• 1 Badinter Elisabeth, L’amour en plus. Histoire de l’amour maternel. XVII^e-XX^e siècle, Paris, Flammar (...)
• 2 Badinter Elisabeth, Le conflit. La femme et la mère, Paris, Flammarion, 2010.
• 3 Pour reprendre le titre du chapitre IV.
• 4 Décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, Mme Corinne C. et autres [Interdiction du mariage entre (...)
• 5 V. notamment, pour la majorité, les interventions de Michel Diefenbacher, première séance du jeudi (...)
• 6 Proposition de loi n° 4043 visant à la levée de l’anonymat et à l’organisation de l’accouchement da (...)
• 7 Paris, La Découverte, 2011. Garcia Sandrine, « L’émergence de la notion d’intérêt de l’enfant », Co (...)

1Le séminaire Les droits des femmes face à l’essor de l’intérêt de l’enfant est né d’une interrogation. Élisabeth Badinter, 30 ans après L’amour en plus1, venait de publier un pamphlet2 contre de nouvelles formes d’aliénation des femmes soutenues par des discours idéologiques très contraignants pour les mères. « L’impérium du bébé »3 ou plus généralement celui de l’enfant et l’injonction à une disponibilité permanente des mères, y tenaient une belle place. Quelques mois plus tard, les députés discutaient d’un texte, après le « renvoi de balle » du Conseil constitutionnel au législateur, concernant l’ouverture du mariage aux couples de même sexe4. Les parlementaires s’y opposaient majoritairement, notamment, au nom de l’intérêt de l’enfant5. Au même moment, une proposition de loi était déposée à l’Assemblée nationale se proposant de mieux garantir le droit des enfants à connaître leurs origines en transformant l’accouchement anonyme en simple accouchement dans un relatif secret6. Enfin, une fois le thème du séminaire retenu, nous découvrions la publication de Sandrine Garcia, Mères sous influence. De la cause des femmes à la cause des enfants7. L’auteur y retraçait l’histoire d’un retournement : après avoir été le support essentiel de l’émancipation des femmes, notamment à travers les questions de la contraception et de l’avortement, les enfants devenaient, là encore, dans les discours politiques et juridiques les instruments d’une nouvelle aliénation, les experts se démultipliant pour exercer un contrôle constant sur la manière dont doivent se comporter les femmes pour être de bonnes mères.

• 8 C’est un point essentiel : la plupart des dispositifs juridiques qui ont retenu notre attention s’i (...)
• 9 Pichard Marc, « L’enfant : à propos d’une polysémie », in Au-delà des codes : Mélanges en l'honneur (...)

5La confrontation ne va pas de soi, ensuite, parce que l’intérêt de l’enfant n’est pas susceptible de faire l’objet d’une définition univoque. Sa définition est en effet directement conditionnée par les éléments du contexte dans lequel il s’inscrit. Autrement dit, selon le domaine observé – droit de garde, accouchement sous X, adoption, etc. –, les appréhensions de l’intérêt de l’enfant (reconstruites à partir du discours tenu par le juge, mais également par les praticiens8) diffèrent et recouvrent des préoccupations distinctes. En outre, la notion d’« enfant » elle-même renvoie à une pluralité d’acceptions en droit. Marc Pichard restitue ainsi six figures de l’enfant à partir de la pluralité des occurrences du terme dans les textes juridiques : le mineur, l’enfant de ses parents (les deux sens classiques) mais également « l’enfant sans vie, l’enfant à naître, l’enfant de naissance et l’enfant génétiquement identique »9. Force est de remarquer que, dans la plupart des cas abordés dans le cadre de ce séminaire, l’enfant, dont l’intérêt est en jeu, existe juridiquement sous la forme d’une présence virtuelle ou à venir. C’est donc l’intérêt d’un enfant idéel qui est régulièrement mis en balance avec les droits ou les aspirations des adultes. C’est l’intérêt ainsi compris de l’enfant (intérêt abstrait) souhaité par un couple engagé dans une procédure d’assistance médicale à la procréation (AMP) qui justifie les limitations d’âge imposées par la loi, tout comme la possibilité d’un refus du médecin, même lorsque l’ensemble des conditions légales sont réunies. C’est encore lui qui explique, en matière d’adoption, des politiques d’agrément reposant souvent sur des stéréotypes de genre présupposant la complémentarité hommes/femmes nécessaire au développement de l’enfant (comme le montre Thomas Dumortier). C’est toujours cet intérêt abstrait qui fait obstacle au fait d’envisager la gestation pour autrui (GPA) comme un mode de conception qui, du seul point de vue de l’enfant, serait assimilable à l’AMP (contribution de Marie-Xavière Catto).

