• 1 CJUE, Grande Chambre, arrêt du 7 mars 2017, X, X contre État belge, affaire C-638/16. La Cour, malg (...)
• 2 Certains commentateurs espéraient une issue plus favorable pour les requérants, voir notamment D. S (...)

1Dans cette danse à deux temps, la Cour de justice de l’Union européenne a fait le premier pas1 et la Cour européenne des droits de l’homme le lui a emboîté. Le 5 mai 2020, les juges de Strasbourg ont en effet déçu les espoirs (mal) placés en eux2 refusant, comme les juges de Luxembourg trois ans plus tôt, de constater l’existence d’une quelconque obligation pour les États européens d’autoriser l’entrée des demandeurs d’asile sur leur territoire.

• 3 Les visas court séjour « Schengen » relèvent du droit de l’Union, cf. Règlement (CE) n°810/2009 du (...)

2Sur ce point, le droit souffre d’un paradoxe. D’un côté, les ressortissants de certains pays tiers sont tenus, tant par le droit européen que par les droits internes, d’obtenir un visa pour accéder au territoire des États membres de l’Union européenne3. De l’autre, il n’existe, en droit, aucun visa spécifique pour autoriser l’entrée des personnes en demande de protection internationale. En effet, la pratique des visas délivrés au titre de l’asile résulte d’un pouvoir discrétionnaire, voire arbitraire, des autorités, tant les critères, la procédure et le contrôle du juge sont absents des dispositions légales. Ainsi, les plus chanceux des persécutés, et sans doute les plus fortunés, partent avec un visa inauthentique, au risque d’être un jour puni pour leur démarche frauduleuse. D’autres décident de partir sans aucun document, priant pour ne pas remplir le cimetière de la Méditerranée. Les derniers se résignent et ne partent pas.

• 4 Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, article 3 (...)
• 5 Ibid, article 1^er « Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leu (...)

3En août 2016, un couple d’Alep et leurs deux enfants ont refusé de choisir parmi ces macabres options. Ils ont déposé une demande de visa, d’abord court puis long séjour, auprès du Consulat de Belgique à Beyrouth. Au soutien de leur demande, les requérants invoquaient une situation humanitaire d’extrême détresse du fait des bombardements massifs à Alep. Ils exprimaient, en outre, leur volonté d’entrer en Belgique pour y déposer une demande d’asile car une famille belge avec laquelle ils étaient en contact était prête à prendre leur accueil en charge. Au terme d’une procédure kafkaïenne donnant lieu à des décisions en tous sens des juges civils et administratifs, l’administration belge a maintenu son refus de délivrer les visas malgré plusieurs injonctions contraires de certains juges nationaux. Le 10 janvier 2018, les requérants, devant l’impossibilité de faire exécuter ces injonctions, ont saisi la Cour européenne des droits de l’homme dans l’espoir que celle-ci constate que le maintien du refus de visas, en les privant de l’unique possibilité viable d’accéder au territoire belge, les avait exposés à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention4. Avant de trancher cette question au fond, la Cour a dû traiter de la recevabilité de la requête. Elle devait notamment déterminer si les requérants relevaient de la juridiction de la Belgique au sens de l’article 1^er de la Convention5.

• 6 11 États membres du Conseil de l’Europe (Croatie, Danemark, France, Allemagne, Hongrie, Lettonie, P (...)

4Plus largement, l’affaire aurait pu permettre à la Cour de reconnaître, sur le fondement de l’article 3, une obligation de délivrer des visas au titre de l’asile à certaines personnes en besoin de protection internationale et de renforcer une voie légale d’accès fragile au territoire européen. Les enjeux politiques et juridiques étaient tels que la Grande Chambre a été saisie. Par ailleurs, pas moins de dix-neuf tierces interventions ont été apportées6. La Cour a finalement conclu à l’irrecevabilité de la requête estimant que l’État défendeur n’avait pas exercé sa juridiction sur les requérants. Par cette décision, les juges européens délimitent plus précisément, et sans doute plus strictement, la portée extraterritoriale des obligations conventionnelles des États parties (§1). Ils contribuent ainsi, passivement et indirectement, à la consolidation de la politique d’obstruction menée par l’Union européenne en matière d’accès aux procédures de l’asile (§2).

