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Conflictos uninormativos en la teoría general de los conflictos normativos

Sara Azevedo
This article is a translation of:
Uninormative conflicts in the general theory of normative conflicts [en]

Abstract

Este artículo se centra en los conflictos uninormativos, es decir, los conflictos que tienen su origen en una (y sólo una) norma jurídica. Este fenómeno no puede remontarse a la noción generalizada de conflicto normativo, ya que los conflictos normativos requieren una superposición entre dos o más normas (y, por tanto, se refieren únicamente a los denominados conflictos plurinormativos). Este artículo tiene dos objetivos principales. Por un lado, determinar si los conflictos uninormativos pueden enmarcarse en un concepto (necesariamente más amplio) de conflicto normativo, y de qué manera. Por otro, demostrar que los mecanismos desarrollados por la teoría jurídica en el contexto de la plurinormatividad pueden aplicarse, mutatis mutandis, al ámbito de la uninormatividad.

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Full text

1 Introducción

  • 1 Sobre el caso de Jodie y Mary, véase Zucca 2008: 26 ff.

1Los operadores jurídicos tienen que enfrentarse a menudo a cuestiones jurídicas complejas con soluciones no lineales. Tomemos el caso de Jodie y Mary, dos gemelas siamesas cuya separación, aunque necesaria, sólo garantizaría la supervivencia de una de las hermanas. Aunque la cirugía sería la única forma de garantizar el derecho a la vida de Mary, también interferiría con el derecho a la vida de Jodie.1 El problema que se plantea es de aplicación: se trata de saber si la intervención quirúrgica está, en definitiva, prohibida, impuesta o permitida o, desde otro punto de vista, qué derecho prevalece (el derecho a la vida de Mary o el derecho a la vida de Jodie).

  • 2 Cabe señalar que el posible cumplimiento del deber hacia el segundo grupo no debilita el ejemplo. L (...)

2Este fenómeno también puede darse a nivel de la producción de normas. Consideremos el caso de las campañas de vacunación COVID-19. Inicialmente, no había suficientes dosis para vacunar a toda la población, por lo que correspondía a los Estados decidir a qué grupos dar prioridad. La norma que consagra el derecho a la salud da lugar a diferentes deberes prima facie que recaen sobre los Estados: el deber de vacunar a A, B, C, D, etcétera. Una vez más, las autoridades normativas deben determinar qué deber prevalece en cada momento, emitiendo normas que definan los grupos prioritarios para la vacunación. Sin embargo, vacunar a un grupo en primer lugar y a otro en último lugar implica una limitación del derecho fundamental a la salud de este último, aunque esté constitucionalmente justificado.2

3Los dos casos tienen un denominador común: existe un conflicto que deriva de una misma norma jurídica (la que consagra el derecho a la vida, en el primer caso, y la que consagra el derecho a la salud, en el segundo). Se trata de situaciones en las que es imposible ejercer o cumplir simultáneamente todas las posiciones jurídicas que confiere la misma norma. No interferir en el derecho a la vida de Mary significa interferir en el derecho a la vida de Jodie. Del mismo modo, cumplir con el deber de vacunar a A implica no poder cumplir con el deber de vacunar a B, C o D.

4Este fenómeno puede asociarse a una cierta idea de conflicto, especialmente desde la perspectiva de los destinatarios de la norma. Sin embargo, no puede conciliarse con la noción generalizada de conflicto normativo, que presupone la plurinormatividad, es decir, la presencia de dos o más normas.

  • 3 Esta terminología es utilizada por António Veloso en Veloso 2003: 208 y 220-227.
  • 4 Este estudio se centrará principalmente en las normas que otorgan derechos fundamentales. Sin embar (...)

5Este artículo examina estos conflictos con más detalle y los denomina conflictos uninormativos. Se hacen dos afirmaciones principales: (i) que los conflictos uninormativos deberían enmarcarse en una noción más amplia de conflictos normativos; y (ii) que las herramientas teóricas desarrolladas en el contexto de la plurinormatividad también pueden aplicarse, mutatis mutandis, al campo de la uninormatividad.3 Con este fin, comenzamos con la noción generalizada de conflicto normativo, que luego se pone a prueba en relación con los conflictos uninormativos. Aunque este fenómeno apenas se ha abordado en la literatura dedicada a la teoría general de los conflictos normativos, se explicarán brevemente los pocos intentos existentes de enmarcar este tipo de conflicto, junto con una reflexión crítica sobre sus puntos fuertes y sus deficiencias. Posteriormente, se presentará una visión alternativa de la identificación de los conflictos uninormativos. Por último, se discutirá el proceso de resolución de conflictos uninormativos, identificando tanto sus peculiaridades como sus conexiones con la plurinormatividad.4

2 La noción de conflicto normativo

  • 5 Véase, entre otros, Bobbio 2009: 177 ff; Duarte 2010: 51 ff y Guastini 2017: 143. Esta definición h (...)
  • 6 Véase Ross 2009: 128 ff.
  • 7 Véase Nino, Introducción 2003: 273.
  • 8 Para un mayor desarrollo de estos argumentos, véase Martínez Zorrilla 2007: 89-123; Moniz Lopes 201 (...)

6Se suele sostener que para que surja un conflicto normativo deben darse dos condiciones: que haya una superposición de antecedentes normativos y una incompatibilidad de efectos deónticos.5 Según la conocida clasificación de Ross, hay superposición siempre que los antecedentes de dos (o más) normas estén en relación (i) total-total, (ii) total-parcial y (iii) parcial-parcial.6 Así, el primer paso para identificar un conflicto normativo es determinar si dos o más normas son aplicables al mismo caso.7 En cuanto a la segunda condición, hay que averiguar si existe incompatibilidad entre los operadores deónticos o entre las consecuencias deónticas de las normas. La primera se denomina comúnmente contradicción deóntica, y la segunda, contradicción lógica. Sin embargo, lo que las distingue es simplemente el elemento de la estructura normativa que dicta la contradicción. Dado que la estructura de una norma es el resultado de una elección realizada por la autoridad normativa, y dada la interdefinibilidad de los operadores deónticos, el origen de la contradicción es irrelevante en el ámbito del Derecho.8

  • 9 Véase Guastini: 2011, 291 ff; Duarte 2010: 55; Pino 2013: 182 ff. Argumentando que los sistemas nor (...)

7Para algunos autores, sin embargo, la inconsistencia normativa no es una condición necesaria para la aparición de conflictos normativos, y se distingue entre conflictos in abstracto y conflictos in concreto (o conflictos de instanciación). Los conflictos in abstracto se definen como aquellos en los que dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a clases de casos que se superponen conceptualmente, y la antinomia se identifica a priori, sin que se produzca empíricamente. Los conflictos in concreto, en cambio, no implican inconsistencia normativa, es decir, las normas no entran en conflicto in abstracto porque regulan clases de casos conceptualmente independientes. Por ello, surgen en el plano de la aplicación: la incompatibilidad entre las normas se establece después de que los respectivos antecedentes se hayan accionado por los hechos, y es de este contexto fáctico de donde surge la inconsistencia.9

  • 10 Véase Duarte 2010: 55; Guastini 2011: 294; Pino 2013: 182-184.
  • 11 Este ejemplo es una adaptación del conocido ejemplo presentado por Alchourrón en Alchourrón 1981: 1 (...)

8Según este punto de vista, dado que existe una superposición total entre las clases de casos, los conflictos totales-totales se califican de conflictos in abstracto. Cuando la aplicabilidad de una norma impone la aplicabilidad de otra norma incompatible con aquélla, la aparición de un conflicto normativo no sólo es inevitable, sino que es detectable in abstracto, con independencia del contexto fáctico. En el caso de la relación total-parcial, el conflicto es inevitable, en el sentido antes explicado, siempre que sea aplicable la norma denominada especial o excepcional. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la aplicabilidad de la norma general, ya que no implica necesariamente la aplicabilidad de la norma especial o excepcional. Por último, la relación parcial-parcial suele estar vinculada a los conflictos in concreto. Dado que estas normas no comparten todas las condiciones de aplicación, aunque establezcan consecuencias incompatibles, la aplicabilidad de una de las normas no conlleva necesariamente la aplicabilidad de la otra.10 Por ejemplo, el hecho de que la norma1 «si el vehículo está en movimiento y hay una señal de stop, es obligatorio detenerse» y que la norma2 «si el vehículo está en movimiento y hay una institución gubernamental cerca, está prohibido detenerse» pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico no conduce necesariamente a un conflicto normativo.11 Éste sólo se producirá si se cumplen las tres condiciones establecidas en las normas (vehículo en movimiento, señal de stop, proximidad de una institución gubernamental).

  • 12 Incluso sus defensores no están de acuerdo sobre qué conflictos se incluyen en cada categoría. Por (...)
  • 13 Véase Moniz Lopes 2019: 335-342. Destacando esta y otras objeciones, véase Sardo 2018: 8 ff.