• 10 Donnier Marc, « L’intérêt de l’enfant », D., 1959, chronique, p. 179.
• 11 Note Carbonnier Jean sous CA, Paris, 30 avril 1959, D., 1960, p. 675.

6Mais l’intérêt de l’enfant est parfois entendu de façon plus concrète. Il apparaît alors dans sa parfaite amoralité (et non immoralité). La prise en compte de son intérêt au sein de la famille participe de la remise en cause de la structure de celle-ci. Ainsi, à une époque où la famille était dominée par la puissance paternelle, la promotion de l’intérêt de l’enfant a contribué à détrôner le chef de famille, et donc servi les droits des femmes. Mais, parce qu’il est amoral, il peut tout autant servir d’appui à la promotion de nouveaux modèles familiaux dont les femmes ne sortent pas nécessairement gagnantes. Lorsqu’un enfant vit dans une famille, que son cadre familial soit approuvé ou non moralement, n’est-il pas dans son intérêt, envisagé concrètement, de voir son double lien de filiation établi ? On peut penser en particulier au cas de l’enfant issu d’une GPA, de celui dont les parents sont de même sexe, ou encore de celui né d’une relation incestueuse. Un tel constat n’est d’ailleurs pas nouveau : déjà Marc Donnier soulignait avec raison que l’« on ne saurait dissimuler que les structures des relations familiales sont ici en cause et que la chose est de la plus grande importance [à travers cette nouvelle notion d’intérêt de l’enfant] »10. Jean Carbonnier ne fait pas une autre analyse : « à la limite, elle finirait par rendre superflues toutes les institutions du droit familial »11.

• 12 L’auteur montre comment nombre des partisans de la reconnaissance des droits à la contraception et (...)

7Peut-on déduire de ces différentes acceptions de l’intérêt de l’enfant quelque chose sur les droits des femmes ? Il semble que oui : lorsque l’intérêt de l’enfant, envisagé abstraitement, renvoie à un cadre familial qui présuppose des places assignées aux hommes et aux femmes, il y a fort à parier que les femmes en subissent les conséquences (comme d’ailleurs les hommes qui ne correspondent pas au rôle qui leur est dévolu au sein du modèle du couple parental composé de deux personnes de sexes différents). Mais ce même intérêt abstrait paraît, à l’inverse, dans nombre de circonstances, soutenir les droits des femmes dès lors que celles-ci ne sont pas envisagées au sein du cadre familial. Ainsi, c’est bien la prise en compte de l’intérêt de l’enfant considéré abstraitement (qui pourrait subir un avortement ou les risques sanitaires d’un accouchement clandestin) qui a historiquement justifié la procédure d’accouchement sous X (contribution de Tatiana Gründler). C’est encore lui qui a, de façon apparemment paradoxale mais pourtant bien réelle, servi de soutien au combat en faveur de la reconnaissance du droit à la contraception et du droit à l’avortement (Sandrine Garcia12). L’intérêt de l’enfant fut également une préoccupation importante à l’origine de l’instauration du congé maternité et d’une indemnisation convenable dans ce cadre (développements d’Isabel Odoul-Asorey). Il peut aussi, parce que l’on souhaite éviter l’exploitation des femmes, justifier à l’heure actuelle l’interdiction de la GPA (Marie-Xavière Catto).

• 13 Iacub Marcela, L’empire du ventre. Pour une autre histoire de la maternité, Fayard, 2004.
• 14 Depuis la réforme de 2009, v. Dekeuwer-Défossez Françoise, « La loi du 16 janvier 2009 sur la filia (...)
• 15 Ce dont les enfants le revendiquant seraient accusés à tort, puisque leur intention serait inverse, (...)