• 7 Cour EDH, Grande Chambre, arrêt du 8 juillet 2004, Ilascu et autres contre Moldova et Russie, n°487 (...)

6Selon une jurisprudence constante, les États parties peuvent être tenus au respect de leurs obligations conventionnelles au-delà de leurs frontières7. Cependant, pareille portée demeure exceptionnelle. Pour en cerner ce caractère, il faut d’abord poser des distinctions importantes et délimiter la notion de juridiction (1). Il convient ensuite d’identifier les circonstances exceptionnelles dont la Cour exige l’existence pour conclure à l’établissement de cette juridiction au sens de l’article 1^er (2).

• 8 T. Fleury-Graff, « Extraterritorialité et juridiction en matière de droits de l’homme « Juridiction (...)

7Dès l’orée de sa démonstration, la Cour rappelle que la clause de juridiction qui ouvre la Convention européenne des droits de l’homme a pour objet de limiter son champ d’application aux personnes relevant de la juridiction des États parties (§96). Cette affirmation, somme toute relativement banale et attendue, permet de relativiser immédiatement la vocation universelle des droits et des libertés protégés par la Convention, et ce, en raison notamment de la spécificité du régime juridique qui en découle8. L’effectivité de ce régime de protection serait en effet illusoire si les États parties pouvaient voir leur responsabilité engagée pour tout acte. La notion de juridiction fonctionne donc comme un premier filtre. Les États parties peuvent être tenus responsables des actes qui leur sont imputables uniquement dans les situations à l’égard desquelles ils exerçaient leur juridiction (§97).

• 9 V. Moreno-Lax, « The Architecture of Functionnal Jurisdiction : Unpacking Contactless Control – On (...)
• 10 Cour EDH, Grande Chambre, décision du 12 décembre 2001, Bankovic et autres contre Belgique et autre (...)
• 11 Cour EDH, Grande Chambre, arrêt du 7 juillet 2011, Al-Skeini et autres contre Royaume-Uni, n°55721/ (...)

8La notion de juridiction doit être distinguée de deux notions voisines. D’une part, elle est appréciée indépendamment et préalablement à l’imputabilité (§97). En effet, celle-ci appartient aux conditions de fond permettant l’engagement de la responsabilité de l’État, tandis que la question de savoir si la situation soumise à la Cour relève de la juridiction de l’État défendeur est une question de recevabilité. D’autre part, la notion de juridiction, au sens de la Convention, ne doit pas être confondue avec la question de la compétence. Le droit international reconnaît des compétences aux États qui correspondent aux règles délimitant les champs à l’égard desquels ils peuvent exprimer leurs pouvoirs souverains. Elles s’exercent en principe sur l’ensemble de leur territoire (§98). Toutefois, il peut arriver que le droit international n’interdise pas aux États d’exercer leurs compétences en dehors de leurs frontières (c’est le cas, par exemple des compétences diplomatiques et consulaires). Néanmoins, compétence et juridiction ne se confondent pas. Si tel était le cas, on arriverait à la conclusion absurde selon laquelle les situations où l’État agit en dehors de son territoire de manière illicite échappent à sa juridiction9. Ainsi, la notion de compétence peut faciliter l’établissement d’une juridiction de jure devant la Cour10 mais ne doit pas empêcher la reconnaissance d’une juridiction de facto lorsque l’État agissait au-delà des compétences qui lui sont reconnues11.

• 12 Commission EDH, décision sur 14 octobre 1992, M. contre Danemark, n°17392/90, §1 en droit (extrait) (...)
• 13 V. Moreno-Lax, « The Architecture of Functionnal Jurisdiction : Unpacking Contactless Control – On (...)