9Varios autores han cuestionado recientemente la exactitud y pertinencia de esta distinción.12 Entre otras objeciones, sostienen que defender la consistencia entre dos (o más) normas dado un conjunto de hechos y su inconsistencia dado otro conjunto de hechos pone en entredicho la separación entre ser y deber ser. Si las normas se encuentran en una relación aparente de indiferencia, y la intersección entre sus antecedentes sólo se produce en determinados contextos fácticos, entonces la identificación del conflicto normativo está totalmente subordinada al mundo real: son el comportamiento humano, los acontecimientos o los estados de cosas los que causan el conflicto.13

  • 14 Además de esta vía, Alessio Sardo propuso un enfoque semántico, centrado en el significado atribuid (...)
  • 15 Véase Ratti 2013: 95 ff.

10Por tanto, esta distinción puede rechazarse mostrando, basándose en argumentos lógicos, que todos los casos de conflicto normativo implican una intersección de antecedentes que pueden identificarse in abstracto sin basarse en el mundo empírico.14 Partiendo de la base de que dos normas pueden entrar en conflicto siempre que la conjunción de los casos genéricos que regulan sea conceptualmente posible, el conflicto se identifica mediante el refuerzo del antecedente.15

  • 16 Véase Ratti 2013: 95 ff, aunque el ejemplo fue introducido por Guastini (en Guastini 2011: 291 ff) (...)

11Para verlo, supongamos que existe una norma que obliga a los ciudadanos a pagar impuestos (norma1) y una norma que exime a los parados de pagar impuestos (norma2). Teniendo en cuenta el refuerzo del antecedente, es posible extraer la norma1* (si x es ciudadano y está en paro, entonces x está obligado a pagar impuestos) de la norma1 (si x es ciudadano, entonces x está obligado a pagar impuestos). Lo mismo ocurre con la norma2* (si x está en paro y es ciudadano, entonces x no está obligado a pagar impuestos), que puede extraerse de la norma2 (si x está en paro, entonces x no está obligado a pagar impuestos). Como señala Giovanni Battista Ratti, las dos normas se aplican a cualquier situación en la que x sea ciudadano o y esté em paro, incluso si, al mismo tiempo, x está em paro e y es ciudadano. Por lo tanto, no sólo están en conflicto las dos normas, sino que el conflicto es identificable in abstracto.16

  • 17 Véase Ratti 2013: 95 ff.

12Por las razones mencionadas, el argumento de que (al menos) algunos conflictos dependen totalmente del caso es insostenible dada la separación entre el ser y el deber ser. El hecho de que la inconsistencia sea plenamente identificable a través de las propiedades de un contexto fáctico no socava esta idea. La inconsistencia abstracta es detectable a través de la mera conceptualización de ese caso. Como observa acertadamente Ratti, los partidarios de la distinción entre conflictos in abstracto e in concreto confunden la ocurrencia empírica de una antinomia con su identificación conceptual.17

  • 18 Véase Sardo 2018: 10 ff.
  • 19 Véase Moniz Lopes 2019: 333-342; Sardo 2018: 12 y 15-17. Sin embargo, según este último autor, los (...)

13De hecho, todos los conflictos dependen en cierta medida de casos concretos. Sólo son discutidos y decididos por los operadores jurídicos cuando varias normas en conflicto son instanciadas por un contexto fáctico.18 Esto no significa, sin embargo, que sea imposible detectar la antinomia in abstracto. Aunque todas las antinomias pueden detectarse en un nivel abstracto y teórico, hay que distinguir entre los casos en los que existe una mera posibilidad de que se produzca empíricamente un conflicto normativo y los casos en los que la antinomia se produce necesariamente en un nivel práctico.19

14De ello se concluye que el surgimiento de conflictos normativos depende de dos condiciones: la superposición de antecedentes normativos y la inconsistencia normativa. Queda por ver si esta conclusión, extraída para los conflictos plurinormativos, se mantiene en el contexto de la uninormatividad. O bien los conflictos que se derivan de una única norma son los únicos conflictos reales in concreto o que plantea la cuestión de si pueden seguir calificándose de conflictos normativos o bien, incluso en estos casos, la inconsistencia puede identificarse sin que se produzca empíricamente el conflicto, lo que refuerza la irrelevancia de la distinción.

3 Plurinormatividad y uninormatividad: el proceso de identificación

  • 20 Sobre el enfoque centrado en la perspectiva del agente, véase Martínez Zorrilla 2011b: 732 ff.

15Como se ha mencionado, la literatura sobre conflictos normativos toma como paradigma la plurinormatividad. Sin embargo, al menos desde una perspectiva denominada pragmática, que se centra en el agente, el sistema jurídico también fracasa a la hora de regular el comportamiento en los casos de conflictos originados por una única norma.20 Volviendo al ejemplo de Jodie y Mary, una única norma de derechos fundamentales otorga la misma posición jurídica a diferentes destinatarios: Jodie y Mary son ambas titulares del derecho a la vida, cuyo correlativo es el deber de no menoscabar la vida. La intervención quirúrgica causará la muerte de Mary, lo que interfiere con la norma que prohíbe menoscabar la vida de Mary. Sin embargo, llevar a cabo la intervención es la única forma de garantizar la supervivencia de Jodie. Así pues, el medio examinado — la interferencia en la norma que prohíbe menoscabar la vida de Mary — tiene por objeto satisfacer la norma fundamental que consagra el derecho a la vida de Jodie. Del mismo modo, en el ejemplo de la campaña nacional de vacunación, si A y B desean vacunarse, la norma que determina el deber de prestar asistencia sanitaria se instancia dos veces. Así, tanto A como B deben ser vacunados; correlativamente, tanto A como B tienen derecho a que se les preste esta asistencia sanitaria.

  • 21 Por esta razón, se ha evitado el uso del término «conflictos de la norma consigo misma», que, de he (...)
  • 22 De manera similar, al afirmar que «a norm will be called (self-)consistent if, and only if, the nor (...)
  • 23 Véase Veloso 2003: 211-213.

16A primera vista, sin embargo, parece que no se dan las condiciones para que surja un conflicto normativo: no hay superposición de antecedentes normativos, ni hay inconsistencia normativa, ya que la norma no es en sí misma inconsistente.21 Por tanto, este fenómeno no debe considerarse un caso de contradicción interna de la norma, ya que una norma sólo es contradictoria en sí misma si falla algo en su dinámica interna. Dado que la consistencia interna se extrae de la relación entre el antecedente de la norma y la consecuencia deóntica, el primero debe al menos ofrecer una oportunidad para que se desencadene la segunda.22 En los casos en cuestión, no existe ningún obstáculo para la dinámica interna de la norma. Sin embargo, si así fuera, calificarla de autocontradictoria podría dar lugar a malentendidos. La existencia de un «defecto» en la dinámica interna de la norma impediría inmediatamente calificarla como tal; se trataría, por tanto, de un acto lingüístico fallido.23

17No obstante, para responder de manera definitiva a esta cuestión, es necesario ofrecer una explicación más detallada sobre lo que realmente está en juego cuando diferentes instanciaciones de una norma resultan ser incompatibles. Tres tendencias pueden identificarse en las escasas contribuciones existentes sobre el tema: (i) una caracterización como conflictos de instanciación (o conflictos in concreto); (ii) un enfoque centrado exclusivamente en las posiciones jurídicas; (iii) una asociación con los denominados dilemas constitucionales (noción inspirada en el concepto de dilemas morales).

18Todas las perspectivas identificadas parecen presentar deficiencias. Tras una breve presentación, se planteará una propuesta alternativa para el proceso de identificación de este tipo de conflictos.

3.1 El enfoque limitado a los conflictos in concreto o de instanciación

  • 24 Como ejemplo, véase Rodriguez 2002: 99-101.

19La colisión de instanciaciones incompatibles de una misma norma se ha clasificado como conflictos in concreto o conflictos de instanciación.24 Aunque los defensores de estas opiniones no detallan su justificación, parecen derivarse de la pretendida ausencia de una inconsistencia in abstracto. En este sentido, el conflicto resulta de una mera imposibilidad fáctica de cumplir todas las consecuencias que pueden extraerse de una generalización deóntica.

  • 25 Véase Martínez Zorrilla 2011b: 735.
  • 26 Véase Hansson & Makinson 1997: 313 ff; Rodríguez 2002: 99-101; Navarro & Rodríguez 2014: 183-184.

20Para Martínez Zorrilla, este tipo de conflicto de instanciación se produce cuando una misma norma genera varias obligaciones que no pueden ser satisfechas simultáneamente.25 Tomemos el caso de un médico que está obligado a socorrer a dos pacientes que han sufrido un infarto de miocardio al mismo tiempo y que necesitan atención inmediata, aunque sea imposible socorrerlos simultáneamente.26

21Ya hemos explicado por qué debe rechazarse la distinción entre conflictos in concreto y conflictos in abstracto. Quedaba por determinar si los denominados conflictos uninormativos constituyen una excepción. Sin embargo, ahora podemos afirmar que la respuesta es negativa. Como se explicará más adelante, los conflictos derivados de la instanciación múltiple de una norma pueden detectarse sobre la base de escenarios puramente hipotéticos sin recurrir a un contexto del mundo real. Esta es razón suficiente para descartar de entrada cualquier aproximación al fenómeno en cuestión centrada en los conflictos in concreto o de instanciación.