9Comme le remarque Thomas Dumortier dans sa contribution, la perception des faits concrets est totalement déterminée par un système de représentations. Aussi, par exemple, lorsque l’on est tenté d’opposer, dans l’accouchement sous X, l’intérêt abstrait de l’enfant (en réalité de la nation) à ne pas se faire l’objet d’un avortement clandestin à l’intérêt concret de l’enfant qui justifierait la levée de l’anonymat, l’opposition entre intérêt abstrait et concret est-elle douteuse. C’est bien dans la mesure où la génétique est affectivement investie – ce qui n’a rien de très concret – que la question de la levée de l’anonymat se pose. Si l’on est passé, comme Marcela Iacub le suggère13, d’un modèle de la puissance paternelle au sein duquel tout était fondé de manière solide sur la volonté (celle du pater) à un modèle dans lequel la contestation de cette puissance s’est inscrite dans l’affirmation des droits des femmes et des enfants, au prix d’un ancrage de la famille dans le biologique, alors l’intérêt de connaître ses géniteurs n’est pas très concret mais s’inscrit dans le cadre de la revendication de liens fondés sur la génétique. C’est un autre intérêt abstrait qui vient contredire ici les droits des femmes, dans la mesure où il permet à des tiers de faire reconnaître leur lien biologique avec l’enfant, au détriment du droit à l’anonymat de la femme, et qui risque de conduire à terme à la suppression de l’accouchement anonyme14. La revendication de certains enfants nés de l’AMP de connaître leurs origines, question qu’Irène Théry distingue de celle de l’accouchement sous X (du fait que dans le premier cas il s’agirait d’une recherche de ses origines génétiques alors que dans le second la demande porterait davantage sur un accès à son histoire personnelle), a également pour fin de faire valoir cet intérêt de l’enfant qui consisterait ici à tisser des liens et attribuer des rôles au « donneur d’engendrement » même s’il ne s’agit pas, selon l’auteur, d’établir des liens de filiation15.

• 16 Cf. Jouannet Pierre, « Procréer grâce à un don de sperme : accueillir et transmettre sans gêne », E (...)

10 Si nous n’appréhendions initialement notre objet qu’à travers la confrontation entre femmes et enfant, un autre intérêt est intervenu, la santé, suspendant d’abord le conflit pour finalement s’y intégrer. Lorsque la question de la santé est en jeu, les juristes, croyons nous, peuvent utilement consulter le point de vue des médecins. Non pas parce que ce serait à eux qu’il reviendrait de faire les choix (par exemple pour ou contre la levée de l’anonymat) mais parce que, comme le rappelle Pierre Jouannet, ce sont eux qui ont une expérience concrète en la matière et qui vont finalement appliquer les normes16. Le rôle des experts et praticiens joue là encore une place décisive pour apporter des éléments essentiels permettant de trancher certains conflits d’intérêt.

• 17 Ville Yves, « Les critères de la décision d’interruption médicale de grossesse », Communication à l (...)
• 18 C’est en outre, dans les travaux préparatoires de la loi de 2001 allongeant le délai, le risque de (...)
• 19 Serverin Evelyne, « Des droits propres de l’enfant non né, au risque des droits des femmes », Commu (...)

11C’est la santé des femmes, selon Yves Ville17, qui explique la brièveté du délai pour pratiquer une interruption de grossesse sur une femme en situation de détresse, quand seule la crainte de l’eugénisme justifie un encadrement strict des interruptions de grossesse pour motif médical. Mais d’intérêt de l’enfant, dans les deux cas, il ne serait pas question18. C’est encore une préoccupation de santé publique – et non une approche en termes de droit – qui avait justifié en 1975 la légalisation de l’avortement qui restait alors largement condamné moralement (Evelyne Serverin19). La santé des femmes s’opposerait donc aujourd’hui à l’extension des délais d’interruption de grossesse, tandis que cette même santé aurait autrefois fondé sa reconnaissance législative. C’est encore la santé - cette fois de la mère ainsi que celle de son enfant - qui justifierait un allaitement prolongé (voir sur ce point les développements de Martine Herzog-Evans). La santé est ainsi un argument utilisé au soutien de l’imposition de contraintes pour les femmes même si l’allaitement peut, selon le dernier auteur, être une source d’épanouissement de la relation mère-enfant. Mais la santé des femmes peut également apparaître comme un argument essentiel en faveur de la levée des contraintes ou des inégalités de fait dans lesquelles elles sont placées. La préservation de leur santé est un intérêt qui a joué un rôle essentiel dans la reconnaissance des dispositifs d’accouchement dans l’anonymat (même si Tatiana Gründler démontre qu’il est davantage question d’intérêt des femmes que de leurs droits), et c’est encore sous l’angle de la santé et de la sécurité des femmes que les dispositions relatives au congé maternité sont, dans certains textes, envisagées (Isabel Odoul-Asorey).