9Selon une jurisprudence bien établie, lorsque l’État exerce sa compétence diplomatique et consulaire sur le territoire d’États tiers, une juridiction de jure peut être établie. Ainsi, les agents diplomatiques ou consulaires d’un État partie attirent les personnes sous la juridiction de cet État dès qu’ils exercent sur elles leur autorité12. Cependant, depuis l’affaire Bankovic en 2001, la Cour impose, en outre, l’existence de circonstances exceptionnelles pour conclure à une juridiction extraterritoriale (§102)13. Il n’existe pas de définition de ces circonstances mais la jurisprudence fait apparaître deux catégories. Premièrement, l’État peut être tenu responsable d’actes qui lui sont imputables lorsqu’il agit dans une zone située en dehors de ses frontières mais sur laquelle il exerce un contrôle effectif (§103). Deuxièmement, l’État peut également être tenu responsable lorsque, indépendamment du contrôle spatial, il exerçait, au moment des faits qui lui sont reprochés, un contrôle effectif sur les requérants (§§104-105). Ce contrôle peut se traduire, par l’exercice d’une prérogative de puissance publique ou d’un contrôle physique sur les requérants.

• 14 Cour EDH, décision du 11 juillet 2006, Savoia et Bounegru contre Italie, n°8407/05. Cour EDH, décis (...)

10Les décisions consulaires peuvent donc relever de cette seconde catégorie en ce qu’elles mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et peuvent impliquer, dans certains cas, une contrainte physique. Dans le domaine particulier des visas, la question de la juridiction pose rarement de difficulté lorsque l’affaire concerne un regroupement familial. En effet, les actes des agents diplomatiques et consulaires sont alors doublés d’un lien de rattachement familial suffisamment fort pour que la juridiction soit établie14. Par ailleurs, le requérant est déjà sur le territoire de l’État défendeur ; ce sont les membres de sa famille qui sont à l’étranger. La question est tout à fait différente en matière de demande de visa au titre de l’asile lorsque le recours se fonde non pas sur l’article 8 mais, comme en l’espèce, sur l’article 3 (§109).

• 15 E. Denza, Diplomatic Law. Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic relations, Oxford Unive (...)

13 À cette fin, la Cour recherche la présence de circonstances exceptionnelles similaires à celles identifiées dans sa jurisprudence. D’abord, le contrôle administratif des locaux du consulat ne permet pas d’établir la compétence extraterritoriale de la Belgique en l’assimilant au contrôle effectif d’une zone située en dehors de son territoire (§119). En effet, en vertu du droit international, les bâtiments d’une représentation extérieure, s’ils sont inviolables, ne sauraient être considérés comme faisant partie du territoire national de l’État représenté15.

• 16 Cour EDH, Al-Skeini et autres contre Royaume-Uni, préc., §135.
• 17 Le terme « ressortissants » est employé ici largo sensu pour désigner à la fois les nationaux et le (...)

14Ensuite, la Cour reconnaît que la décision de refus de visa constitue l’exercice d’une prérogative de puissance publique. Toutefois, cela ne suffit pas pour établir la juridiction. La Cour précise que les circonstances exceptionnelles doivent permettre de déterminer si l’État défendeur a effectivement exercé son autorité ou son contrôle sur les requérants (§113). Pourtant, dans une affaire qui n’impliquait pas d’agents consulaires ou diplomatiques, la Cour a déjà reconnu que l’exercice d’une prérogative de puissance publique (maintien de la sécurité), par l’État défendeur sur le territoire d’un État tiers avec le consentement de celui-ci suffisait à établir la juridiction extraterritoriale16. En l’espèce, le consentement du Liban à l’exercice des prérogatives consulaires est acquis. Cependant, la Cour s’en tient à la jurisprudence développée en matière d’actes diplomatiques ou consulaires. Dans celle-ci, la juridiction de l’État défendeur n’a été établie que lorsque les requérants étaient des ressortissants de celui-ci17 ou bien lorsque ses agents avaient exercé un contrôle physique sur les requérants ressortissants d’un État tiers (§106). Or, elle constate qu’en l’espèce les requérants n’ont aucun lien préexistant avec l’État belge et n’ont été physiquement contraints d’aucune sorte par les agents consulaires (§§115-118).

• 18 La Cour avait déjà jugé en ce sens, Cour EDH, décision du 28 janvier 2014, Abdul Wahab Khan contre (...)