3.2 El enfoque centrado en las posiciones jurídicas

  • 27 Sobre este tema, véase Waldron 1993: 217; Alvarez 2011: 65-66; Mendonca 2017: 186-187; Moreso 2009: (...)

22También es habitual analizar los conflictos derivados de las múltiples instanciaciones de una misma norma desde la perspectiva de las posiciones jurídicas implicadas, y referirse a ellos como conflictos intraderechos (por oposición a conflictos interderechos). Estos últimos surgen de instancias de derechos diferentes; los primeros surgen de colisiones entre instancias de un mismo derecho (por ejemplo, cuando varias personas en una reunión o una conferencia quieren hablar al mismo tiempo, o cuando no es económicamente viable proporcionar una prestación social a todas las personas que tienen derecho a ella).27

  • 28 Véase Teixeira de Sousa 2012: 271 ff.

23Los estudiosos que adoptan este enfoque suelen concebir los conflictos de posiciones jurídicas como conflictos in concreto, en el sentido de que no implican un «defecto» en el plano de las normas jurídicas, sino una mera incompatibilidad fáctica. Existe, pues, una conexión entre el enfoque centrado en las posiciones jurídicas y la aceptación de los conflictos que dependen estrictamente de un contexto fáctico.28

  • 29 Sobre la idea de que las normas son la base de las posiciones jurídicas y las preceden cronológicam (...)

24Sin duda, esta perspectiva ha contribuido positivamente a la comprensión de los conflictos uninormativos. No obstante, además de las críticas al enfoque anterior, tiene un inconveniente: se limita al nivel de las posiciones jurídicas, prescindiendo del nivel anterior, el de las normas. De hecho, las posiciones jurídicas no existen en el vacío, sino que dependen de las normas.29 Además, como se verá más adelante, centrarse en las normas tiene importantes ventajas explicativas: pone de relieve las similitudes entre la plurinormatividad y la uninormatividad, permitiendo que las herramientas teóricas desarrolladas en la primera se apliquen a la segunda.

3.3 El enfoque centrado en dilemas morales

  • 30 Los dilemas constitucionales son una categoría de dilemas jurídicos que involucran normas constituc (...)

25Los conflictos uninormativos también se abordan en el contexto de los dilemas jurídicos y, en particular, de los dilemas constitucionales (cuyo origen, en ambos casos, se remonta al concepto de dilema moral).30

  • 31 Véase Lemmon 1962: 139 ff; MacIntyre 1990: 367 ff y 381-382; Donagan 1996: 11 ff y Sinnott Armstron (...)
  • 32 Véase, a modo ilustrativo, Martínez Zorrilla 2008: 22-23.

26La noción de dilema moral es muy controvertida.31 Los estudiosos no sólo discrepan sobre los rasgos que caracterizan este fenómeno, sino que también cuestionan la existencia de auténticos dilemas morales. Los dilemas morales se perciben comúnmente como una categoría específica de conflictos morales. Un conflicto moral surge cuando el agente debe realizar dos acciones cuando no pueden realizarse conjuntamente.32

  • 33 Véase Tessman 2015: 15-44; Lariguet 2008: 80 ff. Criticando este enfoque explicativo, véase McConne (...)
  • 34 Véase Martínez Zorrilla 2011a: 349 ff; Alvarez 2011: 59 ff. Criticando esta vía explicativa, véase (...)
  • 35 Véase Sinnott-Armstrong 1996: 52 ff; Brink 1996: 106 ff – Aunque este autor utiliza los conceptos d (...)

27Se han desarrollado dos puntos de vista sobre las características que debe poseer un conflicto moral para calificarlo de dilema moral. Algunos autores se centran en la idea de residuo moral o fracaso moral. En este sentido, un dilema moral estaría en juego siempre que, independientemente de la elección realizada por el agente, se produjera una pérdida o sacrificio, o que inevitablemente hiciera algo mal (inevitable wrongdoing).33 Alternativamente, autores como David Zorrilla y Silvina Álvarez señalan la imposibilidad de alcanzar una decisión racional como la verdadera característica de los dilemas morales. Así, según esta visión, los dilemas morales se producen siempre que los sistemas normativos morales carecen de recursos (criterios, baremos, procedimientos, etc.) para identificar la obligación definitiva entre las distintas obligaciones prima facie en conflicto.34 Esto puede ocurrir en casos de equivalencia entre alternativas, también conocidos como conflictos simétricos, y en casos de incomparabilidad entre alternativas.35

  • 36 Véase Martínez Zorrilla 2008: 36-42.

28Los llamados conflictos simétricos se refieren a situaciones en las que (i) está en juego el mismo principio o valor moral y (ii) las alternativas son equivalentes desde todas las perspectivas moralmente relevantes. A modo de ejemplo, la existencia de dos promesas incompatibles y la consiguiente aplicación del mismo principio moral — que las promesas deben cumplirse — no es suficiente. La equivalencia requiere la ausencia de cualquier aspecto moralmente relevante que favorezca el cumplimiento de una de las promesas.36

  • 37 Véase Chang 1997: 1 ff; y, más recientemente, Chang 2015: 205; Silva 2011: 280 ff. La escala ordina (...)
  • 38 Véase Chang 1997: 13 ff.

29La incomparabilidad no debe confundirse con la inconmensurabilidad. La inconmensurabilidad tiene lugar cuando es imposible evaluar dos o más elementos en una escala cardinal. Aunque la inconmensurabilidad nos impide realizar algunos juicios comparativos, no los hace imposibles por completo (por ejemplo, pueden seguir realizándose utilizando una escala ordinal).37 Sigue siendo controvertido si existen casos de auténtica incomparabilidad.38

  • 39 Con otros conceptos, véase Zucca 2008: 20 ff; Lariguet 2008: 80 ff y Atienza 1997: 13 ff.
  • 40 Esta conclusión no se desarrollará en el presente estudio. Sin embargo, la idea de que la comparabi (...)

30Ambas definiciones de dilema moral se han considerado en el contexto jurídico.39 Sin embargo, queda por ver si los conceptos de dilema moral, legal y constitucional son pertinentes para abordar los conflictos uninormativos, y en qué medida. Para responder a esta pregunta, consideremos la segunda definición de dilema moral, es decir, la que hace hincapié en la ausencia de una elección racional. Partiendo del escenario de la incomparabilidad entre alternativas, se considera que este caso de dilema moral es menos relevante en el contexto de los conflictos uninormativos. En el contexto de la plurinormatividad, hay al menos dos normas, que suelen presuponer valores diferentes, como la libertad de expresión y el honor em conflicto. Dado que las dos normas presuponen valores diferentes (por ejemplo, la libertad de expresión y el honor), su comparabilidad está condicionada por la identificación de un valor de cobertura. En cambio, cuando están en juego diferentes instanciaciones de la misma norma, la identificación del valor de cobertura con el que se comparan las alternativas es más sencilla.40

  • 41 Cerrando la brecha entre conflictos simétricos y conflictos intraderechos, véase Alvarez 2011: 66 f (...)

31Las situaciones más relevantes son, por tanto, las de equivalencia entre alternativas. En el ámbito jurídico, la equivalencia requiere que (i) sólo esté en juego una norma y (ii) que no exista ningún factor diferenciador jurídicamente relevante.41 Por ejemplo, el caso anteriormente mencionado de las gemelas siamesas no puede considerarse un conflicto simétrico. Sólo una de las hermanas podría sobrevivir si fueran separadas, y la no realización de la intervención quirúrgica significaría que ambas morirían a muy corto plazo. Por lo tanto, sólo si las posibilidades de supervivencia de las dos hermanas fueran idénticas existiría un dilema jurídico debido a la equivalencia de alternativas.

  • 42 Argumentando que algunos conflictos totales intraderechos son dilemas constitucionales, véase Zucca (...)

32Por lo tanto, no existe una conexión necesaria entre los conflictos uninormativos y los dilemas jurídicos (y constitucionales): los conflictos entre diferentes instanciaciones de la misma norma pueden resolverse racionalmente siempre que exista algún factor distintivo jurídicamente relevante.42 Por otra parte, los conflictos plurinormativos también pueden dar lugar a dilemas jurídicos, a saber, en situaciones de incomparabilidad entre alternativas. Dado que la presencia de una única norma no es condición necesaria ni suficiente para que se produzca un dilema jurídico, resulta cuando menos cuestionable enfocar el fenómeno de la uninormatividad desde esta perspectiva.

33Sin embargo, este enfoque presenta otros inconvenientes. Aparte de que los conflictos uninormativos sólo se mencionan de forma periférica — en relación con los conflictos simétricos — esta perspectiva se centra exclusivamente en la resolución de conflictos normativos, en lugar de en su identificación. Además, las conclusiones de la filosofía moral no pueden aplicarse acríticamente al ámbito del Derecho. En particular, no todas las definiciones de dilema moral tienen el mismo poder explicativo en el contexto jurídico. Tomemos el caso de los conceptos de pérdida o sacrificio, o la idea de que el agente inevitablemente hace algo mal, que parecen más problemáticos en derecho. No obstante, esta cuestión no se analizará en profundidad aquí, ya que las deficiencias de un enfoque estrictamente basado en dilemas ya han quedado suficientemente esbozadas.

