aucun instrument contentieux ne peut s’en saisir88 –, cette responsabilité n’est pas encore en France à l’ordre du jour.