15 La Cour rejette enfin l’argument selon lequel la juridiction extraterritoriale de la Belgique pourrait découler des procédures juridictionnelles entamées sur le territoire national. L’initiation unilatérale par les requérants de procédures administratives et judiciaires en matière migratoire ne suffit pas à emporter la juridiction de l’État défendeur (§123)18. Selon la Cour, une conclusion contraire conduirait à une application quasi universelle de la Convention, inacceptable dès lors que tout individu susceptible de subir des traitements contraires à l’article 3 pourrait, unilatéralement, créer un lien juridictionnel en déposant une demande auprès du consulat d’un État partie où qu’il se trouve dans le monde.

• 19 Voir notamment, Cour EDH, arrêt du 16 novembre 2004, Issa et autres contre Turquie, n°31821/96, §71 (...)
• 20 Cour EDH, Assemblée plénière, arrêt du 7 juillet 1989, Soering contre Royaume-Uni, n°14038/88. Cour (...)
• 21 Cour EDH, arrêt du 11 décembre 2018, M. A. et autres contre Lituanie, n°59793/17.

16 Que l’on adhère à l’idée selon laquelle la Convention ne devrait pas se voir reconnaître une portée universelle n’empêche pas de formuler différentes remarques critiques à l’encontre de la conclusion à laquelle la Cour est parvenue. Premièrement, l’hypothèse de l’exercice extraterritorial de la juridiction par les États parties existe précisément pour éviter que ces derniers puissent violer les dispositions de la Convention sur le territoire d’un État tiers alors qu’ils n’y sont pas autorisés sur le leur19. Or, il est de jurisprudence constante que l’article 3 de la Convention doit être interprété comme interdisant le refoulement des personnes vers des territoires dans lesquels elles risqueraient des mauvais traitements. Cette interdiction s’applique aux mesures d’éloignement du territoire20 ainsi qu’aux refus d’admission aux frontières21. Par conséquent, l’exclusion des cas de demandes de visa au titre de l’asile du champ d’application de l’article 3 pose question. En effet, une protection contre les mauvais traitements est accordée aux personnes interceptées en situation irrégulière aux frontières, mais elle est refusée aux personnes qui se présentent au consulat pour entrer régulièrement sur le territoire.

• 22 Les ressortissants syriens faisaient partie, aux côtés des Erythréens et des Irakiens, des trois na (...)
• 23 D’une part, la Cour EDH place les enfants dans la catégorie des personnes vulnérables envers lesque (...)

17Deuxièmement, il est possible de considérer que certaines circonstances de l’espèce étaient suffisamment exceptionnelles pour ne pas trouver à se reproduire à chaque demande de visa au titre de l’asile. Ainsi, les requérants appartenaient à l’une des nationalités dont l’Union européenne avait établi, à la même période, un besoin de protection internationale prima facie22. Par ailleurs, la présence d’enfants indique un degré de vulnérabilité qui rend habituellement la Cour encore plus vigilante quant au niveau de protection requis. En particulier, le seuil de gravité exigé pour caractériser une violation de l’article 3 est plus facilement atteint lorsque les traitements en cause concernent des mineurs23. Or, dans chacune des options restant à la disposition des requérants en l’absence de délivrance d’un visa, ceux-ci s’exposaient à des traitements contraires à l’article 3 : violence généralisée en cas de retour en Syrie, conditions de vie désastreuses et absence de protection internationale en cas de maintien au Liban, risque élevé de mort en cas de traversée clandestine de la Méditerranée. Le refus de visa les exposait donc directement à des traitements contraires à l’article 3. Par conséquent, la Cour aurait pu établir la juridiction de la Belgique tout en évitant l’application universelle de la Convention. La conclusion contraire contribue passivement à rendre l’accès au territoire de l’Union européenne encore plus compliqué pour les personnes en besoin de protection internationale.

• 24 Cour EDH, Grande Chambre, arrêt du 13 février 2020, N. D. et N. T. contre Espagne, n°8675/15 et 869 (...)