3.4 La identificación de conflictos uninormativos

  • 43 Empleando esta expresión en relación con los conflictos que involucran una sola norma, véase Duarte (...)

34Como se ha mencionado, a primera vista parece que los conflictos uninormativos no pueden remontarse a la noción generalizada de conflictos normativos. Pero esta postura sólo es parcialmente correcta, ya que no se cumple una de las condiciones para la aparición de un conflicto normativo: la superposición entre dos o más antecedentes normativos. Sin embargo, hay varios factores que acercan la uninormatividad a la plurinormatividad. En primer lugar, los conflictos uninormativos también implican inconsistencia normativa (no sólo imposibilidad fáctica). En segundo lugar, aunque no hay superposición entre antecedentes normativos, se produce un fenómeno similar: la superposición entre dos o más normas particulares.43 Por tanto, es crucial comprender en qué consiste la noción de normas particulares.

  • 44 Sobre la generalización, véase Schauer 1991: 18 ff.
  • 45 Véase Moniz Lopes 2019: 98 y Sardo 2018: 5.

35Si las normas son generalizaciones deónticas, creadas mediante operaciones de generalización, entonces aplicar la norma al caso requiere una operación de instanciación. Así pues, las normas particulares son el resultado de la instanciación, es decir, del proceso mediante el cual los operadores jurídicos concretan las categorías hipotéticas previstas en la norma a través del conjunto de hechos relevantes de un caso (real o hipotético).44 Instanciar, por tanto, es crear una instancia definiendo una variación particular del objeto dentro de una clase, nombrando esa variación y localizándola en el espacio y el tiempo.45 Si una norma se instancia dos veces, hay dos normas particulares potencialmente aplicables al caso.

36Las normas particulares no deben confundirse con las normas de decisión. Las normas de decisión encarnan la solución encontrada a una cuestión jurídica, presuponiendo que, además de una fase de descodificación semántica, puede haber una fase de resolución del conflicto normativo. Además, las normas de decisión pueden aplicarse a otros casos que compartan las mismas características relevantes. De manera diferente, las normas particulares sólo suponen la concreción de las propiedades hipotéticas previstas en la norma jurídica por los hechos relevantes de un caso jurídico. Se trata, pues, de proposiciones normativas diferentes que se suceden cronológica y lógicamente: primero la norma particular, después la norma de decisión.

37En el caso de las gemelas siamesas, hay dos normas particulares: la que determina que está prohibido perjudicar la vida de Jodie y la que determina que está prohibido perjudicar la vida de Mary.

  • 46 En un sentido ligeramente diferente, considerando que existe una incompatibilidad empírica entre do (...)

38La noción de norma particular funciona como una herramienta técnica: muestra que dos instanciaciones de la misma norma equivalen a dos formas diferentes (e incompatibles) de guiar el comportamiento humano.46 La aparición de dos o más normas particulares derivadas de la misma unidad deóntica con efectos jurídicos incompatibles se producirá en determinados escenarios, hipotéticos o reales. Aunque su surgimiento en el plano práctico sea contingente, ello no afecta a su detección in abstracto, sin recurrir a un contexto del mundo real. Por último, como se explicará más adelante, el concepto de norma particular es especialmente útil a la hora de resolver conflictos uninormativos, concretamente cuando se aplica el método de ponderación.

39A la luz de lo anterior, los conflictos uninormativos pueden incluirse en una noción necesariamente más amplia de conflicto normativo, puesto que la característica clave de los conflictos normativos es la idea de incompatibilidad, independientemente de si estan en cuestión una o varias unidades deónticas. En cualquier caso, siempre se puede argumentar que la superposición entre normas particulares es un fenómeno suficientemente similar a la superposición entre normas jurídicas.

  • 47 Respaldando que el análisis conceptual implica tanto la identificación del aparato terminológico y (...)

40En conclusión, esta propuesta no es más que una adaptación de la noción generalizada de conflicto normativo que no implica una ruptura con las prácticas conceptuales anteriores. Al incluir los conflictos uninormativos en su ámbito de aplicación, el concepto de conflicto normativo propuesto resulta más eficaz desde un punto de vista comunicativo y explicativo, al tiempo que proporciona un marco conceptual preciso.47

4 Plurinormatividad y uninormatividad: el proceso de resolución

  • 48 Véase, entre otros, Duarte 2010: 56 ff; Silva Sampaio 2018b: 78 ff.

41Se ha argumentado que los conflictos normativos se resuelven de dos maneras: aplicando una norma de conflictos o mediante el método de ponderación.48 Como se verá, las similitudes entre uninormatividad y plurinormatividad permiten aplicar, mutatis mutandis, los trabajos realizados en este último campo al primero.

4.1 La inaplicabilidad de las normas de conflictos

  • 49 Sobre la naturaleza contingente de las normas de conflicto, véase Kelsen 1973: 272; Guastini 2014: (...)
  • 50 Véase, entre otros, Mazzarese 1987: 12 ff.
  • 51 Véase, entre otros, Bobbio 1990: 350 ff; Guastini 1999: 442 ff; Mazzarese 1987: 13.
  • 52 Para simplificar, se asume el paradigma de los conflictos binormativos — conflictos entre dos norma (...)

42Es habitual que los ordenamientos jurídicos incluyan tres normas de conflicto: la lex superior, la lex posterior y la lex specialis (según las cuales debe prevalecer la norma superior, posterior o especial, respectivamente).49 Sin embargo, no todos los conflictos normativos pueden resolverse aplicando normas de conflictos, ya que pueden no ser aplicables al caso, o pueden prescribir soluciones incompatibles cuando es aplicable más de una norma de conflictos.50 En estos casos, existe una antinomia entre las denominadas normas de conflictos de primer grado. Aunque una norma de conflictos de segundo grado podría resolver el conflicto, es posible que los ordenamientos jurídicos no contengan tal norma, o que no sea aplicable al caso.51 No obstante, ante un conjunto de alternativas — por ejemplo, aplicar la norma1 o la norma2 — los operadores jurídicos deben elegir la norma que, en definitiva, rige el caso, ya que la prohibición del non liquet, vigente en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, así lo exige.52

  • 53 Utilizando este término, véase Silva Sampaio 2021: 52.
  • 54 Véase Duarte 2021: 15 ff.

43Estos conflictos suelen calificarse de irresolubles.53 Aunque la expresión es ambigua ya que los conflictos irresolubles pueden resolverse mediante la ponderación, hay que destacar que el ordenamiento jurídico no comprende una norma capaz de resolver tales antinomias, confiriendo así discrecionalidad al decisor.54

  • 55 Véase Díaz Tolosa 2014: 72.

44Las normas de conflictos mencionadas no se aplican a los conflictos uninormativos. La lex superior, la lex posterior y la lex specialis emplean clasificaciones relacionales de las normas, es decir, se basan en las propiedades que una norma presenta en relación con otra.55 Dado que presuponen la plurinormatividad, la ausencia de una segunda norma impide que se cumplan sus antecedentes normativos. Una norma no establece una relación jerárquica, cronológica o de especialidad consigo misma.

45Dada la prohibición del non liquet y la inaplicabilidad de las normas de conflictos mencionadas, sólo queda la ponderación como forma de resolver los conflictos uninormativos. Como tales, los conflictos uninormativos entran en la categoría de conflictos irresolubles prima facie. Se trata, por supuesto, de una conclusión contingente: el método de ponderación es la única forma de resolver los conflictos uninormativos, en la medida en que no existan normas de conflicto aplicables. Los ordenamientos jurídicos pueden contener normas de conflictos aplicables a tales casos, pero siguen siendo infrecuentes.

4.2 El método de ponderación y el principio de proporcionalidad

  • 56 Véase Silva Sampaio 2021: 56 ff; Silva Sampaio 2018b: 79; Chiassoni 2019: 167 ff.

46En el contexto de los conflictos normativos, la ponderación es una operación intelectual mediante la cual, dado un determinado contexto fáctico, se identifican las consideraciones a favor y en contra de la preferencia de cada una de las normas en conflicto y se determina la prioridad de una norma sobre otra. La necesidad de recurrir a la ponderación ante un conflicto supuestamente irresoluble no implica un compromiso inmediato sobre cómo se llevará a cabo esta operación intelectual. Estará condicionada tanto por el modelo de ponderación adoptado como por las normas jurídicas aplicables, entre las que destaca el principio de proporcionalidad.56

  • 57 La noción de la ponderación como una actividad sujeta a control racional y capaz de producir result (...)
  • 58 Véase Alexy 2003; Moreso 2008: 76 ff; Moreso 2009: 267 ff; 285 ff y 302 ff; Moreso 2012; Martinez Z (...)

47Dentro de la concepción de la ponderación como una actividad capaz de alcanzar resultados racionales y universalizables, se han desarrollado varios modelos de ponderación (por ejemplo, los atribuidos a Alexy, Moreso y Martínez Zorrilla).57/58 Sin embargo, en este contexto, y por las razones que se exponen a continuación, sólo se analizará el modelo de Alexy.

  • 59 Compartiendo esta visión, al afirmar que la propuesta de Moreso es una teoría de la ponderación sin (...)

48En primer lugar, conviene recordar el objetivo principal de este estudio: comprender los conflictos uninormativos. Para ello, dada la falta de investigaciones científicas dedicadas específicamente a los conflictos uninormativos, parece inevitable analizar cómo se resuelven los conflictos plurinormativos. Además, ambos fenómenos presentan importantes similitudes. Dado que el estudio de la plurinormatividad es un medio para alcanzar un fin, no pretende ser exhaustivo. Asimismo, la propuesta de Alexy es la única que proporciona herramientas para llevar a cabo un ejercicio de ponderación. Por el contrario, el especificacionismo (Moreso) y el coherentismo (Martínez Zorrilla) son modelos de ponderación que no incluyen una propuesta real de ponderación entre alternativas. Esto parece problemático, ya que la aplicación de estos dos modelos depende de un ejercicio previo de ponderación, que deja de ser necesario una vez identificados los casos paradigmáticos que permiten un tipo distinto de razonamiento jurídico.59 Sin embargo, las duras críticas que ha recibido el modelo de Alexy no han pasado desapercibidas. Por ello, conviene esbozar los puntos de acuerdo y desacuerdo con esta propuesta.

  • 60 Véase, por ejemplo, Alexy 2008: 14 ff.
  • 61 Véase Martínez Zorrilla 2007: 205. Para una crítica general de la teoría de los principios de Alexy (...)

49En primer lugar, la idea de un vínculo necesario entre los principios, los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad es insostenible.60 Las normas de derechos fundamentales pueden adoptar la forma de una regla o de un principio. Esta distinción se basa en la morfología de la norma y no en su aplicación o en su proceso de resolución de conflictos. Por otra parte, el principio de proporcionalidad orienta la resolución de conflictos normativos sólo cuando no pueden resolverse mediante la aplicación de una norma de conflictos.61

  • 62 Según Alexy, la ponderación se rige por dos leyes: la primera establece que cuanto mayor sea la int (...)
  • 63 Véase Alexy 2008: 14 ff; Con una versión posterior de la fórmula del peso, Alexy 2014: 513 ff.

50En segundo lugar, hay que abandonar la representación numérica de las leyes de ponderación de Alexy.62 Según Alexy, esta representación adoptaría la forma de una fórmula de peso. No obstante, dado que las leyes de ponderación pueden aplicarse (en su forma original o mejorada) sin recurrir a la formalización, la fórmula del peso resulta superflua.63 Además, evitar la formalización tiene cinco ventajas:

  1. se sustituye la escala cardinal presupuesta por la fórmula del peso por una escala ordinal, superando la dificultad de traducir numéricamente las operaciones de medida realizadas;

  2. se abandona la metáfora del peso, cuyo poder explicativo se cuestiona a menudo;

  3. se supera la objeción de que la fórmula del peso no respeta el carácter autónomo y eliminatorio de cada ley de ponderación;

  4. se aclara que las leyes de ponderación se limitan a identificar límites para opciones específicas y no justifican la preferencia de una norma sobre otra; y

    • 64 Destacando estos y otros aspectos, véase Duarte 2021: 29 ff; en particular, 35 ff; Silva Sampaio 20 (...)

    se prescinde de la variable del peso abstracto, que no sólo es muy criticada en la literatura, sino que tampoco está presente en las leyes de ponderación.64

51Por último, el modelo analizado no distingue entre los conflictos normativos mediados por la promulgación de una norma infraconstitucional y los conflictos que implican una colisión directa entre normas de derechos fundamentales. Esto es particularmente evidente en lo que respecta a la variable de la fiabilidad, que se analiza principalmente desde la perspectiva de la relación entre los legisladores y los tribunales constitucionales. Dada esta limitación, es necesario ajustar algunos aspectos de este modelo para que funcione en ambos escenarios.

  • 65 Véase Silva Sampaio 2018b: 80 ff. Algunos autores añaden a los efectos identificados el requisito d (...)
  • 66 En este sentido, véase Klatt & Meister 2012: 8 ff y 71; Bernal Pulido 2014: 874.

52Ahora podemos abordar cómo el principio de proporcionalidad orienta el proceso de ponderación. Según este principio, cuando hay que elegir qué norma aplicar, y está en juego una relación medio-fin, es preciso elegir un medio que sea adecuado, necesario y proporcional en sentido estricto.65 Se argumenta, aunque no unánimemente, que los tres efectos establecidos por el principio de proporcionalidad son acumulativos y secuenciales.66

53El principio de proporcionalidad es aplicable a la resolución de conflictos irresolubles prima facie mediante la ponderación: no sólo es necesario elegir la norma que prevalece, sino que también existe una relación medios-fines. Esta última, sin embargo, tiene una estructura diferente según se trate de una restricción impuesta por una norma infraconstitucional o de una colisión directa entre normas de derechos fundamentales.

  • 67 Argumentando que el medio es el sacrificio de una norma (la derrotada) y el fin es la satisfacción (...)

54En el primer caso, el fin es el objetivo perseguido por la autoridad normativa al emitir la norma infraconstitucional (consagrado en una norma constitucional); el medio es la creación de dicha norma infraconstitucional. No obstante, este marco no puede aplicarse plenamente a la colisión directa entre normas de derechos fundamentales. En ausencia de una norma infraconstitucional, el medio es la limitación concreta de una norma constitucional resultante de la acción a realizar, siendo el fin el estado de cosas que se pretende alcanzar con dicha acción (es decir, la satisfacción de otra norma constitucional).67 En cuanto a los medios, la diferencia entre los dos casos radica en la naturaleza de la acción. Mientras que el primer caso implica necesariamente una acción deóntica — a limitación resulta de la creación de una norma infraconstitucional — no ocurre lo mismo en el segundo caso. En la colisión directa entre normas de derechos fundamentales, la limitación puede resultar tanto de una acción empírica como de cualquier otra acción deóntica distinta de la creación de normas jurídicas.

55Por ejemplo, si A publica una noticia que revela ciertos hechos que afectan a la reputación de una persona, las normas que consagran el derecho al honor y la libertad de prensa son aplicables prima facie al caso. Desde el punto de vista de la libertad, la acción está permitida; desde el punto de vista del honor, la acción está prohibida. La relación medio-fin se establece entre la limitación derivada de la acción de publicar la noticia y el fin perseguido por dicha acción — la difusión de la información —, satisfaciendo así la norma que garantiza la libertad de prensa.

56Una vez demostrado que el principio de proporcionalidad es aplicable en escenarios de conflictos prima facie irresolubles, es el momento de pasar a los efectos jurídicos previstos en esta norma. En una versión cercana a la de Alexy, aunque específicamente diseñada para el escenario en el que se produce una colisión directa de normas, puede decirse que una limitación de una norma de derechos fundamentales sólo será legítima si:

  1. sobre la base de un pronóstico serio, es probable que se alcance el objetivo perseguido mediante la realización de una determinada acción, que se fundamenta en el ejercicio de otra norma de derechos fundamentales (adecuación);

    • 68 Véase Klatt & Meister 2012: 79. Identificando tres significados potencialmente atribuidos a la «pru (...)

    es el menos restrictivo de los medios eficaces para alcanzar el objetivo perseguido (necesidad);68

  2. se trata de un medio proporcionado, para lo cual es necesario medir la intensidad de esta interferencia y compararla con la intensidad de la hipotética interferencia en la norma contraria de derechos fundamentales, si ésta fuera derrotada (proporcionalidad stricto sensu).

  • 69 En este sentido, véase Duarte 2021: 37.

57A diferencia de las normas de conflicto, el principio de proporcionalidad no proporciona una respuesta sobre qué norma prevalece en el caso. Sólo identifica los resultados inadmisibles.69

4.3 La instanciación múltiple de una misma norma y el método de ponderación

4.3.1 El qué, el cuándo y el cómo del equilibrio en el contexto de los conflictos uninormativos

58Una vez estudiado el método de ponderación en el contexto de los conflictos plurinormativos, queda por ver si este marco teórico puede aplicarse a los conflictos uninormativos. Para ello, es necesario identificar el qué, el cuándo y el cómo del método de ponderación.

59Como se ha visto, en los conflictos plurinormativos, la ponderación tiene lugar entre alternativas que satisfacen normas diferentes. La ponderación conduce a la preferencia de una de las normas sobre la otra. En el caso de los conflictos uninormativos, la ponderación se centra en las diferentes instancias de una norma jurídica.

60En ambos casos, sólo se recurre al método de ponderación cuando (i) se produce un conflicto normativo y (ii) no existe una norma de conflictos capaz de resolverlo. No obstante, en determinados ordenamientos jurídicos, la ponderación puede ser la única forma de resolver conflictos uninormativos, dada la tendencia a emitir normas de conflictos que dependen de categorías relacionales, inoperantes en este caso.