18Publiée trois mois à peine après l’arrêt N. D. et N. T. contre Espagne24, la décision d’irrecevabilité dans l’affaire M. N. contre Belgique semble dissonante. Mises bout à bout, ces deux positions de la Cour font apparaître une impasse juridique dangereuse pour les personnes en demande de protection internationale (A). Finalement, la Cour, elle-même, décèle des lacunes juridiques et renvoie aux États la question du développement d’un régime de voies légales adéquat (B).

• 25 L’expression politique de non-entrée est empruntée à J. Hathaway et T. Gammeltoft-Hansen, « Non-ref (...)

19Juridiquement, le raisonnement de la Cour peut emporter la conviction. Toutefois, la solidité de l’arrêt ne doit pas faire oublier que cette affaire représentait l’un des derniers remparts contre la politique de non-entrée menée par l’Union européenne à l’égard des personnes en besoin de protection internationale25. Progressivement, tous les dominos tombent. Le principe de non-refoulement, lui-même, semble fragilisé (1) tandis que des pratiques sans fondement juridique, voire illégales, en sortent renforcées (2).

• 26 Cour EDH, arrêt du 7 juillet 1989, Soering contre Royaume-Uni, préc.
• 27 Cour EDH, arrêt du 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres contre Italie, n°27765/09.

20Au-delà des conséquences désastreuses d’une telle décision sur les requérants impliqués dans l’affaire, la Cour formule une remarque plus générale qui peut susciter une certaine inquiétude. En réponse au moyen soulevé par les requérants selon lequel le refus de visa constituerait un cas de refoulement interdit depuis l’arrêt Soering26, elle circonscrit discrètement le champ d’application ratione loci du principe de non-refoulement. En effet, les juges affirment que ce principe n’aurait vocation à s’appliquer que dans les cas d’éloignement du territoire ou de non-admission à la frontière (§120). En d’autres termes, seules les personnes qui seraient déjà présentes sur le territoire de l’État partie ou, a minima, qui auraient atteint les frontières physiques de ce dernier, bénéficieraient d’une protection contre le refoulement. De cette manière, la Cour tient les personnes qui n’auraient pas encore quitté leur pays d’origine ou de résidence à distance de cette protection. Cette restriction est cohérente avec la décision prise en l’espèce. Cependant, le fait que les juges ne mentionnent pas l’existence d’affaires dans lesquelles la violation de l’article 3 a été retenue alors même que les personnes se trouvaient dans la zone internationale de la haute mer doit être souligné. On peut ainsi se demander pourquoi l’arrêt Hirsi Jamaa, par exemple, n’est pas évoqué dans la démonstration27. Certes, la haute mer, à la différence du territoire d’un État tiers, ne constitue pas un espace dans lequel une compétence territoriale concurrente s’exerce. Par ailleurs, dans cette affaire, le titre de juridiction avait été établi par le pavillon italien du navire sur lequel les faits en cause s’étaient déroulés. Pourtant, le refoulement des requérants en haute-mer avait été sanctionné au titre de l’article 3. Par conséquent, la mention de cet arrêt aurait permis de confirmer que le champ d’application du principe de non-refoulement n’était pas restreint aux situations d’éloignement à partir du territoire de l’État défendeur ou de non-admission aux frontières de celui-ci mais s’étendait à toute personne entrant sous la juridiction des États parties peu importe où elle se trouve.

• 28 Cour EDH, arrêt N. D. et N. D. contre Espagne, préc.
• 29 CJUE, arrêt X. X. contre Belgique, préc.

21D’un point de vue plus global, la jurisprudence européenne des derniers mois a de quoi laisser perplexe. Les personnes en besoin de protection internationale font figure de balles de ping-pong renvoyées d’un vide juridique à l’autre. D’un côté, il semble que ces personnes soient obligées d’emprunter les voies légales d’accès au territoire européen sans quoi elles pourraient être privées de la garantie des droits reconnus par la Convention de Rome. En effet, la Cour EDH a refusé d’accorder une protection contre les expulsions collectives aux migrants qui tenteraient de franchir irrégulièrement les frontières d’un État partie28. Ce refus oriente donc les candidats à l’entrée sur le territoire européen vers les consulats afin de formuler des demandes de visas. Malheureusement, de l’autre côté, le dépôt de telles demandes ne leur garantit pas non plus la protection européenne de leurs droits. En premier lieu, la CJUE a déclaré que les personnes en besoin de protection internationale ne pouvaient pas bénéficier de la protection de la Charte des droits fondamentaux de l’Union au motif que les visas court séjour ne devaient pas être utilisés pour des entrées aux fins de demander l’asile29. Elles ne peuvent donc demander que des visas long séjour et sont ainsi placées sous l’empire des droits nationaux uniquement. En second lieu, par sa décision du 5 mai 2020, la Cour de Strasbourg refuse également d’étendre la protection de la Convention aux personnes qui déposeraient des demandes de visas long séjour au titre de l’asile.