61Por último, el principio de proporcionalidad también orienta la aplicación del método de ponderación en la resolución de conflictos uninormativos. En este tipo de conflictos, hay que elegir la norma particular que prevalece, y existe una relación medios-fines: los medios son la limitación de una norma particular como resultado de la acción que debe emprenderse, y el fin es el estado de cosas que debe lograrse con esa acción, que es la satisfacción de otra norma particular.

62En el caso de Jodie y Mary, hay dos normas particulares en juego: la que prohíbe el menoscabo de la vida de Mary y la que prohíbe el menoscabo de la vida de Jodie. El medio que se examina — la limitación de la norma que prohíbe el menoscabo de la vida de Mary mediante la realización de la intervención quirúrgica — tiene como fin la satisfacción de la norma que consagra el derecho a la vida de Jodie, prohibiendo la interferencia en el estado de cosas estar viva.

  • 70 Este ejemplo es una adaptación del conocido caso de la Ley de Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgeset (...)

63Lo mismo ocurre en el caso de un grupo terrorista que secuestra un avión y pretende estrellarlo en una zona densamente poblada.70 Si las autoridades quisieran impedir el atentado derribando el avión, serían aplicables dos prohibiciones: la prohibición de interferir en la vida de los miembros del grupo terrorista y la prohibición de interferir en la vida de las personas que se encuentren en el lugar elegido para perpetrar el atentado. El medio es la limitación de la norma que prohíbe interferir en la vida de los miembros del grupo terrorista a bordo derribando el avión. El fin es la satisfacción de la norma que prohíbe afectar a la vida de las personas que se encuentren en el lugar elegido como destino, con el fin de garantizar su supervivencia.

4.3.2 La aplicación del principio de proporcionalidad en la resolución de conflictos uninormativos

64Una vez demostrado que el principio de proporcionalidad es aplicable en la resolución de conflictos uninormativos, hay que acudir a los efectos jurídicos previstos en esta norma. Volviendo al caso de Jodie y Mary, la interferencia en la norma particular que prohíbe el menoscabo de la vida de Mary sólo será legítima si:

  1. sobre la base de un pronóstico grave, existe la probabilidad de alcanzar el fin perseguido, es decir, el cumplimiento de la norma particular que prohíbe el menoscabo de la vida de Jodie;

  2. es el medio menos restrictivo, entre los medios eficaces, para alcanzar el fin perseguido, es decir, no existe ningún medio alternativo que sea igualmente eficaz para salvaguardar la vida de Jodie y menos restrictivo para interferir en la prohibición de menoscabar la vida de Mary;

  3. se trata de un medio proporcionado, para lo cual es necesario medir la intensidad de la interferencia en la norma que prohíbe el menoscabo de la vida de Mary y compararla con la intensidad de la hipotética interferencia en la otra norma particular controvertida, si ésta fuera derrotada — es decir, la posible interferencia en la norma que prohíbe el menoscabo de la vida de Jodie.

65En este caso, la interferencia es adecuada y necesaria: interferir en la norma que prohíbe el menoscabo de la vida de Mary es, de hecho, la única forma de satisfacer la norma que prohíbe el menoscabo de la vida de Jodie.

  • 71 Véase Duarte 2021: 29 ff.

66Para determinar si se respeta la proporcionalidad en sentido estricto, deben tenerse en cuenta las llamadas leyes de ponderación: la primera establece que cuanto mayor sea la interferencia con una de las normas, mayor debe ser la satisfacción de la otra; la segunda establece que cuanto mayor sea la interferencia con una de las normas, mayor debe ser la certeza de las premisas subyacentes. Este segundo juicio debe tener en cuenta todas las premisas formuladas por el decisor, independientemente de la norma a la que se refieran — la vencida o la prevalente.71

  • 72 Destacando que la situación fue creada por los propios terroristas y que su intención era morir, vé (...)

67En relación con la primera ley de ponderación en el caso de Jodie y Mary, los operadores jurídicos realizan dos juicios diferentes: (i) en qué medida permitir la operación interfiere con el derecho de Mary; (ii) en qué medida no permitir la operación interfiere con el derecho de Jodie. De nuevo, se trata del grado de intensidad de cada interferencia. Los datos para apoyar esta medida deben extraerse del caso. En estas circunstancias, sólo una de las hermanas — Jodie — tiene posibilidades de sobrevivir por sí misma. Un análisis más detallado muestra que no realizar la operación no sólo violaría el derecho de Jodie, sino también el de Mary, ya que ambas hermanas morirían. Del mismo modo, en el caso del avión, la inevitabilidad de la muerte de los terroristas a bordo es un factor decisivo para la menor intensidad de la interferencia en su derecho a la vida.72

68Del mismo modo, en virtud del derecho fundamental a la salud en el ejemplo de la campaña nacional de vacunación, existen varios deberes prima facie de prestar esta asistencia sanitaria: tanto A, de 70 años, como B, de 17, tienen derecho a ser vacunados (al igual que C, enfermera, y D, ingeniero informático). Existe un conflicto entre la norma particular que impone la obligación de vacunar a A y la norma particular que impone la obligación de vacunar a B. Por tanto, la cuestión es si la interferencia con la norma particular que impone la vacunación de B por la vacunación de A es un medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzar el fin perseguido — satisfacer el derecho de A a la asistencia sanitaria, previniendo la aparición de una enfermedad grave y sus consecuencias. Además de los dos primeros efectos, hay que determinar si el medio es proporcionado stricto sensu, lo que implica valorar (i) en qué medida vacunar a A interfiere en el derecho de B a la asistencia sanitaria; y (ii) en qué medida no vacunar a A interfiere en su derecho a la asistencia sanitaria.

  • 73 Véase Moniz Lopes 2019: 395.

69Como se reconoce ampliamente en el ámbito de la plurinormatividad, el proceso de ponderación puede basarse en cualquier argumento admisible en el razonamiento jurídico. Entre ellos se incluyen: (i) la valoración de los intereses que persigue cada una de las normas en conflicto; (ii) la utilidad de dicha persecución; (iii) los vínculos entre las normas en conflicto y otras normas del ordenamiento jurídico; y (iv) las decisiones previas de los órganos aplicadores del Derecho.73

  • 74 En efecto, un aumento de la satisfacción del interés perseguido por una norma dada puede no implica (...)

70En el contexto de los conflictos uninormativos, el primer argumento tiene poca importancia: la existencia de una única norma determina la identidad de los intereses perseguidos. En el caso de la vacunación, el objetivo es prevenir la aparición de una enfermedad grave y sus consecuencias. Sin embargo, la utilidad de perseguirlos puede diferir, dependiendo no sólo del titular de la posición jurídica, sino también del contexto fáctico en el que se ejerce.74 Así, aunque esté en juego el mismo interés, puede ser más útil vacunar a A que vacunar a B. Lo mismo se aplica al caso de Jodie y Mary: la identidad de los intereses perseguidos no implica que la utilidad de perseguirlos sea indiferenciada. Es más útil perseguir el interés de preservar la vida humana practicando la cirugía, ya que sólo Jodie tiene posibilidades reales de sobrevivir a medio y largo plazo.

71En el caso de la campaña nacional de vacunación, la prioridad se justifica por pertenecer a un grupo de riesgo o por trabajar en una profesión más propensa al contagio. Así, la idea de utilidad para satisfacer el interés perseguido se combina con el tercer argumento mencionado, que se refiere al papel que desempeñan otras normas en la ponderación. En este caso, la aportación viene dada por el principio de igualdad: si hay un factor diferenciador relevante entre dos individuos, esa diferencia tenerse em cuenta.

72Muchos juicios de ponderación utilizan esta técnica. Volviendo al caso del médico que tiene que ayudar a dos pacientes, supongamos que uno de ellos es el Jefe de Estado de un país. Si no hay ningún otro factor distintivo, este hecho puede ser decisivo. Ayudar a A, el Jefe de Estado, en detrimento de B estaría justificado por la posición de A. El papel central que desempeña el Jefe de Estado en el mantenimiento del Estado de Derecho se ve confirmado por varias normas que suelen incluirse en los ordenamientos jurídicos: desde normas constitucionales y legales que especifican las tareas que desempeña el Jefe de Estado, hasta la previsión de penas agravadas en casos de asesinato cometido contra ellos.

  • 75 Sobre el tema, véase Moniz Lopes 2018: 144 ff.

73Por último, el cuarto argumento identificado — las decisiones previas de los órganos aplicadores del Derecho — requiere más aclaraciones. En los sistemas de Derecho civil, las fuentes jurídicas suelen limitarse a los actos normativos y la costumbre, y no incluyen las decisiones judiciales o administrativas. Sin embargo, a riesgo de violar principios como la igualdad, la seguridad jurídica y la imparcialidad, los órganos aplicadores del Derecho deben considerar decisiones anteriores que tengan las mismas propiedades relevantes que el caso pendiente. Hay muchos resultados posibles para este análisis. Si el caso comparte todas las características relevantes con un caso anterior, no hay necesidad de una nueva operación de ponderación. Lo mismo ocurre si algunas de las características relevantes de casos anteriores difieren de las del caso en cuestión. En este caso, el decisor puede basarse en argumentos como el argumento a fortiori, que también hace innecesaria una nueva ponderación.75

74Esto basta para demostrar que la valoración de la intensidad de la interferencia en una norma no cambia significativamente al ponderar normas concretas. Se trata de operaciones intelectuales idénticas y se dispone de los mismos tipos de argumentos admisibles. Esto también es válido para la segunda ley de ponderación.

75En el caso de Jodie y Mary, la intensidad de la interferencia con la norma particular exige un alto grado de fiabilidad de las premisas subyacentes. El grado de certeza se centra en la falta de una alternativa que salve a ambas hermanas y en la capacidad de una de ellas para sobrevivir de forma autónoma. Lo mismo ocurre en el ejemplo del médico: es necesario demostrar el grado de urgencia de la atención sanitaria de cada paciente para mantener que tanto las lesiones de A como las de B revelan una afección médica grave y que ambos están en peligro de muerte. En el caso de la vacunación, la suposición de que determinados grupos son más vulnerables a ciertas enfermedades — bien porque tienen más probabilidades de infectarse, bien porque tienen más probabilidades de desarrollar complicaciones graves de la enfermedad — debe fundamentarse. Lo mismo puede decirse de la suposición de que la vacunación tiene un efecto similar independientemente del grupo de edad o del historial médico. Por último, en el caso del avión, el juicio sobre las hipótesis es especialmente importante: además del inevitable grado de incertidumbre sobre si el ataque se llevará realmente a cabo, también es necesario evaluar la eficacia de la decisión de derribar el avión en términos de protección de las personas en tierra, que dependerá en particular de la ubicación del avión y de la ruta tomada.

76En conclusión, los conflictos uninormativos no conducen necesariamente a un mayor margen de discrecionalidad por parte de los operadores jurídicos. Por el contrario, la resolución tanto de los conflictos plurinormativos como de los uninormativos se rige, como mínimo, por el principio de proporcionalidad. Las limitaciones impuestas por este principio, así como por otras normas aplicables, dependen de la posición jurídica en cuestión, del titular respectivo y del contexto fáctico en el que surge el conflicto. La existencia de una, dos o más normas en conflicto no es determinante para el grado de discrecionalidad en el proceso de toma de decisiones.

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Notes

1 Sobre el caso de Jodie y Mary, véase Zucca 2008: 26 ff.

2 Cabe señalar que el posible cumplimiento del deber hacia el segundo grupo no debilita el ejemplo. Lo que está en juego es la imposibilidad de cumplir ambos deberes al mismo tiempo. El retraso en la vacunación del segundo grupo puede tener un impacto en su estado clínico (una situación que puede verse agravada por categorizaciones incorrectas realizadas por las autoridades normativas, por ejemplo, la sobrevaloración de ciertos factores de riesgo y la subvaloración de otros).

3 Esta terminología es utilizada por António Veloso en Veloso 2003: 208 y 220-227.

4 Este estudio se centrará principalmente en las normas que otorgan derechos fundamentales. Sin embargo, los conflictos uninormativos pueden ocurrir en relación con cualquier categoría de norma jurídica, ya que surgen de la incompatibilidad entre diferentes instancias de la misma generalización deóntica. A pesar de la controversia en torno al tema, las normas jurídicas pueden verse como entidades deónticas que regulan la acción humana. Las normas se expresan lingüísticamente a través de disposiciones. Véase Guastini 1999: 100-104 y Grabowski 2009: 130.

5 Véase, entre otros, Bobbio 2009: 177 ff; Duarte 2010: 51 ff y Guastini 2017: 143. Esta definición ha ganado prominencia en la literatura reciente, particularmente en comparación con la impossibility‑of‑joint‑compliance test (véase Kelsen 1991: 161-163). Según esta perspectiva, existe una contradicción cuando el cumplimiento de una norma conduce necesariamente al incumplimiento de otra, y es lógicamente imposible cumplir ambas normas al mismo tiempo. Como las normas permisivas no son susceptibles de cumplimiento o incumplimiento porque dan libertad de acción a su destinatario, no pueden generar conflictos. La principal limitación de esta propuesta es, por tanto, la exclusión contraintuitiva de los conflictos entre dos normas permisivas, o entre una norma permisiva y normas imperativas. Una crítica similar puede hacerse a los intentos posteriores de enmarcar la cuestión, que también han favorecido la idea del incumplimiento o la violación de una norma por el cumplimiento de otra (por ejemplo, la propuesta de Hart de reemplazar la noción de incumplimiento por la de conformidad, o la propuesta de Munzer, que también se centró en la idea de violación véase Hart 1998: 268 ff; Munzer 1973: 1144-1148). Mucho más se podría decir sobre esta concepción alternativa de los conflictos normativos y las limitaciones de las propuestas de cada autor. Para un análisis crítico en esta línea, véase Martínez Zorrilla 2007: 105 ff; Zucca 2007: 7 ff. Baste decir que todos estos enfoques o bien niegan la posibilidad de conflictos que involucren normas permisivas o bien los consideran de una naturaleza diferente a los que involucran normas imperativas, y por lo tanto no proporcionan una definición única de conflicto normativo. Lo mismo ocurre con el enfoque de Hamner Hill, que se aleja de la idea de contradicción lógica en favor de una visión funcional, centrándose en la función de cada norma o en sus objetivos subyacentes. En su opinión, la noción de conflicto normativo engloba realidades muy diferentes: contradicción normativa, colisión normativa y competencia normativa. En esta línea, véase también Moniz Lopes 2019: 307 ff.

6 Véase Ross 2009: 128 ff.

7 Véase Nino, Introducción 2003: 273.

8 Para un mayor desarrollo de estos argumentos, véase Martínez Zorrilla 2007: 89-123; Moniz Lopes 2019: 312 ff.

9 Véase Guastini: 2011, 291 ff; Duarte 2010: 55; Pino 2013: 182 ff. Argumentando que los sistemas normativos no tienen por qué ser inconsistentes para generar un conflicto normativo, sin mencionar explícitamente la clasificación en cuestión, véase Hilpinen 1985: 193-194. Esta clasificación, aunque en una concepción diferente, fue abordada previamente por Karl Engisch. Para un análisis crítico de esta concepción, véase Gavazzi 1959: 66-69.

10 Véase Duarte 2010: 55; Guastini 2011: 294; Pino 2013: 182-184.

11 Este ejemplo es una adaptación del conocido ejemplo presentado por Alchourrón en Alchourrón 1981: 120.

12 Incluso sus defensores no están de acuerdo sobre qué conflictos se incluyen en cada categoría. Por ejemplo, David Zorrilla cuestiona la idea de que los conflictos entre normas de derechos fundamentales deben necesariamente categorizarse como conflictos in concreto e introduce la noción de conflictos contextuales. Véase Martínez Zorrilla 2011b: 734-742.

13 Véase Moniz Lopes 2019: 335-342. Destacando esta y otras objeciones, véase Sardo 2018: 8 ff.

14 Además de esta vía, Alessio Sardo propuso un enfoque semántico, centrado en el significado atribuido a los términos utilizados en las formulaciones lingüísticas de las normas. Según el autor, esta visión supera algunas de las limitaciones de los argumentos lógicos. Véase Sardo 2018: 12.

15 Véase Ratti 2013: 95 ff.

16 Véase Ratti 2013: 95 ff, aunque el ejemplo fue introducido por Guastini (en Guastini 2011: 291 ff) como un caso de conflictos in concreto.

17 Véase Ratti 2013: 95 ff.

18 Véase Sardo 2018: 10 ff.

19 Véase Moniz Lopes 2019: 333-342; Sardo 2018: 12 y 15-17. Sin embargo, según este último autor, los supuestos conflictos in concreto se diferencian de los demás debido al mayor esfuerzo cognitivo inherente a su identificación. Reorientando la discusión sobre si las antinomias son predecibles, teniendo en cuenta consideraciones pragmáticas y epistemológicas, véase Feis 2020: 399 ff.

20 Sobre el enfoque centrado en la perspectiva del agente, véase Martínez Zorrilla 2011b: 732 ff.

21 Por esta razón, se ha evitado el uso del término «conflictos de la norma consigo misma», que, de hecho, se presta a malentendidos, ya que transmite la idea de que la norma en cuestión es, en sí misma, inconsistente. Sobre el uso de esta expresión, véase Duarte 2016: 90-92 y Hansson & Makinson 1997: 314. Por otra parte, se prefiere el término «conflictos uninormativos» frente a «conflictos de instanciación» porque este último tiene dos inconvenientes: no solo abarca conflictos distintos de los que resultan de una única norma, sino que también suele asociarse con conflictos in concreto.

22 De manera similar, al afirmar que «a norm will be called (self-)consistent if, and only if, the norm-content is consistent», véase von Wright 1963: 134.