• 30 Le régime d’asile européen commun ne s’applique pas en-dehors du territoire des États membres. Dire (...)
• 31 Dans une ordonnance du 9 juillet 2015 (n°391392), le Conseil d’État français a considéré que l’admi (...)

22En définitive, le paradoxe juridique s’en trouve exacerbé. Les personnes souhaitant obtenir une protection internationale en Europe sont obligées d’entrer sur le territoire pour déposer leur demande30. Cette entrée doit se faire de manière régulière, sous couvert d’un visa. Les visas au titre de l’asile ne peuvent être que des visas long séjour relevant du droit interne. Pourtant, en France comme en Belgique notamment, ces visas n’ont pas de réel fondement juridique. Ils existent en pratique, mais restent précaires, car ils relèvent exclusivement de l’appréciation discrétionnaire des consulats31. En d’autres termes, les droits nationaux ne déterminent aucune procédure, aucun critère de délivrance ou de refus et le contrôle des juges nationaux reste très lacunaire particulièrement en ce qui concerne les décisions d’irrecevabilité des demandes de visa. Dès lors, le risque de pratiques arbitraires est palpable. L’affaire M. N. contre Belgique en est la preuve. Cette famille syrienne représente l’archétype des personnes qui pourraient, de façon quasiment certaine, obtenir une protection internationale sur le territoire européen. Malgré cela, au terme d’une procédure très complexe au cours de laquelle l’administration belge a refusé d’exécuter les injonctions du juge national sans même accepter de motiver ses décisions, les visas n’ont pas été délivrés.

• 32 Résolution du Parlement européen du 11 décembre 2018 contenant des recommandations à la Commission (...)

25Les difficultés liées à l’inexistence légale des premiers en droit interne ont déjà été soulevées. Il faut ajouter que le projet de création d’un visa humanitaire au titre de l’asile en droit de l’Union, faute de volonté politique, est resté lettre morte. Entre 2014 et 2020, les institutions européennes ont travaillé à la refonte du Code des visas de l’Union en vue notamment de limiter l’immigration irrégulière. À cette fin, le Parlement a suggéré la création d’un régime de visas spécifiquement dédiés aux personnes en besoin de protection internationale. En 2017, les négociations à ce sujet ont été bloquées par le Conseil. Le Parlement a finalement retiré sa proposition. En compensation, les députés européens ont lancé un rapport d’initiative législative sur la base de l’article 225 TFUE. Cette démarche s’est soldée par l’adoption d’une résolution, le 11 décembre 2018, demandant à la Commission de soumettre une proposition de règlement portant création d’un visa humanitaire européen32. La Commission avait jusqu’au 31 mars 2019 pour s’exécuter. Elle est restée silencieuse.

• 33 Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre de l’Union pour l (...)
• 34 Idem.
• 35 Quelques programmes épars ont été menés toujours sur la base du volontariat. Suite aux conclusions (...)

26La démarche en faveur de la réinstallation souffre de la même ambivalence33. D’un côté, l’Union affiche une volonté de façade de participer à l’effort de solidarité internationale. De l’autre, les mesures contraignantes en ce sens se font attendre. Ainsi, en 2016, les États membres de l’Union ont envisagé de fixer un cadre commun dans l’objectif d’harmoniser les pratiques de réinstallation34. Toutefois, le projet de règlement n’est toujours pas adopté. Mais, par ailleurs, quand bien même il le serait, la contribution des États membres resterait volontaire35.