23 Véase Veloso 2003: 211-213.

24 Como ejemplo, véase Rodriguez 2002: 99-101.

25 Véase Martínez Zorrilla 2011b: 735.

26 Véase Hansson & Makinson 1997: 313 ff; Rodríguez 2002: 99-101; Navarro & Rodríguez 2014: 183-184.

27 Sobre este tema, véase Waldron 1993: 217; Alvarez 2011: 65-66; Mendonca 2017: 186-187; Moreso 2009: 324-325; Pino 2013: 180-181.

28 Véase Teixeira de Sousa 2012: 271 ff.

29 Sobre la idea de que las normas son la base de las posiciones jurídicas y las preceden cronológicamente, véase Arriagada 2016: 154.

30 Los dilemas constitucionales son una categoría de dilemas jurídicos que involucran normas constitucionales.

31 Véase Lemmon 1962: 139 ff; MacIntyre 1990: 367 ff y 381-382; Donagan 1996: 11 ff y Sinnott Armstrong 1996: 49 ff. Un ejemplo típico de un dilema moral es conocido como La Decisión de Sophie, donde a Sophie se le da la opción de salvar a uno de sus hijos. De no hacerlo, ambos morirían. Véase McConnell 2018.

32 Véase, a modo ilustrativo, Martínez Zorrilla 2008: 22-23.

33 Véase Tessman 2015: 15-44; Lariguet 2008: 80 ff. Criticando este enfoque explicativo, véase McConnell 1996: 36 ff; Foot 2002: 175 ff.

34 Véase Martínez Zorrilla 2011a: 349 ff; Alvarez 2011: 59 ff. Criticando esta vía explicativa, véase MacIntyre 1990: 371 ff.

35 Véase Sinnott-Armstrong 1996: 52 ff; Brink 1996: 106 ff – Aunque este autor utiliza los conceptos de alternativas equipolentes y inconmensurables; Finkelstein 200: 305 ff – refiriéndose a una elección entre alternativas inconmensurables; Martínez Zorrilla 2008: 31-35.

36 Véase Martínez Zorrilla 2008: 36-42.

37 Véase Chang 1997: 1 ff; y, más recientemente, Chang 2015: 205; Silva 2011: 280 ff. La escala ordinal establece un orden que no está anclado en una estructura algebraica, mientras que la escala cardinal establece un orden de elementos por valores numéricos que expresan su posición o importancia. Véase Silva Sampaio 2018b: 89 ff.

38 Véase Chang 1997: 13 ff.

39 Con otros conceptos, véase Zucca 2008: 20 ff; Lariguet 2008: 80 ff y Atienza 1997: 13 ff.

40 Esta conclusión no se desarrollará en el presente estudio. Sin embargo, la idea de que la comparabilidad está garantizada por el monismo de valores es controvertida en la filosofía moral. Véase Chang 1997: 16 ff.

41 Cerrando la brecha entre conflictos simétricos y conflictos intraderechos, véase Alvarez 2011: 66 ff.

42 Argumentando que algunos conflictos totales intraderechos son dilemas constitucionales, véase Zucca 2008: 27 ff.

43 Empleando esta expresión en relación con los conflictos que involucran una sola norma, véase Duarte 2016: 90-92. Utilizando el concepto de norma individual o instancia de aplicación, véase Rodríguez 2002: 99-101; Navarro & Rodríguez 2014: 183. Empleando el concepto de norma singular al distinguir entre conflictos intranormativos e internormativos, véase Diciotti & Perini 2012: 148 ff.

44 Sobre la generalización, véase Schauer 1991: 18 ff.

45 Véase Moniz Lopes 2019: 98 y Sardo 2018: 5.

46 En un sentido ligeramente diferente, considerando que existe una incompatibilidad empírica entre dos normas de decisión, véase Moniz Lopes 2019: 342 – nota 620.

47 Respaldando que el análisis conceptual implica tanto la identificación del aparato terminológico y conceptual en curso como la reconstrucción conceptual, véase Chiassoni 2021: 28. Sobre conceptos legales, véase los diversos textos en Hage & Pfordten 2009.

48 Véase, entre otros, Duarte 2010: 56 ff; Silva Sampaio 2018b: 78 ff.

49 Sobre la naturaleza contingente de las normas de conflicto, véase Kelsen 1973: 272; Guastini 2014: 124 ff y Guarinoni 2001: 550 ff. Sin embargo, se trata de una cuestión controvertida. Véase Beltrán & Rodríguez 2011: 191; Zorzetto 2013: 81 ff. También se discute sobre las similitudes y diferencias entre estas normas de conflicto, siendo particularmente controvertida la naturaleza de la lex specialis. Sobre este tema, argumentando que la caracterización de la lex specialis como criterio para resolver antinomias normativas es insatisfactoria en muchos aspectos, véase Zorzetto 2024: 15 ff.

50 Véase, entre otros, Mazzarese 1987: 12 ff.

51 Véase, entre otros, Bobbio 1990: 350 ff; Guastini 1999: 442 ff; Mazzarese 1987: 13.

52 Para simplificar, se asume el paradigma de los conflictos binormativos — conflictos entre dos normas — aunque ya se ha reconocido que la plurinormatividad también comprende conflictos entre tres o más normas.

53 Utilizando este término, véase Silva Sampaio 2021: 52.

54 Véase Duarte 2021: 15 ff.

55 Véase Díaz Tolosa 2014: 72.

56 Véase Silva Sampaio 2021: 56 ff; Silva Sampaio 2018b: 79; Chiassoni 2019: 167 ff.

57 La noción de la ponderación como una actividad sujeta a control racional y capaz de producir resultados universalizables contrasta tanto con la idea de que se trata de una actividad puramente arbitraria como de que el resultado de la ponderación se limita a un caso específico. Con una explicación detallada de cada una de estas teorías, véase Martínez Zorrilla 2007: 155 ff.

58 Véase Alexy 2003; Moreso 2008: 76 ff; Moreso 2009: 267 ff; 285 ff y 302 ff; Moreso 2012; Martinez Zorrilla 2007: 252 ff y Mendonca 2017: 180-203.

59 Compartiendo esta visión, al afirmar que la propuesta de Moreso es una teoría de la ponderación sin ponderación — y, por lo tanto, una teoría de la ponderación en un sentido impropio, véase Chiassoni 2019: 187 ff.

60 Véase, por ejemplo, Alexy 2008: 14 ff.

61 Véase Martínez Zorrilla 2007: 205. Para una crítica general de la teoría de los principios de Alexy, véase, entre otros, Poscher 2009: 433-441 y Atienza & Ruiz Manero 1998: 1 ff.

62 Según Alexy, la ponderación se rige por dos leyes: la primera establece que cuanto mayor sea la interferencia con una de las normas, mayor debe ser la satisfacción de la otra (ley sustantiva); la segunda establece que cuanto mayor sea la interferencia con una de las normas, mayor debe ser la certeza de las premisas subyacentes (ley epistémica). Véase Alexy 2003: 436 ff.

63 Véase Alexy 2008: 14 ff; Con una versión posterior de la fórmula del peso, Alexy 2014: 513 ff.

64 Destacando estos y otros aspectos, véase Duarte 2021: 29 ff; en particular, 35 ff; Silva Sampaio 2018b: 96 ff. En todo caso, cabe señalar que la variable del peso abstracto difícilmente sería relevante en el contexto de conflictos uninormativos: dado que las posiciones jurídicas en conflicto derivan de la misma norma, siempre tendrían el mismo peso abstracto.

65 Véase Silva Sampaio 2018b: 80 ff. Algunos autores añaden a los efectos identificados el requisito de perseguir un fin legítimo. Véase, entre otros, Klatt & Meister 2012: 8 ff.

66 En este sentido, véase Klatt & Meister 2012: 8 ff y 71; Bernal Pulido 2014: 874.

67 Argumentando que el medio es el sacrificio de una norma (la derrotada) y el fin es la satisfacción de otra (la prevaleciente), véase Duarte 2021: 16-17.

68 Véase Klatt & Meister 2012: 79. Identificando tres significados potencialmente atribuidos a la «prueba» de la necesidad, véase Duarte 2021: 29 ff.

69 En este sentido, véase Duarte 2021: 37.

70 Este ejemplo es una adaptación del conocido caso de la Ley de Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgesetz), decidido por el Tribunal Constitucional alemán. Sobre el tema, véase Silva Sampaio 2018a: 566 ff y Isensee 2014: 318 ff.

71 Véase Duarte 2021: 29 ff.

72 Destacando que la situación fue creada por los propios terroristas y que su intención era morir, véase Silva Sampaio 2018a: 566 ff.

73 Véase Moniz Lopes 2019: 395.

74 En efecto, un aumento de la satisfacción del interés perseguido por una norma dada puede no implicar un aumento progresivo de la utilidad de perseguirla. Sobre esta idea, véase Sartor 2013: 1435.

75 Sobre el tema, véase Moniz Lopes 2018: 144 ff.

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Sara Azevedo, “Conflictos uninormativos en la teoría general de los conflictos normativos”Revus [Online], 53 | 2024, Online since 24 November 2024, connection on 25 March 2025. URL: http://journals.openedition.org/revus/10636; DOI: https://doi.org/10.4000/130p5

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Sara Azevedo

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